bases conceptuales de la jurisdicciÓn especial
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BASES CONCEPTUALES DE LA
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
DIANA FERNANDA MORA TORRES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2003
BASES CONCEPTUALES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
INDÍGENA
DIANA FERNANDA MORA
Trabajo de grado para optar al título de Abogada
Director
JULIO ANDRES SAMPEDRO ARRUBLA
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C
2003
2
A mi familia por su continua dedicación,
sus invaluables consejos, su apoyo incondicional y por su inmenso amor.
3
AGRADECIMIENTOS
El autor expresa sus agradecimientos :
A mi familia por su amor, entrega y apoyo incondicional.
A Juan Camilo Arango por su dedicación y sus apreciables consejos que fueron de gran
utilidad para la realización de este trabajo.
Al Doctor Julio Andrés Sampedro, director de esta tesis, por su apoyo, su tiempo, y sus
considerables apreciaciones.
A Roberto Vidal, por su invaluable dedicación a la academia, por su constante motivación,
y por sus valiosas orientaciones sin las cuales, no hubiera sido posible la realización de esta
investigación.
A todos aquellos que en cierta medida me ayudaron a la maduración de las ideas que en la
presente investigación se plasman.
4
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
TITULO I ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL I 11
Capitulo I.- Evolución Histórica 11
1. Primer Período 13
1.1 La conquista y la colonia 13
1.2 La junta de Valladolid 17
1.3 Instituciones de la colonia 24
1.4 La independencia 26
1.5 Legislación Indígena 29
2. Segundo Período 37
2.1 Las demandas de reconocimiento 37
2.2 La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 42
2.3 Derechos de las comunidades indígenas 50
2.4 Consagración de la jurisdicción especial indígena 55
Capítulo II. – Consagración constitucional 69
1. Definición 70
2. Marco constitucional 74
5
TITULO II ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN
ESPECIAL INDÍGENA
86
Capítulo I. – Principios de la Jurisdicción especial Indígena 89
1. Principio de diversidad étnica y cultural 89
2. Principio de autonomía 118
Capítulo II. - Elementos 142
1. Autoridades propias de las comunidades indígenas 144
2. Ámbito territorial 151
3. Normas y procedimientos propios: Sistemas De Resolución de Conflictos 158
4. Competencia y fuero indígena 164
Capítulo III. - Límites de la jurisdicción especial indígena 174
1. Derechos fundamentales como límite de la jurisdicción especial 176
2. Otros límites 182
3. Criterios de interpretación 188
CONCLUSIONES 194
BIBLIOGRAFÍA 207
6
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla No. 1. Cuadro comparativo de los proyectos de la Ley Estatutaria No. 003 de
2000 y No. 140 de 2002
65
Tabla No. 2. Línea jurisprudencial. Principio de diversidad étnica y cultural 94
Tabla No. 3. Línea jurisprudencial. Principio de autonomía 124
Tabla No. 4. Línea jurisprudencial. Fuero indígena 166
Tabla No. 5. Línea jurisprudencial. Límites 189
Tabla No. 6. Nicho citacional 206
7
INTRODUCCIÓN
Los Estados latinoamericanos se enfrentan desde hace varias décadas a una realidad que
cada día va ampliando su espectro: una sociedad diversa, multiétnica y pluricultural, que ha
demandado su reconocimiento, no sólo dentro de la conciencia social, sino dentro de un
sistema constitucional que se había limitado a amparar sólo a una parte de la población que
la conforma.
La Constitución Política de Colombia consagró en su artículo séptimo la diversidad étnica
y cultural de la siguiente forma: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana”1, como respuesta a una realidad socio cultural que ha
estado presente durante toda la historia de nuestro país.
Con base en ese principio constitucional, se erige una serie de prerrogativas y derechos
constitucionales a favor de las minorías étnicas, principalmente, de las comunidades
indígenas, a quienes no sólo se les otorgó derechos individuales como personas y
ciudadanos, sino que así mismo, se les reconoció como miembros de una colectividad
determinada, con rasgos culturales propios y con una organización política y social
1Artículo 7º Constitución Política de Colombia.
8
específica, cuyas costumbres, normas y procedimientos, fueron de igual forma
incorporados dentro del ordenamiento jurídico nacional, a través de la Jurisdicción Especial
Indígena.
Dicha institución, consagrada en el artículo 246 de la Carta Política, supone el derecho a la
existencia cultural alterna, dentro de un marco de tolerancia, respeto y aceptación de los
modos diversos de entender el mundo e implica la intención de integrar dentro del Sistema
Jurídico Nacional, el conjunto de sistemas múltiples de solución de conflictos paralelos a
ese.
Este reconocimiento implica, el derecho de las comunidades indígenas, a gobernarse y
administrar su propio territorio de acuerdo a sus costumbres, tradiciones e instituciones.
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y
Leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esa
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.2”.
No obstante, esta noble pretensión, factores como el desconocimiento de las diferentes
comunidades indígenas que habitan nuestro país y de la diferenciación entre sus respectivas 2Artículo 246 Constitución Política de Colombia.
9
culturas, la apatía por parte de los diferentes sectores de la sociedad y la falta de formas
claras de coordinación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial, han
impedido que se establezcan las bases conceptuales que sustentan la institución, no
obstante el hecho que su ejercicio se encuentre vigente, en la medida que la norma
constitucional es de aplicación inmediata, por cuanto dicho ejercicio no se encuentra no se
encuentre sujeto a la expedición de norma alguna.
Sin embargo, es preciso resaltar el importante papel que ha desempeñado la Corte
Constitucional en este punto, puesto que a través de su jurisprudencia, se ha logrado
esclarecer los aspectos cardinales de la Jurisdicción Especial Indígena, constituyéndose
como su principal herramienta de interpretación, dado que el ejercicio de la misma plantea
una serie de interrogantes, que no han sido objeto de desarrollo legal alguno.
Es por esto que la presente investigación tiene como objeto realizar un análisis
jurisprudencial sobre la Jurisdicción Especial Indígena, con el fin de establecer las bases
conceptuales sobre las que se erige dicha institución, precisando su definición, principios,
elementos y límites, que sirva como fundamento para la articulación entre el Sistema
Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial.
10
BASES CONCEPTUALES DE LA
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
TITULO I
ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
INDÍGENA
Capitulo I. Evolución Histórica
La Jurisdicción Especial Indígena, no tiene su origen en la Constitución de 1991. Si bien es
la primera vez que ha sido reconocida constitucionalmente, esta institución tiene su génesis
en la época de la conquista. Es por ello que es necesario comenzar este estudio, haciendo
una reseña histórica sobre las relaciones que se han desencadenado a través del tiempo
entre las comunidades indígenas y la “sociedad mayor” con el fin de conocer los rasgos y
el contenido que las rodean, y que constituyen el fundamento esencial de lo que hoy es la
Jurisdicción Especial Indígena.
