bölüm 2 anayasa hukuku · bÖlÜm 2: anayasa hukuku kavrami 29 sında osmanlı dönemi için,...

Bölüm 2 ANAYASA HUKUKU

(Tanımı, Konusu, Kısımları, Yaklaşım Biçimleri, Diğer Dallar ile Đlişkisi, Tarihsel Gelişimi, vs.)

Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin Yayınevi, 2011, 2 Cilt (32+973; 32+1040 s.) www.anayasa.gen.tr/ahgt.htm

Bibliyografya.- Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, Đstanbul, Baha Matbaası, 1960, s.3-4; Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, Đstanbul, Đstanbul Üni-versitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.1-2; Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970, s.12-13; Đlhan Arsel, Anayasa Hu-kuku (Demokrasi), Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1964, s.4-6; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Đstanbul, Beta, 13. Baskı, 2009, s.3-4; Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku, Ankara, Orion, 4. baskı, 2007, s.27-30; Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodo-lojisi, Bursa, Ekin, 1999, s.194-196; Louis Favoreu, et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Yedinci Baskı, 2004, s.1-27, 314-323; Louis Favoreu, “Le droit constitution-nel, droit de la constitution et constitution de droit”, Revue française de droit constitu-tionnel, no 1, 1990, s.85; Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., “Quadrige”, 2003, s.1-10; Bertrand Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitution-nel, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental, 2004, s.19-20; Jean-Louis Mestre, “Les em-plois initiaux du l’expression ‘droit constitutionnel’”, Revue française de droit consti-tutionnel, no 55, 2003, s.451-472; Vlad Constantinesco ve Stéphane Pierré-Caps, Droit constitutionnel, Paris, Presses Universitaires de France, Themis droit public, Đkinci Baskı, 2006, s.7-10; Eric Oliva, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Altıncı Baskı, 2007, s.1-4.

“Anayasa” ve “anayasa hukuku” kavramlarını görmeden önce “anaya-sa” ve “anayasa hukuku” terimlerini görelim.

I. TERMĐNOLOJĐ

Bibliyografya.- Başgil, op. cit., s.3-4; Kubalı, op. cit., s.1-2; Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., .s.12-13; Arsel, Anayasa Hukuku (Demokrasi), op. cit., s.4-6; Teziç, op. cit., s.3-4; Erdoğan, Anayasa Hukuku, op. cit., s.27-29.

A. “ANAYASA” TERĐMĐ1

“Constitutio”.- Latincede bir constitutio kelimesi vardır. Ancak bu ke-lime, devletin temel kuruluşunu değil, genel dilde, hal, vaziyet, durum, bün- 1. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi,

Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 2. Baskı, 1999, s.131-134.

26 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ

ye2, hukuk dilinde de imparatorun özel bir işlemi olan “emirnameleri” ifade eder3.

“Constitution”4.- Fransızcada “anayasa” kelimesinin karşılığı olarak

constitution kelimesi kullanılmaktadır. Bu kelime constituer fiilinden türe-miş bir isimdir5. Constituer fiili ise “oluşturmak, teşkil etmek, meydana ge-tirmek, kurmak, tesis etmek” anlamlarına gelmektedir6. O halde constitution’u “oluşum”, “kuruluş” olarak Türkçeye çevirebiliriz.

Fransızca constituer fiili de Latince constituere fiilinden gelmektedir7. Bu fiil ise Latincede koymak, yerleştirmek, oluşturmak, tesis etmek gibi anlamlara gelmektedir8. Constituere fiili Latincede com öneki ve statuere fiilinden oluşmuştur9. Com (cum) La-tincede ortaklık, birliktelik ifade eden bir önektir10. Statuere fiili ise, Hint-Avrupa sta kökünden gelip11, koymak, yerleştirmek, teşkil etmek, sabitlemek, durdurmak gibi an-lamlara gelmektedir12.

“Kanun-ı Esâsî”13.- Ülkemizde 1876 tarihli ilk Anayasa, “Kanun-ı Esâ-sî” ismini taşımaktadır. Tarık Zafer Tunaya’nın not ettiğine göre, Fransızca constitution karşılığı “kanun-ı esasî” kelimesinin kullanılmasını ilk defa Sad-

2. Sina Kabaağaç ve Erdal Alova, Latince-Türkçe Sözlük, Đstanbul, Sosyal Yayınları, 1995,

s.125. 3. Paul Bastid, L’idée de constitution, Paris, Economica, Coll. “Classique”, 1985, s.12; Oli-

vier Beaud, “Constitution et Droit constitutionnel”, in Denis Alland et Stéphane Rials (Ed.) , Dictionnaire da la culture juridique, Paris, PUF, 2003, s.258 (257-266);

4. Đngilizce constitution, Đtalyanca constituzione, Đspanyolca constitucion, Almanca Verfassung.

5. Bastid, op. cit., s.9-17. 6. Tahsin Saraç, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, Đstanbul, Adam Yayınları, 1990, s.310,

constituer maddesi. Petit Robert de constitution için (genel anlamda) şu üç açıklamayı yapmaktadır: (1) Kurma eylemi (action d’établir); (2) Bir şeyin oluşum tarzı (manière dont une chose est composée); (3) Bir bütünü oluşturma eylemi (action de constituer un ensemble) (Paul Robert, Dictionnaire de la langue française, (Rédaction dirigée par A. Rey et J.Rey-Debove), Paris, Le Robert, 1991, s.375, constitution maddesi).

7. Géerard Cornu¸Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 7. Baskı, 2006, s.220. 8. Kabaağaç ve Alova, op. cit., s.124. 9. The American Heritage Dictionary of the English Language, Boston, Houghton Mifflin

Company, 4. Baskı, 2001, s.395. 10. A. Gariel, Dictionnaire Latin-Français, Paris, Hatier, 1988, s.150. 11. Hint-Avrupa Dillerinde sta kökü daima, “yer” veya “duran bir şeyi” ifade eder (The

American Heritage Dictionary of the English Language, op. cit., “Appendix I, s.2048. 12. Kabaağaç ve Alova, op. cit., s.124. 566. 13. Đlk Anayasamızın adı doğru olarak “Kanun-ı Esâsî” şeklinde yazılmalıdır. “Kanun-u Esa-

sî”, “Kanunu Esasî” terimleri yanlıştır. Ferit Devellioğlu’nun açıkladığı gibi, sıfat tamla-malarındaki -i ve -ı, Türkçenin ses uyumu kurallarına göre, -u veya -ü şeklinde söylense de bu sesler, imlâ olarak -ı ve -i harfleriyle gösterilmelidir. Buna göre, ilk Anayasamız, “Kanun-ı Esâsî” şeklinde yazılır ve “Kanunu Esâsî” şeklinde söylenir. Ancak tamlamanın ilk kelimesinin sonu bir a ve u ile biterse tamlama arasındaki -i harfi yerine -yi harfleri kullanılır, “Şûrâ-yi Devlet” gibi (Bu konuda bkz. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.IV).

BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 27

razam Mehmet Sait Paşa önermiştir14. “Esâsî”, “asıl ve temele mensup, esas-la ilgili” demektir15. O halde “kanun-ı esâsî”, “asıl kanun”, “temel kanun” demektir.

“Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu”16.- 1921 Anayasasına “Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu”17 ismi verilmiştir. 1921 Anayasasına “Kanun-ı Esasî” değil de, “Teşkilât-ı Esasiye Kanunu” ismi verilmesinin nedeni herhalde, herhalde 1876 Kanun-ı Esasîsinin yürürlükten kaldırılmamış olmasıdır. Tunaya’ya göre, “TBMM'nin ilk dönemi, 1921 Kanununa tek anayasa gözüyle bakma-dığı için, ona organik bir isim bulmuştu”18. 1876 Kanun-ı Esasîsini ilga eden 1924 Anayasası da her nedense “Kanun-ı Esasî” ismini değil “Teşkilât-ı Esasiye Kanunu” ismini aldı.

“Anayasa”.- 1924 tarihli “Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu” 1945 yılında “mana ve kavramda bir değişiklik yapılmaksızın Türkçeleştirilmiş” ve yerine 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı “Anayasa” kabul edilmiştir. Bu Anayasa, 1952 yılında kaldırılarak, 1924 tarihli “Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu” tekrar yü-rürlüğe konulmuştur. 1961 ve 1982 Anayasalarımızın başlığı “Anayasa”dır.

Değerlendirme.- “Teşkilât-ı esâsiye kanunu” terimi “kanun-ı esâsî” te-rimine nazaran Fransızca constitution kelimesine daha uygundur. Yukarıda constitution’un “oluşum, kuruluş” anlamına geldiğini belirtmiştik. O halde, 1920’lerin Türkçesiyle “teşkilât”, constitution kelimesi için yerinde bir çevi-ridir. Herhalde bu “teşkilât”a, onu özel teşkilâtlardan ayırmak amacıyla ve 1876’nın mirasıyla bir de “esâsiye” sıfatı eklendi. Böylece “teşkilât-ı esâsiyye” veya “esas teşkilât”, Fransızca constitution kelimesinin doğru bir karşılığı olarak dilimize yerleşti. Bugünkü Türkçeyle “esas teşkilât”, “temel kuruluş”, “ana kuruluş” demektir.

1920’lerde “Teşkilât-ı esâsiye” veya “esas teşkilât” kelimelerine bir de kanun kelimesini eklemekte bir sakınca görülmemişti. Böylece esas teşkilatı düzenleyen kanuna da “teşkilât-ı esâsiye kanunu” veya “esas teşkilât kanu-nu” denmişti. Keza Fransızcada da constitution kelimesi ile kanun anlamına

14. Tarık Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı, 1969,

s.115. Tunaya, Sait Paşa’nın Fransızca constitution kelimesi için Osmanlı yazısıyla “konstitüsyon” kelimesini de kullandığına işaret etmektedir (Ibid.). Bu tabir tutsaydı bu-gün anayasaya “konstitüsyon”, anayasa hukukuna da “konstitüsyon hukuku” diyor olabi-lecektik. Bu tabirde garip bir yan yoktur. Slavlar Fransızca constitution kelimesini kendi dillerine “konstitutsiya” şeklinde uyarlamışlardır. Türkî Cumhuriyetler de “anayasa” için bu tabiri kullanmaktadır.

15. Devellioğlu, op. cit., s. 271 (“esâsî” maddesi). 16. Bu Kanunun doğru yazılışı böyledir. Bu konuda Devellioğlu’nu izliyoruz. Bkz. supra,

dipnot 13. 17. Bu Kanunun doğru yazılışı böyledir. Bu konuda Devellioğlu’nu izliyoruz. Bkz. supra,

dipnot 13. 18. Tunaya, op. cit., 1969, s.116.


gelen loi kelimesinin birlikte, sıfat tamlaması şeklinde kullanıldığı da olur. Loi constitutionnelle, anayasal kanun demektir. Bu aslında “esas teşkilât ka-nunu”ndan başka bir şey değildir. Nitekim, o zamanlar Türkiye’nin anayasa hukuku literatürü bakımından takip ettiği Fransa’da o dönemde (Üçüncü Cumhuriyet döneminde) yürürlükte olan anayasal metinler, “anayasa (constitution)” olarak değil, “anayasal kanunlar (lois constitutionnelles)” ola-rak isimlendiriliyordu19.

“Anayasa” tabiri ise yukarıda belirttiğimiz gibi, 1924 Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu için 1945-1952 yılları arasında ve 1961 ve 1982 Anayasalarımız için kullanılmıştır. Bülent Nuri Esen’in belirttiğine göre, “anayasa” terimini ül-kemizde ilk kullanan, 1930’lu yıllarda Jandarma Subay Okulunda esas teşki-lât hukuku dersi okutan Osman Nuri Uman’dır20.

“Anayasa” terimi “ana” ve “yasa” kelimelerinden oluşmuş bileşik bir kelimedir. “Yasa” kanun demektir. “Ana” ise bilindiği gibi yavruyu doğuran dişidir. Bu anlamda “anayasa” “yasaların anası”, yani “yasaların kendisinden doğduğu yasa” anlamına gelmektedir.

B. “ANAYASA HUKUKU” TERĐMĐ

“Anayasa hukuku” karşılığında Fransızcada droit constitutionnel, Đngi-lizce’de constitutional law terimi kullanılmaktadır. Bu terimler sıfat tamla-ması şeklindedir. Fransızca droit ve Đngilizce law, “hukuk” demektir. Fran-sızca constitutionnel, Đngilizce constitutional ise yukarıda anlamını açıkladı-ğımız constitution isminin sıfat halidir. Ülkemizde droit constitutionnel / Constiutional law yerine Türkiye’de sırasıyla “hukuk-u esâsiye”, “esas teşki-lât hukuku”, “ana hukuk”, “devlet ana hukuku” ve “anayasa hukuku” terim-leri kullanılmıştır. Şimdi bunların her birini görelim.

1. “Hukuk-ı Esâsiye”

Ülkemizde droit constitutionnel yerine ilk önceleri “hukuk-ı esâsiye” tabiri kullanıldı. Bu tabir başlangıcından 1930’lu yılların sonuna kadar istik-rarlı bir şekilde kullanılmıştır. Osmanlı döneminde ve 1930’lara kadar Cum-huriyet döneminde yazılmış anayasa hukuku kitapları bu başlığı taşımakta-dır21. Baştan bu terim tamlama şeklinde “hukuk-ı esâsiye” olarak kullanılır-ken sonraları, tamlama şekli kaldırılarak “esasiye hukuku”, “esasî hukuk”, “esas hukuk” şeklinde kullanılır oldu22. Bu terimleri kullanan yazarlar ara-

19. Fransa'da Üçüncü Cumhuriyet döneminin “anayasa”sı 1875 yılında kabul edilen üç tane

lois constitutionnelles den oluşuyordu. 20. Esen, Anayasa Hukuku, op. cit., s.34. 21. Bu kitapların listesini aşağıda (s.96 vd.) göreceğiz 22. Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt

I, Fasikül I), Đstanbul, Baha Matbaası, 1960, s.52.


sında Osmanlı dönemi için, Babanzade Đsmail Hakkı, Celalettin Arif, Osman Sermet, Veli; Cumhuriyet dönemi için ise Ahmet Mithat, Ahmet Ağaoğlu, Haşim Refet Hakarar, Yusuf Ziya Özer ve kitabının ilk baskısı için Ali Fuat Başgil’i sayabiliriz. Bunların eserlerini ileride (s.95 vd.) kısaca göreceğiz.

Eleştiri.- Osmanlı dönemindeki Anayasa, “Kanun-ı Esâsî” ismini taşıdı-ğına göre, bu hukuk dalı için de “hukuk-ı esâsiyye”, “esasiye hukuku” veya “esasî hukuk” isimlerinin kullanılması yerindedir. Ancak bu terimler droit constitutionnel anlamını tam olarak vermekten uzaktır.

2. “Esas Teşkilât Hukuku”

Ülkemizde 1930’lu yılların sonlarından itibaren ise “hukuk-ı esâsiyye” ve “esasiye hukuku” tabirleri terk edilerek “esas teşkilât hukuku” tabiri kul-lanılmaya başlanmıştır. “Hukuk-ı esasiye”den “esas teşkilat hukuku” terimi-ne geçişte dönemin Anayasasının ismine (Esas Teşkilât Kanunu) uyum sağ-lama düşüncesinin rol oynadığı gözlemlenebilir23.

“Esas teşkilât hukuku” tabirini kitap başlığı olarak ilk kullanan yazar, tespit edebildiğimiz kadarıyla Ali Fuat Başgil’dir. Yazarın 1934 yılında ya-yınlanan kitabı Esasiye Hukuku Dersleri (Đstanbul, 1934) başlığını taşıması-na rağmen, 1939 yılında yayınlanan kitabı Türkiye Esas Teşkilatı ve Siyasî Rejimi (Đstanbul, 1939) başlığını taşımaktaydı. Keza yazarın sonraki yıllarda yayınlanan kitapları da Esas Teşkilât Hukuku başlığını taşımıştır. Hüseyin Nail Kubalı’nın 1943’te yayınlanan eseri de Esas Teşkilat Hukuku Dersleri (Đstanbul, 1943) başlığını taşıyordu24.

“Esas teşkilât hukuku” terimi günümüzde artık terkedilmiş gibi görünü-yorsa da yakın zamana kadar kullanılmıştır. Orhan Melih Kürkçüer25, Selçuk Özçelik26 ve Kemal Dal27’ın eserleri bu başlığı taşımaktadır.

Eleştiri.- Yukarıda “teşkilât-ı esâsiye” veya “esas teşkilât” tabirinin Fransızca constitution’un en doğru olarak Türkçeye aktarılması olduğunu belirtmiş ve constitution’un “oluşum, kuruluş” anlamına geldiğini açıklamış-tık. O halde, 1920’lerin Türkçesiyle “teşkilât”, constitution kelimesi için ye-rinde bir çeviridir. Herhalde bu “teşkilât”a, onu özel teşkilâtlardan ayırmak amacıyla ve 1876’nın mirasıyla, bir de “esâsiye” sıfatı eklendi. Böylece “teşkilât-ı esâsiye” veya “esas teşkilât”, Fransızca constitution kelimesinin doğru bir karşılığı olarak dilimize yerleşti. Bugünkü Türkçeyle “esas teşki- 23. Ibid., s.2. 24. Aşağıda VIII, B, 2 nolu başlığa bakınız. 25. Orhan Melih Kürkçüer, Esas Teşkilât Hukuku, Ankara, Ankara Đktisadî ve Ticarî Đlimler

Akademisi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1966. 26. A. Selçuk Özçelik, Esas Teşkilât Hukuku Dersleri, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Yayınları, 1982. 27. Kemal Dal, Türk Esas Teşkilât Hukuku, Ankara, Bilim Yayınları, Đkinci Baskı, 1986.


lât”, “temel kuruluş”, “ana kuruluş” demektir. Esas teşkilât hukuku da devle-tin esas (temel) kuruluşunu inceleyen hukuk dalıdır.

Bu nedenle “esas teşkilât hukuku” tabirinin Fransızca droit constitution-nel teriminin en doğru ve yerinde bir çevirisi olduğunu düşünüyoruz. Kanı-mızca bu hukuk dalının inceleme konusunu da en doğru bir şekilde “esas teşkilât hukuku” ifadesi dile getirmektedir; ancak, “esas teşkilât hukuku” te-rimi günümüzde artık maalesef bütünüyle terkedilmiştir.

3. “Ana Hukuk”, “Devlet Ana Hukuku”

Hüseyin Nail Kubalı 1946 yılında yayınladığı eserine Devlet Ana Huku-ku Dersleri (Đstanbul, 1946) ismini vermiştir. Ali Fuat Başgil’de 1948’de ya-yınladığı eserine Ana Hukuk Dersleri (Đstanbul, 1948) ismini vermiştir.

Eleştiri.- Eğer bu hukuk dalının temel kanununun ismi “Anayasa” ise bu hukuk dalının da “ana hukuk” olarak isimlendirilmesi tamamıyla yerin-dedir. “Medenî kanun” ile “medenî hukuk”; “ceza kanunu” ile “ceza huku-ku”; “ticaret kanunu” ile “ticaret hukuku” kavramları arasında geçerli olan mantık ne ise, “anayasa” ile “ana hukuk” terimleri arasında geçerli olan mantık da odur. Bu nedenle, hukukun dallarının medenî hukuk, ceza hukuku, ticaret hukuku diye isimlendirildiği bir yerde anayasanın incelendiği hukuk dalının da “ana hukuk” olarak isimlendirilmesi fevkalâde mantıklı görün-mektedir. Ancak ne var ki, bu tabir tutmamıştır. Bu da dilde mantığın her zaman işlemediğinin güzel bir göstergesidir.

4. “Anayasa Hukuku”

1945’te, 1924 Teşkilât-ı Esâsiye Kanunu, “Anayasa” olarak Türkçeleşti-rildikten sonra, “anayasa hukuku”terimi de adım adım kullanılmaya ve yer-leşmeye başladı. Yukarıda “anayasa” terimini ilk kez 1930’lu yıllarda Jan-darma Subay Okulunda esas teşkilât hukuku dersi okutan Osman Nuri Uman’ın kullandığını belirtmiştik. Uman’ın Esasiye Hukuku (Ankara, 1939) isimli bir kitabı vardır. Bu kitap alt başlık olarak “Ana Yasa Hukuku” başlı-ğını taşımaktadır28. Uman’dan sonra, kitabına Anayasa Hukuku başlığını ve-ren ikinci yazar, Bülent Nuri Esen’dir. Yazar 1945 yılında yayınlanan kita-bına Anayasa Hukuku ismini vermiştir. Esen’den sonra bu terimi, kitabına isim olarak kullanan yazar Sadık Tüzel olmuştur. Sadık Tüzel’in Anayasa Hukuku isimli kitabı 1950, 1960 ve 1969’da olmak üzere toplam üç baskı yapmıştır29.

28. Tunaya, op. cit., 1969, s.116 ve 203’te belirtiliyor. Uman, “anayasa”yı “ana yasa” şeklin-

de ayrı yazmaktadır. 29. Sadık Tüzel, Anayasa Hukuku, Đzmir, Ege Üniversitesi Đktisadi ve Ticari Bilimler Fakülte-

si Yayınları, Üçüncü Baskı, 1969.


1960’lardan itibaren, yukarıda belirttiğimiz Orhan Melih Kürkçüer, Sel-çuk Özçelik ve Kemal Dal dışında, bütün yazarlar anayasa hukuku terimini kullanmışlardır ve kullanmaktadırlar. Anayasa hukuku teriminin günümüzde büyük ölçüde yerleştiğini ve genel kabul gördüğünü söyleyebiliriz.

Eleştiri.- Ali Fuat Başgil “anayasa hukuku” tabirini eleştiriyor. Ona gö-re, yasa, kanun demek olduğuna göre, anayasa hukuku da “ana kanun huku-ku” demek olur. “Bu ise hukukun sırf kanundan ibaret olduğu fikrini verir. Halbuki, her koluyla hukukun kanun üstü, kanun koyucuların havsalasını aşan bir değeri vardır”30. Gerçekten de hukuk kanundan ibaret bir şey değil-dir. Kanun, hukukun kendisi değil, konusudur. Nasıl medenî hukuka “mede-nî kanun hukuku”, ceza hukukuna “ceza kanunu hukuku” demek yanlış ise, droit constitutionnel’e de “anayasa hukuku” demek aynı şekilde yanlıştır. Ancak gel gelelim, bu yanlış tabir günümüzde o derece yerleşmiştir ki, bu tabiri kullanmaktan başka bir yol kalmamıştır. Zira eskilerin dediği gibi, “ga-lat-ı meşhur fasih-i mehcurdan evlâdır”31 ve Latinlerin dediği gibi error communis facit ius32.

Ali Fuad Başgil tarafından dile getirilen yukarıdaki eleştiriye karşılık, Bülent Nuri Esen ve Đlhan Arsel’e göre, “anayasa hukuku” tabirini kullan-makta isabet vardır. Bu tabir dile kolay ve maksadı anlatmaya elverişlidir33. Profesör Arsel’e göre, “anayasa” tabirini Ali Fuat Başgil’in yaptığı gibi “ana” ve “yasa” şeklinde iki ayrı kelimeden oluşmuş bir terkib olarak değil de, her iki kelimenin meydana getirdiği, bir tek terkib şeklinde, yani “esas teşkilât” manasına gelecek olan “anayasa” şeklinde kabul etmek gerekir. Böyle olunca, “anayasa hukuku” dendiğinde bundan “ana kanun hukuku” değil “esas teşkilât hukuku” anlaşılmalıdır34.

5. “Anayasa Bilimi”

Anayasa hukuku yerine Đstanbul Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Bakır Çağlar, “anayasa bilimi” terimini kullanmaktadır. Yaza-rın bu isimli 1989’da yayınlanmış bir de kitabı vardır35.

Eleştiri.- Bakır Çağlar kitabına “anayasa hukuku” değil, “anayasa bili-mi” ismini vermiştir. Ancak “anayasa bilimi”nin ne olduğunu ve niçin “ana-yasa hukuku”na tercih edilmesi gerektiğini pek açıklamamaktadır. Kitabın

30. Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.3. 31. Yaygın hata terkedilmiş doğrudan yeğdir (Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s. s.3;

Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, Đstanbul, Beta, 13. Baskı, 2009, s.3). 32. Ortak hata hukuk yaratır (Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, Ankara, Türk Hukuk

Kurumu Yayınları, 1944, s.560). 33. Đlhan Arsel, Anayasa Hukuku (Demokrasi), Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1964, s.5. 34. Ibid. 35. Bakır Çağlar, Anayasa Bilimi: Bir Çalışma Taslağı, Đstanbul, BFS Yayınları, 1989.


ilk sekiz sayfalık “Anayasanın Cismanileşmesi: Anayasa Hukukundan Ana-yasa Bilimine” başlıklı “Başlarken” bölümünde bunun açıklanması beklen-mektedir; ama bu bölümden pek de bir şey anlaşılamamaktadır. Yazar, bu bölümde “anayasaların cismanileşmesi”nden, anayasa hukukunda “teolojik” dönemin sona ermesinden, Joseph-Barthélemy’nin anayasa hukukunu “pozi-tif bir bilim, kurumların pratik işleyişini, anatomi, fizyoloji ve patolojisini bilimsel araştırma konusu” yapmayı amaçladığından bahsetmektedir36. Çağ-lar’a göre, anayasa hukuku artık “teolojik dönemin kalıntılarından arınmak-ta” ve “değer yargıları yerine bilimsel gerçeklere yönelmekte”, “olması ge-reken yerine olanı araştırırken bilimselleşmektedir”37. Keza yazara göre, anayasalar, “Politiği Hukuka dönüştürme, önce siyasî sistemi sonra da sosyal sistemi kurumsallaştırma işlemleridir”38. Đşte yazara göre, anayasa biliminin konusu bu “kurumsallaşan siyasî-sosyal sistem ya da ‘anayasal sistem’dir”39. Bakır Çağlar, kurulmakta olan anayasa biliminin “klasik teorinin bölmelere ayırdığı siyasî-sosyal sistemin kurumsallaşmış bütününün, kısaca anayasal sistemin bilimi” olduğunu söylemektedir40. Yukarıdaki alıntılar dışında bu “anayasa bilimi” kavramı hakkında bir açıklama yoktur. Normal olarak, ya-zarın kitabına başlık olarak seçtiği bu kavramı daha ayrıntılı olarak açıkla-ması beklenirdi.

Kanımızca “anayasa bilimi” terimi isabetsizdir. Đllâ başlıkta bir “bilim” kelimesi kullanılacak idiyse, buna “anayasa hukuku bilimi” denmesi gere-kirdi. Zira “hukuk” kelimesi, hem bağlayıcı normlar sistemi anlamında, hem de bu kuralları inceleyen bilim anlamında kullanılmaktadır. Örneğin “Türk hukuku”, “Alman hukuku” ifadelerinde “hukuk” kelimesi birinci anlamda, “hukuk fakültesi” ifadesinde ise ikinci anlamda kullanılmaktadır41. Hukuk kurallarından ayrı bir “hukuk bilimi” de vardır. Bu ifade yaygın olarak da kullanılmaktadır42. Ancak bu ifadeyi kullananlar, “hukuk” ile “hukuk bili-mi”ni birbirinden ayırmaktadır. Bunlardan birincisi ikincinin inceleme konu-sunu oluşturur43. Dolayısıyla arzu ediliyorsa “anayasa hukuku” ile “anayasa hukuku bilimi” arasında bir ayrım yapılabilir. Bunlardan birincisi ikincinin inceleme konusudur.

36. Ibid., s.2. 37. Ibid., s.3. 38. Ibid., s.6. 39. Ibid. 40. Ibid., s.7. 41. Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları, 6. Baskı,

2009, s54. 42. Örneğin bu ismi başlık olarak kullanan bir kitap için bkz.: Vittoria Villa, La science du

droit, (Çev.: Odile ve Patrick Nerhot), Bruxelles, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1991. 43. Bu konuda bkz. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-A Yayıncı-

lık, 1998, s.20-23.


Ancak “anayasa bilimi” terimi, “anayasa hukuku bilimi” teriminden farklıdır. “Anayasa bilimi” terimi klasik “anayasa hukuku” teriminin alterna-tifi olarak önerilmektedir. Oysa “anayasa hukuku bilimi” terimi ile klasik “anayasa hukuku” arasında bir karşıtlık yoktur. Sadece bir isimlendirme far-kı vardır. “Anayasa bilimi” ifadesiyle yeni bir “bilim” kurulduğu izlenimi uyandırılmaktadır. Oysa “anayasa hukuku bilimi” ifadesiyle, mevcut olan bir bilim dalına daha doğru görülen bir isim verilmek istenmektedir.

“Anayasa bilimi” ifadesi başka açılardan da yanlıştır. Örneğin bir “ceza hukuku” vardır, bir de aynı alanda fen bilimlerinin yöntemlerini kullanarak faaliyet gösteren “kriminoloji” vardır. Bunlar birbirinden tamamen farklıdır. Kriminoloji ceza hukukuna alternatif bir bilim değildir. Bir “ceza hukuku bi-limi”nden bahsedilecekse, bu bir “kriminoloji” anlamında “ceza bilimi” veya “suç bilimi” değil, klasik ceza hukuku anlamında bir bilimdir. Nasıl ceza hu-kukuna “ceza bilimi”, “suç bilimi” ismi verilemezse, anayasa hukukuna da “anayasa bilimi” ismi verilemez. Tekrarlayalım: Đllâ bir bilimden bahsedile-cekse, “ceza hukuku bilimi”nden, “anayasa hukuku bilimi”nden bahsedilmelidir.

6. “Anatüze”

Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Cem Eroğul, “anayasa hukuku” terimi yerine “anatüze” teriminin kullanıl-masını öneriyor. Yazarın bu başlıklı bir de kitabı vardır44.

Eleştiri.- Tüzenin hukuk olduğu biliniyor. O halde “anatüze”, “ana hu-kuk” demektir. Bu terim yukarıda görüldüğü gibi yeni bir terim değil, Hüse-yin Nail Kubalı tarafından 1946’da ve Ali Fuat Başgil tarafından 1948’de kullanılmış bir terimdir45. Ancak bu terim tutmamıştır. Diğer yandan, Türk-çede hukuk kelimesinin yerine “tüze” kelimesi uzun zamandır önerilmiş, an-cak benimsenmemiştir. Bu nedenle, bir yandan “ana hukuk” tabirinin, diğer yandan “tüze” kelimesinin tutmadığına bakılarak, “anatüze” teriminin de ev-leviyetle tutmayacağı tahmin edilebilir.

II. ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI

Bu konuda önce Fransız, sonra da Türk anayasa hukuku doktrininde ya-pılmış anayasa hukuku tanımlarını göreceğiz.

A. FRANSIZ DOKTRĐNĐNDE ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI

Fransız anayasa hukuku doktrininde değişik anayasa hukuku tanımları yapılmış, anayasa hukuku konusu olarak değişik konular önerilmiştir. Şüp- 44. Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, Ankara, Đmaj Yayıncılık, 1997 (Onuncu Baskı, 2009). 45. Hüseyin Nail Kubalı, Devlet Ana Hukuku, Đstanbul, 1946; Ali Fuat Başgil, Ana Hukuk

Dersleri, Đstanbul, 1948.


hesiz bu tanımlar ve konular birbirine büyük ölçüde benzemektedir. Ancak standart bir tanımın yapıldığı, anayasa hukuku standart konularının tespit edildiğini söylemek oldukça güçtür. Biz burada yapılan tanımlardan, öneri-len konulardan bazılarını göreceğiz.

Adhémar Esmein’e göre, anayasa hukukunun üçlü bir konusu vardır: (1) Devletin şekli; (2) hükûmet organlarının şekli; (3) devletin haklarının sınırla-rı46. O halde Esmein’in anayasa hukukunu, devletin ve hükûmet organlarının şekli ile devletin haklarını inceleyen bir hukuk dalı olarak tanımladığını söy-leyebiliriz.

Léon Duguit’ye göre ise, anayasa hukuku devletin sahip olduğu iktidar-ları ile yükümlülükleri ve devletin iç teşkilatını düzenleyen hukuk kuralla-rından oluşan bir hukuktur47.