11
Para lograr dicho objetivo, se va tomar la división histórica propuesta por Boaventura de
Sousa Santos3 en dos grandes períodos de tiempo. El primero que abarca desde la conquista
hasta 1990; el segundo que se inicia con el proceso constitucional, que desemboca en la
constitución de 1991 hasta nuestros días.
Es importante aclarar que esta división, si bien abarca períodos de características disímiles
y de gran extensión, reviste de un gran valor, puesto que se busca resaltar, cómo en ese
primer período, las relaciones con las comunidades indígenas tuvieron el objetivo principal
de un proceso de aculturización, es decir, de negarles su identidad como culturas
diferentes e introducirlas dentro del modelo que imperaba en el momento en la sociedad
mayor. Y contrastarlo con el segundo período, en donde estas culturas pasan del anonimato
a una lucha constante para ser reconocidas y para ser asimiladas, teniendo en cuenta su
cosmovisión propia, y ganándose poco a poco, un espacio dentro de la misma comunidad
que durante siglos ha tratado de dominarla y eliminarla, utilizando, paradójicamente los
elementos que ésta misma le ha entregado, como lo son la globalización, y la importancia
que durante las últimas décadas ha recobrado el medio ambiente.
3 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia
multicultural. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001.
12
1. Primer Período
1.1 . La conquista y la colonia
A partir del descubrimiento y a lo largo de la Conquista se exaltó el interés de dominación
con el cual los españoles desembarcaron al Nuevo Mundo, verbigracia, la Iglesia, con su
afán evangelizador, y la Corona con el fin de buscar justificaciones para su soberanía
sobre las nuevas tierras y la legitimidad de sus acciones.
Sin embargo, los registros muestran que tanto la Iglesia como la Corona, en un principio
buscaron impedir que los indígenas fuesen sometidos a la esclavitud, a través de Bulas
papales, cédulas reales y pronunciamientos, sin que esto se hubiese cumplido en realidad
por aquellos que en su nombre administraron las nuevas colonias. Tales reconocimientos no
tuvieron efecto, gracias a las autoridades civiles y eclesiásticas, que habitaron en el Nuevo
Mundo, quienes buscaron ante todo su interés personal, eliminando injustamente a la
población indígena y reduciéndola a su mínima expresión, pasando de ser la totalidad de la
población del país a ser casi un 2% de la población nacional en la actualidad4.
Esta clase de contradicciones se presentará constantemente bajo el régimen español,
debido a dos causas; en primer lugar, a la necesidad de justificar el domino de los
españoles en las nuevas tierras ante los ojos de Europa, y de Dios; y en segundo lugar, a la
4 Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “Aproximación criminológica y victimológica a la problemática indígena
en Colombia”. Quaestiones iuruducae 14. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 1997. Pág. 5
13
presión que continuamente ejercerían los conquistadores, encomenderos, y las autoridades
civiles que verían amenazado su poder, ante tales declaraciones de la Corona y de la
Iglesia.
Uno de los primeros episodios en los que se debatió sobre la autoridad de la corona para
juzgar a los indígenas y se advirtió de un régimen especial, tendría lugar en 1496, en donde
varios indígenas fueron condenados por sacrilegio, al haber enterrado varias imágenes
religiosas. En este punto, algunos hombres, comienzan a concebir la idea de que los indios
no deben ser juzgados, como posteriormente lo afirmaría Fray Gil Gonzáles de San Nicolás
“ni su majestad ni sus magistrados son competentes para juzgar a los indígenas”5.
La dominación de los españoles no sólo se produciría de una forma cruel y sangrienta, un
método más ortodoxo que la eliminación devastadora a través de la “guerra justa”, serían
las misiones, por medio de las cuales se agruparon a los indígenas en poblados, sin importar
las diferencias entre las mismas culturas que habitaban cerca en el territorio descubierto,
con el fin de facilitar su conversión.
Sin embargo, en 1510 llegaría la orden de los dominicos, dentro de la cual, varios de sus
exponentes protagonizarían una de las luchas más fervientes en favor de los indígenas.
Entre ellos Fray Bartolomé de las Casas, de quien se hablará más adelante, y Fray Antonio
Montesinos, quien planteó la condición de ser humano de los aborígenes, y se enfrentó a
5 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág.45.
14
los encomenderos6, refutando el argumento de la guerra justa, y cuestionando el trato dado
por estos a los naturales de las nuevas tierras, denunciándolo luego ante la Corona. El Rey
frente a la gravedad de la contienda entre los dominicos y los encomenderos, decidió llevar
el caso a la Junta Especial de Burgos en 1512, en la cual se hizo presente Fray Antonio
para relatar todos los episodios de crueldad e iniquidad por parte de los encomenderos,
consiguiendo el beneplácito de la Junta, quien decidiría sujetarlos a una “benévola
servidumbre” como medida de protección7.
Más adelante, en 1528, la Corona estableció la pragmática sanción, en virtud de la cual
ordenaba que ningún súbdito, pudiese esclavizar ni cautivar a los habitantes de las tierras
descubiertas y por descubrir, aún bajo la orden de guerra justa establecida por la misma
Corona, e incorporó una ordenanza especial, en la cual dispone que sean tratados como
vasallos de la Corona de Castilla8.
Por su parte la Iglesia, también establecería los parámetros bajo los cuales sus fieles
deberían relacionarse con los naturales. De esta forma, el Papa Paulo III, a través de la
bula “ Sublimis Deus” , reconoció no sólo su condición de seres humanos, y como tales, se
encuentran dotados de alma y razón, sino que al mismo tiempo les reconoció su libertad y
6 “La encomienda consistía en un núcleo de indígenas, por lo general un clan o una tribu, que era obligado
como grupo primero y más tarde per cápita a pagar temporalmente a un español meritorio un tributo que fijaban los oficiales de la corona, como cesión de la carga fiscal debida al rey y con obligación para el beneficiario, entre otros deberes, de ocuparse de la catequización y adoctrinamiento de los indios quienes seguían dentro de la administración y jurisdicción de la Corona”. Hernández Rodríguez, Guillermo. De los Chibchas a la Colonia y a la República. Citado en Tirado Mejía, Álvaro. Introducción a la historia económica de Colombia. Bogotá: El Ancora Editores, 1988.
7 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág 55. 8 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág. 58.
15
el derecho sobre de sus bienes. Aspectos que el Pontífice ratificó en la bula “Verita Ipsa”
en 1537, en la cual igualmente expresó que los indígenas son aptos para ser instruidos por
la fe, y que aún estando por fuera de la fe de Cristo, no deben ser objeto de esclavitud, ni
privados de sus bienes, ni recibir agravio alguno9.
Las constantes expresiones de protección y apoyo que emitía la Corona y la Iglesia llegaban
a América, como un puñado de letras escasas de sentido, al encontrarse con una mayoría de
encomenderos y conquistadores reacios a obedecerlas; pues estos, aprovechaban la
ignorancia de sus esclavos, y de la lejanía de aquellos quienes estaban ordenando su
protección para hacer su voluntad, e imponérsela a los que habitaban el nuevo mundo, aún
en contra de un reducido grupo, en su mayoría representantes de la orden de los dominicos,
que había comenzado a abanderar la causa indigenista, pues basándose en el patronato
regio, en virtud del cual se ubicaba a esas autoridades civiles por encima de los designados
por la iglesia, así dichas autoridades no estuviesen acatando las órdenes de su Corona.
Pero si bien este panorama hacía crítica la situación de los naturales, comenzarían a
gestarse las ideas de un hombre que representaría la causa indígena y conseguiría un alivio
para la opresión de estos seres que en un momento de su historia fueron despojados de sus
tierras, saqueadas sus riquezas, y anuladas sus creencias por el hombre blanco que llegó
para quedarse. Ese hombre es Fray Bartolomé de las Casa, misionero dominico, quien fue
denominado por su obra a favor de los indígenas el Protector de los indios.
9 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pág. 90.
16
A principios de 1540, De las Casas logró que se expidieran varias cédulas reales que
favorecían las misiones que dirigía en Tezulutlán. Así mismo, en sus obras “Brevísima
relación de la destrucción de las Indias” y “Los remedios para la reformación de las
Indias”, propone que los nativos de las tierras que ya fueron descubiertas, y las que
llegasen a descubrir sean declarados por la Corona como súbditos y vasallos de la Corona
de Castilla y como tales, no estén bajo la institución de la encomienda, por lo cual no
pueden ser enajenados, ni esclavizados.
Sin embargo, esta propuesta de abolir la encomienda chocaría con el auge que comenzaban
a tener los argumentos propuestos por su mayor contradictor Juan Ginés de Sepúlveda,
quien se basaría en los textos de Aristóteles, y de la Biblia, para justificar todos aquellos
abusos y persecuciones que realizaban los súbditos de la Corona hacia los indígenas.
1.2. La junta de Valladolid
Las consideraciones de “El protector de los indios” llegaron a oídos del Emperador Carlos
V, quien se vio obligado a convocar la Junta especial de Valladolid, de la cual surgirían
“Las Leyes Nuevas de las Indias”, en las que se determinó la creación del Consejo de
Indias, la prohibición de la esclavitud y se ordenaba que ningún aborigen quedara sujeto a
17
encomienda y fueran puestos bajo protección directa de la Corona, así mismo, se
implantaron las condiciones de penetración de colonos en nuevas tierras, quienes debían ir
acompañados siempre de dos religiosos y se fijaron los tributos que los naturales debían
pagar a la Corona como súbditos.
Tiempo después, la bondad de estas Nuevas Leyes, desaparecerían, gracias las ideas de
Sepúlveda, cuyas teorías otorgaron las herramientas que los conquistadores deseaban, para
continuar abusando de los indígenas y sostener así su poder. Sepúlveda afirmaba que:
...[E]stos bárbaros están obligados a recibir el imperio de los españoles,
conforme a la ley de la naturaleza, y a ellos ha de serles todavía más
provechoso que a los españoles, porque la virtud, la humanidad y la verdadera
religión son más preciosas que el oro y que la plata. El imperio, pues, debe
templarse de tal manera que los bárbaros, en parte por el miedo y la fuerza, en
parte por la benevolencia y equidad, se mantengan dentro de los límites del
deber, de tal suerte que ni puedan ni quieran maquinar sublevaciones contra el
dominio de los españoles y amenazar su bienestar. Tal moderación parece tener
la fuerza y consistencia suficiente aun para la perpetuidad del imperio, y ella
fue la norma que antiguamente siguieron varones tan prudentes como los
romanos. 10.
10Colegio La Unión. Juan Ginés de Sepúlveda. Perú. Julio 6 de 2002.
http://www.launion.edu.pe/recursos/apoyo_tareas/activ3.htm.
18
De las Casas, vuelve a España, al saber que fueron revocadas las ordenanzas de Valladolid
y que por el contrario, el Emperador, había decretado el derecho de sucesión sobre las
encomiendas. Logra entonces en julio de 1550, que se de la Junta de Valladolid, en donde
se discutiría acerca de cómo debía realizarse los descubrimientos, conquistas y cómo sería
la relación con la población de las indias. En esta Junta se presenciaría una verdadera
contienda entre las ideas de Sepúlveda y las de De las Casas, que quedaría inconclusa, para
ser retomada al año siguiente.
La teoría de quien defendería la causa indígena, estaba basado en su obra “Apología”. El
punto de partida de su discusión se encontraba en el mito del “buen salvaje”11, pues para
él, así como para varios teóricos de la época, no existían tales mundos monstruosos, sino
que habían otros mundos diferentes, que pueden ser poco evolucionados, pero que se
ajustan a la razón natural, y que pueden llegar a otro estado evolutivo, sin necesidad de
llegar a la violencia, a través de su instrucción en la fe, por medio de la persuasión. Por lo
cual la guerra sería injusta, pues sólo caben tres justificaciones para ella :
La primera es si nos impugnan y guerrean e inquietan la cristiandad
actualmente o en hábito...contra éstos no hay duda ninguna sino que tenemos
guerra justa...y esta guerra contra ellos no se puede llamar guerra, sino
legítima defensa (...) La segunda causa es, o puede ser, justa nuestra guerra
contra ellos si persiguen, o estorban, o impiden maliciosamente nuestra 11 Construcción conceptual, en virtud de la cual, existe un mundo monstruoso, habitado por salvajes, que es
aquel que se encuentra por fuera del mundo civilizado.
19
religión cristiana (...) La tercera causa de mover guerra justa a cualesquiera
infieles el pueblo cristiano, es, o sería, o podría ser por detenernos reinos
nuestros u otros bienes, injustamente, y no nos los quisiesen restituir o entregar
y esta es causa muy general de las guerras entre nuestros príncipes cristiano 12.