Julien Laferrière’e göre ise, anayasa hukuku, “devletin yüksek organla-rını (organes supérieurs de l’Etat)” inceleyen bir hukuk dalıdır48. Yazara gö-re, anayasa hukuku, devletin yapısı ve biçimi, devletin yüksek organlarının (parlâmento ve yürütme) organizasyonu, işleyişi ve yetkileri ve nihayet va-tandaşların yönetime katılması gibi konuları incelemektedir49.

Georges Vedel de anayasa hukukunu Laferrière’e benzer şekilde tanım-lamaktadır. Yazara göre, anayasa hukukunun konusunu “devletin yüksek or-ganizasyonu (organisation supérieur de l’Etat)” oluşturur. Anayasa hukuku, devletin yüksek organlarının (organes supérieurs de l’Etat) statüsünü belir-leyen hukuktur50.

Fransız doktrinine bakıldığında, anayasa hukukunun genel olarak yasa-ma ve yürütme gibi devletin yüksek organlarının kuruluşunu ve işleyişini in-celeyen bir hukuk dalı olarak tanımlandığı görülmektedir.

Fransız anayasa hukuku doktrininden örnek niteliğinde anayasa hukuku tanımları verdikten sonra şimdi, Türk anayasa hukukundan değişik anayasa hukuku tanımları verelim.

B. TÜRK DOKTRĐNĐNDE ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI

Đlk önce şunu gözlemleyebiliriz ki, Türk doktrinindeki eski yazarlar, anayasa hukukunun tanımı ve konusu sorununa yeterince ilgi göstermişler-

46. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 8.

Baskı, 1927, c.I, s.1. (Đlk Baskı, 1896). 47. Léon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Anciennes maisons Thorin et Fonte-

moing, 1923, s.38. 48. Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien,

2. Baskı, 1947, s.1. 49. Ibid., s.2. 50. Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (Tekrar Baskı, 1989), s.4-5.


dir. Başgil, Kubalı, Esen, Arsel, Tüzel ve Kürkçüer’in kitaplarında anayasa hukuku tanımı ve konusu problemine adanmış başlıklar vardır. Buna karşı-lık, modern doktrinde, Ankaralı yazarlarda (Özbudun, Soysal, Dal, Eroğul, Sabuncu, Erdoğan) anayasa hukukunun tanımı veya konusuna adanmış bir başlık yoktur.

Biz bir anayasa hukuku tanımı yapmış yazarlardan hareketle örnek ana-yasa hukuku tanımları vereceğiz.

Ali Fuat Başgil’den başlayalım. Yazara göre, anayasa hukuku, “bir dev-letin siyasî rejimini, yani merkezi organ ve müesseseleriyle bunlardan her birinin teşekkülünü, işlemesini, vazife ve selahiyetlerini ve vatandaşlarla münasebet tarzlarını gösteren ve vatandaşların ana hak ve hürriyetlerini tayin eden kaide ve prensiplerin mecmuudur”51.

Hüseyin Nail Kubalı’ya göre ise anayasa hukuku, “devletin anayapısı ve bu yapının muhtelif parçaları arasındaki münasebetleri ve bütünün fonksi-yonlarını ve Devlet karşısında fertlerin ana hak ve hürriyetlerini tayin ve tan-zim eden kaide ve müesseselere bunları tetkik ve izah eden hukuk ilmidir”52.

Bülent Nuri Esen’de çok belirgin bir anayasa hukuku tanımı olmaması-na rağmen tanım yerine geçecek şu ifadelere rastlanmaktadır: “Anayasa hu-kuku devleti özünde, yapısında ve varlığında ele alır. Devlet yönetimi meka-nizmasını, hükûmeti bunun için gerekli olan siyasî otoriteyi kurallara bağ-lar”53. “Anayasa hukuku her şeyden önce üstün buyruğun meydana gelmesi koşullarını, yapısını, ilişkilerini ve üstün buyurma yetkisinin kendilerine ve-rildiği organların işleyişini ele alır”54.

Đlhan Arsel’e göre ise “anayasa hukuku hükûmetin yapısını, vazifelerini ve fertlerle münasebetlerini tetkik eden hukuk koludur”55. Đlhan Arsel’de de-ğişik ifadelerle yapılmış benzer bir anayasa hukuku tanımına daha rastlan-maktadır: “Anayasa hukuku millî hayatı tanzim eden, millî hayata istikamet veren ve idare mekanizmasına muharrik kuvvet vazifesini gören Devletin en yüksek organlarını, bu organların teşekkül tarzlarını, birbirleriyle olan müna-sebetlerini, ferdin bu organlarla olan münasebetlerini tetkik eden bir hukuk koludur”56.

Sadık Tüzel’e göre ise, anayasa hukuku, “devletin siyasî teşkilâtını am-me kuvvetleri arasındaki farkı, hükûmetin esasını ve cevherini teşkil eden kanun yapmak ve kanun tatbikini temin etmekten ibaret olan iki fonksiyonu-

51. Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.50. 52. Hüseyin Nail Kubalı, Esas Teşkilât Hukuku, Đstanbul, 1955, s.24. 53. Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970, s.13. 54. Ibid., s.14. 55. Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.8. 56. Ibid.


nu ifa etmek vazifesini üzerine alan şahsiyetlerin tayin ve seçimi kurallarını bildirir”57.

Orhan Melih Kükçüer ise anayasa hukuku konusunda şu tanımı veriyor: “Esas Teşkilât Hukuku, bir devletin siyasî müesseselerinin, teşkilât ve faali-yetlerini düzenleyen âmme hukukuna dahil bir hukuk dalıdır”58.

A. Selçuk Özçelik’e göre ise, anayasa hukuku, “Devletin siyasî bünye-sini, çalışmasını, fonksiyonlarını, hükûmet usûl ve teşkilâtını kuran Devlet otoritesi, iktidarı karşısında vatandaşların (fertlerin) temel hak ve hürriyetle-rini gösteren ilim dalıdır”59.

Tarık Zafer Tunaya’ya göre ise, “anayasa hukuku, siyasal hayatın ger-çeklerini hukukî olarak çerçeveleyen ve bunları düzenlemekle görevli hukuk koludur”60.

Özkan Tikveş’e göre ise, anayasa hukuku, “Devlet’in biçimini saptar, ana kuruluşu ile siyasal rejimini, yasama, yürütme ve yargı organları arasın-daki ilişkileri inceler; ayrıca bireylerin siyasal iktidar karşısındaki haklarını gösterir”61.

Günümüz yazarlarının anayasa hukukunun tanımı ve konusu sorunu karşısında oldukça ilgisiz davrandıklarını yukarıda belirtmiştik. Bununla bir-likte, Gözübüyük ve Teziç’te birer anayasa hukuku tanımına rastlanabilir.

A. Şeref Gözübüyük’e göre, anayasa hukuku, “devletin biçimini, ana kuruluşlarını, yasama, yürütme ve yargı yetkilerini kullanan organlarının ya-pısını ve işleyişini, bireylere sağlanan temel hak ve özgürlükleri inceler”62.

Erdoğan Teziç’e göre ise “anayasa hukuku, bir iç kamu hukuku olarak, devletin temel kuruluşunu, işleyişini, iktidarın el değiştirmesini ve iktidar karşısında bireylerin özgürlüklerini inceleyen bir disiplindir”63.

* * * Bizim burada kendimize özgü bir anayasa hukuku tanımı yapma gibi bir

çabamız yoktur. Burada sadece doktrindeki mevcut durumu saptamaya ve bunu yansıtmaya çalışıyoruz.

57. Tüzel, op. cit., s.24. 58. Kürkçüer, op. cit., s.17. 59. Özçelik, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.1. 60. Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar Ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Araştırma, Eğitim,

Ekin Yayınları, 5. Bası, 1982, s.34. 61. Özkan Tikveş, Teorik ve Pratik Anayasa Hukuku, Đzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Yayını, 1982, s.19. 62. A. Şeref Gözübüyük, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, Yedinci Baskı, 1998,

s.4. 63. Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.6.


Yukarıdaki tanımların hepsini içeren genel bir tanım yapmak imkânsız değilse de, oldukça zordur. Biz yine de yukarıdaki tanımlarda dile getirilen unsur ve özellikleri az çok içeren kapsayıcı bir anayasa hukuku tanımı yap-maya teşebbüs ettik:

TANIM: Anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organları-nın kuruluşunu, işleyişini ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kural-larını inceleyen bir hukuk bilimi dalıdır.

III. ANAYASA HUKUKUNUN KONUSU

Yukarıda anayasa hukukunun değişik tanımlarını gördük. Keza yukarıda biz de genel bir anayasa hukuku tanımı yaptık. Gerek bizim yaptığımız ta-nım, gerek diğer örnek tanımlar incelenirse, bu tanımların anayasa hukuku-nu, incelediği konulara göre tanımladıkları gözlemlenebilir. Genellikle, “anayasa hukuku, şu konuları inceleyen hukuk dalıdır” gibi tanımlar yapıl-maktadır. O nedenle, aslında anayasa hukukunun “tanımı” ile “konusu” ara-sında bir bağlantı vardır. Dolayısıyla anayasa hukukunun konularını, anayasa hukuku tanımından hareketle çıkarabiliriz.

Yukarıda yaptığımız anayasa hukuku tanımını tekrarlayalım:

Anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organla-rının kuruluşunu, işleyişini ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hu-kuk kurallarını inceleyen bir hukuk bilimi dalıdır.

Bu tanıma göre anayasa hukukunun belli başlı iki veçhesi vardır: Bun-lardan birincisi devletin temel organlarıyla, ikincisi ise vatandaşların temel hak ve özgürlükleriyle ilgilidir.

Birinci veçhesinde anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargıdan olu-şan devletin temel organlarının, bir yandan kuruluşunu, diğer yandan onların işleyişini incelemektedir. “Kuruluş” ile kastedilen şey, yasama, yürütme ve yargının organik açıdan incelenmesidir. “Đşleyiş” ile kastedilen şey ise, bu organların fonksiyonel açıdan incelenmesidir. Keza birinci veçhede anayasa hukuku, bu temel organların karşılıklı ilişkilerini de incelemektedir.

Đkinci veçhesinde ise, anayasa hukuku vatandaşların devlet karşındaki temel hak ve özgürlüklerini incelemektedir. Bu temel hak ve özgürlükler, aynı zamanda devletin temel organlarının yetkilerinin sınırını da oluşturmak-tadır.

Böylece anayasa hukukunun konusu ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü gibi anayasa hukukunun konusunun kısaca devlet olduğunu söyleyebiliriz.

Anayasa hukukunun konusu şematik olarak şu şekilde gösterilebilir:


ŞEMA 2.1: Anayasa Hukukunun Konusu

Devletin Temel Organları Temel Hak ve Hürriyetler

Yasama Yürütme Yargı (1. Kuruluş; 2. İşleyiş; 3. Karşılıklı İlişkiler)

* * *

Anayasa hukukunun konusu başka şekillerde de tespit edilebilir. Yuka-rıda yapıldığı gibi belirli bir tanımdan mantıkî çıkarımlar yapılarak konu saptanabilir. Aslında nihaî tahlilde her bilim dalının konusunu, o dalda çalı-şan kişiler saptamaktadır. Anayasa hukukunun konusunu da anayasa hukuk-çuları belirlemektedir. O halde anayasa hukukunun konusunun anayasa hu-kukçularının inceledikleri şeylerden oluştuğunu söylemek yanlış olmayacak-tır. Eğer bu böyleyse, anayasa hukukçularının kitaplarındaki bölüm başlıkla-rından hareketle, tasviri bir şekilde anayasa hukukunun konusu tespit edile-bilir. Eğer biz anayasa hukukçularının kitaplarındaki bölüm başlıklarının bir dökümünü yaparsak, anayasa hukukunun konusunu da sağlıklı bir biçimde saptamış oluruz.

Biz aşağıda (s.79 vd.) Fransız ve Türk anayasa hukuku doktrinlerinin gelişimini inceleyeceğiz. Bu kısımda belli başlı yazarların kitaplarını gözden geçirip bunların inceledikleri konuları ve konularına yaklaşım yöntemlerini ortaya koymaya çalışacağız. Orada bu konu dökümü ayrıntılı bir şekilde her yazar için zaten yapılmıştır. O nedenle burada bu konu dökümünü her yazar için tekrarlamayacağız.

Aşağıda Fransız ve Türk anayasa hukuku doktrinindeki belli başlı ana-yasa hukuku kitaplarında incelenen konuların bir dökümü yapılmış ve bu şe-kilde anayasa hukukunun konusu tasviri olarak belirlenmeye çalışılmıştır.

A. FRANSIZ ANAYASA HUKUKU DOKTRĐNĐNĐN KONULARI

Önce Fransız anayasa hukuku doktrini konularını görelim. Aşağıda (s.79 vd.) görüleceği üzere Fransız anayasa hukuku doktrini üç ayrı döneme ay-rılmaktadır.

1. Birinci Dönemin Konuları

Burada da ilk önce Fransız anayasa hukuku doktrininin birinci döne-minden, yani klasik dönemden başlayalım. Klasik doktrinin en ünlü temsilci-leri olarak Adhémar Esmein, Raymond Carré de Malberg, Léon Duguit, Maurice Hauriou, Joseph Barthélemy-Paul Duez, Julien Laferrière ve son temsilcisi olarak Georges Vedel64 sayılabilir.

64. Bu yazarların eserleri ve kendileri hakkında aşağıda onüçüncü bölüme bakılabilir.


Fransız anayasa hukuku klasik doktrininin konuları incelendiğinde grosso modo ikili bir ayrım gözlemlenebilir. Klasik yazarlar, eserlerinin ge-nellikle “anayasa hukukunun genel teorisi” gibi isimler taşıyan birinci kısım-larında, devlet, devlet şekilleri (üniter devlet-federal devlet), millî egemenlik ilkesi, egemenliğin kullanımına göre hükûmet şekilleri (doğrudan, yarı-doğrudan ve temsilî hükûmet), kuvvetler ayrılığı ilkesi, kuvvetler ayrılığına göre hükûmet sistemleri (meclis hükûmeti, parlâmenter hükûmet sistemi, başkanlık sistemi), anayasa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, kanunların ana-yasa uygunluk denetimi gibi konular işlemektedir. Keza genel teori kısmın-da, “siyasî rejimler” başlığı altında değişik ülkelerin anayasal düzenlerinin incelenmesine de rastlanmaktadır. Klasik anayasa hukuku kitaplarının ikinci kısmında ise, 1875 Anayasasına göre anayasal sistem incelenmektedir. Bu-rada ilk önce kısaca anayasal gelişmeler görülmekte, sonra yürürlükteki Anayasanın kurduğu yasama, yürütme ve yargı organlarının örgütlenmesi ve işleyişi incelenmektedir65.

Fransa’nın güncel siyasal kurumlarının incelenmesi için her şeyden ön-ce, Laferrière’in belirttiği gibi66, bu kurumların içinde bulunduğu sistemi, bu kurumların temel ilkelerini ve teorilerini görmek gerekir. Đşte klasik anayasa hukuku kitaplarının birinci kısmında bulunan “anayasa hukukunun genel te-orisi” buna hizmet eder. Keza yürürlükteki anayasa kurumlarını anlayabil-mek için o kurumların o aşamaya nasıl geldiğini, yani tarihsel gelişimini bilmek gerekir. Siyasal kurumların incelendiği bölümde bir de Fransız ana-yasa tarihinin gelişmelerinin verilmesinin nedeni budur.

Yukarıda görüldüğü gibi, klasik teorinin inceleme konularının hemen hepsi devlet eksenlidir. Devletin kendisi, organları, bu organların kuruluşları ve fonksiyonları incelenmektedir.

Klasik teorinin inceleme konularının hepsi anayasa metinlerinde düzen-lenmiş olan konulardır. Klasik teoride, anayasa tarafından kurulan devletin temel organlarının örgütlenmesi ve işleyişi, birbirleriyle olan ilişkileri ince-lenmektedir.

2. Đkinci Dönemin Konuları

Aşağıda (s.86 vd.) anayasa hukuku doktrininin Fransa'da tarihsel gelişi-minin inceleneceği başlık altında görüleceği gibi, Fransa’da 1950’lerden baş-layıp, 1990’lara kadar devam eden ikinci dönemde, anayasa hukuku doktri-nine siyasal bilim yaklaşımı hâkim olmuştur. Bu dönemde sadece klasik teo-

65. Aşağıda (s.80 vd.) “VIII. Anayasa Hukuku Doktrininin Tarihsel Gelişimi” başlığı altında

incelenen Esmein, Carré de Malberg, Duguit, Hauriou, Barthélemy-Duez, Laferrière ve Vedel’in eserlerinden yola çıkarak bu liste derlenmiştir.

66. Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 2. Baskı, 1947, s.3.


rinin konularına yaklaşım tarzı değişmemiş, aynı zamanda bizatihi konuları da değişmiştir.

Örneğin 1960’lı, 1970’li yıllarda yazılmış Droit constitutionnel et insti-tutions politiques isimli manuel’lerde incelenen konular arasında siyasal ik-tidar, propaganda, siyasal inanışlar, meşruluk tipleri, ideolojiler, seçim, se-çim sistemleri, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri, kamuoyu, demokratik ve otoriter rejimler gibi saf siyasal bilim konuları görülebilir. Bu konuların yanında artık devlet ve devlet çeşitleri, anayasa çeşitleri, anayasa-nın üstünlüğü, anayasa yargısı, kurucu iktidar, millî egemenlik ilkesi ve bu ilkeye göre demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), kuv-vetler ayrılığı ilkesi ve buna göre hükûmet sistemleri (meclis hükümeti, par-lâmenter sistem, başkanlık sistemi) ya yer almıyordu ya da bu konulara şöyle bir değiniliyordu.

3. Üçüncü Dönemin Konuları

1980’lerin sonlarından itibaren Fransız anayasa hukuku doktrininde yeni bir anlayış ortaya çıktı. Aşağıda Fransız anayasa hukuku doktrininin tarihsel gelişimini inceleyeceğimiz yerde (s.90 vd) ayrıntılarıyla göreceğimiz gibi, buna “yeni anayasa hukuku dönemi” denmektedir. Bu dönemde, anayasa hukukunun konuları tekrar değişti. Yeni anayasa hukuku, incelediği konular itibarıyla, siyasal bilim yaklaşımından ziyade klasik anayasa hukukuna daha yakındır. Devletin temel organlarının kuruluşu ve işleyişi gibi klasik anayasa hukuku konularının yanında, yeni anayasa hukuku, anayasa hukukunun kay-nakları, ulusal ve uluslararası hukuk arasındaki ilişkileri ve temel hak ve öz-gürlükleri incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, yeni anayasa hukukunun üç ay-rı konusu vardır: Kurumlar, normlar ve özgürlükler. Bu ayrımdan yola çıka-rak, Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunu üçe ayırmaktadır: Kurumsal anayasa hukuku, normatif anayasa hukuku ve maddî anayasa hukuku. Aşa-ğıda (s.92 vd.) göreceğimiz için bunlara burada daha fazla değinmiyoruz.

B. TÜRK ANAYASA HUKUKU DOKTRĐNĐNĐN KONULARI

Aşağıda (s.95 vd) “Türk anayasa hukuku doktrininin gelişimi” başlığı altında, Türkiye’de yazılmış belli başlı anayasa hukuku kitaplarını göreceğiz. Keza bu kitapların bir listesi yukarıda bilgi kaynakları başlıklı birinci bö-lümde (s.7 vd.) de yapılmıştır.

Tarık Zafer Tunaya bir yana bırakılırsa, Türk anayasa hukuku doktrini-nin bir kere Fransız anayasa hukuku doktrininde görülen siyasal bilim yakla-şımından pek etkilenmediği, konularının büyük ölçüde klasik anayasa huku-ku konularına daha yakın olduğu gözlemlenebilir. Bu nedenle, Türk doktri-ninin konuları itibarıyla dönemlere ayırmanın pek anlamlı olmadığını düşü-


nüyoruz. Birçok yazarın kitaplarının bölüm başlıklarını tarayarak aşağıdaki listeyi oluşturduk. Listenin olabildiğince kapsayıcı olmasına çalışılmıştır.

Đlk olarak Türk anayasa hukuku doktrininde incelenen konular bakımın-dan “anayasa hukukunun genel esasları” ile “Türk anayasa hukuku” şeklinde bir ayrım yapıldığını gözlemleyebiliriz.

1. “Anayasa Hukukunun Genel Esasları” Konuları

Anayasa hukukunun genel esasları kısmında işlenen konular arasında şunlar sayılabilir: Pozitif bilimler-normatif bilimler tasnifi ve bu tasnif içinde anayasa hukukunun yeri, hukuk kavramı, kamu hukuku-özel hukuk ayrımı, bu ayrım içinde anayasa hukukunun yeri, anayasa hukuku tanımı ve konusu, anayasa hukukunun kaynakları, anayasacılık hareketleri, kurucu iktidar, kuvvetler ayrılığı, kuvvetler ayrılığına göre hükûmet şekilleri (meclis hükü-meti, başkanlık rejimi, parlâmenter rejim), anayasa çeşitleri, anayasaların değiştirilmesi, kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi, egemenlik kavramı, egemenliğin yapısına göre devlet çeşitleri (tek devlet, federal dev-let), egemenliğin kaynağına göre devlet şekilleri (cumhuriyet - monarşi), kamu hakları, normatif ve ampirik demokrasi teorisi, çoğunlukçu ve çoğulcu demokrasi anlayışları, devlet iktidarının kullanılması bakımından demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), demokratik teori, seçim sistemleri, seçim ilkeleri, vb. Bu klasik teori konula-rına birkaç siyasal bilim konusunu da eklemek gerekir: Siyasal iktidar, meş-ruluk tipleri, ideolojiler, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri, ka-mu oyu, demokratik ve otoriter rejimler vb. Değişik ülkelerin anayasal dü-zenlerinin kısaca da olsa incelenmesine yine Türk anayasa hukuku doktrini “genel esaslar” kısmında “siyasî rejimler” başlığı altında rastlanabilir.

2. “Türk Anayasa Hukuku” Konuları

Türk anayasa hukuku kısmında ise genellikle, ilk başta Türkiye’de ana-yasacılık hareketlerinin tarihsel gelişimini tanıtmak üzere, kısaca, Osmanlı devlet düzeni, 1808 Sened-i Đttifak, 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı, 1876 Kanun-ı Esasisi, 1908 Kanun-ı Esasi değişiklikleri, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, 1961 Anayasası üzerinde durulur. Daha sonra 1982 Anayasasının kurduğu anayasal düzenin incelenmesine geçilir. Burada ilkönce, Türkiye Cumhuriyetinin temel ilkeleri olarak, cumhuriyetçilik, Atatürk milliyetçiliği, lâiklik, demokratik devlet, in-san haklarına saygılı devlet, hukuk devleti, sosyal devlet ilkeleri incelenir. Đlkelerden sonra anayasanın kurduğu temel hak ve özgürlükler düzeni ince-lenir. Burada anayasanın tanıdığı özgürlükler verilir. Özellikle bu özgürlük-lerin normal ve olağanüstü dönemlerde sınırlandırılması sistemi açıklanır. Daha sonra devletin temel kuruluşunun incelenmesine geçilir. Burada yasa-


ma, yürütme ve yargı organlarının kuruluşları ve fonksiyonları ve bunların birbirleriyle olan ilişkileri açıklanır. Türk anayasa hukuku kitapları genellik-le, devletin temel organlarından yargının içinde bulunan Anayasa Mahkeme-sinin kuruluşu ve işleyişinin ağırlıkla incelendiği bir bölüm ile sona erer.

Karşılaştırma

Fransız siyasal bilim yaklaşımı konuları bir yana bırakılırsa, Fransız anayasa hukuku doktrini konuları ile Türk anayasa hukuku doktrini konuları karşılaştırıldığında büyük benzerlikler görülmektedir. Önce bir “genel teori” veya “genel esaslar” kısmında, devlet kavramı, unsurları, çeşitleri, hükûmet sistemleri, demokrasi gibi temel kavramlar, kurumlar ve ilkeler görülmekte, sonra da ülkenin pozitif anayasal düzeni incelenmektedir. Bu kısımda Fran-sız ve Türk doktrinleri arasında bir fark gözlemlenebilir. Fransız doktrini 1980’li yıllara kadar, devletin temel organları olarak esas itibarıyla yasama ve yürütme organlarını incelemiş, yargı organına karşı tamamen ilgisiz kal-mış, yargı organını kendi inceleme konusu olarak pek görmemiştir. Ancak, 1980’lerde yeni anayasa hukukunun doğumu ile bu eksiklik giderilmiştir. Buna karşılık, Türk anayasa hukuku doktrininde her zaman devletin temel organları arasında yargı da işlenmiştir. Bu üç organ birbirine eşit görülmüş-tür. Hatta 1961 Anayasası döneminde yürütme diğer iki organ karşısında da-ha az saygın kalmıştır. Özetle Fransız anayasa hukuku doktrininde 1980’lere kadar yargı organı bir anayasa hukuku konusu olarak kabul edilmezken (ki hâlâ birçok Fransız anayasa hukuku kitabında yargı işlenmemektedir), Türk anayasa hukuku doktrininde her zaman yargı devletin temel bir organı olarak kabul edilmiş ve anayasa hukuku kitaplarında incelenmiştir.

Değerlendirme

Kanımca, “anayasa hukukunun konusu” hakkında kesin kurallar konul-ması mümkün değildir. Her yazar en nihayet kendi konusunu kendi belirle-mektedir. Yazarların çoğunluğunun ortak olarak işledikleri konular da ana-yasa hukuku biliminin konusunu oluşturmaktadır. Yukarıda tasvirî bir şekil-de doktrinin incelediği konuların bir listesi yapılmaya çalışılmıştır.

Pozitivist Teori Açısından Anayasa Hukukunun Konusu

Hukukî pozitivizm açısından bakarsak anayasa hukukunun konusu hak-kında şunları söyleyebiliriz.

Anayasa hukuku, bir hukuk dalı olduğuna göre kendi alanındaki pozitif hukuk kurallarını inceler. Diğer bir ifadeyle, anayasa hukukunun konusunu pozitif hukuk kuralları oluşturur. Anayasa hukuku alanında bu pozitif hukuk kuralları anayasalar da belirtilir. O halde anayasa hukukunun konusunu, ana-yasada bulunan kuralların oluşturduğunu söyleyebiliriz.


Buna göre Türk anayasa hukukunun konusu, Türk Anayasasında bulu-nan kuralların incelenmesidir. Anayasada bulunmamakla birlikte kanunlarda bulunan; ama yine de devletin temel kuruluşu ile ilgili olan konular da, örne-ğin seçim sistemleri de anayasa hukukunun inceleme konusuna girer. Ancak, kaynağını anayasadan ve kanunlardan almayan konular anayasa hukukunun inceleme konusuna giremez. Bu nedenle anayasa hukuku doktrininde yer yer görülen seçim sistemleri ile parti sistemleri arasındaki ilişkiler, kamuoyu, baskı grupları, ideolojiler gibi siyasal bilim konuları ve devletin kökeni hak-kındaki doktrinler gibi siyasal felsefe konuları anayasa hukuku inceleme ala-nına dahil değildir.

Şüphesiz anayasa hukukunun genel teorisinin inceleme konularını falan ülkenin filan tarihli anayasasına göre tespit edemeyiz. Ancak yine de anaya-sa hukukunun genel teorisinin de inceleme konusu anayasa kurallarından ha-reketle belirlenmelidir. Diğer bir ifadeyle anayasa hukukunun genel teorisi, kaynağını pozitif anayasalarda bulmayan kavram, kurum ve ilkeler ile uğ-raşmaz. Genel teorinin incelediği kavram, kurum ve ilkeler, sadece belirli bir ülkenin belirli bir tarihte yürürlükte olan anayasası için değil, birçok ülkenin anayasaları için geçerlidir. Belirli bir anayasal kurum hakkında, değişik ülke-lerin anayasal düzenlemeleri incelenir; o kurumun değişik ülkelerde görülen ortak özellikleri tespit edilir; bunlar sistemleştirilirse, o kurum hakkında anayasa hukukunun genel teorisi çalışması yapılmış olur. Örneğin, yasama ile yürütme arasındaki ilişkileri düzenleyen değişik ülkelerin anayasalarının kuralları incelenir, bunların genel esasları ortaya konulur, bunlar arasında bir sistemleştirme yapılırsa, “hükûmet sistemleri” konusunda bir “anayasa hu-kukunun genel teorisi çalışması” yapılmış olur.

* * * Bununla birlikte belirtelim ki, anayasada yer alan her konu anayasa

hukukunun inceleme konusuna girmez. Anayasalarda devletin temel kurulu-şuna ilişkin olmayan hükümler de vardır. Örneğin 1982 Türk Anayasasında (m.62) yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla ilgili hüküm vardır. Keza yine aynı Anayasa (m.169-170) ormanlarla ilgili uzun düzenlemeler içermektedir. Böyle tuhaf hükümlerin anayasada yer alması istisnai değildir. Bu konuda pek çok örnek vardır. Örneğin Fransa’da 1926 yılında yapılan bir anayasa değişikliği ile Millî Savunma Bonolarının Đşletilmesi ve Kamu Bor-cunun Ödenmesi Sandığına (Caisse de gestion des bons de la Défense natio-nal et d’amortissement de la dette publique) ilişkin hükümler 1875 Anayasa-sına dahil edilmiştir67. Keza Đsviçre Federal Anayasasının 25bis maddesi ka-saplık hayvanların kesim usulüne ilişkin hükümler içermektedir68. Bu hü- 67. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Henry Nézard

Tarafından Hazırlanan 8. Baskı, Paris, Sirey, 1928, Cilt II, s.555. 68. Marcel Bridel ve Pierre Moore, “Observations sur la hiérarchie des règles constitutionnel-

les”, Revue du droit suisse (= Zeitschrift für Schweizerisches Recht), Vol. 87, 1968, I, s.411.


kümler her ne kadar biçimsel olarak anayasa hükmü olsalar da anayasa hukuku-nun konusuna girmezler; zira bunlar, devletin temel kuruluşuyla alâkasızdırlar.

Keza böylesine istisnaî olmamakla birlikte, anayasalarda idarî, malî, ce-zaî, medenî, iktisadî nitelikte hükümler vardır. Bu hükümlerin incelenmesi, haliyle anayasa hukukunun değil, idare hukukunun, malî hukukun, ceza hu-kukunun ve hatta özel hukukun alanına girer69. Zira bunlar devletin temel kuruluşuyla ilgili değildir.

Diğer yandan, anayasa hukukunun konusu, anayasanın çerçevesini aşar. Devletin temel kuruluşuyla ilgili herhangi bir konu, Anayasa ile düzenlene-bilecek yerde, bir kanunla veya kararname ile veya hatta tüzükle düzenlen-miş olabilir70. Bu konular da devletin temel kuruluşunu ilgilendirdiği ölçüde anayasa hukukunun inceleme sahasına girer. Örneğin ülkemizde, seçim sis-temi anayasa ile değil, kanun ile düzenlenmiştir. Ancak, şüphe yok ki, seçim sistemleri anayasa hukukunun en temel konularından biridir. Keza parlâmen-toların çalışması da genelde kendilerinin yaptığı içtüzük ile düzenlenir. Ya-sama organının işleyişi düzenlendiğinden içtüzük hükümlerinin incelenmesi de anayasa hukukunun inceleme konusuna girer.

Bazı yazarlar, siyasî konuların anayasa ile, hatta hukuk kurallarıyla dü-zenlenmemiş olsa bile, siyasî mahiyetleri sebebi ile anayasa hukukunun in-celeme konusuna girmesi gerektiğini düşünmektedirler71. Kanımızca bu dü-şünce yanlıştır. Gerçekten de yukarıda belirtildiği gibi, bir konunun anayasa hukukunun inceleme sahasına girmesi için anayasa ile düzenlenmiş olması şart değildir; kanunla, tüzükle de düzenlenmiş olabilir. Ancak hukuk kuralla-rıyla hiçbir şekilde düzenlenmemiş bir konunun anayasa hukukunun incele-me sahasına girdiğini söylemek mümkün değildir. Zira böyle bir şey esasen tabiî hukuk varsayımını gerektirir. Kanımızca, kaynağını pozitif hukuk me-tinlerinde bulmayan bir konu, hukukun da, anayasa hukukunun da inceleme sahasına girmez.