Conforme al pensamiento de De las Casas, era preferible que los indígenas tuviesen sus
propios Dioses, profesaran sus cultos y realizaran de buena fe sacrificios humanos, de
acuerdo a su cultura, a que se les declare la guerra cruel y sangrienta, privándolos de sus
riquezas y de su dignidad.
...[E]ste término o nombre conquista para todas las tierras y reinos de las
Indias descubiertas y por descubrir, es término y vocablo tiránico (...) abusivo,
impropio e infernal. Porque en todas las Indias no ha de haber conquistas (...)
sino predicación del Evangelio de Cristo, dilatación de la religión cristiana y
conversión de ánimas, para lo cual no es menester conquista de armas, sino
persuasión de palabras dulces y divinas, y ejemplos y obras de santa vida.
Los indios no son ni irracionales ni bárbaros como suponen quienes los llaman
siervos por naturaleza. Es una calumnia nacida de la ignorancia o de mala fe e
12 Keen, Benjamín. “The legacy of Bartolomé de las Casas”. 23 de Marzo de 2002. Keen, Benjamín. The
legacy of Bartolomé de las Casas. 23 de Marzo de 2002. http://osu.orst/edu/dept/philosophy/ideas/papers/keen.html.
20
interesado juicio de los informantes. Por el contrario, gozan de razón, de
capacidad moral y política, de habilidad mecánica, de buena disposición y de
belleza de rostros y de cuerpos. Muchos de ellos pueden hasta gobernar a los
españoles en la vida monástica económica y política y enseñarles buenas
costumbres, aún pueden dominarlos con la razón natural. 13
Por su parte, Sepúlveda, como se dijo anteriormente, defendió sus ideas de guerra justa
contra los indios, por considerarlos seres inferiores culturalmente, a causa de sus pecados e
idolatrías, y por considerar que ese sometimiento salvaje evitaría que entre ellos mismos se
enfrentasen.
Su teoría, estaba fundamentada en su visión de la ley natural y la divina, base de todo
comportamiento social, la que justifica e impone la guerra como un deber de todo cristiano
y de todas las civilizaciones superiores, puesto que establecía que los más poderosos y
perfectos deberán gobernar a los más débiles e imperfectos. De esta ley, se desprendería el
imperialismo, del cual se identificaban dos imperios: el civil y el heril; ese último, se
ejercía para bien de los conquistadores sobre sus siervos, y es aquel que legitima el
dominio del perfecto sobre los imperfectos, del excelente sobre su opuesto y de España
sobre Las Indias.
13 Bruit, Hector H. América en el pensamiento político de las Casas. 1998. Julio 6 de 2002.
http://www.po.org.ar/edm/edm19/americaen.htm.
21
Sepúlveda encuentra así, cuatro razones “autorizadas” para justificar la guerra contra los
indios: en primer lugar, por cuanto es legítimo someter a aquellos hombres que por sus
condiciones de inferioridad, están llamados a obedecer, y más aún, es legítimo, como
último recurso, el empleo de la fuerza y la violencia, cuando éstos se rehúsan a obedecer lo
que les es exigido por la ley divina. En segundo lugar, es deber de los hombres civilizados
y de los cristianos, eliminar el canibalismo, los sacrificios humanos y los ritos paganos,
pues van contra la ley natural y divina. Del mismo modo, es legítimo proteger a los
hombres inocentes, que son sacrificados en dichos ritos, aún cuando sea a través de la
violencia. Y por último la Guerra es justa, en la medida el sometimiento de sus estructuras
sociales y políticas facilita la evangelización. Además, la contraprestación que recibirán los
indios, por este sometimiento es llegar a un estado superior, saliendo del salvajismo, en el
cual se hayan inmersos.
La pugna entre los dos teóricos, si bien quedaría inconclusa, en la referida Junta,
conllevaría la creación de sendas escuelas, promoviendo dos causas antagonistas, que se
extenderían en el tiempo, logrando establecer la importancia de la definición de un régimen
especial, para los habitantes de Las Indias, que se encuentren conformes a sus estructuras.
Como consecuencia de la Junta de Valladolid, y de las denuncias hechas por los abusos de
los conquistadores y encomenderos, el Emperador Carlos V decide otorgar a los caciques,
la facultad de imponer castigos, a los indígenas de sus comunidades, salvo aquellos cuya
pena sea la muerte o un castigo salvaje. Este episodio constituye el verdadero primer
22
antecedente de la Jurisdicción Especial Indígena; puesto que la Corona reconoce a los
caciques cierto grado de funciones jurisdiccionales, resaltando la importancia de las formas
y costumbres tradicionales, para autorregularse como comunidad.
Pero si bien es cierto, este fue un logro, que se dio, gracias a las diferentes denuncias que se
hicieron y la lucha ferviente de los indigenistas, al igual que como se ve hoy en día, esa
facultad estuvo fuertemente limitada, bajo unos parámetros estrictos. Como lo afirma
Aristizabal:
La adjudicación de una jurisdicción especial ya indicaba un prejuzgamiento,
que era hecho, naturalmente, por las autoridades debidamente constituidas, a
quienes quedaba la facultad de otorgar una especie de << gracia>> a los
caciques para que administrasen justicia, agregando a ello que aquella justicia
no podía ser severa por cuanto en este caso ya los caciques extralimitaban su
competencia.14
A raíz de lo anterior, se creó la institución de los repartimentos, a través de la cual se
desintegraban los pueblos indígenas, formando grupos de nativos, que respetaban la
autoridad tradicional del cacique. Esto le permitió a España, utilizar las estructuras sociales
y las costumbres tradicionales de las comunidades del Nuevo Mundo, para implantar su
régimen, con el fin de tender a su preservación, y no hacer el choque más drástico, de lo
que ya había sido. 14 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit.Pág 92.
23
1.3. Instituciones de la colonia
Durante la colonia se erigieron algunas instituciones, que si bien fueron concebidas para
establecer un orden en los nuevos territorios, adquirieron la función de protectoras de los
indios, tales como la Real Audiencia ( especialmente la figura de los fiscales), y los
corregidores, los cuales además de proteger a los indígenas de su distrito, recibían el tributo
que les correspondía pagar a las comunidades, como súbditos de la Corona.
En 1549 mediante la cédula real del 17 de Julio, se fundó la Real Audiencia de Santafé. Al
igual que las demás audiencias, era un tribunal con funciones tanto políticas, como
administrativas y judiciales, el cual fue creado con el fin de organizar y proteger a los
indígenas, tratando de limitar el poder otorgado a los conquistadores. Ejerció poderes
jurisdiccionales, que consistía en ser tribunal de sus respectivos distritos y conocía en
primera instancia de todos los casos civiles y criminales. Esta misma estaba compuesta por
un Presidente, Oidores, un Alguacil Mayor, Escribanos, Receptores, Procuradores y
Fiscales.
Estos últimos, tenían como función, el especial encargo de la protección de los indios,
constituyéndose, cuando lo juzgara necesario en un defensor de oficio, en cualquier
contienda con los españoles, con el fin de implantar un régimen justo. Es de gran
importancia aclarar, que si bien la función de la Real Audiencia era protectora, en múltiples
24
ocasiones, ejecutó el encargo contrario, tachando varias veces, la acción de los misioneros
indigenistas como una intromisión de la Iglesia.
Hacia 1560 Don Andrés Díaz de Venero de Leyva, buscó la supresión del servicio personal
de los indígenas y desarrolló la institución de los Resguardos, “ que fueron el
reconocimiento, por parte de la Corona española, del derecho de los indígenas a las
tierras que ocupaban desde antes del descubrimiento. Este régimen de Resguardos recogió
la forma de tenencia de la tierra que tenían otros indígenas antes de la Conquista en
América, consistente, en la propiedad colectiva del territorio y el uso individual de parte de
la tierra”.15 La Corona les otorgó en un principio únicamente el uso de las tierras, sin
embargo, bajo el dominio de los Borbones, se les otorgará la propiedad.
Empero, un nuevo logro de la causa indígena tendría lugar en 1645, un año más tarde del
restablecimiento de la Real Audiencia, que había sido suspendida, cuando llega a su
presidencia el Marqués de Miranda Castillo de la Concha; bajo su administración se hizo
cumplimiento de la cédula real que permitía la conservación de las usos y costumbres
indígenas, estableciendo como límite que éstas, no se encuentren en contradicción con las
leyes de Castilla16.
En 1680 Carlos II, el hechizado, último rey de la casa de Austria, promulgaría la
“Recopilación de los Reinos de las Indias”, que se convertiría en la ley oficial en el
15 Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes. Cauca: Segunda
edición, 1986. Pág. 10 16 Aristizabal Arbeláez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit.
25
domino de los Borbones. Pese a que la recopilación sería la base de las relaciones con las
poblaciones de ultramar, y estas fueron promulgadas bajo el dominio de la casa de Austria,
la protección otorgada a los nativos se vería afectada notablemente. Se consideró que las
tierras que se había otorgado a los indígenas, tenían gran valor para estar en manos de
pequeños grupo indígenas, por lo cual Carlos III decidió reducir la gran mayoría de los
resguardos.
1.4. La independencia
Los errores de la Corona española cometidos durante la conquista y la colonia, fueron
gestando el movimiento independentista que tomaría de las ideas de la ilustración y la
revolución francesa como su principal fundamento17. Pero los postulados de la revolución
estarían en contra de las principales instituciones indígenas, tal es el caso de la propiedad
privada, la cual contrastaría con la característica principal de los resguardos que es la
propiedad colectiva; la igualdad, pues como se ha visto a través de las historia, los
indígenas y sus instituciones han tenido, y formado un régimen excepcional; y por último
la libertad, que se encuentra en contraposición con el sentido de pertenencia, que las
culturas indígenas profesan hacia su tierra, hacia sus ancestros y sus costumbres.
Debido a lo anterior, el periodo independentista se caracterizó por una política agresiva,
hacia las instituciones indígenas como los resguardos, y se demostró el interés de reducirlos
17 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia
multicultural. Op. Cit.
26
a la vida civil, sustituyendo su culturas autóctonas, por la implantación de la civilización
occidental. Máxime, cuando el precursor de la independencia, el libertador Simón Bolívar,
en la conocida carta de Jamaica, dejaría en claro su intención de disputar los derechos de
los mestizos, contra los españoles, y los que ha denominado “los legítimos propietarios del
país”.18
En 1820 Simón Bolívar devolvería, de acuerdo a los títulos, la propiedad de las tierras que
formaban los resguardos, a los indígenas19. Este gesto, que se confundiría con un intento de
otorgar a los indígenas los derechos y las pertenencias, que les fueron usurpadas, era parte
de su estrategia para mitigar los rezagos de la colonia, y para facilitar introducción de las
comunidades a la vida civil, eliminando las restricciones sobre la venta de las tierras,
convirtiendo a los indígenas en una especie de colonos. Sin embargo, en 1828, por medio
de la resolución del 15 de octubre, eximió a los indígenas al pago de cualquier clase de
tributos, disposición que sigue vigente hasta hoy.
A partir de esta época una larga lista de disposiciones legales se expidieron sobre las
relaciones entre el naciente Estado y las comunidades indígenas. La disolución de la Gran
Colombia, fijaría nuevos límites, con lo cual se dio la segregación de las comunidades
limítrofes, aumentando la desgracia de estos pueblos. Estas leyes, buscarían la integración
de las tribus al orden del Estado y su conversión a la vida civil; así mismo, continuaría la
18 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia
multicultural. Op. Cit. 19 Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes .Op. Cit. Pág. 10.
27
acción evangelizadora de las misiones y se abriría paso, a la intromisión de un nuevo actor
determinante para la eliminación de los reducidos poblados indígenas: los colonos20.
La visión reduccionista que había acompañado la colonia, ahora se evidenciaba en la
república; se buscaba civilizar a las comunidades indígenas que aún permanecían asentadas
en el territorio colombiano. Y esta finalidad, no fue ajena ni siquiera a la contienda que
años más tarde tendría lugar entre los dos partidos políticos tradicionales: liberales y
conservadores, que paradójicamente encontraron, en este tema, un punto de encuentro: la
necesaria reducción de las poblaciones indígenas, como óbice para el progreso del país.
Pero, si bien es cierto existía un objetivo común entre los dos partidos políticos, cada uno
tenía en mente un proceso de reducción disímil.
Se consolidó el pensamiento según el cual, las comunidades indígenas, y la conservación
de sus formas tradicionales, iba en contravía con el desarrollo del país, la cosmovisión
indígena, fue considerada como un lastre para el Estado, y aún más, cuando ese se
encontraba sumido en una constante guerra.