IV. ANAYASA HUKUKUNUN KISIMLARI72

Türkiye’de anayasa hukuku genellikle kendi içinde “anayasa hukukunun ge-nel esasları” ve “Türk anayasa hukuku” şeklinde bir ayrıma tâbi tutulmaktadır.

A. ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORĐSĐ

Türkçede kendisine yaygın olarak “anayasa hukukunun genel esasları” de-nen “anayasa hukukunun genel teorisi (general theory of constitutional law, théorie générale de droit constitutionnel)”, inceleme konusuna belirli bir ülkenin 69. Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.5; Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.4. 70. Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.5. 71. Kubalı böyle düşünüyor (Ibid., s.5). 72. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.151-

153, 160-161.


anayasasının kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde yaklaşır. Anayasa hukukunun genel esasları, bütün anayasa düzenleri için geçerli olabile-cek genel teorik açıklamalarda bulunur. Örneğin kanunların anayasaya uygunlu-ğunun yargısal denetimi konusunda, sadece 1982 Türk Anayasasına bakılarak değil, aynı zamanda diğer ülkelerin anayasalarının bu konudaki hükümlerine ba-kılarak, bu konunun gösterdiği özellikler saptanırsa, bir “anayasa hukukunun genel teorisi” çalışması yapılmış olur. Böyle bir çalışmada, varılan sonuçlar, Türkiye için olduğu kadar, Almanya, Đtalya gibi anayasa yargısının bulunduğu diğer ülkeler için de genel olarak geçerli olur.

Anayasa hukukunun genel teorisi kısmında işlenen konular arasında şunlar sayılabilir: Anayasa kavramı, anayasacılık hareketleri, kurucu iktidar, devlet kavramı (devletin unsurları), devlet şekilleri (tek devlet-federal devlet; cumhuri-yet-monarşi), kuvvetler ayrılığı, kuvvetler ayrılığına göre hükûmet sistemleri (meclis hükümeti, başkanlık rejimi, parlâmenter rejim), demokrasi teorisi, de-mokrasi anlayışları, egemenliğin kullanılması bakımından demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), seçim sis-temleri, seçim ilkeleri, temel hak ve hürriyetler, anayasa yargısı, vs.

B. TÜRK ANAYASA HUKUKU

Anayasa hukukunun “Türk anayasa hukuku” kısmı, incelediği konuyu, Türkiye’de yürürlükte bulunan pozitif hukuk kuralları ve özellikle de 1982 Ana-yasası çerçevesinde ele alır. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Türk anayasa hukukunun yak-laşım tarzı hukuk dogmatiği yaklaşım tarzıdır. Örneğin yasama organı 1982 Türk Anayasasının 75-100’üncü maddelerinin hükümlerine göre incelenirse bir Türk anayasa hukuku çalışması yapılmış olur.

Anayasa hukukunun Türk anayasa hukuku kısmında genellikle, ilk başta Türkiye’de anayasacılık hareketlerinin tarihsel gelişimini tanıtmak üzere, kı-saca, Osmanlı devlet düzeni, 1808 Sened-i Đttifak, 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı, 1876 Kanun-ı Esasisi, 1908 Kanun-ı Esasi değişiklik-leri, 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu, 1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu ve 1961 Anayasası üzerinde durulur. Daha sonra 1982 Anayasasının kurduğu anayasal düzenin incelenmesine geçilir. Burada ilk önce, Türkiye Cumhuri-yetinin temel ilkeleri olarak, cumhuriyetçilik, Atatürk milliyetçiliği, lâiklik, demokratik devlet, insan haklarına saygılı devlet, hukuk devleti, sosyal dev-let ilkeleri incelenir. Bu ilkelerden sonra anayasanın kurduğu temel hak ve özgürlükler düzeni incelenir. Burada anayasanın tanıdığı özgürlükler verilir. Özellikle bu özgürlüklerin normal ve olağanüstü dönemlerde sınırlandırılması sistemi açıklanır. Daha sonra devletin temel kuruluşunun incelenmesine geçilir. Burada yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluşları ve fonksiyonları ve bunların birbirleriyle olan ilişkileri açıklanır. Türk anayasa hukuku kitapları ge-nellikle, devletin temel organlarından yargının içinde bulunan Anayasa Mahke-mesinin kuruluşu ve işleyişinin ağırlıkla incelendiği bir bölüm ile sona erer.


ŞEMA 2.2: AN AYAS A HUKUKU ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORİSİ TÜRK ANAYASA HUKUKU - Anayasa Hukuku Kavramı - Anayasa Kavramı - Kurucu İktidar - Devlet Kavramı - Devlet Şekilleri I: Monarşi-Cumhuriyet - Devlet Şekilleri II: Tek Devlet-Bileşik Devlet - Hükûmet Sistemleri - Demokrasi - Seçimler - Temel Hak ve Hürriyetler - Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Denetimi:

Anayasa Yargısı

- Osmanlı Anayasal Gelişmeleri - Cumhuriyet Dönemi Anayasal Gelişmeleri - Temel İlkeler (Devletin Temel Nitelikleri) - Temel Hak ve Hürriyetler - Yasama Organı (TBMM Üyelerinin Seçimi, Statü-

sü, TBMM’nin İç Yapısı, TBMM’nin Görev ve Yetkileri)

- Yürütme Organı (Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kuru-lu, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, Olağanüstü Yönetim Usûlleri

- Yargı Organı - Anayasa Yargısı - Anayasanın Değiştirilmesi

Türk anayasa hukuku konularını biz ayrı bir kitapta inceledik. Bu konular için o kitabımıza bakılabilir (K.Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 1999). Eli-nizde tuttuğunuz bu kitap bir “Türk anayasa hukuku” kitabı değil, bir “anayasa hukukunun genel teorisi” kitabıdır. Bu kitapta münhasıran anayasa hukukunun genel esaslarına ilişkin konuları işlenmiştir. Planımız şu şekilde olacaktır:

C İ L T I C İ L T I I Bölüm 1: Anayasa Hukukunun Bilgi Kaynakları Bölüm 2: Anayasa Hukuku Kavramı Bölüm 3: Anayasa Kavramı Bölüm 4: Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu Bölüm 5: Yorum Bölüm 6: Kurucu İktidar Bölüm 7: Devlet Kavramı Bölüm 8: Devletin Unsurları Bölüm 9: Devlet Şekilleri I: Monarşi-Cumhuriyet Bölüm 10: Devlet Şekilleri II: Tek Devlet-Bileşik Devlet Bölüm 11: Federasyon (Federal Devlet) Bölüm 12: Kuvvetler Ayrılığı Teorisi Bölüm 13: Hükûmet Sistemleri Bölüm 14: Başkanlık Sistemi Bölüm 15: Parlâmenter Sistem Bölüm 16: Rasyonelleştirilmiş Parlâmentarizm Bölüm 17: Demokrasi Kavramı Bölüm 18: Doğrudan Demokrasi Bölüm 19: Temsili Demokrasi Bölüm 20: Yarı Doğrudan Demokrasi Bölüm 21: Oy Hakkı Bölüm 22: Seçim Sistemleri Bölüm 23: Yasama Organı Bölüm 24: İki Meclislilik Bölüm 25: Parlâmento Üyeleri Bölüm 26: Parlâmentoların İç Yapıları Bölüm 27: Yasama Fonksiyonu Bölüm 28: Parlâmentoların Görev ve Yetkileri

Bölüm 29: Yürütme Organı

Bölüm 30: Başkanlık Sisteminde Yürütme Organı

Bölüm 31: Parlâmenter Sistem-lerde Yürütme Organı I: Devlet Başkanı

Bölüm 32: Parlâmenter Sistem-lerde Yürütme Organı II: Ba-kanlar Kurulu (Hükûmet)

Bölüm 33: Yürütme Fonksiyonu

Bölüm 34: Olağanüstü Yönetim Usûlleri

Bölüm 35: Yargı

Bölüm 36: Temel Hak ve Hürri-yetler

Bölüm 37: Avrupa İnsan Hakları Hukuku

Bölüm 38: Uluslararası Andlaş-malar

Bölüm 39: Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Denetimi: Ana-yasa Yargısı


NOT.- Aşağıda Fransız anayasa hukukunun tarihsel gelişiminin incelen-diği yerde göreceğimiz gibi, Fransa’da üçüncü dönemde, Louis Favoreu’nün etkisiyle anayasa hukuku, “kurumsal anayasa hukuku”, “normatif anayasa hukuku”, “maddî (özgürlükler) anayasa hukuku” şeklinde üçe ayrılıp ince-lenmeye başlanmıştır (bkz. infra, s.92 vd.). Türkiye’de böyle bir ayrım Đbra-him Kaboğlu tarafından yapılmaktadır73. Kanımızca böyle bir üçlü ayrım ya-parak, “anayasa hukukunun genel teorisi” – “Türk anayasa hukuku” şeklin-deki geleneksel ayrımı bozmamak gerekir. Kaldı ki, böyle bir ayrım isabetli olsa bile, bu ayrım, hem anayasa hukukunun genel teorisi kısmının kendi içinde, hem de Türk anayasa hukuku kısmının kendi içinde yapılabilir. Yani anayasa hukukunun genel teorisi, kurumsal teori, normatif teori ve özgürlük-ler teorisi olarak üçe ayrılabilir. Keza Türk anayasa hukuku da kendi içinde kurumsal, normatif ve özgürlükler anayasa hukuku şeklinde üçe ayrılabilir.

V. ANAYASA HUKUKUNDA YAKLAŞIM BĐÇĐMLERĐ74

Anayasa hukukunun incelediği konuların neler olduğunu önceki bölüm-de gördük. Anayasa hukukunun konularına, tarihî, felsefî, sosyolojik ve hu-kukî olmak üzere değişik açıdan yaklaşılabilir.

A. TARĐHÎ YAKLAŞIM

Anayasa hukukunun konularına öncelikle tarihî açıdan yaklaşılabilir. Zira başta anayasa olmak üzere, anayasa hukukunun bütün konuları belirli tarihsel koşulların ürünüdür. Anayasa hukukunun incelediği kurumların ne zaman ve nasıl ortaya çıktığı tarih biliminin yöntemleriyle araştırılıp, bunla-rın neden ibaret olduğu ortaya koyulabilir. Özellikle anayasaların yapılma koşulları konusunda böyle tarih çalışmaları yapılmaktadır. Bir anayasanın hangi tarihi koşullar içinde yapıldığının araştırılması siyasal tarih çalışması-na vücut verir. Örneğin, 1876 Kanun-ı Esasînin hazırlanmasında etken olan tarihsel koşulların ve kişilerin incelenmesi durumunda bir siyasal tarih ça-lışması yapılmış olur. Keza 1961 Anayasasının veya 1982 Anayasasının ha-zırlandığı ortamın incelenmesi de bir tarih çalışmasına vücut verir75. Böyle çalışmalar o anayasanın kurduğu anayasal düzenin daha iyi anlaşılması için gerekli ve yararlıdır.

73. Đbrahim Ö. Kabaoğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, Đstanbul, Legal, 3. Baskı, 2006, passim. 74. Bu başlık Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.157-163. 75. Ülkemizde bu anlamda anayasal tarih çalışmaları yapılmıştır. Bunlardan bazıları şunlar-

dır: Recai Galip Okandan, Amme Hukukumuzun Ana Hatları, Đstanbul, Đstanbul Üniversi-tesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971; Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, Đstanbul, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982; Bü-lent Tanör, Đki Anayasa: 1961-1982, Đstanbul, Beta, Üçüncü Baskı, 1994; Bülent Tönör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, Đstanbul, Afa Yayınları, Üçüncü Baskı, 1996.


Ancak unutulmamalıdır ki bu tür çalışmalar bir anayasa hukuku çalış-ması değil, bir tarih çalışmasıdır. Böyle çalışmaları yapmak esas itibarıyla tarihçilerin uzmanlık alanına girer. Bunun teorik sebepleri olduğu gibi, pratik sebepleri de vardır. Tarih formasyonundan mahrum olan anayasa hukukçula-rının tarih alanında ciddî ürünler vereceğini beklemek abartılı olacaktır. Ör-neğin eski yazıyı bilmeyen, eski dile hâkim olmayan bir anayasa hukukçusu-nun 1876 Kanun-ı Esasîsinin hazırlanış koşulları üzerine bir tarih çalışması yapması zaten beklenemez. Bu nedenle anayasa hukukçuları tarihî yaklaşım tarzından kanımızca olabildiğince uzak durmalıdırlar. Şüphesiz anayasa hu-kukçuları içinden birinin veya birkaçının özel ilgisi ve yeteneği sayesinde iyi bir tarihçi olması ihtimali de vardır. Örneğin Tarık Zafer Tunaya, anayasa hukukçuluğunun yanında birinci sınıf bir tarihçidir. Đncelediği konuları bi-rinci elden kaynaklara dayanarak inceler. Ancak bu kuraldan ziyade istisna-dır. Bu takdirde de, anayasa hukukçusunu, o çalışmaları itibarıyla, bir anaya-sa hukukçusu olarak değil, bir tarihçi olarak kabul etmek gerekir.

B. FELSEFÎ YAKLAŞIM

Đkinci olarak, anayasa hukuku konularına felsefî açıdan da yaklaşılabilir. Zira bir anayasal düzen, sadece tarihî veya hukukî bir vakıa değil, aynı za-manda bir değerler ve inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilme-sidir76. Diğer yandan, anayasa hukuku konularının özünü anlamak, gerçek niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için, spekülatif düşünce ile insan düşüncesinin uçsuz bucaksız derinliklerine cesaretle inmek gerekir77. Nihayet anayasalar, “daha iyi” bir düzen yaratmak amacıyla yapı-lır. Bir anayasayla hedeflenen bu “daha iyi”nin ne olduğunun ortaya koyul-ması ve ideal bir temel kuruluşun yüksek ilkelerin saptanması gerekir. Tüm bunlar ise spekülatif düşünceyi ön plânda tutarak felsefî bir yaklaşımla yapı-labilir. Böyle bir siyasal felsefe çalışmasında örneğin “devletin temel kurulu-şunun özü nedir”, “devletin temel kuruluşunun ideal ilkeleri nelerdir” veya “daha iyi bir temel kuruluş nedir” gibi sorulara yanıt aranabilir.

Şüphesiz spekülatif düşünceyi ön plânda tutarak anayasa hukuku konu-larının derinliklerine inilmesinde büyük yarar vardır. Ancak böyle bir yön-tem, kanımızca anayasa hukukçularının uzmanlık alanının dışında kalır. Zira bu tür bir yaklaşım, hukuk kültürü yanında derin bir felsefe kültürünü de ge-rektirmektedir. Bu vesileyle belirtelim ki, böylesine bir felsefe kültürüne sa-

76. Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Yayınları, 1973, s.25-26. 77. Yavuz Abadan, “Siyasette Nazariye ve Tatbikat Münasebeti ve Türk Anayasa Sistemi”,

Đncelemeler, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1960, s.95; Yavuz Abadan, “Amme Hukukunun Konusu ve Öğretim Metodu”, Siyasal Bilgiler Fakül-tesi Dergisi, Cilt XX, 1965, Sayı 3-4, s.407.


hip olmayan bir hukukçunun, bu alanda kötü bir felsefeci olmaktan öteye gitmesi hayli zordur.

C. SOSYOLOJĐK YAKLAŞIM

Nihayet, anayasa hukuku konularına sosyolojik açıdan da yaklaşılabilir. Bu takdirde bu konular ampirik açıdan incelenir; gözlem yoluyla elde edilen veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede bu konuların “kanun”larına ulaşılmaya çalışılır. Örneğin yarı-doğrudan demok-rasinin bir aracı olan referandum kurumu konusunda böyle bir “saha çalış-ması” yapılabilir. Önce referandum kurumunun uygulandığı belirli bir ülke-de, referanduma hangi durumlarda ve hangi koşullarda gidildiği saptanır; sonra elde edilen veriler sistemleştirilebilir. Böylece referanduma başvurul-ma halleri bulunabilir. Buradan tüme varım yoluyla genellemeler yapılabilir ve keza referandumlar sonuçları açısından da ampirik olarak incelenebilir. Çeşitli değişkenler ele alınarak, bunlarla referandumun sonuçları arasında bir bağıntı olup olmadığı araştırılabilir. Keza çeşitli sosyal olgu ve kurumlar karşısında referandum kurumunun durumu da incelenebilir.

Şüphesiz anayasa hukuku konularına sosyolojik açıdan da yaklaşılmalı-dır. Bu konularda bir ampirik çalışma, bir siyasal sosyoloji çalışması, bir si-yasal bilim çalışması fevkalâde gereklidir. Ancak kanımızca böyle bir çalış-mayı yapmak anayasa hukukunun dışında kalır. Böyle bir çalışma, anayasa hukukçularının değil, siyasal bilimcilerin görevine girer. Kaldı ki anayasa hukukçuları, siyasal bilim formasyonuna sahip değildir. Örneğin istatistikten bihaber olan bir anayasa hukukçusunun konusuna siyasal bilim açısından da yaklaşmaya kalkması, onu kötü bir siyasal bilimci yapmaktan öteye götür-mez.

D. HUKUKÎ YAKLAŞIM

Nihayet anayasa hukuku konularına hukukî açıdan da yaklaşılabilir. Zira anayasa hukukunun inceleme konusu kavram, kurum ve ilkeler kaynaklarını pozitif hukukî metinlerde bulmaktadır. O halde anayasa hukuku konularına hukukî açıdan da yaklaşılabilir.

Bir konuya hukukî açıdan da iki değişik şekilde yaklaşılabilir:

Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kuralları çerçevesin-de ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. Đkinci olarak, aynı konu pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel bir düzeyde ele alınabilir.

Bu yaklaşım olanaklarından birincisi, idare hukuku, ceza hukuku, me-deni hukuk, ticaret hukuku gibi hukukun özel disiplinlerini, daha teknik bir


terimle hukuk dogmatiğini; ikincisi ise, hukuk genel teorisini oluşturur. Hu-kukun genel teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, formel yapısını inceler. Hukuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini inceler-ken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli, genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur78.

Anayasa hukuku konularına da hem dogmatik, hem de genel teori açı-sından yaklaşılabilir. Bir kere, belirli bir konu, belirli bir ülkede belirli bir tarihte yürürlükte olan anayasanın hükümleri çerçevesinde ele alınabilir. Bu takdirde anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. Đkinci olarak, aynı konu, belirli bir anayasanın kurallarından bağımsız olarak, genel ve so-yut düzeyde ele alınabilir. Bu durumda anayasa hukukunun genel teorisi ça-lışması yapılmış olur. Anayasa hukuku dogmatiği, belirli bir anayasa düze-nini incelerken, anayasa hukukunun genel teorisi, bütün anayasa düzenleri için geçerli, genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.

Örneğin parlâmenter sistem, 1982 Türk Anayasasının hükümlerine göre incelenirse bir anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. Bu çalış-ma sadece Türkiye için geçerli olur. Ancak parlâmenter sistem konusuna, genel, soyut düzeyde yaklaşılır; bu sistemin uygulandığı diğer ülkeler de göz önüne alınarak hepsi için geçerli olan ortak özellikler saptanabilir. Bu şekil-de parlâmentarizmin temel ilkelerine ulaşılmaya çalışılır. Böyle bir çalışma, anayasa hukukunun genel teorisi çalışmasıdır. Bu çalışmada varılan sonuçla-rın Türkiye için olduğu kadar, Almanya, Đtalya gibi parlâmenter sistemi uy-gulayan diğer ülkeler için de geçerli olması beklenir.

Anayasa hukuku dogmatiği ve anayasa hukukunun genel teorisi tabirleri Türk anayasa hukuku doktrininde genel kabul görmüş tabirler değildir. Türk anayasa hukuku doktrininde, bu tabirlerden birincisi yerine Türk anayasa hukuku, ikincisi yerine ise anayasa hukukunun genel esasları ifadesi kulla-nılmaktadır. Đfadeler farklı da olsa, “anayasa hukuku dogmatiği-anayasa hu-kukunun genel teorisi” ayrımı ile “Türk anayasa hukuku-anayasa hukukunun genel esasları” ayrımı çakışmaktadır. Diğer bir ifadeyle, anayasa hukukunun genel esaslarının konularına yaklaşım biçimi “genel teori”, Türk anayasa hu-kukunun yaklaşım biçimi ise “dogmatik” yaklaşımdır.

Yaklaşımların Eşit Değeri

Kanımızca, yukarıda sayılan tarihî, felsefî, sosyolojik ve hukukî yakla-şım biçimlerinin eşit teorik değeri vardır. Bir çalışmada bu yaklaşımlardan birisinin seçilmesi, diğer yaklaşım biçimlerinin öneminin ve gerekliliğinin inkâr edildiği anlamına gelmez. Zira bir çalışmada kullanılan yaklaşım bi-çimleri ile kullanılmayan yaklaşım biçimleri, birer yaklaşım tarzı olmaları

78. Hukukun genel teorisi hakkında bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.1-23.


itibarıyla aynı değere sahiptirler; ve bunların arasında bir çatışma değil, bir-birlerini tamamlama ilişkisi söz konusudur.

Nihayet belirtelim ki, aynı değere sahip bu yaklaşım biçimlerinin geçer-lilik kriterleri farklıdır. Örneğin sosyolojik yaklaşımın geçerlilik kriteri, ger-çeklikle uyuşum, yani ampirik tutarlılık iken, hukukî yaklaşımınki iç mantıkî tutarlılıktır. Ayrıca bu yaklaşımların hepsini bilimsel saymak gerekir. Zira artık bilim, sadece gözlem ve deney ile tanımlanamaz. Günümüzde bilim-den, iç mantıki tutarlılığa sahip önermeler sistemini; açıkçası, dilin doğru bir teşkilini anlamak gerekir79. Bu anlamda, devletin temel kuruluşuna, sosyolo-jik açıdan yaklaşılması ile hukukî açıdan yaklaşılması arasında bilimsellik bakımından bir fark yoktur.

Sonuç: Münhasıran Hukukî Yaklaşım yahut Anayasa Hukukunun “Saf” Teorisi

Kanımızca, anayasal konulara şüphesiz tarih, siyasal bilim, siyasal felse-fe açılarından da yaklaşılabilir ve yaklaşılmalıdır da. Ancak bu değişik yak-laşımlar, anayasa hukuku adı altında yapılmamalıdır. Her bilim dalının ken-dine has bir yöntemi vardır. Kanımızca, bir bilimdalında, bu yöntemlerin bir karmasının yapılmasının bir yararı yoktur; dahası metodolojik bakımdan fevkalâde sakıncalıdır da. Kaldı ki, tarih, siyasal bilim ve felsefe formasyo-nundan mahrum olan bir hukukçunun anayasa hukukunda yöntem bağdaş-tırmacılığına gitmesi, onu kötü bir tarihçi, kötü bir siyasal bilimci, kötü bir felsefeci yapmaktan öteye götürmez. Anayasa hukukçularının görevi, amatör tarihçiler, ikinci sınıf siyasal bilimciler, vasat felsefeciler olmak değil, birinci sınıf anayasa hukukçusu olmaktır. Bunun için de kendi içlerine kapanmalı, kendi uzmanlık alanlarıyla yetinmelidirler.

O halde anayasa hukuku doktrini, kendisine yabancı olan unsurlardan arındırılmalıdır. Buna hukukun genel teorisinde “saflık (pureté)”80 denmek-tedir. Anayasa hukuku kendisine yabancı tüm unsurlardan kurtulmalı, “saf (pure)” olmalıdır. Tekrar edelim: Anayasa hukukunun saf teorisi, anayasal konuların siyasal bilim ile, tarih ile, felsefe ile ilgisini inkâr etmez; ama ken-di özünü belirsizleştiren bu metot bağdaştırmacılığına (syncrétisme) karşı-dır81.

79. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları Sorunu”, An-

kara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.274-279. 80. Troper’in işaret ettiği gibi Kelsen bu kavramı Max Weber’den ödünç almıştır (Michel

Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit: panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, s.123; Michel Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994, s.35.

81. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, (“Reine Rechtslehre”nin 2. Baskısından Charles Eisenmann Tarafından Yapılan Çeviri), Paris, Dalloz, 1962, s.1-2.


Anayasa hukukunun saf teorisi, ne anayasa koyucunun amaçlarından, ne de toplumsal grupların çıkarlarından etkilenmelidir. Özetle, anayasa huku-kunun saf teorisi, pozitif anayasa hukukunun yapısını tahlil etmeli; ama bu hukukun oluşumunda rol oynayan toplumsal, ekonomik ve siyasal koşulları dikkate almamalıdır82.

VI. ANAYASA HUKUKU ĐLE DĐĞER DĐSĐPLĐNLER ARA-SINDAKĐ ĐLĐŞKĐ

Bir üst başlıkta anayasa hukukunun inceleme konusu olana devletin te-mel kuruluşuna, sadece hukukî açıdan değil, aynı zamanda sosyolojik, felsefî ve tarihî açılardan da yaklaşılabileceğini, ancak hukuk alanında kalınarak bu tür yaklaşımların anayasa hukukunda kullanılmaması gerektiğini söyledik. Burada benzer bir konuya değineceğiz. Anayasa hukuku ile siyaset bilimi, siyasal felsefe ve siyasî tarih arasındaki ilişkiyi inceleyeceğiz.

A. ANAYASA HUKUKU - SĐYASET BĐLĐMĐ

Bibliyografya.- Francis Hamon ve Michel Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 29. Baskı, 2005, s.31-36; Favoreu et al., op. cit., 2004, s.19-24; Turpin, op. cit., 2003, s.1-10.

1. Konuları Arasında Ortaklık.- Anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında inceleme konuları itibarıyla kısmi bir ortaklık olduğu söylenebilir. Yukarıda açıklandığı gibi anayasa hukuku devletin temel organlarının kuru-luş ve işleyişini incelemektedir. Siyaset biliminin konusunun ne olduğunu söylemek burada bizim üzerimize vazife değildir. Ancak siyaset bilimi kitap-larına bakıldığında, siyaset biliminin, çeşitli siyasal olguların yanında eski-den beri ve hâlâ siyasî iktidarı ve özelliklede devleti incelediği söylenebilir. Şüphesiz devlet ve devlet organları, modern siyaset biliminin tek inceleme konusu değildir; ancak bu konuların, eskiden olduğu gibi bugün de siyaset biliminin inceleme alanında bulunduğu söylenebilir.

Devlet organları, siyaset biliminin olduğu kadar, anayasa hukukunun da inceleme konusunu oluşturur. Diğer bir ifadeyle, devlet organları konusu iti-barıyla siyaset bilimi ile anayasa hukuku arasında çakışma vardır. Ancak bu-nun böyle olması, bu iki bilimdalının aynı veya komşu bilimdalı olduğu an-lamına gelmez. Zira bunların arasında yöntem farklılığı vardır.

2. Yöntemleri Arasında Farklılık.- Anayasa hukuku, hukukun bir alt dalıdır, dolayısıyla yöntemi hukukîdir. Metodolojik bakımdan anayasa hu-

82. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, (Çev.: Anders Wedberg), Cambridge,

Massachusetts, Harvard University Press, 1946, preface, s.xiii. Bu konuda bkz. Troper, “Un système pur du droit”, op. cit., s.123; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35.


kukunda tümden gelim yöntemi kullanılır; kuraldan olaya gidilir; kural olaya uygulanır; olaya bakılarak kuralın ne olduğu söylenmez; kurala bakılarak olayın ne olması gerektiği söylenir.

Siyaset bilimi, sosyolojinin bir alt dalıdır, dolayısıyla ampirik bir bilim-dalıdır. Siyaset bilimi incelediği konuya ampirik açıdan yaklaşır; gözlem yo-luyla veriler elde eder; bu verileri sistemleştirir, genellemelere varır, örüntü-leri saptar ve neticede incelediği konunun “kanun”larına ulaşmaya çalışır. Siyaset bilimi tüme varım yöntemini kullanır. Gözlemlediği olay ve olgular-dan genel kurallara ulaşmaya çalışır.

3. Her Đkisine de Đhtiyaç Vardır.- Anayasa hukuku, hukukun bir dalı olarak, devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişini düzenleyen hukuk kurallarının açıklamasını yapar. Siyaset bilimi ise, devletin temel organları-nın gerçeklikte nasıl çalıştıklarını tasvir etmeye çalışır. Bu nedenle her iki bilimdalına da ihtiyaç vardır. Şöyle:

a) Devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişi Anayasa denen bir hu-kukî belgede düzenlendiğine göre, bu organlarının nasıl kurulduğu ve nasıl çalıştığı konusunda en doğru ve ilk elden bilgi haliyle bunları düzenleyen söz konusu hukuk kurallarının incelenmesiyle elde edilir. Anayasa kuralları-nı incelemek ve açıklamak ise anayasa hukukunun işidir. O nedenle anayasa hukuku gereklidir.

b) Siyaset bilimine de ihtiyaç vardır. Çünkü bazen devletin kurum ve kuruluşları, kendilerini düzenleyen hukuk kurallarının emrettiğinden az ya da çok farklı olarak çalışırlar. Yani hukukî durum ile realite arasında farklı-lık ortaya çıkar. Böyle bir durumda, söz konusu devlet kurum ve kuruluşu-nun anayasa hukuku açısından incelenmesi, o kurum ile ilgili gerçeklik hak-kında bize yanlış bir fikir verebilir. Böyle bir durumda gerçeklik konusunda doğru bilgi, bize anayasa hukuku tarafından değil siyaset bilimi tarafından verilecektir. Bu duruma iki örnek verilim:

Örneğin Türkiye’de hukukî açıdan bakıldığında Genelkurmay Başkanı-nın Başbakana karşı sorumlu olduğu ve dolayısıyla Başbakanın emir ve ta-limatıyla bağlı olduğu, gerekli görüldüğünde de Genelkurmay Başkanının Bakanlar Kurulu teklifi ve Cumhurbaşkanı onayı ile görevinden alınabilece-ği tereddütsüz olarak söylenebilir. Ancak aynı soruna siyaset bilimi açısın-dan bakıldığında aynı şeyi söylemek çok kolay değildir. Zira ülkemizdeki tarihsel, sosyal, psikolojik vb. faktörler nedeniyle Genelkurmay Başkanları-nın Başbakanlara karşı kendilerini pek de sorumlu hissetmedikleri ve Bakan-lar Kurulu tarafından görevden alınmaktan korkmadıklarını gözlemlenebilir.

Diğer bir örnek: Siyaset bilimi açısından baktığımızda 1990’lı yıllarda (ve bir ölçüde günümüzde de hâlâ) Millî Güvenlik Kurulunun Türk siyaseti-ni önemli ölçüde etkilediği görülmektedir. Ama anayasa hukuku açısından


baktığımızda aynı dönem için şunları söylüyorduk: Anayasa ve kanun kural-larına göre Millî Güvenlik Kurulu bir danışma organıydı ve kararları icraî değil, istişarî nitelikteydi. Yani Hükûmet bu kararları ister uygular; isterse uygulamazdı.

Yukarıdaki örnekler gibi durumlarda haliyle anayasa hukuku bilgileri gerçeklikle örtüşmeyen bilgilerdir. Böyle durumlarda gerçekliği anlamak için haliyle anayasa hukukuna değil, siyaset bilimine bakmak gerekir.

4. Ancak Bunlardan Her Biri Saf Olmalı.- Yukarıda açıklandığı gibi hem anayasa hukukuna, hem de siyaset bilimine ihtiyaç vardır. Ancak devle-tin temel kurumlarının çalışmasıyla ilgili sosyolojik analizlerin yapılacağı yer, anayasa hukuku dersleri ve kitapları değil, siyaset bilimi dersleri ve ki-taplarıdır. Anayasa hukukunda sosyolojik tahliller yapmanın bir anlamı yok-tur. Zaten anayasa hukukçuları bu tür tahliller yapacak bilimsel ve teknik donanıma da sahip değillerdir. Örneğin anayasa hukukçuları, hukuk formas-yonuna sahip olup, sayısal araştırma teknikleri konusunda bilgisizdirler. Si-yaset bilimine özenen bir anayasa hukukçusu, istisnaî üstün yeteneklere sa-hip olmadıkça, ikinci sınıf bir siyaset bilimcisi olmaktan öteye geçemez.