20 Boaventura de Sousa Santos, en la obra citada, alude a la expedición de la ley 11 de 1874, en los siguientes
términos: “fijaba las líneas de acción a las que el Estado debía sujetarse para establecer con las “tribus no reducidas” que habitaban con los Llanos Orientales “relaciones regulares y pacíficas que fomenten su civilización y aseguren la tranquilidad de las poblaciones civilizadas establecidas en el mismo territorio”. Pág. 15
28
1.5. Legislación indígena
En 1890, y siguiendo un esquema conservador, conforme al cual, se buscaba morigerar los
usos y costumbres de los “salvajes”, a través de las misiones y del aislamiento de las
poblaciones indígenas, se expide el diez y seis de noviembre, la Ley 89, por medio de la
cual se habla sobre el gobierno de los indígenas y las comunidades reducidas a la vida civil,
que busca regular la vida de estas dentro de los resguardos; sería una ley de transición para
facilitar la reducción, a largo plazo, de las comunidades más originales a la civilización.
Pero esta ley se convertiría en una de las únicas leyes especiales para las comunidades
indígenas, que hoy en día tiene vigencia, a pesar de haber sido derogados declarados
inexequibles algunos de sus artículos, por lo cual reviste de gran importancia hacer un
breve estudio sobre ésta.21
La ley 89 de 1890 se encuentra dividida en cinco capítulos, que principalmente hablan
sobre la organización de los cabildos, los resguardos, la división de tierras y sobre las
instituciones a cargo de la protección de los indígenas. La Ley se caracteriza por el
lenguaje despectivo que utiliza para referirse a las comunidades; ejemplo de esto se
encuentra en el artículo 1° que reza así: “La legislación general de la República no regirá
entre los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de Misiones. En
consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesiástica, determinará la
21 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
29
manera como esas incipientes sociedades deben ser gobernadas.” (subrayado fuera de
texto).
Se hace entonces una división de la población indígena en dos grandes grupos: los salvajes,
que comprende a aquellos indígenas que no han tenido contacto con la sociedad mayor, o lo
han llegado a tener, pero en una forma muy precaria. Y los indígenas que han sido
reducidos a la vida civil, que son aquellos que han tenido un contacto directo con el
hombre blanco y se encuentran organizadas en resguardos o reservas indígenas.22 Y es
precisamente para estos, para los cuales está llamada a regir la Ley, la cual dispone que no
regirá entre dicha categoría la leyes, que gobiernan la sociedad mayor. Existe un tercer
grupo que son los semisalvajes, que es mejor una subespecie de los indígenas reducidos a la
vida civil, pues son aquellos que por medio de las misiones, se encuentran en proceso de
reducción.
Para los indígenas reducidos a la vida civil, se estableció una forma de gobierno, por medio
de la organización de Cabildos Indígenas, cuya misión es la de representar a las
parcialidades indígenas23 y que sería elegida conforme a las costumbres de esta y cuyas
22 Los resguardos y reservas indígenas no son términos sinónimos. Los resguardos, como se definió
anteriormente son territorios, habitados únicamente por indígenas, que han sido otorgados mediante un título que define sus límites. Las tierras de los resguardos son propiedad colectiva, y se otorga únicamente el usufructo a los indígenas que en ella habitan, no prescriben y están exentas del pago de impuestos. Por su parte las reservas, son “territorios ocupados por indígenas pero de propiedad de la Nación”. Consejo Regional Indígena del Cauca. Cartilla de legislación indígena: comunidad bienes. Op. Cit. Pág 10.
23 La definición de parcialidad indígena que otorga el Consejo Regional del Cauca en la obra citada es la siguiente: “cuando los indígenas viven en Comunidad, hablan la misma lengua, tienen las mismas costumbres y poseen un terreno que sólo es de ellos, se dice que forman una PARCIALIDAD”. Por su parte Santos establece que “la parcialidad indígena corresponde a una comunidad independientemente considerada del territorio que ocupa”.
30
funciones se concentran en un gobierno económico y en la administración y la distribución
de las tierras respectivas del resguardo, teniendo todas las facultades que le conceden los
usos y costumbres de la parcialidad, sin perjuicio de los que les han sido concedidos como
ciudadanos. Así mismo les corresponde la resolución de conflictos que surjan entre los
miembros de la misma parcialidad, y las faltas que cometan contra la moral, como lo
establece el artículo 5° de la Ley.
En este punto hay que resaltar tres cosas: la primera es que se ha expedido una ley especial,
en la cual se busca reconocer en cierta medida las costumbres y los usos de la diferentes
comunidades; pese a esto se ha implantado un organismo como el cabildo para regular las
relaciones que sucedan dentro del resguardo, sin advertir, que muchas de las comunidades
no tienen una forma centralizada de gobierno, y que posiblemente estaría en contradicción
con las autoridades tradicionales de las mismas comunidades.
Lo segundo, es que sin tener en cuenta lo anterior, el cabildo, a pesar de sustentar las
facultades que le sean otorgadas por las mismas costumbres y usos de las parcialidades,
tiene los límites de los derechos del ciudadano, pues estos deben ser respetados a toda
consta, inclusive, de la misma cultura predicada por las parcialidades.
Y por último, si bien se ha otorgado a los cabildos un grado de autonomía, para poder
conocer asuntos que surjan en el seno de la comunidad, se imponen unas penas, que no van
en consonancia con las mismas tradiciones indígenas; y así mismo se deja un gran espacio
31
para la intromisión del sistema jurídico nacional, pues dicha autonomía es limitada, a los
asuntos que involucre a los miembros de una misma parcialidad.
Dos años después, el veintidós de noviembre de 1892, se promulgaría la Ley 72, por medio
de las se concedió la autorización al “poder ejecutivo” para que implantara las misiones
católicas en cualquier lugar del territorio colombiano, y así mismo, permitió que se les
delegara facultades de autoridad civil, penal y judicial sobre los indígenas “salvajes” y
“reducidos a la vida civil”.
De lo anterior se vislumbra ya, el problema que justifica el presente estudio, y es que se ha
buscado implantar un régimen especial, que de una u otra manera, conserve los usos y
costumbres, es decir, las formas tradicionales, de las comunidades indígenas; pero se ha
hecho, desde una perspectiva occidental, sin tener en cuenta la cosmovisión propia de los
pueblos indígenas, que entre ellos mismos no son homogéneos, sino que obedecen cada uno
a una cultura diferente.
La Ley 89 había impulsado nuevamente la conformación de resguardos indígenas, en
contraposición de los múltiples intentos realizados a partir de 1850 por la erradicación de la
institución.
Sin embargo, un poco más de medio siglo después, en 1940, recurriendo al sistema de
titulación y registro de bienes, se consideró que los terrenos que conformaban los
resguardos eran bienes baldíos, pertenecientes a la nación, y los indígenas que allí
32
habitaban eran reconocidos como simples colonos a los cuales se les otorgaba una pequeña
prebenda por el cultivo, que tuviesen en la región24.