Keza devlet kurumlarının çalışmasıyla ilgili sosyolojik tahlillere ihtiyaç duyan kişilerin, bu bilgileri anayasa hukuku kitaplarında değil, siyaset bilimi kitaplarında aramaları gerekir. Diğer yandan anayasa hukuku derslerinde hu-kuk fakültesi öğrencilerine siyaset bilimi bilgilerinin verilmesinin bir anlamı yoktur. Hukuk fakültesi öğrencilerinin siyaset bilimi öğrenmelerinde yarar olduğu düşünülüyorsa, yapılması gereken şey, anayasa hukuku derslerinin içine siyaset bilimi sokmak değil, ayrı bir siyaset bilimi dersi koymaktan iba-rettir.

5. Tarihi Gelişim.- Anayasa hukuku, siyaset biliminden daha eskidir. Siyaset biliminin incelediği konular önceleri anayasa hukuku tarafından in-celeniyordu. Ancak zamanla siyaset bilimi disiplini doğdu ve Đkinci Dünya Savaşından sonra Fransa'da ve bizde anayasa hukuku alanını işgal etti. 1950’lerden 1980’lere kadar anayasa hukukçuları, yazdıkları anayasa huku-ku kitaplarında inceleme konularına, gerçekliği anlamak adına, siyaset bilimi açısından da yaklaştılar. Neticede bu dönemde anayasa hukuku, siyaset bili-mi karşısında itibar kaybetti. Bu dönemde, aşağıda ayrıca görüleceği gibi, anayasa hukuku kitaplarının başlıkları bile değişti: Bu dönemde bu kitapların adlarında “anayasa hukuku (droit constitutionnel)” terimi yanına bir de “si-yasal kurumlar (institutions politiques)” terimi eklendi. Hatta Georges Burdeau, ünlü anayasa hukuku Traitésine “Siyaset Bilimi Tretesi (Traité de science politique)” ismini koydu. Anayasa hukuku yerine siyaset bilimi oku-tulması tamamıyla yanlıştı. 1980’lerden itibaren Fransa'da anayasa hukuku tekrar canlandı ve siyaset biliminden uzaklaşarak kendi hukukî kimliğine ge-ri döndü. Fransa'daki bu gelişimi aşağıda (s.80 vd.) ayrıntılarıyla göreceğiz.


Sonuç.- Kanımızca anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında yukarıda açıklandığı gibi kısmî bir konu ortaklığı vardır. Ancak konu ortaklığının ol-ması, bunların birbirinin yerine geçebileceği; birinin diğerine olan ihtiyacı ortadan kaldırdığı anlamına gelmez. Çünkü bu iki bilimdalının metodolojisi tamamıyla farklıdır. Metodolojileri farklı oldukça da bu iki bilimdalı farklı ikibilimdalı olarak kalacaktır. Anayasa hukuku normatif, siyaset bilimi ise ampirik bir bilimdalıdır. Bunların her ikisi de gereklidir. Bunların biri diğe-rinin yerine geçemez. Nasıl kriminoloji, ceza hukukunun yerine geçemez ise, siyaset bilimi de anayasa hukukunun yerine geçemez. Veya bunun tersi. Na-sıl ceza hukuku, kriminolojiye olan ihtiyacı ortadan kaldırmamış ise, anayasa hukuku da siyaset bilimine olan ihtiyacı ortadan kaldırmaz.

B. ANAYASA HUKUKU – SĐYASAL FELSEFE

Anayasa hukukunun inceleme konusu olan devlet kavramı, aynı zaman-da siyasal felsefenin de temel inceleme konularından biridir. Ancak bu iki disiplinin yönetmeleri birbirinden tamamıyla farklıdır. Anayasa hukukunun yöntemini yukarıda açıkladık. Siyasal felsefenin yöntemi ise spekülatiftir. Siyasal felsefe devlet ile ilgili değerleri araştırır. “Daha iyi” bir devlet düze-ninin ne olduğunu tartışır. Devletin temel kuruluşunun ideal ilkelerinin ne olduğu konusunda yapılan bir çalışma anayasa hukuku çalışması değil, siya-sal felsefe çalışmasıdır. Şüphesiz devlet olgusunu bütün boyutlarıyla anla-mak için bu tür çalışmalara da ihtiyaç vardır. Ancak bu tür çalışmalar, ana-yasa hukukunun değil, siyasal felsefenin uzmanlık alanına girer. Anayasa hukukçularının, devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişini düzenleyen hukuk kurallarını tahlil etmekle yetinmeleri; bunların ötesine çıkıp, söz ko-nusu organlarla ilgili değerleri incelememeleri, bu organların idealde veya mevcuda göre daha iyi nasıl kurulup çalışabileceği konusundaki tartışmalara girmemeleri gerekir. Değer yargılarının doğruluğunu bilimsel olarak ispat-lamanın bir yolu yoktur.

B. ANAYASA HUKUKU – SĐYASÎ TARĐH

Yürürlükten kalkmış anayasalar tarafından öngörülen temel kuruluş ile ilgili olarak anayasa hukuku çalışması yapılabilir. Bu tür bir çalışma da ana-yasa hukuku çalışmasıdır. Yeter ki söz konusu temel kuruluş, mülga anaya-sanın kurallarına dayanılarak incelensin. Örneğin 1876 Kanun-ı Esasisine göre Osmanlı devletinin yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve işleyişi incelenebilir. Eğer bu inceleme o zaman yürürlükte olan hukuk ku-rallarının tahlilinde ibaretse bu çalışma bir anayasa hukuku çalışmasıdır. An-cak bu çalışmada o zaman yürürlükte olan hukuk kuralları bir yana bırakılıp, 1876 Kanun-ı Esasisini hazırlayan tarihsel koşullar, yahut Kanun-ı Esaside yapılan değişikliklere sebep olan siyasal faktörler, Meclis-i Mebusanda tem-


sil edilen siyasal güçler, vs. incelenmeye kalkılırsa, artık anayasa hukuku alanından çıkılmış, tarih alanına girilmiş olur.

Şüphesiz devletin temel kuruluşuyla ilgili tarih çalışmalarına da ihtiyaç vardır. Devletin belirli bir andaki temel teşkilatı, birden bire ortaya çıkmış bir teşkilat değildir. Bu teşkilat, kaçınılmaz olarak belirli bir tarihsel sürecin ürünüdür. Bu sürecin de ortaya konulmasında yarar vardır. Ancak bunu yapmak, anayasa hukukunun değil, siyasî tarihin alanına girer. Örneğin 1982 Anayasası tarafından kurulmuş olan temel teşkilatı incelemek anayasa huku-kunun görevi, ama 1982 Anayasasının hangi tarihi koşullarda hazırlandığını, örneğin 12 Eylül 1980 askeri darbesini incelemek siyasî tarihin görevidir.

VI. ANAYASA HUKUKU ĐLE HUKUKUN DĐĞER DALLARI ARASINDAKĐ ĐLĐŞKĐLER

Anayasa hukuku adı üstünde bir hukuk dalıdır. Hukuk ise kamu hukuku ve özel hukuk olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrımın kriterleri konu-sunda tam bir görüş birliği yoktur. Bu ayrım konusunda değişik teoriler var-dır. Keza bu ayrımı eleştiren ve hatta tümden reddeden yazarlar da vardır. Bazı anayasa hukuku kitaplarında83 kamu hukuku-özel hukuk ayrımı konu-suna giriliyorsa da kanımızca bu konu anayasa hukukunun dışında kalır ve daha ziyade hukuka giriş derslerinin konusuna girer. O halde bu konuda hu-kuka giriş kitaplarına bakılmalıdır84.

Anayasa hukuku kamu hukukunun bir dalıdır. Kamu hukukunun diğer kolları ise genel kamu hukuku, uluslararası hukuk, idare hukuku, malî hukuk ve ceza hukukudur. Kamu hukukunun bütün dalları konu itibarıyla devlet ile ilgilidir. O nedenle anayasa hukukunun bu hukuk dalları ile çok yakın ilişki içinde olması doğaldır. Hatta anayasa hukuku ile bu kamu hukukunun diğer dalları arasında zaman zaman konu tedahüllerinin de olması kaçınılmazdır. Ancak her şeye rağmen, anayasa hukukunun komşuları ile sınırlarının çizil-mesinde, anayasa hukukunun bu hukuk dallarına benzerliklerinin ve farklı-lıklarının tespitinde metodolojik bakımdan büyük yarar vardır. Đşte biz bura-da bunu yapacağız.

A. ANAYASA HUKUKU - ULUSLARARASI KAMU HUKUKU

“Uluslararası kamu hukuku (public international law, droit internatio-nal public)” veya daha kısa bir ifadeyle “uluslararası hukuk (international law, droit international)” veya Türkiye’de bir zamanlar yaygın olarak kulla-nıldığı gibi “devletler hukuku”, bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler veya uluslararası kuruluşlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. 83. Örneğin Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.45-48; Tüzel, op. cit., s.22-24; Kürkçüer,

op. cit., s.13-15; Tikveş, op. cit., s.15-35. 84. Örneğin Gözler, Hukuka Giriş, op. cit., s.73-105.


Uluslararası hukukun temel süjelerinden birisi devlettir. Uluslararası hukuk, esas itibarıyla bu devletin kendisini değil, bu devlet ile diğer devletler veya uluslararası kuruluşlar arasındaki ilişkileri inceler. Ancak bütün uluslararası hukuk kitaplarında devlet kavramının kendisi de uzun uzadıya incelenmek-tedir. Örneğin uluslararası hukuk kitaplarında devletin unsurları (millet, ülke, egemenlik) konularına ayrılmış sayfa sayıları, anayasa hukuku kitaplarında aynı konulara ayrılmış sayfa sayılarından genellikle daha fazladır. Devlet kavramı, devletin unsurları, devletin kişiliği konuları anayasa hukukunun genel teorisinde de, uluslararası kamu hukukunda da işlenmektedir. Haliyle her iki hukuk dalı, bu konuları kendi ihtiyaçları açısından incelemektedir. Örneğin anayasa hukuku kitaplarında ülke unsuruna ilişkin açıklamalar az iken, uluslararası kamu hukuku kitaplarında bu unsura ilişkin açıklamalar daha çok ve ayrıntılıdır.

Diğer yandan şunu da belirtmek uygun olur ki, uluslararası hukukun bir kaynağı olan uluslararası andlaşmalar, her ülkenin kendi anayasasının ön-gördüğü usûle göre onaylanır ve yürürlüğe konulur. Dolayısıyla uluslararası andlaşmaların onaylanması ve yürürlüğe konulması konusu tartışmasız bir anayasa hukuku konusudur. Ama haliyle aynı konu uluslararası hukuk kitap-larında da işlenmektedir.

Anayasa hukuku ile uluslararası kamu hukuku arasındaki ilişki konu-sunda şu hususa da değinmek gerekir: Uluslararası hukukun, iç hukuktan üs-tün olduğu tezi kabul edilirse, uluslararası hukukun sadece devletin kanunla-rından değil, devletin anayasasından da üstün olduğu söylenebilir. Dolayısıy-la uluslararası hukuk, anayasa hukukunun da üstünde bulunur. Aşağıda ulus-lararası hukuk normları ile anayasa normları arasındaki ilişkiyi ayrı bir baş-lık altında inceleyeceğiz.

B. ANAYASA HUKUKU - GENEL KAMU HUKUKU85

Hukuk fakülteleri ders programlarında eski ismi ile umumî amme huku-ku, yeni ismiyle genel kamu hukuku diye bir ders vardır. Keza bu fakültelerin akademik organizasyonlarında kamu hukuku bölümlerinin altında bu ismi taşıyan bir de anabilimdalı vardır.

85. Muvaffak Akbay, Umumî Amme Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yayınları, 1961, s.1-2; Recai Galip Okandan, Umumî Amme Hukuku, Đstanbul Üniversite-si Hukuk Fakültesi Yayınları, 1968, s.6-8; Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.2; Ya-vuz Abadan, “Amme Hukukunun Konusu ve Öğretim Metodu”, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XX, 1965, Sayı 3-4, s.399-417; Mehmed Akad, “Genel Kamu Hukukunun Alanı ve Metodu Üzerine Bir Araştırma”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Onuncu Yıl Armağanı, Đstanbul, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1993, s.63 vd; Mehmed Akad, Genel Kamu Hukuku, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 1997, s.1-11; Karl Doehring, Genel Devlet kuramı (Genel Kamu Hukuku), Çev: Ahmet mumcu, Đstanbul, Đn-kılap Yayınevi, 2001, s.6-9.


Muvaffak Akbay’a göre, genel kamu hukuku,

“Devlet müessesesini içtimaî, hukukî ve siyasî bir hadise olması bakımından tetkik eden, devletin menşeini, tarihteki gelişimini, unsurlarını, devletin üstün kudreti ile bir taraftan fertlerin hürriyetlerinin ve diğer taraftan Devletlerarası nizamın nasıl telif edilebileceğini araştıran, Devletin organlarının tarif ve fonksiyonlarını tespite çalışan tamamen nazari bir ilim branşı”dır86.

Recai Galip Okandan’a göre ise,

“Umumî Âmme Hukukunun inceleme alanına, Devletin kuruluşuna, pozitif ve teorik yönlerden gelişmesine, unsurlarına, şekillerine, organlarına, fonksi-yonlarına, fertlerle olan münasebetlerine değinen problemlerin, her hangi be-lirli bir devlete inhisar ettirilmeyerek, şümullü, genel ve sentetik olarak açık-lanması gibi hususlar sokulmaktadır”87.

Yazarlar, bu şekilde tanımladıkları ve alanını tespit ettikleri genel kamu hukuku ile anayasa hukuku arasında kendilerine göre şöyle bir ayrım yap-maktadır:

Genel kamu hukuku da anayasa hukuku gibi devletin kuruluşunu, unsur-larını, şekillerini, organlarını, fonksiyonlarını, fertlerle olan münasebetlerini incelemektedir. Ancak anayasa hukuku bunu belirli bir devlet açısından ya-par. Oysa genel kamu hukuku, aynı şeyi belirli bir devlete inhisar ettirmeye-rek, daha kapsamlı, genel ve sentetik bir şekilde yapar88. Diğer bir ifadeyle, genel kamu hukukunun amacı, “pozitif hukukla bağlanmayarak, ondan uzak kalarak, Devletin neden ibaret bulunduğunu belirtmeye çalışmak, devletle ilgili genel prensipleri açıklamak, Devletlerin hepsine hakim olan prensipleri meydana çıkarmaktır”89.

Anayasa hukuku ise belirli bir devletin “ana teşkilâtı ile ilgili prensip ve müesseseleri gösterir. Belirli bir Devletin sosyal ve siyasî ana teşkilâtını dü-zenleyen kuralları, onun ana düzeni ile ilgili prensipleri inceler”90.

Aslında bu ayrım, eğer “anayasa hukukunun genel teorisi” olmasaydı, yani anayasa hukuku sadece belirli bir ülkenin pozitif anayasal düzeninin in-celenmesi ile sınırlı olsaydı doğru olabilirdi. Oysa yukarıda gördüğümüz gibi anayasa hukukunun “Türk anayasa hukuku” ve “anayasa hukukunun genel teorisi” şeklinde ikili bir ayrım yapılarak incelenmesi âdet olmuştur. Anaya-sa hukukunun genel esasları kısmında işlenen konular ise, belirli bir devlete inhisar eden konular değildir. O halde genel kamu hukuku ile anayasa huku-kunun genel teorisi arasında yukarıda açıklandığı şekilde bir ayrım ihdas et-mek mümkün değildir. 86. Akbay, op. cit., s.1. 87. Okandan, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.7. 88. Ibid. 89. Ibid. 90. Ibid.


Aslında genel kamu hukuku kitapları ile anayasa hukukunun teorisi (Türkçede yerleşik ismiyle anayasa hukukunun genel esasları) kitapları kar-şılaştırıldığında, bunların arasında konularının iç içe girdiği görülmektedir. Örneğin anayasa hukukunun genel esasları kitaplarında da, bir genel kamu hukuku kitabında olduğu gibi, devletin unsurları, devletin kökeni hakkında görüşler incelenmektedir91.

Genel kamu hukukçularına göre, anayasa hukukçuları genel kamu hu-kukunun alanına tecavüz etmekte; anayasa hukukçularına göre ise, genel kamu hukukçuları anayasa hukukunun alanına el atmaktadır. Örneğin Ali Fuat Başgil, “kapı bir komşumuz olan Đdare Hukuku ve Umumî Amme Hu-kuku ile aramızda öteden beri bir hudut ihtilâfı, mevzu ve mesele tedahülleri vardır”92 dedikten sonra şunları yazmaktadır:

“Bu komşularımız nedense kendi mevzularile yetinmeyerek bizim sahamıza da el atmak istemektedirler. Bizce ihtilâfa mahal yoktur; çünkü hududumuz bellidir: Anayasa ve ona bağlı kanun ve nizamnamelerde yer alan her mevzu ve mesele Esas Teşkilât Hukukunun malıdır”93.

Başgil’e göre sınır açıktır. Anayasa ve ilgili kanun ve tüzüklerde yer alan her konu anayasa hukukunun malıdır. Ancak biz yukarıda (s.43 vd.) açıkladığımız gibi, anayasada yer alan her konunun anayasa hukukunun in-celeme sahasına girmediğini düşünüyoruz. Zira anayasalarda devletin temel kuruluşuyla ilgili olmayan hükümler de vardır. Anayasalarda yer alan idarî, malî, cezaî ve medenî nitelikteki hükümlerin incelenmesi, anayasa hukuku-nun değil, başka hukuk dallarının inceleme konusuna girer. Hatta anayasa-larda yer alabilen refah, servet, sevinç, keder, spor, eğitim, öğretim gibi bir-takım kavramlar hukukun değil ekonomi, siyasal bilim ve hatta psikoloji gibi diğer bilim dallarının konusuna girer. Bir kavram veya kurumun anayasanın metninde “yer alması” onu anayasa hukukunun konusu haline getirmez. Da-hası, anayasada yer alan ve normal olarak anayasa hukukunun konusuna gi-ren bir kurumun dahi, bu anayasa hukukunun konusuna girmeyen yönleri olabilir. Örneğin “devlet”in bazı yönleri (devletin şekli, bütünlüğü, resmî di-li, başkenti, kuruluşu, organları vs.) 1982 Türk Anayasasında düzenlenmiştir. Ancak sırf bu nedenle, devletin her yönüyle anayasa hukukunun konusuna girdiğini söylemek mümkün değildir. Bazı anayasa hukuku kitaplarında94 in-

91. Anayasa hukukunun genel esasları kitabı olup devletin unsurlarını veya devletin kökenini

inceleyen kitaplara örnek: Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.123-181; Kubalı, Ana-yasa Hukuku, op. cit., s.26-47; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.10-30; Kürkçüer, op. cit., s.56-164; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.115-128; Tikveş, op. cit., s.260-316.

92. Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.2. 93. Ibid. 94. Örneğin Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.123-181; Kubalı, Anayasa Hukuku, op.

cit., s.26-47; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.10-30; Kürkçüer, op. cit., s.56-164; Teziç, op. cit., s.109-121. Tikveş, op. cit., s.260-316.


celendiği şekliyle devletin unsurları, devletin kökeni sorunu Anayasada dü-zenlenmemiştir. Sırf devlet kurumu anayasa tarafından düzenleniyor diye, devletin kökenine ilişkin spekülasyonların da anayasa hukukunun sahasına girdiğini söylemek herhalde gerçekçi olmayacaktır.

Değerlendirme.- Bize öyle geliyor ki, doktrinin mevcut haliyle, anaya-sa hukukunun genel esasları ile genel kamu hukuku arasında kesin bir sınır çizmek mümkün değildir. Bunların arasında konu tedahülleri vardır. Göz-lemlenebilecek tek fark, anayasa hukukunun genel esasları kitaplarında dev-letin unsurlarına ve kökeni sorununa ayrılan sayfa adedinin genel kamu hu-kuku kitaplarında aynı konuya ayrılan sayfa adedinden daha az olduğudur. Bu ise niceliksel bir farktır.

Kanımızca genel kamu hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ayrım so-runu sahte bir sorundur. Zira “genel kamu hukuku” diye sunulan ders ve “anabilimdalı”, bir “hukuk” dalı olarak bağımsız bir varlığa sahip değildir.

Her ne kadar bu dersin ve anabilimdalının adında bir “hukuk” geçiyorsa da bu disiplini bir “hukuk” olarak kabul etmek oldukça güçtür. Yavuz Aba-dan95, Muvaffak Akbay96, Recai Galip Okandan97, Ayferi Göze98, Đlhan Akın99, Yahya K. Zabunoğlu100, Mehmed Akad101 gibi öğretim üyelerinin yazdığı genel kamu hukuku ders kitapları incelendiğinde, bu kitapların, dev-letin unsurlarının incelendiği kısımlar dışında, bir nevi “devlet doktrinleri” yahut düpedüz birer “siyasal düşünceler tarihi” kitabı niteliğinde olduğu gö-rülmektedir. Genel kamu hukukunun konularına yaklaşım tarzı felsefîdir. Genel kamu hukuku kitapları siyasî ve ahlakî değerlendirmeler ile doludur. Devlet felsefesinin yapıldığı bir disipline niçin “hukuk” ismi verilmektedir? Bunun anlaşılması mümkün değildir.

Diğer yandan bizatihi genel kamu hukukçularının genel kamu hukuku tanımları dahi çelişkilidir. Bunlar genel kamu hukukunu, anayasa hukuku, idare hukuku gibi belirli bir devleti inceleyen münferit kamu hukuku dalları dışında, incelemelerini belirli bir devlete inhisar ettirmeyerek, geniş bir kad-ro içinde, devlet müessesesini, sosyolojik, politik, hukukî bir olgu olması açısından inceleyen, devletin kaynağını, egemenliğinin esaslarını, tarihsel

95. Yavuz Abadan, Amme Hukuku ve Devlet Nazariyeleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Siya-

sal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1952. 96. Muvaffak Akbay, Umumî Amme Hukuku, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yayınları, 1961. 97. Recai Galip Okandan, Umumî Amme Hukuku, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ya-

yınları, 1968. 98. Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, Đstanbul, Beta, 1986. 99. Đlhan Akın, Kamu Hukuku, Đstanbul, Beta, 1987. 100. Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş: Devlet, Ankara, Ankara Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Yayınları, 1973. 101. Mehmed Akad, Genel Kamu Hukuku, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 1997.


gelişimini, devlete karşı bireylerin özgürlüklerini araştıran tamamen teorik bir bilim dalı olarak tanımlamaktadır102.

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, devlet sadece hukukî değil, aynı za-manda, tarihî, felsefî, etik, sosyolojik, politik bir olgu olarak ele alınmakta ve bu dal tamamen teorik bir bilim dalı olarak tanımlanmaktadır. Peki ama böylesine, felsefî, sosyolojik, politik olguları inceleyen, tamamıyla teorik bir bilim dalına neden “hukuk” deniyor? Diğer bir ifadeyle, bu bilim dalının is-minde neden “hukuk” kelimesi kullanılıyor?

Nihayet, Recai Galip Okandan, genel kamu hukukunun “hukuk” ile “si-yaset bilimi”nin bir sentezi olduğunu ileri sürmüştür103. Yazara göre, devlet üzerinde bir yandan hukuk, diğer yandan da siyaset bilimi araştırma yapmak-tadır. Đşte genel kamu hukuku görevi bu iki ayrı bilim dalının vardığı sonuç-ların sentezini yapmaktır104.

Recai Galip Okandan’ın açıklaması da bize pek inandırıcı gelmiyor. Ba-ğımsız varlıklarından kuşku duyulmayan bir “hukuk” ve bir de “siyaset bili-mi” varken, neden bunların arasında bir senteze ihtiyaç olsun? Neden bu iki bilim dalı arasında bir melez bilim dalı ihdas edilsin? Ve üstelik, neden bu melez dala, “siyaset bilimi” ismi değil de, “hukuk” ismi verilerek bir hukuk dalıymış gibi bir izlenim yaratılsın?

Kanımızca genel kamu hukuku gibi melez bir bilim dalının olması im-kânsızdır. Her bilim dalı varlığını ve bağımsızlığını ya kendine has bir konu-sunun ya da kendine has bir metodunun olması ile sağlar. Genel kamu huku-kunun uğraştığı bir konu (devlet) varsa da bu konu ona has değildir. Aynı zamanda hukukun ve siyasal bilimin de konusudur. Bu ortak konuya, hukuk kendi metoduyla, siyasal bilim de kendi metoduyla yaklaşır. Peki, genel ka-mu hukuku bunların dışında devlet konusuna hangi metotla yaklaşacaktır? Bu soruya tutarlı bir cevap verilemez.

Tüm bunlar göstermektedir ki, genel kamu hukukunun bağımsız bir var-lığı yoktur. Bu disiplin, böyle bir bilim dalı olduğu için değil, sırf hukuk fa-külteleri ders programlarında böyle bir ders bulunduğu ve hukuk fakülteleri-nin akademik organizasyonlarında böyle bir anabilimdalı bulunduğu için varlığını sürdürmektedir. Ders programlarında, böyle bir dersin bulunması-nın nedeni ise, herhalde hukuk öğrencilerinin hukuk dogmatiğinin kalıpları dışında, spekülatif düşünceyle, inceleme konularının derinliklerine inmeleri gibi bir istekten kaynaklanmış olabilir. Şüphesiz bu istekte yarar olabilir. Ancak bu takdirde, öğrencilere doğrudan siyasal düşünceler tarihî dersinin okutulmasında daha büyük bir yarar vardır. Ortaya konu kargaşası da çık-

102. Akbay, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.1; Okandan, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.7. 103. Okandan, Umumî Amme Hukuku, op. cit., s.19. 104. Ibid.


maz. Zaten yukarıda da gözlemlendiği gibi, “genel kamu hukuku (umumî amme hukuku)” başlıklı ders kitaplarında, grosso modo siyasal düşünceler tarihi konuları işlenmiştir. O halde dürüst davranıp ders programlarından başka yerde bulunmayan “genel kamu hukuku”nu kaldırıp yerine “siyasal düşünceler tarihi” dersini koymak gerekir105.

Zaten bir “hukuk” dalı olarak mevcut olmayan bir disiplinin “anayasa hukuku” ile sınırı sorununu tartışmanın gereği yoktur. Bu sorun, konu sınırı değil, yöntem farklılığı sorunudur. Genel kamu hukuku dersinin klasik an-lamda metodu hukukî değil, felsefîdir. Biz yukarıda (V, B, s.49) felsefî yak-laşımın anayasa hukukunun dışında kaldığını, hukukî yaklaşım ile felsefî yaklaşımın karıştırılmaması gerektiğini göstermiştik. O nedenle bu konuya tekrar girmiyoruz.

C. ANAYASA HUKUKU - ĐDARE HUKUKU106

Burada önce, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım sorunu-nu, sonra da idare hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ilişki sorununu in-celemeye çalışacağız.

105. Bu arada belirtelim ki, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Münci Kapani’den bu

yana bu derste siyasal düşünceler tarihi anlamında bir genel kamu hukuku da oku-tulmamaktadır. Münci Kapani bu dersin bir kısmında siyasal bilim, diğer kısmında da kamu hürriyetleri okutmuştur ve neticede ülkemizde iki temel ders kitabı ortaya çıkmıştır: Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hu-kuk Fakültesi Yayınları, 1983; Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1981. Her iki kitap da alanının temel kitap-ları olmuş, birçok baskı yapmış, değişik üniversitelerde ders kitabı olarak okutul-muştur. Kapani’nin halefleri bu dersi, siyasal bilim kısmını çıkararak, münhasıran kamu hürriyetlerine indirgemişlerdir. Kamu hürriyetleri dersinin gerekliliği sorunu bir başka sorundur. Ancak, kanımızca, öğrencilere devlet doktrinlerini tanıtmak amacıyla konulan bir dersin bir pozitif hukuk dersine dönüştürülmesi, hukuk öğren-cilerini kültürel bakımdan kısırlaştırıcı bir etkiye yol açabilir. Bu bakımdan kanı-mızca, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde genel kamu hukuku dersinin fiilen kamu hürriyetleri dersine dönüştürülmesi isabetsiz olmuştur.

106. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.170-175; Laferrière, op. cit., s.1-4; Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.4-5; Michel Henry Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, 4. Baskı, Paris, L.G.D.J., 1984, s.10; Charles Cadoux, Droit constitutionnel et institutions politiques, (Tome I : Théorie générale des institutions poli-tiques), Paris, Cujas, 3. Baskı, 1988, s.8-10; Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.52-55; Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, op. cit., s.3-5; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7-8; Tüzel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.24-25; Hartmut Maurer, Droit administra-tif allemand, (Çev: Michel Fromont), Paris, L.G.D.J., 1994, s.20-21, 27-28; Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8-9; André de Laubadère, Jean-Claude Vene-zia ve Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, Paris, L.G.D.J., Onbeşinci Baskı, 1999, c.I, s.21-22; Jacques Robert, “Droit administratif et droit constitutionnel”, Revue du droit public, 1998, nº 4, s.971-978.


1. Anayasa Hukuku ile Đdare Hukuku Arasındaki Ayrım

Đdare hukuku, devletin idarî teşkilâtını ve bu teşkilâtın faaliyetlerini ve bu faaliyetlerden dolayı idare ile bireyler arasında ortaya çıkabilecek uyuş-mazlıkların nasıl çözümleneceğini inceleyen bir kamu hukuku dalıdır.

Đdare hukukunun konusu olan idare aslında devletin üç temel organın-dan biri olan yürütmenin içinde yer almaktadır. Yürütme ise devletin bir te-mel organı olarak anayasa hukukunun inceleme konularından biridir. O hal-de, yürütmenin, hem anayasa hukuku ve idare hukukunun inceleme konusu-nu oluşturduğunu söyleyebiliriz. Yani yürütme bakımından idare hukuku ile anayasa hukuku alanında konu ortaklığı vardır. Acaba “yürütme”yi incele-mek bakımından anayasa hukuku ile idare hukuku arasında ayrım nasıl yapı-lır? Bu iki hukuk dalı arasındaki sınır çizgisi nereden geçer?

a) Önerilen Kriterler

Anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım konusunda çeşitli kriterler önerilmiştir107:

aa) “Yüksek Makamlar” - “Basit Đdarî Makamlar” Ayrımı Kriteri.- Bi-rinci kritere göre, yürütme organının “yüksek makamları”nın incelenmesi anayasa hukukunun; buna karşılık “alt makamları”nın, özellikle “basit idarî makamlar (simples autorités administratives)”ın incelenmesi idare hukuku-nun alanına girer108. Bu ayrıma göre, örneğin, Cumhurbaşkanının ve başba-kanın incelenmesi anayasa hukukunun, ama valinin, kaymakamın veya muh-tarın incelenmesi idare hukukunun konusuna girer.

Bu kriter Julien Laferrière tarafından ortaya atılmış ve savunulmuştur. Julien Laferrière, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrımı, “hükûmet (gouvernement)” ile “idare (administration)” arasındaki fark ile açıklamaya çalışmıştır. Yazara göre, bunlardan birincisi anayasa hukukunun konusunu, ikincisi ise idare hukukunun konusunu oluşturur109. Ancak bu du-rumda da “hükûmet” ve “idare”nin özenle tanımlanması gerekmektedir. Laferrière’e göre, idare, özel teşebbüsün tatmin edemeyeceği kolektif ihti-yaçların giderilmesi amacıyla bir ülkede teşkil edilen kamu hizmetlerinin bü-tünüdür110. Ancak bu idarî teşkilât dahi, hangi hizmetlerin yaratılacağına, hangi anlayışla çalışacaklarına karar verecek bir “yüksek teşkilât (organisa-

107. Laferrière, op. cit., s.1-4; Vedel, op. cit., s.4-5; Fabre, op. cit.,s.10; Cadoux, op. cit., c.I,

s.8-10; Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.52-55; Kubalı, Anayasa Hukuku, op. cit., s.3-5; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7-8; Tüzel, op. cit., s.24-25; Tikveş, op. cit., s.22-23; Sıddık Sami Onar, Đdare Hukukunun Umumî Esasları, Đstanbul, Hak Kitabevi Yayınları, Üçüncü Baskı, 1966, c.I, s.11.

108. Laferrière, op. cit., s.1. 109. Ibid. 110. Ibid.


tion supérieure)”ı gerektirir. Bu yüksek teşkilât, ulusal yaşamın içerdiği bü-yük iç veya dış meseleler karşısında devletin tutumunu belirleyecektir111. Đşte Laferrière’e göre devletin bu yüksek teşkilâtına “hükûmet” denir ve bu yük-sek teşkilâtın yapısının, fonksiyonlarının, eylem araçlarının, bireylerle ilişki-lerinin incelenmesi anayasa hukukunun konusunu oluşturur112. O halde, ana-yasa hukuku, “devletin yüksek organları (organes supérieure de l’Etat)” ile ilgilenir. Laferrière’e göre günlük Fransızcada yapılan grands pouvoirs publics (büyük kamu iktidarları) ile simples autorités administratives (basit idarî makamlar) ayrımı bu bakımdan çok anlamlıdır. Bunlardan birinciler, devlet hayatında, üstün bir yer işgal eder; ulusun yaşamına yön verirler. Ör-neğin (1946 Fransız Anayasası ortamında) Millet Meclisi, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu büyük kamu iktidarlarıdır. Buna karşılık, valiler, belediye başkanları, belediye meclisleri “basit idarî makamlar”dır. Anayasa hukuku konusu esasen büyük kamu iktidarlarına ilişkin kuralların incelenmesidir113.

bb) “Hükûmet Etmek” - “Đdare Etmek” Ayrımı Kriteri.- Georges Vedel, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrımı, “hükûmet etmek (gou-verner)” ile “idare etmek (administrer)” kavramları arasındaki fark ile açık-lamaya çalışmıştır. Bunlardan birincisi anayasa hukukunun konusunu, ikin-cisi ise idare hukukunun konusunu oluşturur114. Georges Vedel’e göre, “hükûmet etmek (gouverner)”, genel yönleri tespit etmek, büyük tercihlerde bulunmak demektir. “Đdare etmek (administrer)” ise devletin yüklendiği bazı kolektif ihtiyaçları günlük olarak tatmin etmek demektir115. Ancak açıktır ki idare, görevini hükûmetin direktifleriyle çizilen çerçevede yerine getirir. Di-ğer bir ifadeyle idare, hiyerarşik bakımından hükûmetin altında bulunur. Vedel’e göre, eğer “hükûmet eden (gouvernant)” ile “memur” arasındaki ay-rım kabul edilirse, anayasa hukukunun, “hükûmet edenler (gouvernants)”in hukukî statülerini belirleyen kuralların bütününden oluşmuş bir hukuk dalı olduğu söylenebilir116. Yine Georges Vedel’e göre, idare hukuku ise devletin faaliyetini ve teşkilatını genel yararın tatmini ve kamu hizmetlerinin işletil-mesi açısından inceler117.

Bizde de Đlhan Arsel, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki farkı “hükûmet etmek” ile “idare etmek” arasındaki fark temelinde açıklamakta-dır. Yazara göre, anayasa hukuku, “hükûmet icra edecek organların kuruluş, vazife ve faaliyetlerine müteallik kaideleri ihtiva” eder118. 111. Ibid. 112. Ibid. 113. Ibid., s.2. 114. Laferrière, op. cit., s.1; Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.4; Arsel, Anayasa Huku-

ku: Demokrasi, op. cit., s.7. 115. Vedel, Droit Constitutionnel, op. cit., s.4. 116. Ibid. 117. Ibid., s.5. 118. Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.7.


“Hükûmet eden organlar Devletin iç ve dış siyasetini tayin ve tespite medar olan faaliyetlerde bulunurlar. Devletin iç ve dış siyasetinin tayin ve tanzimi demek, bu sahalardaki amme hizmetlerinin görülmesi demektir. Đşte, hükûmet etmek demek, Devletin bu iç ve dış siyasetinin umumî hatlarını, umumî istikametlerini tespit etmek demektir; bu umumî hatları, bu umumî is-tikameti tayin ve tespit edecek olan organların kuruluş ve faaliyetlerine taal-luk eden kaideler Anayasa hukukuna dahildir”119.

Buna karşılık, yazara göre, idare etmek demek, “çizilen bu umumî hat-lar, ve tesbit edilen bu umumî istikametler dairesinde yapılması tahakkuk eden işleri görmek demektir; ki bu işler idare hukukunun konusunu teşkil eder”120.

cc) “Đdarî Đşler” ile “Siyasî Đşler” Ayrımı Kriteri.- Ali Fuat Başgil, ida-re hukuku ile anayasa hukuku arasındaki ayrımı “idarî işler” - “siyasî işler” ayrımı ile açıklamaya çalışmaktadır.

“Đdarî işler, Devlet faaliyetlerinin önceden düşünülüp tespit edilmiş umumî ve objektif bir plan ve prensip dairesinde yürütülmesine ait tatbiki ve teknik işlerdir. Bu işlerin cereyan ettiği saha idareyi ve tâbi olduğu usûl ve kaidele-rin heyeti umumîyesi de idare hukukunu teşkil eder”121.

Başgil’e göre siyasî işler ise,

“devlet faaliyetlerinin umumî plan ve prensiplerini tayin etme ve bunlara isti-kamet çizme ve direktif verme muhtelif salahiyet bölgeleri arasında iş ahengi ve gaye birliği temin etme gibi önceden tesbiti lazım gelen işlerdir. Bu işlerin cereyan ettiği saha da Hükûmeti ve tâbi olduğu usûl ve kaidelerin heyeti umumîyesi Esas Teşkilât Hukukunu, yahut daha kısa bir tabirle Siyasî Huku-ku teşkil eder”122.

b) Kriterlerin Eleştirisi123

Yukarıda anayasa hukuku ile idare hukuku ayrımı konusunda ileri sürü-len görüşler, bu iki hukuk dalının farkları konusunda şüphesiz bir fikir ver-mektedir. Ancak bu ayrım sorununu kesin bir şekilde çözdüklerini söylemek mümkün değildir.

Zira bir kere, devletin yüksek organları ile alt organları arasında kesin bir çizgi yoktur. Yüksek organlardan alt organlara hangi noktadan itibaren geçildiğini kimse söyleyemez. O nedenle devletin yüksek organları ile alt

119. Ibid. 120. Ibid. (Arsel, şu esere atıfta bulunuyor: Marcel Prélot, Precis de droit constitutionnel,

Paris, 1948, s.19). 121. Başgil, Esas Teşkilât Hukuku, op. cit., s.54. 122. Ibid. 123. Bu kriterlerini değerlendirilmesi ve eleştirisi için bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Me-

todolojisi, op. cit., s.173-175.


organları ayrımı ile temellendirilen anayasa hukuku - idare hukuku ayrımı eleştiriye açıktır.

Diğer yandan, “siyasî işler - idarî işler”, “siyasî makamlar - idarî ma-kamlar” şeklinde yapılan ayrımlar da eleştiriye açıktır. Örneğin bakanlar bir temel kamu hizmetini yürüten teşkilatın başı olarak, hem anayasa hukuku-nun, hem de idare hukukunun konusuna girerler. Dolayısıyla, Georges Vedel’in haklı olarak belirttiği gibi, bir bakanın anayasal statüsü ile idarî sta-tüsü arasındaki sınır oldukça belirsizdir124.

Sonuç olarak anayasa hukuku ile idare hukuku arasında mantıki bir ay-rım ihdas etmek mümkün değildir. Ancak yine de, anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir ayrım vardır. Bu ayrım, pedagojik bir ayrımdır. Üniver-site ders programlarından, hukuk fakültelerinin akademik organizasyonun-dan kaynaklanan bir ayrımdır. Özetle, anayasa hukuku ile idare hukuku ara-sında bir fark vardır; zira üniversitelerde birbirinden ayrı bir anayasa hukuku dersi ve bir idare hukuku dersi okutulmaktadır. Keza hukuk fakültelerinde bir anayasa hukuku anabilimdalı, bir de idare hukuku anabilimdalı vardır. Bu farklı dersler ve farklı kürsüler oldukça anayasa hukuku ile idare hukuku ara-sında da fark devam edecektir.

Böyle bir farkın olmasında da pedagojik açıdan yarar vardır. Keza aynı yarar iş bölümü ve uzmanlık bakımından da söz konusudur.

Tüm bunlardan çıkan sonuç şudur ki, hangi konunun anayasa hukukuna, hangi konunun idare hukukuna girdiği konusunda objektif ve bilimsel bir öl-çü ileri sürülemez. Bu konuda izlenmesi gereken en iyi yöntem, bir yandan anayasa hukuku, diğer yandan da idare hukuku kitaplarının içindekiler kı-sımlarına bakıp konu başlıklarını çıkarmak ve bunları listelemek ve bunların bir karşılaştırmasını yapmaktır. Zaten her öğrenci zamanla, göre göre, hangi konunun anayasa hukukuna, hangi konunun idare hukukuna girdiğini öğre-nir. Daha önce görmediği bir konuyla karşılaştığında ise o konunun anayasa hukukuna mı, yoksa idare hukukuna mı girdiğini “hisseder”.

O halde anayasa hukukunun ve idare hukukunun konularının ve keza bu iki disiplin arasındaki ayrımın anayasa hukukçuları ve idare hukukçuları ta-rafından belirlendiğini söyleyebiliriz.

c) Türkiye’deki Anayasa Hukuku - Đdare Hukuku Ayrımı

Türk hukuk literatüründeki duruma bakarak anayasa hukuku ile idare hukuku arasında, yürütme bakımından ayrım çizgisi konusunda şu gözlem-lerde bulunabiliriz:

124. Vedel, op. cit., s.6.


Türkiye’de yürütme organı, merkezî idare ve yerinden yönetim kuruluş-larından (mahallî idareler ve kamu kurumları) oluşmaktadır. Türkiye’deki genel kabule göre, yerinden yönetim kuruluşlarını, yani mahallî idareleri (il özel idaresi, belediye ve köyler) ve kamu kurumlarını (üniversiteler, TRT, TÜBĐTAK, KĐT’ler vs.) incelemek, tartışmasız olarak anayasa hukukunun değil, idare hukukunun inceleme alanına girmektedir. Bu konuda en tipik ör-nek şudur: Türkiye’de mahallî idare seçimleri (il özel idaresi, belediye ve köy organlarının seçilmesi) konusu, anayasa hukuku kitaplarında değil, idare hukuku kitaplarında incelenmektedir. Türk anayasa hukuku kitaplarında ma-hallî idare seçimlerine adanmış bölümler bulunmamaktadır. Bir ihtimal ma-hallî idarelerin anayasa hukuku alanına giren bir yanı olsaydı, bu yan bu ida-relerin karar organlarının seçilmesi konusu olurdu.

Merkezî idare de başkent teşkilatı ve taşra teşkilatında oluşmaktadır. Yine Türkiye’deki genel kabule göre, merkezî idarenin taşra teşkilatını ince-lemek de anayasa hukukunun değil, idare hukukunun inceleme alanına gir-mektedir. Örneğin Türkiye’de vali ve kaymakamların görev ve yetkilerini inceleyen bir anayasa hukuku kitabı yoktur.

Ne var ki,merkezî idarenin başkent teşkilatına gelince, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım konusunda bu kadar net bir şey söylemek mümkün değildir. Merkezî idarenin başkent teşkilatı, Cumhurbaşkanı, Ba-kanlar Kurulu (Başbakan+Bakanlar), bakanlıklardan oluşmaktadır.

Türk anayasa hukuku kitaplarına bakıldığında Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu (Başbakan+Bakanlar), bakanların hem göreve gelişleri (seçilmeleri, atanmaları), hem görev ve yetkileri, hem de sorumlulukları bakımından ince-lendiği görülmektedir.

Türk idare hukuku kitaplarına bakıldığında da aynı şey gözlemlenmek-tedir. Türk idare hukuku kitaplarında da Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu (Başbakan+Bakanlar), bakanların hem göreve gelişleri (seçilmeleri, atanma-ları), hem görev ve yetkileri, hem de sorumlulukları bakımından incelendiği görülmektedir.

Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve Başbakana ilişkin aynı bilgileri hem anayasa hukuku, hem de idare hukuku kitaplarında bulmak mümkün-dür. Söz konusu makamlara ilişkin bu anayasa hukuku kitaplarındaki bilgiler ile idare hukuku kitaplarındaki bilgiler arasında bir fark yoktur. Cumhurbaş-kanı veya Başbakana ilişkin bir bilginin, bir anayasa hukuku kitabından mı, yoksa bir idare hukuku kitabından mı alındığı bilinemez.

Bununla birlikte bakan ve bakanlıklara ilişkin anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir ayrım yapıldığı gözlemlenebilir. Bakanların atanması, görev ve sorumlulukları hem anayasa hukuku, hem de idare hukuku kitapla-rında incelenmektedir; ancak, bakanın başında bulunduğu “bakanlık” teşkila-


tının incelenmesi, genel kabule göre anayasa hukukunun değil, idare huku-kunun alanına girmektedir. Gerçekten de Türk anayasa hukuku kitaplarına bakıldığında, bakanlıkların merkez ve taşra teşkilatlarına, bakanlık bağlı ve ilgili kuruluşlarına ilişkin bir bilgiye rastlanılmamaktadır. Bu bilgiler, Türki-ye’de anayasa hukuk kitaplarında değil, idare hukuku kitaplarında bulun-maktadır.

Özetle merkezî idarenin başkent teşkilatında bulunan Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanların hem anayasa hukuku, hem de ida-re hukuku kitapları tarafından incelendiğini, ama bakanlık teşkilatının anaya-sa hukuku kitaplarında değil, münhasıran idare hukuku kitaplarında incelen-diğini söyleyebiliriz.

d) Ayrım Konusunda Görüşümüz

Kanımızca, yürütmeyi incelemek bakımından, anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir genellik-özellik ilişkisi vardır. Anayasa hukuku genel, idare hukuku ise özeldir. Genel, özelin alanını da kapsamaktadır. Ancak özel olan, kendi alanıyla sınırlıdır. Yani anayasa hukuku idare hukukunun ince-leme alanına genel bir şekilde girme hakkına sahiptir. Örneğin yürütme ala-nında, normalde idare hukuku tarafından incelenmesi gereken, ama şu yada bu sebeple idare hukuku tarafından incelenmeyen bir konu kalıyorsa, bunu inceleme görev ve hakkı anayasa hukukunundur. Nasıl özel bir cerrahi dalı-nın olmadığı yerde, genel cerrahi görevliyse, yürütmeyle ilgili idare hukuku-nun incelemediği bir konu varsa, o konu anayasa hukukunun inceleme alanı-na girer; çünkü yürütme organı bütünü itibarıyla ve genel olarak anayasa hu-kukunun inceleme alanında bulunur.

Yukarıda açıklandığı gibi idare hukukunun konuları anayasa hukukunun inceleme alanına da genel olarak girer. Ancak idare hukuku bakımından aynı şeyi söyleyemeyiz. Đdare hukuku anayasa hukukunun alanına müdahale edemez. Đdare hukuku, anayasa hukuku karşısında özel olduğuna göre, sade-ce kendi alanıyla sınırlıdır. Kendi alanı dışında kalan yürütme konularını in-celeyemez. Bunu yaparsa anayasa hukukunun alanına el atmış olur. Yani idare hukukunun giremeyeceği anayasa hukukunun bir “mahfuz alanı” vardır.

Biz bu teorik açıklamalardan sonra, kendi kanımızca, somut olarak yü-rütme organı içinde neyin anayasa hukukunun alanına, neyin idare hukuku-nun alanına girdiğini söyleyelim:

Anayasa hukuku, yürütme organının tümünü genel olarak inceleme hak-kına sahiptir. Ancak, ayrı bir idare hukuku olduğuna göre, yürütme organın-da, bir kere yerinden yönetim kuruluşlarını ve merkezî idarenin taşra teşkila-tını incelememeli; ikinci olarak da merkezî idarenin başkent teşkilatı içinde bakandan daha aşağı seviyelere inmemelidir. Aksi takdirde idare hukukuna incelemek üzere herhangi bir konu kalmayacaktır.


Đdare hukuku, adı üstünde “idare”nin hukuku olduğuna göre, kural ola-rak, yürütme organı içinde “idare”yi incelemekle görevlidir. Yani idare hu-kuku, kural olarak, yürütme organının idare dışında kalan kısmını, yani Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanları inceleyemez. An-cak bu çok kesin bir yasak değildir. Çünkü bakanlar, başbakan, Bakanlar Kurulu ve Cumhurbaşkanı, idare kavramıyla çok yakın ilişkiler içindedir; idareden kesin olarak ayrılamazlar125. Bu nedenle, idare hukuku da idare 125. Şöyle: a) Bakanlar idareden tamamıyla ayrı değildir (Özyörük, op. cit., s.94-95;

Günday, op. cit., s.7-8.). Çünkü bakanlar, belli bir kamu hizmeti örgütünün, yani bakan-lığın, başı konumundadır. Devlet bazı kamu hizmetlerini (savunma, güvenlik, sağlık, eğitim vb) kendi üstlenmiş ve bu hizmetleri “merkezî idare” adı verilen bir teşkilât aracı-lığıyla yürütmektedir. Đşte merkezî idare tarafından yürütülen ve “millî kamu hizmetleri” olarak adlandırılan bu hizmetler bakanlıklar biçiminde teşkilâtlandırılmışlardır. Đşte ba-kanlar, bakanlıklar şeklinde örgütlenmiş olan bu kamu hizmetlerinin en yüksek amiridir-ler. Bakanlıklar hiç şüphesiz ki “idare” kavramına dahildir. O hâlde, bu bakanlıkların başındaki bakanları, idare kavramından tamamıyla ayrı düşünmek mümkün değildir.

b) Başbakan da idareden tamamıyla ayrı değildir (Mükbil Özyörük, Đdare Huku-ku Ders Notları, (II. Sınıf Programı, Teksir), Ankara, 72 Teksir-Daktilo-Fotokopi, 1977, s.95; Metin Günday, Đdare Hukuku, Ankara, Đmaj Yayınları, 9. Baskı, 2004, s.8-9). Çünkü (1) bir kere, Diyanet Đşleri Başkanlığı, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü, Millî Đs-tihbarat Teşkilâtı, Devlet Planlama Teşkilâtı gibi bir hizmet bakanlığıymış gibi doğrudan doğruya Başbakanlığa bağlanmış bulunan hizmetler ve bu hizmetleri yürüten örgütler mevcuttur. Bu örgütlerin hiyerarşik amiri Başbakandır (Özyörük, op. cit., s.95; Günday, op. cit., s.8). (2) Đkinci olarak, yukarıda idare kavramıyla yakın ilişkiler içinde olduğunu gösterdiğimiz bakanları Başbakan seçer (m.109). Gerektiğinde Başbakan bakanların gö-revden alınmasını Cumhurbaşkanına önerir. O hâlde Başbakanın bakanların amiri duru-munda olduğunu söyleyebiliriz (Günday, op. cit., s.8). (3) Üçüncü olarak, Başbakan, bakanlar üzerinde bir gözetme yetkisine sahiptir. Zira Anayasanın 112’nci maddesine göre, “Başbakan, bakanların görevlerinin kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlüdür” (m.112/3). Yani Başbakanın ba-kanlara müdahale etme yetkisi vardır. Bu üç husus dikkate alındığında Başbakanı idare-den tamamıyla ayrı düşünmek mümkün değildir.

c) Bakanlar Kurulu da idareden tamamıyla ayrı değildir (Özyörük, op. cit., s.95; Günday, op. cit., s.7-8.). Çünkü bir kere, yukarıda gördüğümüz gibi bu kurulun oluştuğu kişiler olan Başbakan ve bakanlar idare ile yakın ilişkiler içindedir. Öyleyse, bu kişiler-den oluşmuş bu Kurulun da idareden tamamıyla ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Di-ğer yandan Bakanlar Kurulunun kendisi doğrudan birçok idarî işlemler yapmaktadır. Bu işlemlerin bir kısmı tüzük, yönetmelik gibi “düzenleyici işlemler”dir. Diğer kısmı ise “Bakanlar Kurulu kararı” veya “Bakanlar Kurulu kararnamesi” adı altında yapılan “bi-reysel idarî işlem”lerdir. Bakanlar Kurulu bir yıl içinde genellikle onbinden fazla karar almaktadır. Bu işlemler bazı yüksek memurların atanmasından, bazı kimselerin vatan-daşlığa alınmasına veya vatandaşlıktan çıkarılmasına kadar uzanmaktadır. Bu yönüyle Bakanlar Kurulunun idare kavramıyla yakın ilişkiler içinde olduğunu söyleyebiliriz.

d) Cumhurbaşkanı da idareden tamamıyla ayrı değildir (Özyörük, op. cit., s.95; Günday, op. cit., s.9.). Bir kere Cumhurbaşkanı gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Ku-rulunu toplantıya çağırıp ona başkanlık edebilir (m.104). Đkinci olarak Başbakanı yine Cumhurbaşkanı atar. Üçüncü olarak Bakanları da Başbakanın önerisi üzerine Cumhur-başkanı atar ve görevden alır (m.109). Dördüncü olarak Bakanlar Kurulunun kararname-lerini Cumhurbaşkanı imzalar. Beşinci olarak birçok atama işlemi, Cumhurbaşkanının


kavramıyla ilgili oldukları ölçüde (bu ölçü bir önceki cümlenin dipnotunda açıklanmıştır), bakanları, Bakanlar Kurulunu, Başbakanı ve Cumhurbaşkanı-nı inceleyebilir.

Anayasa Hukukunun “Mahfuz Alanı”.- Ancak, idare hukuku, kanımız-ca, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanların aşağıda saya-cağımız yönlerini inceleyemez. Bunların incelenmesi anayasa hukukunun “mahfuz alanı”na girer.

Bir kere, Cumhurbaşkanı, Başbakan ve bakanların seçilmesi, göreve gelmesi ve görevlerinin sona ermesi veya görevden alınmaları, Bakanlar Ku-rulunun oluşumu ve bunlar dolayısıyla yapılan işlemler idare hukukunun de-ğil, münhasıran anayasa hukukunun inceleme alanına girer.

Đkinci olarak, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanla-rın yasama organıyla ilişkileri ve bu ilişkiler dolayısıyla yaptıkları işlemler her halükârda idare hukukunun değil, anayasa hukukunun inceleme alanına girer.

Üçüncü olarak, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakan-ların yargı organıyla ilişkileri ve bu ilişkiler çerçevesinde yaptıkları işlemler idare hukukunun değil, münhasıran anayasa hukukunun inceleme sahasına girer.

Son olarak, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu ve bakanların yabancı devletlerle olan ilişkileri ve bu ilişkiler neticesinde yaptıkları işlem-ler yine idare hukukunun değil; bir yönüyle anayasa hukukunun, bir yönüyle uluslararası hukukun inceleme sahasına girer.

2. Anayasa Hukuku – Đdare Hukuku Đlişkisi

Yukarıda anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrım sorununu gördük. Şimdi de anayasa hukuku ile idare hukuku arasında ne gibi bir iliş-kinin bulunduğu sorunun gövelim.

a) Anayasanın Üstünlüğü ve Bağlayıcılığı

Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alır. Anayasa normları, gerek idareyi, gerekse idare mahkemelerini bağlar. Bu husus Ana-

da imzasının bulunduğu “müşterek kararname”yle olur. Rektör atama işlemi gibi bazı atama işlemlerini ise bizzat Cumhurbaşkanı yapar. Keza Cumhurbaşkanı Devlet Denet-leme Kuruluna idareyi denetlettirebilir (Günday, op. cit., s.9.).

Uzun lafın kısası, idare organı, yürütme organının bir parçasıdır. Bu parça, kural olarak, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanların dışında yer alır. An-cak Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlar, idare kavramıyla yakın ilişkiler içindedir. (Bu dipnottaki açıklamalar Kemal Gözler, Đdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, 8. Baskı, 2009, s.12-13’ten alınmıştır).


yasamızın 11’inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve idare makamlarını ve diğer kuruluşları ve kişileri bağla-yan temel hukuk kurallarıdır” diyerek ifade edilmiştir. Bu şu anlama gelir ki, idare, Anayasaya aykırı bir şekilde eylem de bulunmamalı, Anayasaya aykı-rı, düzenleyici veya bireysel işlem yapmamalıdır. Eğer bir ihtimal idare Anayasaya aykırı eylem ve işlemler yaparsa, idare mahkemeleri, bu eylem ve işlemleri Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle iptal etmelidir. Dolayı-sıyla Anayasa bir bütün olarak idareyi ve idarî yargı organlarını ve dolayısıy-la bunları düzenleyen hukuk olan idare hukukunu etkilemektedir.

b) Đdare Hukukunun Anayasal Temelleri

Günümüzde bütün ülkelerde, az ya da çok, idare hukukunun bazı temel kavram, kurum ve kuralları bizzat ülkenin anayasası tarafından belirlenmek-tedir. Örneğin bizim Anayasamız, 123 ve devamı maddelerinde, Türk idare hukukunun temel ilkelerini, kurumlarını, kavramlarını doğrudan doğruya dü-zenlemiştir. Đdarenin bütünlüğü (m.123/1), merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkeleri (m.123/2), kamu tüzel kişiliği (m.123/3), yönetmelik (m.124), idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi olması (m.125/1), idarenin sorumluluğu (m.125/son), merkezî idarî kuruluşunda bö-lümler (m.126/1), yetki genişliği ilkesi (m.126/2), mahallî idare birimleri (m.127/1), idarî vesayet (m.126/5), kamu görevlileriyle ilgili hükümler (m.128), kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası ve-rilememesi (m.129/2), kanunsuz emir (m.137) gibi idare hukukunun temel kavram ve ilkeleri bizzat Anayasa tarafından düzenlenmiştir. Keza Anayasa-da birçok kamu kurum ve kuruluşuna, idarî yargının organlarının gerek kuru-luşuna, gerekse işleyişine ilişkin çok sayıda hüküm vardır. Bu hükümlerin hepsi idare hukukunu doğrudan doğruya etkiler. Bu hükümler nedeniyle “idare hukukunun anayasal temellere (bases constitutionnelles du droit ad-ministratif)”126 sahip olduğu söylenebilir. Diğer yandan, Anayasamızın pek çok maddelerinde idareyi doğrudan doğruya olmasa da dolaylı olarak etkile-yen pek çok hüküm vardır. Örneğin Anayasamızın hukuk devleti ilkesi, ida-reye vatandaşlara hukukî güvenceler sağlamasını emreder. Sosyal devlet il-kesi, idareye herkese insan onuruna yaraşan asgari bir yaşam düzeyi sağlama ödevini yükler. Đnsan haklarına saygılı devlet ilkesi, idareyi eylem ve işlem-lerinde bireylerin temel hak ve hürriyetlerine saygılı olmaya zorlar.

Bu bağlamda anayasa hukuku ile idare hukuku arasında bir soyutluk-somutluk ilişkisi görülmüştür. Anayasa hukukunun soyut ilkeleri belirlediği-ni, idare hukukunun bunları somutlaştırdığı sıklıkla düşünülmüştür. Örneğin Alman Federal Yüksek Đdare Mahkemesi eski başkanı Fritz Werner’in for-

126. Terim için bkz.: Georges Vedel ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, Presses

universitaires de France, 1992, c.I, s.26.


mülüne göre idare hukuku, “somutlaşmış anayasa hukuku”dur127. Aynı şe-kilde anayasanın genel ilkelerinin idare tarafından uygulamaya konulduğu düşüncesi de yaygın bir düşüncedir. Bu nedenle idare, “çalışmakta olan ana-yasa (constitution en action)” olarak görülmüştür128.

c) Anayasa Mahkemesi Kararlarının Etkisi129

Bu konuda şunu da belirtmek gerekir ki, sadece Anayasa hükümleri de-ğil, Anayasa Mahkemesinin kararları da idareyi ve idare mahkemelerini etki-lemektedir. Zira Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayınlanır ve yasa-ma, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Keza Anayasamızın 158’inci maddesinin son fıkrasına göre “diğer mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesi kararı esas alınır”. Bu hükümler şu anlama gelmektedir ki, idare ve idare mahkemeleri Anayasa Mahkemesi kararlarını da dikkate almak zorundadırlar. Bu nedenlerden dolayı, idare hukukunun gerek Anaya-sanın hükümlerini, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bu-lundurmaması mümkün değildir. Gerçekten de, gerek Fransız, gerekse Türk idare hukuku kitaplarında, gün geçtikçe artan oranda Anayasa maddesi ve Anayasa Mahkemesi kararı zikredilmekte ve bunlar idare hukuku meselele-rinin çözümü açısından incelenmektedir. Bu nedenle, bugün Fransa’da, Al-manya’da, Türkiye’de, idare hukukçuları, kendi yüksek idare mahkemeleri-nin (Danıştaylarının) kararlarını inceliyorlarsa, aynı şekilde kendi ülkelerinin Anayasa Mahkemelerinin kararlarını da incelemek zorunda kalmaktadırlar. Bugün kıta Avrupası ülkelerinde anayasa kurallarına ve anayasa mahkemesi kararlarına atıfta bulunmadan bir idare hukuku kitabı yazmak mümkün de-ğildir. Bu olguya “idare hukukunun anayasallaşması”130 ismi verilebilir.

Aşağıda ayrıca belirteceğimiz gibi Anayasa Mahkemesinin iptal kararla-rı Danıştayı bağlar; yani Danıştay iptal edilen kanununu yürürlükte sayıp, o kanuna göre artık karar veremez. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararları-nın bağlayıcılığı kararların gerekçelerine ilişkin değil, sadece hüküm fıkrala-rına ilişkindir131. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin verdiği kararların ge-rekçelerinde kanunların anlamına ilişkin olarak yaptığı yorumlar Danıştayı bağlamaz. O nedenle, Anayasa Mahkemesi kararlarının Danıştay üzerindeki etkisinin sanıldığı kadar büyük olmama ihtimali, Danıştayın Anayasa Mah- 127. Nakleden: Maurer, op. cit., s.20. 128. Maurer, op. cit., s.20. 129. Bu konuda bkz.: Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.626-946. 130. “Diğer hukuk dallarının anayasallaşması” kavramı Louis Favoreu tarafından kullanıl-

mıştır. Bkz.: Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et consti-tution de droit”, Revue française de droit constitutionnel, 1990, nº 1, s.78-79. Türkçede bu konuda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.194-196.

131. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s. 926-931.


kemesinin içtihadını benimsememe ve kendi içtihadını sürdürme imkânı vardır. Bu konuya biraz aşağıda tekrar değineceğiz.

d) Đdare Hukukunun Bağımsızlığı

Buna rağmen ne idare tamamıyla Anayasa tarafından belirlenir; ne de idare hukuku tamamıyla anayasa hukukunun etkisi altındadır. Çünkü bir kere idare, devletin en eski organlarından biridir. Đdare, anayasadan çok daha ön-ce ortaya çıkmıştır. Đdare kavram ve kurumunu anayasalar yaratmamış, onu kurulmuş hâlde bulmuşlardır. Her idarî teşkilâtın, anayasadan bağımsız yapı-sal ve görevsel özellikleri vardır. Đkinci olarak, idare, devlettin en yaygın ve geniş organıdır. Milyonlarla ifade edilen personel çalıştırır. Bir yıl içinde milyonlarca işlem yapar. Bunca ayrıntılı bir organın ve fonksiyonun bütü-nüyle mahiyeti gereği sınırlı sayıda genel hükümler içeren Anayasaya tâbi olduğunu söylemek abartılı olacaktır. Üçüncü olarak idare, sadece anayasa-nın temel ilkelerini gerçekleştirmek için değil, ortak yaşamın devamını sağ-lamak amacıyla baştan akla gelmeyecek sayıda ve çeşitlilikte olan sosyal, ekonomik vs. icaplarla da hareket eder. Nihayet kıta Avrupasında idare hu-kukunun kendine has bir yargı düzeni, ilk derece mahkemeleri ve yüksek mahkemesi (Danıştay) vardır. Đdarî yargı organları (özellikle üst derece mahkemesi olarak Danıştay) her ülkede, Anayasa Mahkemesinden çok daha eski, çok daha köklü birer mahkemedir.

e) Danıştayın Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı

Đdare hukukunun anayasa hukuku karşısında bağımsızlığı sorunu esasen Danıştayın Anayasa Mahkemesi karşısındaki bağımsızlığı sorununa bağlıdır. Zira idare hukukunun kuralları nihaî tahlilde Danıştay, Anayasa kuralları ise Anayasa Mahkemesi tarafından müeyyidelendirilmektedir. Đlk derece idare mahkemelerinin kararları Anayasa Mahkemesinde değil, Danıştayda temyiz edilerek kesin hüküm hâline gelirler. Anayasa Mahkemesi ne ilk derece idare mahkemelerinin bir üst mahkemesi, ne de Danıştayın üstünde yer alan bir “süper mahkeme”dir. Đdare mahkemelerinin temyiz edilmeden veya temyiz edildikten sonra kesin hüküm hâline gelen kararları üzerinde Anayasa Mah-kemesinin yapabileceği bir şey yoktur. Anayasa Mahkemesi kararları, kesin hüküm hâline gelmiş bir idare mahkemesi kararı üzerinde hiçbir şekilde hiç-bir etkiye sahip değildir. Danıştay ile Anayasa Mahkemesi arasında sadece görev uyuşmazlığı bakımından bir “hiyerarşi” vardır (Anayasa, m.158/son). Başka bakımlardan bir hiyerarşi yoktur. Danıştay da, Anayasa Mahkemesi gibi, kararları kesin hüküm gücüne sahip bir yüksek mahkemedir. Dolayısıy-la Anayasa Mahkemesi ile Danıştay arasında içtihat uyuşmazlığı her zaman çıkabilir. Bu uyuşmazlıklarda Anayasa Mahkemesinin kararının esas alına-cağına ilişkin bir kural yoktur; keza Türkiye’de bu uyuşmazlığı giderecek bir “içtihadı birleştirme” usûlü de yoktur. Bu şu anlama gelir ki, Danıştay, bir


yüksek mahkeme olarak Anayasa Mahkemesi karşısında tamamıyla bağım-sızdır. O nedenle Danıştayın kararıyla müeyyidelendirilen idare hukuku ku-rallarının Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla müeyyidelendirilen anayasa hukuku kurallarından farklı olma ihtimali her zaman vardır.

Şüphesiz ki Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanun ortadan kalkar. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin iptal kararı Danıştayı bağlar. Danıştay Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunu yürürlükte sayıp o kanuna daya-narak bir karar veremez. Ancak Anayasa Mahkemesi iptal kararı vermemiş ise, Anayasa Mahkemesinin bir kanun hakkında yaptığı yorum Danıştayı bağlamaz. Danıştay yürürlükteki kanunları bir yüksek mahkeme olarak, bir başka mahkemenin istediği gibi değil, kendi istediği gibi yorumlama hak ve yetkisine sahiptir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin görüş ve yorumları-nın Danıştayı bağladığı söylenemez. Diğer bir ifadeyle, Danıştay Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanuna dayanarak karar veremese de, Anayasa Mahkemesinin diğer kararlarından ve özellikle kararlarının gerekçe kısımla-rında yaptığı yorumlardan etkilenmez. Bu şu anlama gelir ki, idare hukuku-nun Anayasa hukukundan bağımsız olması, belli bir konuda anayasa hukuku alanında şöyle bir kural, idare hukuku alanında böyle bir kural olması ihti-mal dahilindedir. Yargı ayrılığı sistemine sahip bir ülkede bunu gidermenin, hukukta birliği sağlamanın bir yolu da yoktur. Zaten bu mümkün olsa “ortak hukuk (common law)” sistemi ortaya çıkmış olur. Bunu yapmanın tek yolu ise ülkede tek bir yüksek mahkemenin bulunmasından geçer. Birden fazla yüksek mahkeme oldukça birden fazla hukuk ve kaçınılmaz olarak bunlar arasında çelişkiler de olacaktır.

f) Đdarenin Anayasa Mahkemesi Karşısında Bağımsızlığı

Đdare, Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla bağlıdır. Zira Anayasamızın 153’üncü maddesinin son fıkrası “Anayasa Mahkemesi kararları yürütme organlarını, idare makamlarını bağlar” demektedir. Ancak Anayasa Mahke-mesinin kararında bağlayıcı olan şey, kararın gerekçesi, bu gerekçede yapı-lan yorumlar değil, sadece “hüküm fıkrası”dır132. Dolayısıyla idare, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği bir kanunu yürürlükte sayıp ona dayanarak eylem ve işlemlerde bulunamaz. Ancak idare Anayasa Mahkemesinin iptal etmeyip yürürlükte bıraktığı bir kanunu Anayasa Mahkemesinin istediği şekilde yo-rumlamak zorunda değildir. Bu konuda idareye yükümlülük yükleyen bir ku-ral hukuk sistemimizde yoktur. Anayasanın 153’üncü maddesinin son fıkra-sının anlamı, iptal edilen kanunun yürürlükten kalkması, iptal edilmeyen ka-nunun yürürlükte kalmaya devam etmesinden ibarettir. Diğer yandan idareye böyle bir yükümlülük, Anayasanın 11’inci maddesinden yola çıkılarak da getirilemez; Çünkü bu maddeye göre, idare, “Anayasa Mahkemesinin Ana-

132. Ibid.


yasa hükümlerine atfettiği anlam” ile değil, doğrudan doğruya “Anayasa hü-kümleri” ile bağlıdır. Özetle idare, Anayasa Mahkemesinin yaptığı yorum-larla bağlı değildir; yürürlükteki bir kanunu kendi istediği gibi yorumlayabi-lir. Anayasa Mahkemesinin kendi yorumunu idareye empoze edebilmek için sahip olduğu herhangi bir imkân da yoktur. Eğer idarenin bir kanunu belirli bir biçimde yorumlayarak yaptığı bir işleme karşı dava açılırsa, bu yorum tarzının doğru olup olmadığı Anayasa Mahkemesi tarafından değil, idarî yargı organları tarafından denetlenecektir. Dolayısıyla idare, Anayasa Mah-kemesinin değil, idarî yargı organlarının kanunlar hakkında yaptığı yoruma itibar eder; çünkü idarenin yaptığı işlemleri iptal edecek olan makam, Ana-yasa Mahkemesi değil, idarî yargı organlarıdır. Buradan da aynı sonuca va-rıyoruz: Đdare, Anayasa Mahkemesinin değil, Danıştayın kararlarını izler; dolayısıyla idare hukuku, anayasa hukukundan bağımsızdır.

g) Anayasa Hukukunun Geçiciliği - Đdare Hukukunun Kalıcılığı

Devletlerin anayasal düzeninde zaman zaman değişiklikler olur. Bu de-ğişiklikler idare hukukuna da yansır. Ancak bu yansıma derhal olmaz. Ana-yasal değişikliklere göre daha yavaş ve daha geç olur133. Anayasal düzendeki değişikliklerin idare hukukuna yansıtılabilmesi için birçok yeni kanunun çı-karılması, mahkemelerin içtihatlarını değiştirmesi, doktrinin görüşlerini tek-rar biçimlendirmesi gerekir ki, bu uzun soluklu bir süreci gerektirir134. Bu şu anlama gelir: Anayasa hukuku istikrarsız bir hukuk olmasına rağmen, idare hukuku istikrarlı bir hukuktur. Bu durumu ifade etmek için Almanya’da “anayasa hukuku geçer; idare hukuku baki kalır (Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht)” özdeyişi kullanılmaktadır135. Bu özdeyiş, idare hukukunun devamlılığını dile getirir ki, bu büyük ölçüde doğrudur136. Örne-ğin Fransa’da 1789 Fransız ihtilalinden bu yana, 16 Anayasa ve 19 geçici re-jim görülmesine137, yani Anayasa kuralları iki yüzyılda 30 küsur defa değiş-mesine rağmen, idare hukuku kuralları büyük ölçüde değişmeden kalmış, anayasal gelişmelerden büyük ölçüde etkilenmemişlerdir. Bu anlamda Georges Vedel, “anayasa hukukunun devamsızlığı (discontinuité du droit constitutionnel)”ndan, ama “idare hukukunun devamlılığı (continuité du droit administratif)”ndan bahsetmektedir138.

133. Maurer, op. cit., s.21. 134. Ibid. 135. Ibid. 136. Ibid. 137. Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz,

1995, s.19-21. 138. Georges Vedel, “Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administra-

tif: le rôle du juge”, Mélanges Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, s.777’den nakleden Chapus, Droit administratif général, op. cit., c.I, s.8.


D. ANAYASA HUKUKU - MALÎ HUKUK

Anayasa hukuku ile malî hukuk arasındaki ilişki, anayasa hukuku ile idare hukuku arasındaki ilişkiye benzemektedir. Kamu gelirleri ve giderleri konusunda temel ilkeler anayasalarda saptanmaktadır. Anayasa hukuku eser-lerinde devletin ekonomik ve malî düzeni, bütçe, vergilendirme ilkeleri, sos-yal devlet ilkesi az ya da çok incelenmektedir. Bu konuların hangi düzeyde anayasa hukukunun alanına, hangi düzeyde malî hukukun alanına girdiği konusunda önceden tespit edilmiş objektif bir ölçü yoktur. Bu sınır da, idare hukukunda olduğu gibi, tamamıyla anayasa hukukçuları ve malî hukukçular tarafından zamanla karşılıklı olarak çizilmektedir.

E. ANAYASA HUKUKU - CEZA HUKUKU

Genelde ceza hukukunun temel ilkeleri anayasalar tarafından da belir-lenmektedir. Suç ve cezaların kanunîliği ilkesi, masumluk ilkesi, cezaların şahsîliği ilkesi, kanunî hâkim güvencesi gibi. Şüphesiz bu ilkelerin incelen-mesi esasen ceza hukukunun konusuna girer. Ancak, anayasa hukuku kitap-larında da az çok bu temel ilkelere değinilmektedir. Anayasa hukuku ile ceza hukuku arasında ayrım konusunda objektif bir ölçüt bulmak zordur. Đdare hukuku ve malî hukuk ile anayasa hukuku arasında ayrım konusunda yuka-rıda söylediklerimiz burada da tekrarlanabilir.

F. ANAYASA HUKUKU - MUHAKEME HUKUKLARI

Gittikçe artan oranda yargı örgütünün temel ilkeleri, hatta yüksek mah-kemelerin kuruluşları ve yetkileri anayasalarda belirlenmektedir. Mahkeme-lerin bağımsızlığı, kanunî hâkim güvencesi, hâkimlik teminatı, hak arama özgürlüğü, hâkimlerin atanması, gibi konular anayasa hukuku kitaplarının değişmez konularıdır. Aynı konular muhakeme hukuku kitaplarının da de-ğişmez konuları arasında yer almaktadır. Anayasa hukukunun nerede bittiği, muhakeme hukukunun nerede başladığını peşin olarak söylemek mümkün değildir. Bu iki disiplin arasındaki sınır da zamanla anayasa hukukçuları ve muhakeme hukukçularının çalışmaları ile belirlenmektedir.

Anayasa hukuku ile muhakeme hukuku arasındaki ilişki bakımından be-lirtmek gerekir ki, anayasa yargısı, büyük ölçüde muhakeme hukukundan et-kilenmektedir. Anayasa yargısında yargılama usûlüne ilişkin temel ilke ve kurallar, büyük ölçüde muhakeme hukukundan alınmaktadır.

Not: Türkiye’de 10 Kasım 1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 33’üncü maddesine göre siyasî partilerin kapatılmasına ilişkin davalar, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle dosya üzerinde incelenir ve karara bağlanır. Yine aynı Kanunun 35’inci maddesine göre “Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatıyla çalışırken, yürürlükteki kanunlara göre duruşma yapar ve hüküm verir”. Dola-yısıyla Türkiye’de Yüce Divanda yargılama usûlüne Anayasa ve 2949 sayılı Kanunun bu ko-nudaki özel hükümleri hariç Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.


G. ANAYASA HUKUKU - ÖZEL HUKUK DALLARI

Şüphesiz ki anayasa hukukuna en uzak hukuk dalları özel hukuk dalları-dır. Her şeyden önce özel hukuk, anayasa hukukundan eskidir. Özel hukukun temel kavram, kurum ve ilkeleri anayasacılık hareketlerinden çok önce orta-ya çıkmış ve gelişmiştir. Anayasacılık hareketleri XVIII’inci yüzyılın sonla-rında ortaya çıkarken, özel hukukun birçok kavram, kurum ve ilkesi daha Roma döneminde ortaya çıkmıştır.

Özel hukukun kavramları, kurumları ve kuralları anayasadan kaynak-lanmaz. Ancak, mevcut bir özel hukuk kuralının anayasaya uygun olma zo-runluluğu vardır. Özel hukuk alanındaki temel kanunlardaki (medenî, borç-lar, ticaret kanunları) kurallar da anayasa yargısının denetimine tâbidir. Ana-yasa yargısı organlarının medenî kanunların, borçlar kanunlarının, ticaret kanunlarının yüzyıllık hükümlerini de iptal ettikleri görülmektedir139. Böyle bir ortamda, özel hukukçuların anayasa hukukuna ilgisiz kalmaları beklene-mez. Zira anayasa yargısı organlarının kararları, özel hukuk yüksek mahke-melerini de bağlamaktadır. Örneğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin ka-rarları ile Yargıtay kararları arasında uyuşmazlık olursa Anayasa Mahkemesi kararı esas alınır (1982 Anayasası, m.158/3). Dolayısıyla özel hukukçular, anayasa yargısı organlarının içtihatlarını da izlemek zorunda kalmaktadırlar. Neticede özel hukukun gittikçe artan bir oranda anayasallaştığından söz edilmektedir. Diğer yandan unutulmamalıdır ki, özel hukukun temelinde bu-lunan mülkiyet hakkı, özel teşebbüs hürriyeti gibi temel hak ve özgürlükler, hep anayasal temel hak ve hürriyetler konumundadır.

Hatta günümüzde eskiden pek görülmediği ölçüde anayasa hukuku ile özel hukuk dalları arasında da yakın ilişkiler ortaya çıkmaktadır. Zira bir ke-re özel hukukun temelinde bulunan mülkiyet hakkı, özel teşebbüs hürriyeti gibi temel hak ve hürriyetler, hep anayasal temel hak ve hürriyetler konu-mundadır. Örneğin 1982 Türk Anayasası, özel hukukun inceleme sahasında bulunan, mülkiyet (m.35), dernekler (m.35), aile (m.41), sözleşme hürriyeti (m.49) toplu iş sözleşmesi (m.53) gibi pek çok konuyu doğrudan doğruya veya dolaylı olarak düzenlemiştir. Đkinci olarak, özel hukukla ilgili bir konu anayasada ayrıca düzenlenmemiş olsa bile, özel hukuk kurallarının da ana-yasanın diğer kurallarına (örneğin eşitlik ilkesine) uygun olma zorunluluğu vardır. Zira özel hukuk alanındaki medenî kanun, borçlar kanunu, ticaret ka-nunu gibi temel kanunlar da normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yer almakta ve dolayısıyla anayasaya uygun olmak zorundadırlar. Keza aynı se-bepten dolayı, hukuk alanındaki temel kanunlar (medenî, borçlar, ticaret ve ceza kanunları) anayasa mahkemelerinin yargısal denetimine tâbidir. Örne-

139. Örneğin Anayasa Mahkemesi, 11 Eylül 1987 tarih ve E.1987/1, K.1987/18 sayılı kararı

ile Medenî Kanunun 443’üncü maddesinin 2’nci fıkrasını iptal etmiştir (Anayasa Mah-kemesi Kararlar Dergisi, Sayı 23, s.306-308).


ğin Türkiye’de Anayasa Mahkemesinin Medenî Kanunun, Ticaret Kanunu-nun ve Ceza Kanununun pek çok hükmünü iptal ettiği görülmüştür (Örnek için aşağıdaki KUTU 2.1’e bakınız). Böyle bir ortamda, özel hukukçuların anayasa hukukuna ilgisiz kalmaları beklenemez. Neticede, özel hukukun ar-tan bir oranda anayasallaştığından söz edilmektedir.

KUTU: 2.1: ÖRNEK ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Örnek 1.- 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 310’uncu maddesinin ikinci fıkrası

cinsel ilişki sırasında erkeğin evli olması durumunda hakimin babalığa hükmetmesini yasaklı-

yordu. Böylece evlilik dışında doğan çocuk ile doğal babası arasında (doğal babasının bir

başka kadınla evli olmasından dolayı) sahih nesep ilişkisi kurulamıyor ve bu şekilde doğan

çocuk, gerçek babasının soyadını taşıyamıyor ve onun mirasçısı olamıyordu. Eski Medenî

Kanunun bu hükmü (m.310/2), 1961 Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 12’nci ve “aile

Türk toplumunun temelidir” diyen 35’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa

Mahkemesi tarafından 21 Mayıs 1981 tarih ve E.1980/29, K.1981/22 sayılı kararıyla iptal

edilmiştir (AMKD, Sayı 19, s.102-129).

Örnek 2.- 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 443’üncü maddesinin ikinci fıkrası,

nesebi gayri sahih çocuğun babasından nesebi sahih çocukların aldığı mirasın yarısı oranın-

da miras almasını öngörüyordu. Bu hüküm, bir babanın nesebi sahih çocukları ile nesebi gay-

ri sahih çocukları arasında eşitsizlik yaratıyordu. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından

11 Eylül 1987 tarih ve E.1987/1, K.1987/18 sayılı kararıyla iptal edilmiştir (AMKD, Sayı 23,

s.306-308).

Örnek 3.- 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 292’inci maddesi zina mahsulü ço-

cuğun tanınmasını yasaklamıştı. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 28 Şubat 1991

tarih ve E.1990/15, K.1991/5 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir

(AMKD, Sayı 27, Cilt 1, s.161-181).

Örnek 4.- 1926 tarihli eski Türk Ceza Kanununun 441’inci maddesi kocanın zinasını karı-

nın zinasına göre farklı bir şekilde cezalandırıyordu. 440’ıncı maddeye göre karının zina su-

çunu işleyebilmesi için bu fiili bir defa yapması yeterli iken, 441’inci maddeye göre ise koca-

nın zina suçunu işleyebilmesi için karısı ile ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bili-

necek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için bir kadını tutması gerekiyordu. Ana-

yasa Mahkemesi bu hükmü Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı görerek 23 Eylül 1996 tarih ve

E. 1996/15, K.1996/34 sayılı Kararıyla iptal etmiştir (AMKD, Sayı 32, c.2, s.800-809).

Türkiye’de Anayasa Mahkemesi kararlarının özel hukuka etkisi konusunda AÜHF Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü tarafından iki sempozyum dü-zenlenmiştir. Bkz.: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, Ankara, BTHAE Yayınları, I: 2001; II, 2004. Anayasa Mahkemesi kararlarının ceza hukukuna etkisi veya Anayasa Mahkemesinin ceza hukukuyla ilgili bazı kararlarının eleştirisi hakkında bkz.: Ersan Şen, 1962-1997 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta Yayınevi, 1998; Doğan Soyaslan, “Ceza Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları ve Özellikle Anayasa Hukuku’nun Đlişkisi”, Prof. Dr. Jale G. Akipek’e Armağan, Konya, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakül-tesi Yayınları, 1991, s.105-144.


H. HUKUKUN DĐĞER DALLARININ ANAYASALLAŞMASI140

Günümüzde anayasalar, diğer hukuk dallarının kuralları karşısında üs-tünlüğünü tartışmasız bir şekilde kurmuş durumdadırlar. Artık hukukun di-ğer dalları “anayasal temeller” üzerinde durmaktadır. Anayasanın temel ilke-leri hukukun diğer dallarını da etkilemektedir. Artık medenî hukukun, ticaret hukukunun, ceza hukukunun, iş hukukunun anayasal temelleri vardır. Aslın-da anayasanın bu üstünlüğü, tamamıyla mantıksaldır. Anayasa, normlar hi-yerarşinde medenî kanun, ticaret kanunu, ceza kanunu gibi diğer kanunların üstünde yer aldığına göre, bu kanunların anayasanın etkisi altında bulunması gayet doğaldır. Diğer yandan, anayasa ile diğer kanunlar arasındaki bu hiye-rarşik ilişkinin benzeri, anayasa mahkemeleri ile diğer yüksek mahkemeler (yargıtay, danıştay, vs.) arasında da kısmen vardır. Örneğin Türkiye’de Ana-yasa Mahkemesi ile diğer mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlıklarında Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır (1982 Anayasası, m.158/3). Bu nedenle, gerek bizde, gerek başka ülkelerde, anayasa mahkemelerinin kendi anlayışlarını hukukun değişik dallarına empoze edebildikleri görülmekte-dir141. Bu duruma Louis Favoreu, “hukukun diğer dallarının anayasallaşması süreci (constitutionnalisation des diverses branches du droit)” ismini ver-mektedir142. Bu şu anlama geliyor ki, bugün, medenî hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, iş hukuku gibi hukukun değişik dallarının uzmanları, kendi alanlarının temel kanunlarını dikkate aldıkları gi-bi, anayasa kurallarını da dikkate almak zorunda kalıyorlar. Aynı şekilde hu-kukun değişik dallarının uzmanları, temyiz mahkemesi (yargıtay, danıştay) gibi kendi alanlarındaki yüksek mahkemelerin içtihatlarını inceledikleri gibi, anayasa mahkemelerinin içtihatlarını da incelemek zorunda kalıyorlar. Böy-lece anayasanın ilkeleri hukukun her alanında uygulanma imkânına kavuşu-yor143.

VIII. ANAYASA HUKUKU DOKTRĐNĐNĐN TARĐHSEL GELĐŞĐMĐ

Anayasa hukuku öğretiminin ve doktrinini tarihsel gelişimini Fransa'da ve Türkiye’de olmak üzere ikiye ayırarak incelemek uygun olacaktır.

A. FRANSA'DA

Bibliyografya.- Bu başlık, Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.180-255’ten özetlenmiştir. Anayasa hukukunun tarihsel gelişimi konusunda ayrıca bkz.:

140. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.194-196;

Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., “Quadrige”, 2003, s.7; Ber-trand Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2004, s.19-20.

141. Turpin, Droit constitutionnel, op. cit., s.7. 142. Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de

droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.85. 143. Ibid., s.86.


Louis Favoreu, et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Yedinci Baskı, 2004, s.11-27; Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, PUF “Quadridge”, 2003, s.1-10; Bertrand Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental, 2004, s.17-22; Jean Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politi-ques, Paris, Montchrestien, 16. Baskı, 1999, s.21-36; Olivier Duhamel, “Droit consti-tutionnel”, in Olivier Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.320-321; Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitu-tion et constitution de droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.71-89; Louis Favoreu, “Propos d’un ‘néo-constitutionnaliste’”, in Jean Louis Seurin (sous la direction de-) La constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, s.23-24; Louis Favoreu, La politique saisie par le droit, Paris, Economica, 1988; Georges Burdeau, “Une survivance: la notion de constitution”, Etudes en l’honneur d’Achielle Mestre, Paris, Sirey, 1956, s.53-62; Pierre Avril, “Une revanche du droit constitutionnel”, Pouvoirs, no 49, 1989, s.5-14; François Luchaire, “De la méthode en droit constitutionnel”, Revfue du droit public, 1981, s.275-329; Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, op. cit., s.239-262; Michel Mialle, “Le droit constitu-tionnel et les sciences sociales”, Revue du droit public, 1984, s.263; Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Üçüncü Baskı, 1963, s.27-35; Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, PUF, Dördüncü Baskı, 1959, c.I, s.VII-VIII; Benoît Jeanneau, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Dalloz, Sekizinci Baskı, 1991, s.1-3; Dmitri Georges La-vroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz, 1995, s.8-10.

Fransa’da 1789 öncesi dönemde (Ancien Regime) üniversitelerde anaya-sa hukukunun incelediği konulara benzer konuların incelendiği derslere “kamu hukuku (droit public)” veya “siyasî hukuk (droit politique)” ismi ve-riliyordu144. Fransız ihtilalinden sonra ilk defa 2 Eylül 1791 tarihli bir Directoire kararnamesiyle Dijon Hukuk Fakültesi profesörlerinden Simon Jacquinot’ya “anayasa hukuku profesörü (professeur de droit constitutionnel)” unvanı verilmiş ve kendisi “anayasayı öğretmek” ile görev-lendirilmiştir145. Đzleyen yıllarda Fransa’da üniversiteler kaldırılmış, yerleri-ne “merkez okulları (Écoles centrales)” kurulmuştur. Bu okullarda ise ana-yasa hukuku alanına giren konular “anayasa hukuku” başlığı altında değil, “yasama dersi (cours de législation)” ismi altında okutulmuştur146.

Bir üniversitede ilk defa bir “anayasa hukuku” kürsüsü, 31 Mart 1797 tarihinde Đtalya’da Ferrare Üniversitesinde kurulmuştur. Bu kürsüye Giusep-pe Compagnoni di Luzo atanmıştır147. Giuseppe Compagnoni di Luzo aynı yıl Elementi di diritto costitutizionale... isimli eserini yayınlamıştır. Kısa bir süre sonra Giuseppe Compagnoni di Luzo görevinden alınmış yerine hakim Grazio Ronchi-Braccioli atanmıştır. Ancak bu kürsü, Ferrare’nin 23 Mayıs 1799 tarihinde Avusturyalılar tarafından işgal edilmesi sonucu lağvedilmiştir148. 144. Jean-Louis Mestre, “Les emplois initiaux du l’expression ‘droit constitutionnel’”, Revue

française de droit constitutionnel, no 55, 2003, s.467. 145. Ibid. 146. Ibid., s.468-469. 147. Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Üçüncü

Baskı, 1963, s.31; Mestre, op. cit., s.469; 148. Mestre, op. cit., s.470.


Fransa’da ise 1834 yılında ilk anayasa hukuku kürsüsü ünlü devlet ada-mı François Guizot tarafından Paris Hukuk Fakültesinde kurulmuştur. Bu kürsüye ilk defa Pellegrino Rossi atanmıştır149. Napolyon III zamanında kür-sü kaldırılmış, 1878’de yeniden kurulmuştur150.

Fransız anayasa hukukunun gelişmesinde üç dönem gözlemlenebilir: Bi-rinci dönem “klasik”, ikinci dönem “siyasal bilim”, üçüncü dönem ise “yeni anayasa hukuku” dönemidir.

1. Birinci Dönem: Anayasa Hukukunun Klasik Teorisi

Başlangıcından 1950’lere kadar devam eden birinci döneme “anayasa hukukunun klasik teorisi” ismi verilebilir.

Bu dönemin, yani klasik teorinin en önemli özelliği, anayasal metinlerin incelenmesine büyük önem vermesidir. Anayasa hukuku, onlar için, bir ba-kıma “anayasanın hukuku” idi. Bu dönemde anayasa hukuku, anayasanın hükümlerinin yorumlanmasına indirgeniyordu. Bu nedenle bu döneme Dominique Turpin “‘metin sapkınları’ zamanı (temps des ‘obsédés textuels’)” demektedir151.

Klasik teorinin inceleme konuları genellikle kurumsaldı. Esas itibarıyla bu dönemde anayasa hukuku, devletin yüksek organlarının kuruluşunu ve işleyişini, birbirleriyle olan karşılıklı ilişkilerini incelemekle yetiniyordu. Klasik teori genellikle “yönetenleri” inceliyor, “yönetilenleri” ise görmezden geliyordu. Yönetilenlerin temel hak ve özgürlükleri gibi konular klasik dokt-rinde nadiren işlenmiştir. Keza klasik teori yönetenlerin iktidara geliş süreç-leriyle, yani siyasal partiler ve seçim sistemleri gibi konularla da pek ilgi-lenmiyordu152.

Devlet, devletin kişiliği, egemenlik, devlet çeşitleri, federal devlet, üniter devlet, monarşi, cumhuriyet, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi, par-lâmenter rejim, doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsilî de-mokrasi, anayasa teorisi, kurucu iktidar gibi anayasa hukukunun temel kav-ram, kurum ve ayrımları işte bu klasik dönemin ürünüdürler.

Bu dönemin en ünlü temsilcileri olarak A. Esmein, R. Carré de Malberg, L. Duguit, M. Hauriou, J. Barthélemy - P. Duez, J. Laferrière ve son temsil-cisi olarak G. Vedel sayılabilir.

149. Prélot, op. cit., s.31. P. Lavigne, “Le comte Rossi, premier professeur de droit constitu-

tionnel français”, Mélanges J.-J. Chevallier, Paris, Cujas, 1977, s.173-178’den nakleden Turpin, op. cit., s.6; Mestre, op. cit., s.471.

150. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, PUF, 1962, c.I, s.1. 151. Ibid. 152. Ibid.


a) Adhémar Esmein.- Adhémar Esmein’in (1848-1913) Eléments de droit constitutionnel ismini taşıyan kitabının ilk baskısı tek cilt olarak 1896153 da yayınlanmıştır. Sekizinci ve son baskısı ise iki cilt olarak 1927 ve 1928’de Henry Nézard tarafından hazırlanmıştır154. Esmein, kitabın birinci cildinde devlet ve devlet şekilleri, temsilî sistem, parlâmenter re-jim, tabiî hukuk, millî egemenlik ilkesi, kuvvetler ayrılığı il-

A. Esmein155

kesi, bu ilkeye göre hükûmet şekilleri (meclis hükûmeti, parlâmenter sistem, başkanlık sistemi), bireysel haklar, yazılı anayasalar gibi genel konuları iş-lemektedir. Yazar ikinci cildinde ise, 1875 Fransız Anayasasına göre, yü-rütme ve yasama iktidarlarının kuruluşunu ve işleyişini incelemektedir. Đnce-leme yöntemi büyük ölçüde anayasa hükümlerinin açıklaması şeklindedir. Değişik tartışmalar içine girse de, anayasa metninde bulunmayan konular üzerinde durmaz.

b) Raymond Carré de Malberg.- Strasbourg Hukuk Fakültesi profe-sörlerinden Raymond Carré de Malberg’in (Remon Kare dö Malberg okunur) (1861-1935) birinci cildi 1920’de, ikinci cildi 1922’de yayınlanan ünlü eseri Contribution à la théorie générale de l’État ismini taşımaktadır156. Yazar pozitivisttir; ve bu yaklaşım biçimi aslında kitabın alt başlığından da anlaşı-labilir: Spécilalement d’après les données fournies par le droit constitution-nel français. Ünlü hukukçunun incelediği başlıca konular şunlardır: Devletin kurucu unsurları, devletin kişiliği, devlet gücü, devletin fonksiyonları, yasa-ma fonksiyonu, idarî fonksiyon, yargılama fonksiyonu, fonksiyonlar ayrılığı, devletin organları, temsil, temsilî sistem, seçmen topluluğu, oy hakkı, kurucu iktidar, anayasanın değiştirilmesi vs. Görüldüğü gibi konuların hepsi devlet ile ilgilidir. Zaten yukarıda zikredilen iki büyük ciltlik kitabın başlığı da “Devletin Genel Teorisine Katkı”dır. Carré de Malberg devletin organlarını, bu organların fonksiyonlarını ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri incelemektedir. Yazar, devlet dışındaki siyasal olgularla ilgilenmediği gibi, yönetilenlerle de ilgilenmemektedir. Kitabında temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir bölüm yoktur. 153. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel, Paris, Librairie de la société du

recueil des lois et des arrêts, 1896, 841 s. (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüp-hanesi: A.33883). (Bulunması güç olan klasik dönem kitaplarının Türkiye’de bulunduk-ları Kütüphaneyi ve kayıt numarasını da belirtmeyi uygun görüyoruz).

154. Adhémar Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, Revue par Henry Nézard, Paris, Recueil Sirey, Cilt I, 1927 (650 s.); Cilt II, 1928 (695 s.). (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: K.4291).