Esto mismo se ratificaría en la Ley 81 de 1958, en virtud de la cual se catalogó a las
parcialidades indígenas, como sectores atrasados del campesinado, llevando luego a una
confrontación entre las comunidades indígenas y los colonos que vendrían a invadir sus
tierras. Esta misma Ley, creó el Instituto Indigenista Colombiano, que tendría a su cargo
el estudio, el desarrollo y el progreso de las comunidades indígenas, estableciéndose como
un organismo consultor del Estado colombiano a través de sus recomendaciones.
Como consecuencia de esta situación, tuvo lugar una aproximación al movimiento
indígena que se sucedería años después, por medio de la lucha política para la recuperación
de sus tierras ancestrales, que habían sido despojadas tanto por la acción violenta de los
colonos, como por la política de distribución de tierras que había sido implantada por el
INCORA.
A partir de este momento, las comunidades comenzaron a coordinarse y consolidarse en
organizaciones regionales, que propendieron a la protección de las comunidades de su
región. De esta forma, nacerían el Consejo Regional indígena del Cauca, del Vaupés, el
Cabildo Mayor de San Andrés de Sotavento, las Autoridades Indígenas Tradicionales o
Autoridades Indígenas de Colombia y la Organización Gonawindwa Tairona, entre otras.
24 Tirado Mejía, Álvaro. Introducción a la historia económica de Colombia. Op Cit.
33
Como resultado de este movimiento indígena que se estaba gestando, el Gobierno se
percató de la importancia y pertinencia de la implantación de una política indígenista
dirigida por el Gobierno; pues si bien, se había creado en 1960 por medio del decreto 1634
la División de Asuntos Indígenas, organismo adscrito al Ministerio de Gobierno, integrado
por la Sección de Resguardos y Parcialidades, la Sección de Protección Indígena y la
Jefatura de Comisiones, cuyas funciones eran principalmente la asignación y
reglamentación de los resguardos y la protección y educación de indígenas; éste
desarrollaría un rol eminentemente administrativo.
Por lo tanto, en 1971 mediante Decreto 2122, se crea el Consejo Nacional de Política
indigenista, adscrito al Ministerio de Gobierno, al cual se le asignaría la función de diseñar
dicha política y la investigación de la problemática indígena, evaluando los programas
oficiales y privados con comunidades indígenas. Años después, a través de la ley 52 de
1990 se trasladaría la función de fijar la política indigenista a la Dirección de Asuntos
Indígenas.
En 1973 se expidió la Ley 23, por medio de la cual se buscó la protección del medio
ambiente, a favor de la población nacional, en especial para las comunidades indígenas
que requieren de un hábitat especial para sobrevivir. Esta relación que se establece entre la
protección del medio ambiente y la supervivencia de las comunidades indígenas se
convertirá en la principal herramienta para invocar desde finales del siglo XX la causa
indígena.
34
Durante la década del ochenta, la mayoría de países latinoamericanos ya habían avanzado
enormemente en un proceso de modernización del Estado, basándose en el modelo de
desarrollo que había sido propuesto por la Organización de Naciones Unidas,
aproximándose a la industrialización capitalista, alcanzado por otros países.
Colombia asumió dicho proceso de modernización tardíamente y con estructuras bastante
atrasadas; sumado a lo anterior, el sistema político, aferrado a un bipartidismo que décadas
atrás, había sumido al país en un período de violencia, desestabilizando todas las
estructuras sociales, no logró adaptarse al nuevo modelo, debido a que este proceso de
modernización de las instituciones del Estado respondía a la necesidad de abrir nuevos
espacios sociales, económicos y políticos, y por lo tanto el esquema bipartidista no
respondía a estos objetivos.
El Estado colombiano comenzó a darse cuenta de la existencia de grupos paralelos a la
sociedad mayoritaria, que no sólo tenía su propia identidad, sino que conformaba un
conglomerado social, cuyas costumbres y cosmovisión representaba una forma de vida
externa que no había sido contemplada dentro de los esquemas tradicionales; lo anterior,
significaba el encuentro de una alteridad vigente, por lo que surge entonces la necesidad de
abrir un canal de comunicación, que permitiera la interacción entre el Estado y estos
grupos.
Pero esa interacción ya no podría lograrse del mismo modo, como había sido concebido
durante siglos, como una forma de aculturización en donde ese grupo “emergente” que
35
buscaba el reconocimiento de sus propias formas fuera asimilada por la Sociedad mayor, e
introducida dentro de los esquemas dominantes.
Este cambio de perspectiva se debe no sólo a las transformaciones políticas, sociales y
económicas antes descritas, sino que corresponde a la lucha que se había comenzado a
librar desde los años sesenta las comunidades indígenas, y que había logrado la confluencia
de objetivos entre las organizaciones regionales que lo gestaron, conllevando a la creación
de la Organización Indígena de Colombia – ONIC- en 198225; este fenómeno encontró,
además, eco en la comunidad internacional, a la cual atrajo con la relación que se tejió entre
estos grupos, la naturaleza y el boom ecológico que se había desencadenado en los últimos
años, y por lo tanto se vio en la necesidad de implantar una política clara frente a estas
comunidades.
De esta forma, surgió la Ley 52 de 1990, que como se había reseñado anteriormente,
devolvió a la Dirección de Asuntos Indígenas la potestad del establecimiento de la política
indigenista.
25“La Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC, pensada como una gran “maloka” de los Pueblos Indígenas del país- , surgió en 1982 como resultado de un consenso de las comunidades y pueblos indígenas colombianos reunidos en el I Congreso Indígena Nacional. La ONIC, como organización indígena de Colombia tiene como misión la reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas, a través de la consolidación de la Unidad, la Tierra, Cultura, y Autonomía. (...) la Unidad: Como mecanismo de fortalecimiento organizativo para la defensa de las comunidades indígenas. El Territorio: Como elemento esencial para la vida y desarrollo de los pueblos indígenas. La Cultura: Para el fortalecimiento, rescate y persistencia de la identidad como pueblos indígenas. La autonomía: Para la aplicabilidad de los principios anteriores y como ejercicio de autoridad y poder.”. Organización Nacional Indígena de Colombia. ONIC. ¿Quiénes somos?. Colombia. 10 de julio de 2002. http://www.onic.co/framquiens.htm
36
A partir de este momento, la causa indígena dejaría de ser anónima e invisible para
convertirse en uno de los principales retos no sólo del Estado colombiano, sino de la
comunidad internacional.