155. http://en.wikipedia.org/wiki/File/Adhémar_Esmein (Kasım 2009) 156. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris,

Librairie de la Société du Recueil Sirey, Cilt I: 1920 (638 s.); Cilt II: 1922 (839 s.) (1962’de Editions du Centre national de la recherche scientifique tarafından fotomeka-nik usûlle bir tıpkı basımı yapılmıştır). (Her iki cilt Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde A.28274 no ile kayıtlıdır). 2003 yılında iki cilt Dalloz tarafından Eric Moulin’in önsözüyle tekrar yayınlanmıştır. (Paris, Dalloz, 2003)


c) Léon Duguit.- Bordeaux Hukuk Fakültesi dekanı Léon Duguit’nin (Leon Dügi okunur) (1857-1928) beş ciltlik ün-lü eseri Traité de droit constitutionnel başlığını taşımaktadır. Đkinci baskısı 1921-1925 yılları arasında yapılmıştır. Birinci, ikinci ve üçüncü cildinin ise üçüncü baskısı sırasıyla 1927, 1928 ve 1930 yıllarında yapılmıştır157. Yazar birinci ciltte, hukuk kuralı158, hukukî durum159, hukukî işlem160, hukukun süjesi161 gibi hukukun genel teorisi konularını ve devlet prob-lemi162, devletin realist teorisi163 gibi konuları incelemektedir.

L. Duguit164

Đkinci ciltte devletin unsurları165, devletin fonksiyonları166, devletin organla-rı167, üçüncü ciltte, kamu görevlileri168, devletin malvarlığı169, dördüncü ciltte seçmen topluluğu170, parlâmento171, hükûmet172; beşinci ve son ciltte ise, bi-reysel özgürlük173, çalışma, ticaret ve sözleşme özgürlüğü174, kanaat özgür-lüğü175, din özgürlüğü176, dernek özgürlüğü177 gibi konuları incelemektedir. Duguit kendisinin “realist” dediği bir yaklaşımı savunmaktadır. Đleride yer yer onun teorisini göreceğiz.178

157. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing,

(Đkinci Baskı: 1921-1925; Üçüncü Baskı, Cilt I: 1927; Cilt II 1928). (Kitap Ankara Üni-versitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinden bulunabilir. Üçüncü baskının birinci, ikinci ve üçüncü ciltleri ile ikinci baskının beşinci cildi K.4288 numara, ikinci basının dördün-cü cildi ise K.5441 numara ile kayıtlıdır). Her cildin tam metnine online olarak http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5747875f.r=%22L%C3%A9on+Duguit%22.langFR adresinden ulaşmak mümkündür. Léon Duguit’nin bu kitabın özet haline getirilmiş Ma-nuel de droit constitutionnel (Paris, Anciennes Maisons Thorin et Fontemoing, 4’üncü Baskı, 1923) ders kitabı versiyonu da vardır. Bu Manuel’in 2007 yılında yeni bir baskısı yapılmıştır: Leon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Pantheon-Assas, 2007, 605 s.

158. Duguit, Traité de droit constitutionnel, op. cit., c.I, s.1-198. 159. Ibid., c.I, s.200-316. 160. Ibid., c.I, s.316-450. 161. Ibid., c.I, s.451-532. 162. Ibid., c.I, s.534-648. 163. Ibid., c.I, s.649-739. 164. http://cerccle.u-bordeaux4.fr/colloque-des-29-et-30- (Kasım 2009) 165. Ibid., c.II, s.1-150. 166. Ibid., c.II, s.151-538. 167. Ibid., c.II, s.539-824. 168. Ibid., c.III, s.1-319. 169. Ibid., c.III, s.320-573. 170. Ibid., c.IV, s.1-104. 171. Ibid., c.IV, s.105-548. 172. Ibid., c.IV, s.549- 879. 173. Ibid., c.V, s.1-133. 174. Ibid., c.IV, s.134-327. 175. Ibid., c.IV, s.328-453. 176. Ibid., c.IV, s.454-614. 177. Ibid., c.IV, s.615-635. 178.


d) Maurice Hauriou.- Toulouse Hukuk Fakültesi de-kanı Maurice Hauriou’nun (Moris Oryu okunur) (1856-1929) kitabının adı Précis de droit constitutionnel’dir. Birinci baskısı 1923, ikinci baskısı ise 1929 tarihlidir179. Müessese teorisinin kurucusu olan Hauriou’nun kitabında işlenen baş-lıca konular sırasıyla şunlardır: Đktidar, sosyal düzen, dev-let, siyasal özgürlük, kanunun hâkimiyeti, millî anayasalar, kurucu iktidar, anayasaların değiştirilmesi, anayasaların üs-

M. Hauriou180

tünlüğü, kanunların anayasaya uygunluk denetimi, Fransız anayasa tarihi, 1875 Anayasasına göre anayasal sistem, kamu iktidarları, yürütme iktidarı, yasama iktidarı, bireysel haklar, eşitlik ilkesi, bireysel hakların güvenceleri, vs.

e) Joseph Barthélemy ve Paul Duez.- Paris Hukuk Fakültesi profesörü Joseph Barthélemy (Jozef Bartelemi okunur) (1874-1945) ve Lille Hukuk Fakül-tesi dekanı Paul Duez’in (Pol Düez okunur) (1888-1947) birlikte yazdıkları ünlü eserin adı Traité de droit constitutionnel’dir. 1933 yılında ikinci baskısını tek cilt halinde 955 sayfa ile yapmıştır181. Klasik teorinin temel kavram ve ay-rımları Barthélemy ve Duez’de artık mükemmel düzeye ulaşmıştır. Yazarlar kitaplarını iki bölüme ayırmaktadır: “Modern anayasal teşkilâtın temel ilke-leri” başlığını taşıyan birinci bölümde incelenen başlıca konular şunlardır: Demokrasi prensibi, millî egemenlik ilkesi, doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi, yarı-temsilî demokrasi, kuvvetler ayrılığı, meclis hükûmeti sis-temi, başkanlık sistemi, parlâmenter sistem, anayasanın üstünlüğü, kanunla-rın anayasaya uygunluk denetimi. Đkinci bölüm Fransız anayasal kurumları-nın incelenmesine tahsis edilmiştir. Burada incelenen başlıca konular şunlar-dır: Fransız Devletinin biçimi ve unsurları, seçmenler, seçme hakkı ve se-çimler, parlâmento (milletvekilleri meclisi ve senato), hükûmet (cumhurbaş-kanı, bakanlar ve kabine), parlâmento ile hükûmet arasındaki ilişkiler, par-lâmentonun ve hükûmetin yetkileri, hükûmet ile idare arasındaki ayrım, ma-liye, dış siyaset, adalet (yargı), anayasanın değiştirilmesi, vs.

f) Julien Laferrière.- Klasik Anayasa Hukukunun son temsilcilerinden en önemlisi Paris Hukuk Fakültesi profesörü Julien Laferrière’dir (Jülyen Laferiyer okunur). 1947 yılında ikinci baskısını yapan Manuel de droit

179. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, 1929

(1965’te Centre national de recherche scientifique tarafından fotomekanik usûlle bir tıpkı baskısı yapılmıştır) (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: A.63289). Metne online olarak şu adresten ulaşmak mümkündür: http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/ bpt6k5042662.image.r=Maurice+Hauriou.f4.langFR

180. www.hauriou.net/maurice.hauriou.html (Kasım 2009) 181. Joseph-Barthélemy ve Paul Duez, Traité de droit constitutionnel, Paris, Librairie Dalloz,

2. Baskı, 1933, 955 s. (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesi: A.5331). Bu kitabın 2004 yılında yeni baskısı yapılmıştır: Joseph-Barthélemy ve Paul Duez, Traité de droit constitutionnel, Paris, Editions Pantheon-Assas, 2004, 955 s.


constitutionnel klasik teorinin doruğunda bulunan bir eserdir182. Kitap üç kı-sımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda Fransa’da 1789’dan 1940’a kadar olan anayasal gelişmeler, ikinci kısımda ise, anayasa hukukunun genel sorunları işlenmektedir. Bu kısımda incelenen başlıca konular şunlardır: Anayasal ka-nunlar ile adî kanunlar arasındaki ayrım, demokrasi, millî egemenlik ilkesi, millî egemenliğin kullanılmasına göre demokrasi tipleri (doğrudan hükûmet, temsilî hükûmet, yarı-doğrudan hükûmet), seçim ve oy, parlâmentonun kuru-luşu, yürütme ile meclisler arasındaki ilişki, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sis-temi, parlâmenter sistem. Kitabın üçüncü bölümü ise Fransız Dördüncü Cumhuriyetinin anayasal kurumlarının incelenmesine ayrılmıştır.

g) Georges Vedel.- Klasik dönemin son ünlü eseri Geor-ges Vedel (Jorj vedel okunur) (1910-2002) tarafından yazılan ve tek baskısı 1949’da yapılan Manuel élémentaire de droit cons-titutionnel’dir183. Georges Vedel bu kitabı yayınladığı tarihler-de Toulouse Hukuk Fakültesinde profesördür. Kitap iki kısım-

G. Vedel

dan oluşmaktadır. “Demokrasi” başlığını taşıyan birinci kısımda yazar, dev-let kavramı, federal devlet, üniter devlet, anayasa kavramı, kanunların ana-yasaya uygunluk denetimi, millî egemenlik ilkesi, doğrudan demokrasi, tem-silî demokrasi, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi, parlâmenter sistem, iki meclislilik, bireysel haklar gibi anayasa hukukunun genel teorisine giren ko-nuları incelemektedir. Yazar bu kısımda ayrıca klasik demokrasi ile Marksist demokrasiyi incelemektedir. “Fransa’nın siyasî kurumları” başlığını taşıyan ikinci kısımda ise ilk başta 1946 Anayasasına kadar olan anayasal gelişme-ler, daha sonra ise 1946 Anayasası tarafından kurulan sistem incelenmekte-dir. Bu kısımda, seçimler, parlâmento, hükûmetin kuruluşu, işleyişi gibi ko-nular incelenmektedir.

Yukarıda görüldüğü gibi, bu altı klasik eserde inceleme konuları büyük benzerlikler göstermektedir. Đncelenen konular devlet eksenlidir. Devletin kendisi, organları, bu organların kuruluşları ve fonksiyonları incelenmektedir.

* * * Fransız anayasa hukuku doktrini, 1920’li yıllarda yakaladığı düzeyi bir

daha yakalayamamıştır. Raymond Carré de Malberg, Léon Duguit ve Maurice Hauriou, üç büyük anayasacı, anayasa hukukunda üç büyük okul

182. Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat Montchrestien,

1947, 1112 s. (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde bulunabilir: A.44209).

183. Georges Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1949, (Tıpkı basımı aynı yayınevi tarafından 1989’da Paris’te yapılmıştır) (Kita-bın 1949 baskısı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesinde bulunmaktadır: A.44131). Kitabın yeni bir baskısı 2002’de yapılmıştır: Manuel élémentaire de droit constitutionnel, (reédition par Guy Carcasson ve Olivier Duhamel), Paris, Dalloz-Sirey, 2002, 632 p.


kurmuştur. Carré de Malberg anayasa hukukunda “pozitivist teori”nin öncü-lüğünü yapmıştır. Kendisi Strasbourg Hukuk Fakültesi profesörü olduğu için temsilciliğini yaptığı bu akıma, “Strasbourg Okulu (Ecole de Strasbourg)” da denir. Léon Duguit (1859-1928) tamamen objektif verilere dayanan, tüm metafizik düşünceleri reddeden bir anayasa hukuku teorisi kurmaya çalıştı. Hukukun kaynağı olarak sosyal dayanışma olgusunu gördü. Bu nedenle Duguit’nin teorisine “realist teori”, “objektivist teori”, “sosyal dayanışmacı teori” gibi isimler verilmektedir. Duguit, Bordeaux Hukuk Fakültesi dekanı olduğu ve bu Fakültede kırkiki yıl çalıştığı için kurduğu akıma “Bordeaux Okulu (École de Bordeaux)” da denmektedir184. Maurice Hauriou “müessese teorisi”nin kurucusu olmuştur. Kendisi Toulouse Hukuk Fakültesi’nin deka-nı olduğu için bu okula “Toulouse Okulu (École de Toulouse)” da denmek-tedir. (Strasbourg Strazburg, Bordeaux Bordo, Toulouse ise Tuluz şeklinde okunur).

Üç büyük okul kurucusu bu üç büyük yazar (Raymond Carré de Mal-berg, Léon Duguit, Maurice Hauriou) arasında büyük doktrin çatışmaları ol-sa da inceleme konuları yukarıda görüldüğü gibi birbiriyle benzeşmektedir. Tüm konular devlet merkezlidir.

Fransız anayasa hukukunun klasik doktrini 1930’lardan itibaren daha da klasikleşmiş, kendi sistemi içinde dört başı mamur eserler ortaya çıkarmıştır. Barthélemy ve Duez’in, Laferrière’in, Vedel’in eserleri artık klasik teorinin doruk noktasında yer alır. Plânları, konuları, inceleme stilleri mükemmeldir. Neyin, nasıl anlatıldığı açıktır. Artık bazı konularda yapılan ayrımlar, kulla-nılan kavramlar standart hale gelmiştir. Bu teori gerçek anlamıyla artık “kla-sik”tir.

Klasik teorinin inceleme konularının hepsi anayasa metinlerinde düzen-lenmiş olan konulardır. Klasik teoride, anayasa tarafından kurulan devletin temel organlarının örgütlenmesi, işleyişi ve birbirleriyle olan ilişkileri ince-lenmektedir.

Her klasik eser genellikle iki kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısım ge-nellikle “anayasa hukukunun genel teorisi” gibi isimler taşımakta, bu kısım-da devlet, devlet şekilleri (üniter devlet-federal devlet), millî egemenlik ilke-si, egemenliğin kullanımına göre hükûmet şekilleri (doğrudan, yarı-doğrudan ve temsilî hükûmet), kuvvetler ayrılığı ilkesi, kuvvetler ayrılığına göre hükûmet sistemleri (meclis hükûmeti, parlâmenter hükûmet sistemi, başkan-lık sistemi), anayasa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, kanunların anayasaya uygunluğu denetimi gibi konular işlenmektedir. Klasik anayasa hukuku ki-taplarının ikinci kısmında ise, 1875 Anayasasına göre anayasal sistem ince-lenmektedir. Burada ilkönce kısaca anayasal gelişmeler görülmekte, sonra 184. Léon Duguit sadece anayasa hukuku alanında değil, idare hukuku alanında da bir teori-

nin kurucusu olmuştur. Bu akıma da idare hukukunda “kamu hizmeti okulu (Ecole de service public)” denmektedir.


yürürlükteki Anayasanın kurduğu yasama, yürütme ve yargı organlarının ör-gütlenmesi ve işleyişi incelenmektedir.

Fransa’nın güncel siyasal kurumlarının incelenmesi için her şeyden ön-ce, Laferrière’in belirttiği gibi185, bu kurumların içinde bulunduğu sistemi, bu kurumların temel ilkelerini ve teorilerini görmek gerekir. Đşte klasik ana-yasa hukuku kitaplarının birinci kısmında bulunan “anayasa hukukunun ge-nel teorisi” buna hizmet eder. Keza yürürlükteki anayasa kurumlarını anla-yabilmek için o kurumların o aşamaya nasıl geldiğini, yani tarihsel gelişimi-ni bilmek gerekir. Siyasal kurumların incelendiği bölümde bir de Fransız anayasa tarihinin gelişmelerinin verilmesinin nedeni budur.

2. Đkinci Dönem: Anayasa Hukukunda Siyasal Bilim Yaklaşımı186

1950’den itibaren klasik teorinin yaklaşım biçimi eleştirilmeye başlanmıştır. Klasik teorinin yaklaşımının gerçek dışı olduğu, ortaya attığı kavram ve kategorilerin yapay olduğu ileri sürülmüştür. Klasik teoriye en yıkıcı eleştirileri yöneltenlerden biri hiç şüphesiz, Maurice Duverger’dir (Moris Düverje okunur) (1917- ). Önceleri Bordeaux Hukuk Fakültesi’nde, sonra da Paris Hukuk Fakültesi’nde çalışan ünlü profesör, Droit constitution-

M. Duverger187

nel et institutions politiques isimli manuel’inin 1959’da yapılan dördüncü baskısının önsözünde, devletin ve hükûmetin a priori anlaşılışı ile uğraşmak-tan ziyade, olguların analizine dayanan, metafizik olmayan, sosyolojik bir yaklaşımı savundu188. Böylece siyasal bilim yaklaşımı hukukî yaklaşıma üs-tünlük sağlayacaktı. Maurice Duverger klasik teorinin hukukî yaklaşımını şiddetle eleştirmiştir. Yazara göre, siyasal hayat, siyasal ve anayasal kurum-lar arasında sürekli bir kavganın konusudur. Ona göre, klasik teori bu kavga-yı görmezden gelir. Klasik teori devleti ve onu tecessüm ettiren yöneticileri tanrılaştırır ve böylece egemen sosyal gruplara yarar sağlar. Bu gözlemden yola çıkarak Duverger şu sonuca ulaşıyordu: Siyasal sosyoloji devletin ve anayasaların incelenmesini metafizik çağdan pozitif çağa geçirtecektir189. Bu dönemde Duverger’nin etkisi Fransa dışına da taşmıştır: Örneğin bu akıma

185. Laferrière, op. cit., s.3. 186. Turpin buna “politistlerin bakış açısı (point de vue des politistes)” demektedir (Turpin,

op. cit., s.3). Yazarın “politistler (politistes) ile kastettiği şey, “political scientists”’tir. Favoreu ise bu yaklaşım biçimine “politiko-merkezcilik (politico-centrisme)” demekte-dir. Bu ifadelerin Türkçe çevirisi pek güzel durmadığından “siyasal bilim yaklaşımı” ifadesini kullanmayı uygun gördük.

187. http://standupforamerica.files.wordpress.com/2009/05/maurice-duverger.jpg 188. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, PUF, Dördüncü

Baskı, 1959, c.I, s.VII-VIII. 189. Ibid.


Đspanya’da “duvergerismo (Düverjecilik)” denmektedir. Louis Favoreu’de bu dönemi eleştirmek için, Fransa’da bu Đspanyolca tabiri kullanmaktadır190.

Dominique Turpin’in gözlemlediği gibi, klasik dönemde muhafazakâr, güçlülerin hizmetinde olduğuna inanılan anayasa hukukunun yerine, ikinci dönemde itirazcı ve kitlelerin hizmetinde olduğu iddia edilen bir siyasal bi-lim geçirilecekti191. Đkinci dönemin yaklaşımı normatif değil, tasvirî idi. Ka-nunlardaki soyut kategorilerle değil, onların arkasında yatan somut gerçek-lerle ilgileniyordu. Bu yaklaşım biçimi anayasayı önemsemiyordu. Anayasa Georges Burdeau’ya göre, “hayaletlerin oturduğu alegorik bir tapınak”tan başka bir şey değildi192. Zira siyasal yaşam ve kurumların işleyişi anayasal kuralların dışında cereyan ediyordu193.

1949’da Fransız Siyasal Bilim Derneği (Association française de scien-ce politique)’nin kurulması ve arkasından Revue française de science politi-que’in çıkmasıyla, “anayasa hukukunda siyasal bilim yaklaşımı” güçlenme-ye devam etti.

Đşte bu bağlamda, 1954’te Fransa’da hukuk fakültelerinin resmî ders programlarında “anayasa hukuku (droit constitutionnel)” ismi yanına bir de “siyasal kurumlar (institutions politiques)” ismi eklendi. Böylece siyasal bi-lim, anayasa hukuku haline geldi.

Bu ikinci dönemde sadece klasik teorinin konularına bakış açısı değiş-medi; klasik teorinin incelediği konular da tümden değişti. Artık sadece dev-let ve yöneticiler değil, yönetilenler de inceleniyordu. Örneğin 1960’lı, 1970’li yıllarda yazılmış Droit constitutionnel et institutions politiques isimli herhangi bir manuel’e bakılırsa, incelenen konular arasında, siyasal iktidar, propaganda, siyasal inanışlar, meşruluk tipleri, ideolojiler, seçim, seçim sis-temleri, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri, kamuoyu, demokra-tik ve otoriter rejimler gibi saf siyasal bilim konularının olduğu görülür. Bu konuların yanında artık devlet ve devlet çeşitleri, anayasa çeşitleri, anayasa-nın üstünlüğü, anayasa yargısı, kurucu iktidar, millî egemenlik ilkesi ve bu ilkeye göre demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, temsilî demokrasi), kuv-vetler ayrılığı ilkesi ve buna göre hükûmet sistemleri (meclis hükûmeti, par-lâmenter sistem, başkanlık sistemi) gibi klasik anayasa hukuku konuları ya hiç, ya da hak ettikleri ölçüde yer almıyordu.

Dahası bu dönemde mevcut anayasal sistem dahi yürürlükteki anayasa-ya göre incelenmiyordu. Klasik teori anayasal sistemi yasama, yürütme ve

190. Louis Favoreu, “Propos d’un ‘néo-constitutionnaliste’”, in Jean Louis Seurin (sous la

direction de-), La constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, s.24. 191. Turpin, op. cit., s.3. 192. Georges Burdeau, “Une survivance: la notion de constitution”, Etudes en l’honneur

d’Achielle Mestre, Paris, Sirey, 1956, s.62. 193. Ibid., s.55.


yargı organlarının kuruluşu ve işleyişi ve karşılıklı ilişkileri çerçevesinde iş-liyordu. Bu yeni dönemde ise, yürürlükteki anayasanın kurduğu sistem dahi hukukî açıdan incelenmiyor, siyasal bilim açısından inceleniyordu ve artık “anayasal sistem”den değil, “siyasal sistem”den bahsediliyordu. Örneğin Bordeaux Hukuk Fakültesi anayasa hukuku profesörü Dmitri-Georges Lavroff’un Fransız Beşinci Cumhuriyetinin anayasal kurumlarına adanmış ders kitabının ismi Le système politique français (Fransız Siyasal Sistemi) idi194. Hatta anayasacılar arasında David Easton’un sistem analizi yaklaşımı-nı kısmen uygulayanlar vardı195.

1970’li yıllarda siyasal bilim yaklaşımı öyle güçlendi ki, siyasal olgula-rın incelenmesinde siyasal bilimin tekel sahibi olduğu, siyasal olguların hu-kukî açıdan incelenemeyeceği iddiasına kadar varıldı. Bu yaklaşıma göre, siyasal olgular ve kurumlar ancak siyasal bilim bakış açısıyla kavranabilirdi. Böylece siyasal bilimciler oyunun kurallarının münhasır yorumcusu duru-muna gelmenin rantına sahip oldular. Üstelik bizzat kendileri bu siyasal oyunda taraftılar196.

Siyasal bilim yaklaşımının hâkimiyeti altındaki bu yıllarda, birçok ana-yasa hukukçusu, anayasa hukukunu bir “hukuk” olarak mütalâa etmekten ve bir “hukukçu” gibi davranmaktan çekindiler. Üstelik pek de siyasal bilim formasyonları olmamasına rağmen, onlar da siyasal bilim bakış açısıyla birşeyler yazdılar. Bu hukuk formasyonlu Fransız siyasal bilimcilerin çoğun-luğunun yazdıkları şeyler, Amerikan siyasal bilimcilerinin yanında ikinci sı-nıf kalmıştır. Bu siyasal bilim yaklaşımı taraftarı anayasacılar bol bol anaya-sa hukuku ve siyasal kurumlar isimli ders kitapları ürettiler. Bu kitaplarda belli bir sistem yoktur; aranılan her şey, bölük pörçük de olsa, bunlarda bu-lunabilir. 1960’lı, 70’li, 80’li yıllarda yazılmış Fransız anayasa hukuku ders kitapları197 panayır yeri gibidir. Bu kitaplarda, devlet, siyasal iktidar, siyasal partiler, kamu oyu, propaganda, ideolojiler, demokratik ve otoriter rejimler, seçimler, seçim sistemleri, parti sistemleri, meşruluk, baskı grupları gibi bir-çok konu bulunabileceği gibi; bu konulara, felsefe, tarih, sosyoloji, psikoloji,

194. Dmitri Georges Lavroff, Le système politique français, Paris, Dolloz, Birinci Baskı,

1975; Beşinci Baskı, 1991. 195. Örneğin Claude Leclercq, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Litec,

Dördüncü Baskı, 1984, s.47. Bizde de Erdoğan Teziç, David Easton’ın sistem analizini Anayasa Hukuku kitabında incelemiştir (Teziç, op. cit., s.103-107).

196. Bu eleştiriler için bkz. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.79-80; Turpin, op. cit., s.3, 5-6.

197. Örneğin Ardant, Burdeau, Cadart, Cadoux, Chantebout, Debbasch et alii, Duhamel, Duverger, Fabre, Gicquel, André Hauriou, Jeanneau, Lavroff, Leclercq, Pactet, Prélot, Quermonne gibi yazarların kitapları. Bu yazarların kitaplarının künye bilgilerine bibli-yografyadan ulaşılabileceği gibi, yukarıda “Anayasa Hukukunun Bilgi Kaynakları” baş-lıklı birinci bölümde (III, A, 1, b) verilen Fransız anayasa hukuku sistematik eserleri lis-tesinden de ulaşılabilir (bkz. supra, s.10-11).


siyasal bilim gibi birçok açıdan yaklaşıldığı da görülebilir. Bu yılların Fran-sız anayasa hukuku kitapları tam anlamıyla bir “çorba”dır.

Bu “siyasal bilim hâkimiyeti yılları”nda, Georges Vedel gibi hukukî yaklaşıma değer veren anayasacıların bir kısmı, giderek idare hukukuna kaydılar.

3. Üçüncü Dönem: Yeni Anayasa Hukuku

Nihayet 1980’li yılların ikinci yarısından itibaren siya-sal bilim yaklaşımı gerilemeye başladı. Fransa’da siyasal bilim yaklaşımına en ağır eleştirileri yönelten ve “yeni anayasacılık”ın öncülüğünü yapan kişi, hiç şüphesiz Aix-Marseille III Üniversitesi profesörü Louis Favoreu (Lüvi

Favorö okunur) (1936- 2004) olmuştur198. Louis Favoreu’ye

L. Favoreu199

göre, anayasa bugün bir “fikir”, bir “ideal kavram” olmaktan çıkıp, hukuken müeyyidedelendirilen ve etkileri vatandaşlar üzerinde hissedilen bir “norm” haline gelmiştir200. Yazara göre, anayasanın norm haline gelmesinin birinci sebebi anayasa yargısının yaygınlaşması ve dolayısıyla anayasa hukukunun yargısallaşmasıdır201.

1958 Fransız Anayasası kanunların anayasaya uygunluğu konusunda önleyici denetim ile görevli bir Anayasa Konseyi (Conseil constitutionnel) kurmuş, ancak Anayasanın ilk şeklinde bu Konseye başvurma yetkisi sadece Cumhurbaşkanına, Başbakana, Millet Meclisi Başkanına ve Senato Başkanı-na tanınmıştır. Ancak 1974’te Anayasa Konseyine başvurma yetkisi altmış milletvekiline veya senatöre de tanındı. Đşte 1974’ten itibaren, Anayasa Kon-seyinde yapılan başvuru sayısı arttı ve giderek Anayasa Konseyi siyasal sis-temde kilit bir duruma geldi. Konseyin kararları Anayasanın yorumuna da-yanıyor; Anayasanın üstünlüğü böylece gerçekleşiyordu. Konseyin kararla-rında tamamen hukukî bir akıl yürütme vardı. Konsey Anayasayı bir hukuk normu olarak yorumluyordu; bu faaliyet ise “siyasal bilimciler”in tamamen yetkisi dışında kalıyordu.

Bu yeni dönem anayasa hukukunda üç değişiklik oldu. Bir kere anayasa hukukunun niteliği değişti. Đkinci olarak, anayasa hukukunun uygulama alanı 198. Louis Favoreu, “Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de

droit”, Revue française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.71-89; Louis Favoreu, La politique saisie par le droit, Paris, Economica, 1988; Louis Favoreu, “Propos d’un ‘néo-constitutionnaliste’”, in Jean Louis Seurin (sous la direction de-) La constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, s.23-24.

199. http://www.droitconstitutionnel.org/images/fav001.jpg (Kasım 2009) 200. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.72. Yazar ünlü Đspanyol anayasacısı,

Eduardo Garcia de Enterra’nın La Constituticion como norma y el Tribunal constitucio-nal, (Madrid, Civitas, 3’ncü Baskı, 1985) isimli kitabına atıfta bulunmaktadır.

201. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.72.


genişledi. Nihayet anayasa hukuku, diğer hukuk dalları karşısında üstünlük sağladı202.

a) Anayasa Hukukunun Niteliğinde Değişme203

Yeni anayasa hukukunun en önemli özelliği “metne geri dönüş”tür. Bu bakımdan yeni anayasa hukuku klasik anayasa hukukuna benzemektedir. Hatta bu nedenle yeni anayasa hukukunun Đkinci Dünya Savaşı öncesi ana-yasa hukukuna bir geri dönüş olduğu da düşünülmüştür204. Ancak klasik anayasa hukukunun metinlere atfettiği rol ile yeni anayasa hukukunun metin-lere atfettiği rol arasında farklılık vardır.

Klasik anayasa hukukunda bizatihi yazarların kendileri metinlerin an-lamlarını açıklamaya çalışmışlardır. Diğer bir ifadeyle klasik anayasa huku-ku, aslında anayasacıların anayasal metinler konusunda yaptıkları yorumlar-dır. Yani klasik anayasa hukukunda, anayasa metninin yorumcusu doktrin-dir. Yeni anayasa hukukunda ise, anayasal metinleri yorumlayanlar artık, anayasa hukukçuları değil, anayasa mahkemeleridir. Diğer bir ifadeyle artık anayasa metinlerinin doktrinal yorumu değil, yargısal yorumu söz konusu-dur. Böylece yeni anayasa hukuku, anayasal metinler üzerine değil, bu me-tinlerin anayasa yargısı organları tarafından yapılan yorumları üzerine kuru-ludur.

Yeni anayasa hukuku döneminde, anayasa hukuku yargısallaşmış, yar-gıç tarafından uygulanan diğer hukuk dalları gibi bir “hukuk” dalı haline gelmiştir. Anayasal metinleri uygulayan anayasa yargısı organları anayasayı yorumlayarak anayasal normlar yaratmıştır. Bu normlar bazen anayasa met-ninin ilk okunuşundan çıkan normlar değildir. Hatta bazen anayasa yargısı organları, anayasa metninde pek de bulunmayan yeni normlar yaratmışlardır. Böylece anayasa yargıçları anayasa hukukunda norm yaratıcısı durumuna gelmişlerdir. Bu şekilde ortaya çıkan anayasa hukukuna “jürisprüdansiyel (jurisprudentiel, içtihadî) anayasa hukuku” denmektedir. Klasik teoride ana-yasa hukuku, bir doktrin hukukuydu. Oysa yeni anayasa hukuku, bir içtihad hukukudur.

b) Anayasa Hukukunun Uygulama Alanında Genişleme205

Klasik anayasa hukuku devletin temel organlarının kuruluşunu ve işleyi-şini inceliyordu. Yeni anayasa hukuku ise sadece bunları değil, aynı zaman-da hukukun kaynaklarını, ulusal ve uluslararası hukuk arasındaki ilişkileri ve temel hak ve özgürlükleri incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, yeni anayasa 202. Turpin, op. cit., s.5; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.77-78 203. Turpin, op. cit., s.5; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.77-78, 80. 204. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.80. 205. Turpin, op. cit., s.6; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.74-77.


hukukunun üç ayrı konusu vardır: Kurumlar, normlar ve özgürlükler. Bu ay-rımdan yola çıkarak, Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunu üçe ayırmakta-dır: Kurumsal anayasa hukuku, normatif anayasa hukuku ve maddî anayasa hukuku.

aa) Kurumsal Anayasa Hukuku.- Louis Favoreu’nün “kurumsal ana-yasa hukuku (droit constitutionnel institutionnel)” dediği şey klasik anayasa hukukuna tekabül etmektedir. Kurumsal anayasa hukuku, devletin kurumla-rının kuruluşunu ve işleyişini incelemektedir. Bu bakımdan klasik anayasa hukukuna benzemektedir. Ancak klasik anayasa hukuku, devletin sadece te-mel siyasal kurumlarının, özellikle yasama ve yürütmenin kuruluşu ve işle-yişini incelerken, yeni anayasa hukuku konusunu siyasal kurumlarla sınır-landırmaz. Yargısal ve hatta idarî kurumları inceleme alanına alır. Artık sa-dece federal devletlerde federe devletlerin değil, yerinden yönetimin az ya da çok mevcut olduğu üniter devletlerde de yerel yönetimlerin anayasal temel-lerini incelemek kaçınılmazdır206. O halde yeni anayasa hukukunun konusu-na siyasal kurumların incelenmesi girdiği gibi, idarî ve yargısal kurumların anayasal temellerinin incelenmesi de girmektedir.

bb) Normatif Anayasa Hukuku207.- Louis Favoreu’nün “normatif ana-yasa hukuku (droit constitutionnel normatif)” diye isimlendirdiği şey aslında anayasa hukuku alanında “hukukun kaynakları (sources du droit, fontes iuris)”nın incelenmesidir. Bu kısımda bir yandan ulusal normlar ile uluslara-rası normlar, diğer yandan, ulusal normlar ile yerel veya federe normlar ve nihayet ulusal normların kendi aralarındaki ilişkiler (normlar hiyerarşisi) in-celenmektedir208.

cc) Maddî Anayasa Hukuku209.- Louis Favoreu, yeni anayasa huku-kunun temel hak ve özgürlüklerin incelendiği kısmına “maddî anayasa hu-kuku (droit constitutionnel substantiel)” ismini vermektedir210. Louis Favo-reu, Fransız anayasa hukuku literatüründe özgürlüklerin anayasa hukuku çerçevesinde incelenmediğini haklı olarak gözlemlemekte ve bundan yakın-maktadır211.

206. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.74-75. 207. Ibid., s.75-76. 208. Ibid. 209. Ibid., s.76-77. 210. Ibid., s.76. 211. Ibid., s.77. Aslında klasik anayasa hukukunda özgürlükler incelenmektedir. Örneğin

Duguit’nin Traité de droit constitutionnel’in beşinci cildi bütünüyle temel hak ve özgür-lüklerin incelenmesine adanmıştır. Keza Hauriou’nun Précis de droit constitution-nel’inin dördüncü kısmı (op. cit., s.610-735) da tamamıyla temel hak ve özgürlüklere ayrılmıştır. Temel hak ve özgürlükleri incelemeyen klasik teori değil, siyasal bilim yak-laşımının hakim olduğu anayasa hukukudur.


c) Anayasa Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Karşısında Üstünlüğü ve Diğer Hukuk Dallarının Anayasallaşması212

Diğer hukuk dalları karşısında anayasa hukuku, müeyyide eksikliğinden dolayı uzun süre bir “aşağı hukuk”, bir “eksik hukuk” olarak görülmüştür213. Günümüzde, Fransız üçüncü dönem anayasa hukukçularına göre, anayasa hukuku bu eksikliği gidermekle kalmamış, diğer hukuk dallarının “üstüne” de çıkmıştır. Artık hukukun diğer dalları “anayasal temeller” üzerinde dur-maktadır. Anayasanın temel ilkeleri hukukun diğer dallarını da etkilemekte-dir. Artık medenî hukukun, ticaret hukukunun, ceza hukukunun, iş hukuku-nun anayasal temelleri vardır. Aslında bu üstünlük tamamen anayasa yargısı organlarının diğer yüksek mahkemelere üstünlüğünden kaynaklanmaktadır. Fransa’da Anayasa Konseyinin kararlarının gücü Fransız Temyiz Mahkeme-si (Cour de Cassation)’nin ve Fransız Devlet Şurası (Conseil d’Etat)’nın ka-rarlarının gücünün üstünde yer alır. O halde anayasa hukukunu uygulayan anayasa yargısı organları kendi anlayışlarını hukukun değişik dallarına em-poze edebilmektedirler214.

Louis Favoreu’nün gösterdiği gibi, bugün diğer hukuk dallarının tedricî olarak anayasallaşması sürecine tanık olunmaktadır215. Artık, gittikçe, mede-nî hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, iş huku-ku gibi hukukun değişik dallarının uzmanları, kendi alanlarındaki yüksek mahkemelerin içtihatlarını dikkate aldıkları gibi, anayasa yargısı organları-nın içtihatlarını da incelemek zorunda kalıyorlar. Böylece anayasanın ilkeleri hukukun her alanında uygulanma imkânına kavuşuyor. Örneğin artık, bir idare hukukçusunun, anayasal ilkeleri zikretmeden, kamu kurumu, idarî yap-tırımlar, idarenin düzenleyici işlemleri, yasallık ilkesi gibi kendi alanının te-mel konularını işlemesi mümkün değildir. Keza bir ceza hukukçusunun da, kanunîlik ilkesi, masumluk karinesi, cezaların geçmişe yürümemesi, savun-ma hakkı gibi kendi alanının temel konularını anayasal ilkelere atıfta bulun-madan incelemesi olanaksızdır216.

212. Turpin, op. cit., s.7-8; Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.85-87. 213. Örneğin Jean Dabin, anayasa hukukunu “eksik hukuk (droit imparfait)” olarak nitelen-

dirmektedir (Jean Dabin, Théorie générale du droit, Paris, 2. Baskı, 1953, s.51’den alı-ntılayan Paul Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, (Thèse, Université de Paris, Fa-culté de droit et des sciences économiques) Paris, L.G.D.J., 1964, s.223). Bunun nedeni anayasa hukukunun etkililiği (efficacité)’nin zayıflığı, yani müeyyidesinin yokluğu ya-hut yetersizliğidir. Bu nedenle hukukun genel teorisi lex imperfecta diye isimlendirilen tuhaf bir kategori icat etmiştir (Bu konuda bkz. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.48).

214. Turpin, op. cit., s.7. 215. Favoreu, “Le droit constitutionnel...”, op. cit., s.85. 216. Ibid., s.86.


Anayasa yargısı organları sadece anayasa hukukunun değil, hukukun tüm dallarını derinden etkilemektedir.

Louis Favoreu’nün isabetle belirttiği gibi, diğer hukuk dallarının anaya-sallaşması neticesinde kamu hukuku-özel hukuk ayrımı da önemini kısmen yitirmiştir217. Aslında hukuk dalları arasındaki ayrım, nihaî tahlilde, yargı örgütü kolları arasındaki ayrıma, açıkçası birden fazla yüksek mahkemenin varlığına dayanmaktadır. Kamu hukuku-özel hukuk ayrımı farklı yorumlar yapan yüksek mahkemelerin birbirine tâbi olmaması ve üstlerinde de bir başka yüksek mahkemenin bulunmaması durumunda anlamlıdır. Kararları bütün yüksek mahkemeleri bağlayan bir anayasa yargısı organının bulundu-ğu bir sistemde kamu hukuku-özel hukuk ayrımının kesin bir anlamı yoktur. Anayasa yargısı organının varlığı kamu hukuku ve özel hukukun temel ilke-lerinin birliğini sağlar. Böylece hukuk düzeninin bütünlüğü de korunmuş olur.

Yeni anayasa hukukunun Fransa’daki öncüsü ve en önemli temsilcisi Louis Favoreu’dür. Özellikle 1990’ların başından itibaren Favoreu’nün gö-rüşleri önem kazanmış, Fransız anayasa hukuku doktrinini derinden etkile-miş ve değiştirmiştir. Bu değişiklikte Fransız Anayasacılar Derneği (Asso-ciation française des constitutionnalistes)’nin kurulmasının ve faaliyetlerinin katkısı olmuştur. Fransa’da yeni anayasa hukuku, Louis Favoreu’nün yayın yönetmenliğini yaptığı Revue française de droit constitutionnel’in 1990’da çıkmasıyla artık doruğuna ulaşmış ve hâkimiyetini kurmuştur.

1999 yılında yayınladığımız Anayasa Hukukunun Metodolojisi isimli ki-tabımızda bu durumu gözlemledikten sonra şu sonuca ulaşmıştık:

Fransa’da siyasal bilim yaklaşımının hâkimiyeti artık sona ermiştir. Bu yak-laşım biçimi, günümüzde artık azınlıktadır ve savunma durumuna geçmiştir. Siyasal bilim yaklaşımına sahip yazarların büyük çoğunluğu bugün emekli olmuş veya emekliliği yaklaşmış yaşlı anayasacılardır. Yakında bunların emekliliği ve ölümüyle siyasal bilim yaklaşımı tamamen sona erecek, yerle-rini ise “yeni anayasacılar” almakta tereddüt etmeyeceklerdir218. Zaten, bu yaşlı anayasacılardan bir kısmı da siyasal bilim yaklaşımından dönmüşlerdir. Bunlardan biri yukarıda Fransız Siyasal Sistemi (Le systeme politique français)219 isimli kitabından bahsettiğimiz Dmitri-Georges Lavroff’tur. 1995’te bu kitabın altıncı baskısı beklenirken, yazar siyasal bilim yaklaşı-mından büyük ölçüde vazgeçmiş, yerine hukukî yaklaşım biçimini kabul et-

217. Ibid., s.88. 218. Bu durum bize Max Planck’ın şu sözünü hatırlatıyor: “Yeni bir bilimsel gerçeklik, ra-

kiplerini ikna ederek veya onlara aydınlığı göstererek zafer kazanmaz. O zafer kazanır; Çünkü rakipleri ölerek yok olurlar ve yeni bir kuşak, yeni bir düşünce eskisinin yerini almakta tereddüt etmez”.

219. Dmitri-Georges Lavroff, Le système politique français, Paris, Dalloz, 5e édition, 1991.


miştir ve kitabın ismini de Beşinci Cumhuriyetin Anayasa Hukuku (Le droit constitutionnel de la Ve République)220 olarak değiştirmiştir221.

1999’da ulaştığımız bu sonuç, 2000’li yıllarda tamamıyla doğrulanmış-tır. Artık Fransa’da yeni yazılan anayasa hukuku kitaplarında istisnasız ola-rak sadece “droit constitutionnel (anayasa hukuku)” başlığı kullanılmaktadır. Eskiden yazılmış ve yeni baskıları yapılan kitapların bir çoğunda da artık başlıklarından artık “institutions politiques (siyasal kurumlar)” veya “siyaset bilimi (science politique)” terimleri atılmıştır. Örneğin Pierre Pactet’nin Institutions politiques, droit constitutionnel isimli eseri de bu duruma güzel bir örnek oluşturmaktadır. Bu eser bu isim altında 1969’dan 2003’e kadar 22 baskı yaptıktan sonra222, 2004’te Ferdinand Mélin-Soucramanien ile birlikte yaptığı, 23’üncü baskısında ismindeki Institutions politiques atılmıştır223. Diğer bir örnek Bernard Chantebout’nun anayasa hukuku kitabı tarafından sağlanmaktadır. Bu kitap, 1978’den 2000’e kadar Droit constitutionnel et science politique (Anayasa Hukuku ve Siyasal Bilim) ismi altında 17 bas-kı224 yaptıktan sonra, 2001’de 19’uncu baskısında başlıktan Science politique (Siyasal Bilim) ibaresi atılmıştır225.

B. TÜRKĐYE’DE

Bibliyografya.- Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.192-256; Tarık Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı, 1969, s.106-141; Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970 (http://auhf.ankara.edu.tr/kitaplar/kamu-hukuku/anayasa-hukuku-genel-esaslar-prof-dr-bulent-nuri-esen), s.25, 33-38; Hüseyin Atay, “Medreselerin Is-lahatı”, Ankara Üniversitesi Đlahiyat Fakültesi Dergisi, 1982, Cilt 25, s.1-45. http://www.egitim.aku.edu.tr/Medreseislahi.pdf

Türkiye’de anayasa hukuku doktrinin gelişimini Osmanlı ve Cumhuri-yet dönemi olmak üzere ikiye ayırıp inceleyebiliriz.

1. Osmanlı Dönemi

Osmanlı Đmparatorluğunda anayasa hukuku dersi ilk defa “Hukuku Si-yasiye-i Osmaniye-i Dahiliye yani Hukuku Esasiye ve Hukuku Đdare-i Mül-kiye” adı altında 1874 yılında açılmış olan Mekteb-i Hukukta 1883 yılında

220. Dmitri-Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz,

1995. 221. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.196. 222. Pierre Pactet, Institutions politiques, Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 22. Bas-

kı, 2003. (avec collaboration de Ferdinand Mélin-Soucramanien). 223. Pierre Pactet ve Ferdinand Melin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Paris, Armand

Colin, 23. Baskı, 2004. 224. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 17. Baskı, 2000. 225. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 18. Baskı, 2001.


okutulmuştur226. Bu dersi ilk okutan hoca, asıl adı Emil olan Bohemya’da doğmuş Mehmed Emin Efendi’dir227. Daha sonra bu dersi Kemalpaşazade Sait Bey okutmuştur228. 1890 yılında Sait Bey sürgüne gönderilmiştir229.

Đkinci Meşrutiyet (1908) ile birlikte, Darülfünunun Hukuk Şubesinde ve Đmparatorluğun çeşitli şehirlerindeki (Selanik, Konya, Beyrut, Bağdat) hu-kuk mekteplerinde, anayasa hukuku dersi, “hukuk-u esasiye” ismi altında okutulmaya başlanmıştır230. Darülfünunun Hukuk Şubesinde bu ders Cela-leddin Arif Bey, Mekteb-i Mülkiyede ise Babanzade Đsmail Hakkı Bey tara-fından verilmiştir231.

Đsmail Hakkı’nın 1909’da eski harflerle basılan Hukuk-u Esasîye (Đstan-bul, 1909) isimli kitabı ilk Türk anayasa hukuku kitaplarından biridir. Bun-dan sonra Celaleddin Arif’in iki ciltlik Hukuk-u Esasîye’sini (Đstanbul, 1909-1911) görüyoruz. Yine Selanik Hukuk Mektebi hocası olan Osman Ser-met’in 1909’da Hukuk-u Esasîye (Selanik, 1909) isimli bir kitabı yayınlan-mıştır. Konya Hukuk Mektebinde hoca olan Đbrahim Şinasi’nin Methal-i Hukuk-u Esasîye isimli bir kitabı Konya’da 1910’da basılmıştır. Kemalpaşa-zade Sait’in Hukuk-u Siyasiye-i Osmaniye’si ise Đstanbul’da 1913’te çıkmış-tır. Sonra Veli Beyin (Saltık) 1920’de Đstanbul’da basılan Hukuk-u Esasîye isimli kitabı gelmektedir. Osmanlı döneminde son eser 1920 tarihli Feridun Fikri’nin Hukuk-u Esasîye’sidir232.

Osmanlı devrinde anayasa şerhi niteliğinde yazılmış eserler da vardır: Ömer Ziyaeddin, Mir'at-t Kanûn-ı Esasi, Đstanbul, 1908; Hasan Rıza (Dergüzînîzade), Şer'i Siyasî - Şerh-i Kanûn-ı Esasî, Đstanbul, 1910; Mehmet Memduh (Ibn-ir-Refet), Hukuk-u Esasiye ve Şerh-i Kanûn-ı Esasî, Dersaadet, 1926 (1910)233.

Tarık Zafer Tunaya, Đkinci Meşrutiyetin anayasa hukuku dersini okuta-cak kişileri hazırlıksız yakaladığını yazmaktadır234. Tunaya, bu yazarların neticede aktarmacılık yoluna gittiklerini ve özellikle Fransız yazarları Esmein ve Duguit’den nakilcilik yaptıklarını not etmektedir235. Tunaya, Os-

226. Tarık Zafer Tunaya, Siyasî Müesseseler ve Anayasa Hukuku, Đstanbul, Đkinci Baskı,

1969,s.106; Hüseyin Atay, “Medreselerin Islahatı”, Ankara Üniversitesi Đlahiyat Fakül-tesi Dergisi, 1982, Cilt 25, s.1-45. http://www.egitim.aku.edu.tr/Medreseislahi.pdf

227. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s. 106. 228. Ibid. 229. Ibid., s.113. 230. Ibid., s.132. 231. Ibid. 232. Ibid., s.107, 197-203; Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.33. 233. Bu şerhler Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.34’te zikrediliyor. 234. Tunaya, op. cit., 1969, s.133. 235. Ibid. Tunaya, Celaleddin Arif beyin kitabının ilk satırları ile Duguit’nin kitabının ilk sa-

tırlarının aynı olduğunu gözlemlemektedir (Ibid.).


manlı Đmparatorluğundaki Đkinci Meşrutiyet dönemindeki anayasa hukuku doktrinine “Esmein ve Duguit Çağı” ismini vermektedir236.

Mütarekeden sonra, Đstanbul Darülfünunundan Celaleddin Arif Bey ve Veli Bey Ankara’ya geçmiş ve Millî Mücadele hareketine katılmışlardır237. Celaleddin Arif Bey muhafazakâr kanatta yer almış, 1876 Kanun-ı Esasîsini savunmuştur238. Veli Bey ise bu tutumun tamamen karşıtı olmuş, savaş so-nunda Ankara Hukuk Mektebine geçmiştir239.

2. Cumhuriyet Dönemi

Türkiye’de Cumhuriyet dönemindeki anayasa hukuku doktrininin geli-şimini Đstanbul ve Ankara Hukuk Fakülteleri olmak üzere ikiye ayırarak in-celeyeceğiz.

a) Đstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesinde ana-yasa hukuku dersleri 1922 yılından 1933 üniversite refor-muna kadar Ahmet Mithat (Metya) tarafından verilmiştir240. Reform ile birlikte Ahmet Mithat’ın görevine son verilmiş yerine Ali Fuat Başgil 1933’te atanmıştır241. Başgil, 27 Mayıs 1960 askeri darbesinden sonra üniversiteden uzak-laştırılmıştır. Ali Fuat Başgil, çok partili dönemde Demok-rat Partiyi destekledi. Ekim 1961’de Adalet Partisinden

A. F. Başgil242

Samsun senatörü, 1965’te aynı partiden Đstan bul milletvekili seçildi. Başgil 17 Nisan 1967’de Đstanbul’da öldü243. Ali Fuat Başgil, 1934 yılından 1960 yılına kadar değişik başlıklar altında anayasa hukuku genel eseri niteliğinde çeşitli kitaplar yayınlamıştır: Esasîye Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1934; Tür-kiye Esas Teşkilâtı ve Siyasî Rejimi, Đstanbul, 1939; Esas Teşkilât Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1940; Esas Teşkilât Hukuku Dersleri (Cilt II: Demokrasi), Đstanbul, 1942; Esas Teşkilât Hukuku Dersleri (Cilt I, Fasikül I), Đstanbul, 1945; Ana Hukuk Dersleri, Đstanbul, 1948; Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri, Đstanbul, 1957; Esas Teşkilât Hukuku: Türkiye Siyasî Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt I, Fasikül I), Đstanbul, 1960.

236. Ibid., s.132. 237. Ibid., s.139. 238. Ibid. 239. Ibid., s.139. 240. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.146. Bülent Nuri Esen, Ahmet Mithat’ın

Hukuk-u Esasiye isimli bir taşbasması olduğu belirtiyor; ama kitabın yayın yeri ve tari-hini vermiyor.

241. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.147 242. http://www.kocaeli.bel.tr/images/Content/20090525_alifuadbasgil.jpg 243. Biyografisi AnaBritannica’dan alınmıştır (Cilt III, “Başgil” maddesi).


Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde anayasa hukuku öğretimine 1943 yılında Hüseyin Nail Kubalı (Niğde 1903 - Đstanbul 1981) katılmıştır. Kubalı, 1943’ten 1971’e kadar deği-şik başlıklar ile anayasa hukuku kitapları yayınlamıştır: Esas Teşkilât Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1943; Devlet Ana Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1945; Devlet Ana Hukuku Dersleri, Đstanbul,

H.N. Kubalı244

1947; Devlet Ana Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1949; Esas Teşkilât Hukuku Dersleri, Đstanbul, 1955 , 1957, 1959, 1960, 1962, ; Anayasa Hukukunun Genel Esasları ve Siyasî Rejimler, Đstanbul, 1964; Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler, Đstanbul, 1969, 1971.

Đzleyen dönemde Đstanbul Üniversitesi mensubu olup anayasa hukuku genel eseri yazmış yazarlar şunlardır: A. Selçuk Özçelik, Orhan Aldıkaçtı, Ta-rık Zafer Tunaya, Server Tanilli, Erdoğan Teziç, Yıldızhan Yayla, Bakır Çağlar.

b) 1925 yılında açılan Ankara Hukuk Mektebinde anayasa hukuku (esasiye hukuku) dersi ilk önce (1925-1926) Ağaoğlu Ahmet Bey tarafından verilmiştir245. Ağaoğlu’nun Esasiye Hukuku isimli bir kitabı vardır246. Bülent Nuri Esen, Cumhuriyet devrinde anayasa hukukuna dair çıkan ilk kitabın Haşim Refet'in (Hakarar) Hukuku Esasiye (1926) isimli kitabı olduğu not etmektedir247. Ankara Hukuk Mektebinde Ağaoğlu’ndan sonra bu dersi Mahmut Esat (Bozkurt) vermiştir (1926)248. Daha sonra bu ders, bu okulda 1938 yılına kadar Yusuf Ziya Özer tarafından verilmiştir249. Özer’in Mukayaseli Hukuku Esasîye Dersleri (Ankara, Recep Ulusoğlu Basımevi, 1939) isimli bir kitabı vardır250. Yusuf Ziya Özer’in yerini kısa sürelerle Tahsin Bekir Balta ve Ali Fuat Başgil almıştır. 1944’ten itibaren ise bu Fakültede anayasa hukuku dersi, Bülent Nuri Esen ve Đlhan Arsel tarafından verilmiştir251.

Bülent Nuri Esen (Đzmir, 1911 - Ankara 1975)252 1945’ten 1971’e kadar birçok anayasa hukuku kitabı yayınlamıştır253: Anayasa Hukuku, Ankara, 1945, 1946, 1948; Anayasa Hukuku B.N.Esen254

244. http://www.habibgerez.com/fotolar/foto17.jpg’den tarafımızdan alınan kesit (1.11. 2009) 245. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.143, 195 246. Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.34. 247. Ibid. 248. Tunaya, Siyasî Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.143, 195 249. Ibid., s.151, 195. 250. Bu kitaba şu adresten online olarak ulaşılabilmektedir: http://auhf.ankara.edu.tr/kitaplar/

kamu-hukuku/ziya-ozer-mukayeseli-hukuku-esasiye-dersleri/ 251. Ibid., s.195. 252. Özgeçmişi için bkz.: http://bulentnuriesen.com/cv.htm (Kasım 2009). 253. Yazarın yayın listesi için bkz. Ergun Özbudun et al. (Haz.,) Prof. Dr. Bülent Nuri

Esen’e Armağan, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1977., s.XI-XV. Yukarıdaki liste de buradan alınmıştır.

254. http://bulentnuriesen.com/cv.htm


ve Siyasî Hukuk, Đstanbul, 1957; Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, 1963; Türk Anayasa Hukuku, Birinci Fasikül, Ankara, 1968, 1971; Anayasa Hu-kuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970255.

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde anayasa hukuku dersi veren diğer bir kişi de Đlhan Arsel’dir. 1921’de Đstan-bul’da doğan Arsel, 1944 yılında Ankara Hukuk Fakültesin-de göreve başlamıştır. Arsel, 1978 yılında Ankara Üniversi-tesi Hukuk Fakültesinden istifa etmiştir. Yazar, 1955’ten 1968 yılına kadar değişik anayasa hukuku ders kitapları ya-yınlamıştır. Anayasa Hukukunun Umumî Esasları, Ankara,

İ. Arsel256

1955. Anayasa Hukuku (Demokrasi), Ankara, 1964, 1968. Türk Anayasa Hukukunun Umumî Esasları, Ankara, 1965.

Ankara Üniversitesi mensubu olup daha sonraki yıllarda bir anayasa hu-kuku ders kitabı yazmış yazarlar şunlardır: Mümtaz Soysal, A. Şeref Gözübüyük, Ergun Özbudun, Cem Eroğul, Yavuz Sabuncu.

Not: Burada sadece Türk anayasa hukukunun tarihsel gelişimi verilmektedir. Gü-nümüzde birer anayasa hukuku genel eseri yazmış kişiler için yukarıda “Bilgi Kaynakla-rı” başlıklı birinci bölüme bakınız.

VI. NĐÇĐN ANAYASA HUKUKUNU ÖĞRENMEK GEREKLĐ?

Anayasa hukuku dersinin gerekliliğini açıklarken şu iki soruyu sorup cevap arayabiliriz:

1. Anayasa hukuku, sadece anayasa mahkemesi üyelerini mi ilgilen-diriyor?- Đlk bakışta anayasa hukukunun, anayasa mahkemeleri tarafından uygulanan bir hukuk olduğu ve dolayısıyla sadece anayasa mahkemesi üye-lerini (örneğin Türkiye'de 11, ABD’de 9 kişi) ilgilendiren bir hukuk olduğu akla gelebilir. Bu doğru değildir. Anayasa hukuku sadece anayasa mahkeme-si üyelerini değil, bütün hukukçuları ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Çünkü hukuk bir bütündür. Hukukun dallara ayrılması onun birbirinden bağımsız parçalardan oluştuğu anlamına gelmez. Bütün hukuk dallarının birbiriyle ya-kından ilişkisi vardır. Medenî hukuk bilmeden, borçlar hukukunu, borçlar hukuku bilmeden ticaret hukukunu öğrenmek mümkün değildir. Keza belli bir ölçüde ceza hukuku, idare hukuku bilmeyen bir hakimin veya bir avuka-tın medenî hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi alanlarda başarılı bir şekilde mesleğini icra etmesi mümkün değildir. Aynı şey çok daha büyük ölçüde anayasa hukuku için de geçerlidir. Belli bir düzeyde anayasa hukuku bilgisine sahip olmayan bir hakimin veya avukatın, mesleğinde tam anlamıy- 255. Bu kitaba şu adresten online olarak ulaşılabilmektedir: http://auhf.ankara.edu.tr/kitaplar/

kamu-hukuku/anayasa-hukuku-genel-esaslar-prof-dr-bulent-nuri-esen/ 256. Kitaplarının arkasında ki resmidir

(http://static.ideefixe.com/images/diger/273814tanim.jpg)


la başarılı olması mümkün değildir. Çünkü medenî hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi hukukun diğer dallarındaki temel kanunlar anayasaya dayanır, geçerliliklerini anayasadan alırlar ve anayasaya aykırı olamazlar. Dolayısıyla bir hakim, önündeki davada uygulayacağı kanun hükmünün anayasaya aykırı olup olmadığını araştırmak durumunda kalabi-lir. Aynı şekilde, bir avukat, takip ettiği bir davada uygulanacak kanunun anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmek durumunda kalabilir. Dolayısıyla anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil, bütün hukukçu-ları ilgilendirir. Anayasa hukuku sadece teorik, genel bir şey değil, günü-müzde tamamıyla diğer hukuk dalları gibi uygulaması olan bir şeydir. O hâl-de anayasa hukukunu bütün hukuk fakültesi öğrencilerinin öğrenmesi ge-rekmektedir. Nitekim, gerek Türkiye'de, gerekse yabancı ülkelerde bütün hukuk fakültelerinin ders programlarında bir anayasa hukuku dersi vardır.

2. Anayasa hukuku sadece devletin temel organları olan, cumhur-başkanı, başbakan, bakanlar ve milletvekillerini mi ilgilendiriyor?- Şüp-hesiz anayasa hukuku her şeyden önce devletin temel organlarını düzenle-mektedir. Dolayısıyla cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar ve milletvekilleri anayasa hukukunun doğrudan doğruya ilgilendirdiği kişilerdir. Ancak anaya-sa hukuku sadece bu kişileri değil, herkesi, bütün vatandaşları ve hatta bir ülkede yaşayan yabancıları bile ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Çünkü vatan-daşların temel hak ve hürriyetleri anayasalarda düzenlenmiş ve güvence altı-na alınmıştır. Gerek bizde, gerek yabancı ülkelerde verilmiş anayasa mah-kemesi kararlarına şöyle bir baktığınızda anayasa hukukunda içtihat teşkil eden pek çok önemli kararın bir “gerçek hayat hikayesi”nden çıktığına şahit oluruz. Đki örnek verelim:

KUTU 2.3: ÖRNEKLER Türkiye'den Bir Örnek.- Türk Anayasa Mahkemesinin 29 Kasım 1990 tarih ve E.1990/30

ve K.1990/31 sayılı kararına257 konu teşkil eden olayda, İzmir’de şarkıcılık yapmak isteyen bir

kadına, kocası izin vermemiş, kadın bu sefer izin alabilmek için İzmir 4’üncü Sulh Hukuk

Mahkemesinde dava açmıştır. Davayı hakimin reddetmesi gerekiyordu. Çünkü o zaman yü-

rürlükte olan 1926 tarihli eski Türk Medenî Kanununun 159’uncu maddesi, evli kadının çalı-

şabilmesi için kocasının iznini almasını öngörüyordu. Ancak hakim bu davayı reddetmemiş,

eski Medenî Kanunun bu maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahke-

mesine başvurmuş, Anayasa Mahkemesi de 29 Kasım 1990 tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31

sayılı kararıyla eski Türk Medenî Kanununun 159’uncu maddesinin Anayasaya aykırı olduğu-

na karar verip bu maddeyi iptal etmiştir. Böylece şarkıcılık yapmak isteyen İzmirli kadın

şarkıcılık yapabilmiş ve bu karardan sonra da Türkiye'de çalışmak isteyen kadınlar,

kocalarından izin almadan çalışabilmişlerdir. Görüldüğü gibi bu davada uygulanan anayasa

hukuku, devletin temel organlarını değil, bütün kadınları ilgilendiren bir anayasa hukukudur.

257. Anayasa Mahkemesi, 29 Kasım 1990 Tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31 Sayılı Kararı,

AMKD, Sayı 27, c.I, s.48-64.


ABD’den Bir Örnek.- ABD Yüksek Mahkemesinin 1954 ta-rihli Brown v. Board of Education of Topeka

258 kararına kadar

ABD’nin pek çok eyaletinde, bu arada Kansas’ta zenci ve beyaz çocuklar için ayrı okullar vardı. 1951 yılında Kansas Eyaleti Topeka şehrinde ilkokul öğrencisi bir zenci kız çocuğu olan Linda Brown, zenci okuluna değil, beyaz çocukların gittiği okula gitmek istedi. Ancak okula alınmadı. Bunun üzerine kızın babası okul idaresine karşı dava açtı. Bu davanın temyiz incelemesinde ABD Yüksek Mahkemesi beyaz çocuklar ile zenci çocukların ayrı okullara gitmesinin anayasaya aykırı olduğuna karar verdi ve böylece zenci çocuklar da, beyaz çocukların gittiği okula git-meye başladı. Görüldüğü gibi bu olaydaki anayasa hukuku, bü-tün zenci çocukları ilgilendirmektedir.

Linda Brown259 .

Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi, anayasa hukuku, sadece bir kaç kişiyi değil, herkesi, neredeyse bütün vatandaşları ilgilendiren bir hukuk da-lıdır. O nedenle, anayasa hukuku sadece hukukçular tarafından değil, bütün vatandaşlar tarafından belirli bir ölçüde bilinmesi gereken bir hukuk dalıdır. Türkiye’de liselerde okutulan “yurttaşlık bilgisi” dersi bir nevi basitleştiril-miş “anayasa hukuku” dersidir. Keza Türkiye’de üniversite düzeyinde, ana-yasa hukuku dersi sadece hukuk fakültelerinde değil, üniversitelerin, kamu yönetimi, uluslararası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi, iletişim gibi daha pek çok bölümünde okutulan bir derstir. Keza Türkiye’de anayasa hukuku, polis okulları, polis akademisi, harp akademisi gibi yüksek öğrenim kurum-larında da şu ya da bu adlar altında okutulmaktadır. Bunların hepsi yerinde-dir. Hatta anayasa hukuku, sosyal bilimler alanında eğitim gören bütün üni-versite öğrencilerinin okuyabileceği genel bir ortak ders olarak da görülebi-lir. ■

Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin Yayınevi, 2011, 2 Cilt (32+973; 32+1040 s.) www.anayasa.gen.tr/ahgt.htm

258. 347 U.S. 483. 259. http://www.archives.gov/publications/ref-info-papers/112/images/linda-brown-lg.jpg

(Kasım 2009).

bölüm 2 anayasa hukuku · bÖlÜm 2: anayasa hukuku kavrami 29 sında osmanlı dönemi için,...

Documents