2. Segundo Período
2.1. Las demandas de reconocimiento
Dentro de un contexto espacial globalizado26, y en una época en donde las sociedades se
han comenzado a denominar sociedades multiculturales27 (dejando a un lado el tradicional
estado monocultural), las demandas de reconocimiento cultural, surgen como un desafío
para el Estado moderno, pues involucran un problema de justicia social, la cual era
considerada una de las prioridades de la década de los noventa.
26 Boaventura de Sousa Santos define la globalización como “un proceso a través del cual una determinada
condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales”. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e ILSA, 1998
27 Los ciudadanos son miembros de más de una cultura dinámica, haciéndose común la practica de cruce de culturas, es decir, lo que en la literatura especializada se denomina “crossing cultures”.La diversidad cultural, no es un fenómeno perteneciente a esos otros, exóticos y diferentes, sino que está presente en cada sociedad. Las culturas no son interiormente homogéneas, la identidad cultural cambia, en la medida que es enfocada por diferentes caminos. La forma como se expresa la política de reconocimiento cultural varía de acuerdo con la tradición constitucional de las diferentes sociedades.
37
La posibilidad de ese reconocimiento, implica un cambio de discurso acerca del
constitucionalismo moderno, en la medida que confluyen dos perspectivas: la unitaria, es
decir la de una sociedad mayoritaria, que se denomina así misma homogénea; y la
perspectiva de “los otros”, como eran considerados las comunidades indígenas, que entran a
establecerse ya no como subordinados de la sociedad dominante, sino que entran a formar
parte de esta en un “estatus diferencial”28.
Es decir, debía dejarse a un lado el procedimiento de exclusión e inclusión que legitimaba
la teoría del contrato social sostenida por el liberalismo29, en donde una sociedad
estructurada, podría decirse hermética, establecía de acuerdo a su única cosmovisión, lo
que pertenece o no a dicha comunidad, de acuerdo a las interacciones sociales, económicas,
culturales y políticas, debidamente “legitimadas”.
La demanda de reconocimiento de las comunidades indígenas se justifica en una
motivación política, que es la injusticia de una forma de gobierno extraña, a la cual ha
estado sometida durante varios siglos y el reconocimiento de su autonomía de acuerdo a sus
28 El término aquí empleado, se refiere a un estado en el cual comienza a vislumbrarse una relatividad cultural
que cuestiona uno de los principales postulados del liberalismo clásico: la homogeneidad de la comunidad, pues se advierte la presencia de formas diferentes a la occidental de concebir el mundo, de utilizar el lenguaje, y en esa medida las prácticas, los códigos, y la identidad propia de los grupos menores, y en especial de las comunidades indígenas dejan de ser invisibles a la luz de la sociedad mayor.
29 El liberalismo buscaba la uniformidad de una sociedad, asumiendo la homogeneidad de los individuos que hacían parte de él, en razón a una “naturaleza humana universal” (Santos). La concepción liberal parte de la base de un consenso o contrato , en virtud del cual , las mismas partes contratantes determinan y definen la justicia y las reglas de gobierno y distribución equitativa para todos, justificándose en la importancia de respetar la libertad de los individuos para realizar sus propias elecciones correspondientes a sus propios fines.
38
usos, costumbres y formas de autodeterminación. Se constituye entonces, en aspiraciones
para determinar una forma de autogobierno.
Se reclama una autonomía administrativa, con el fin de poderse autodeterminar de acuerdo
a sus políticas, costumbres y su propia normatividad, y por lo tanto, incluyen la demanda
complementaria de que las leyes, las instituciones de las sociedades modernas y sus
autoridades son injustas, en la medida que impiden o frustran las formas de autogobierno
para el reconocimiento de la diversidad cultural.
Dentro de este panorama y a raíz de la dinámica de la globalización, la lucha indígena ha
expandido sus límites, involucrando a la comunidad internacional. Como se afirmó
anteriormente, la relación que se asumió entre la conservación de la naturaleza y las
comunidades indígenas como protectoras del medio ambiente, fue la pieza clave, para que a
través de la conciencia que se había logrado en torno al medio ambiente y la asunción de
un esquema económico enfocado hacia el desarrollo sostenible30, como consecuencia de
los cambios en la concepción de los recursos naturales, se prohijara la protección de las
comunidades indígenas de todo el mundo, como principales vigías de la naturaleza y de los
recursos que de ésta provienen.
30 Ley 99 de 1993. Artículo 3º“se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento
económico , a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta , ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”.
39
Esta importancia fue reconocida en el informe de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, llevada a cabo en junio de 1972 No. 22:
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades
locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el
logro del desarrollo sostenible.
En la década de los setenta, la aproximación a los recursos naturales se basó en la utilidad
de los mismos, es decir, se buscó la protección de los recursos naturales, porque era
necesario su uso. Esta concepción fue sustituyéndose por la protección de los recursos
naturales considerados en sí mismos, en razón a la importancia que revestían en su esencia,
más no porque fuera útil para el hombre. Posteriormente los recursos naturales fueron
catalogados como patrimonio común de la humanidad, pero esta aproximación trajo
algunos inconvenientes en cuanto a la afectación sobre la soberanía de los mismos. Por esta
razón, pasan a ser considerados como una preocupación común de la humanidad.
Desde esta perspectiva, se hizo un replanteamiento en torno al sistema socio económico
que estaba imperando, y se observó la necesidad de buscar un nuevo modelo, por medio del
cual se lograr armonizar dos objetivos que era la satisfacción de las necesidades de
generaciones presentes, sin atentar contra la satisfacción de necesidades y contra la fuente
40
de recursos naturales para las generaciones futuras; aquí surge el concepto de desarrollo
sostenible, que había sido mencionado por el reporte de la Comisión Brundland en 1987 y
que luego fue desarrollado, en 1992 por “la Declaración no obligatoria de Río”31.
Pero la concepción del desarrollo sostenible, tuvo una evolución lenta, en la medida que
los abanderados en este tema dejaron de ser los países desarrollados a finales de los ochenta
y fueron desde entonces, los países subdesarrollados y en vía de desarrollo, los que
ostentaron la tendencia hacia el desarrollo humano sostenible. Y es en este punto, en donde
las comunidades indígenas comienzan a jugar un papel preponderante, pues estos pueblos
son los únicos que logran alcanzar los objetivos de tal concepto, a través de su arcaico
sistema de producción de pan coger y sus métodos tradicionales de utilización de los
recursos naturales, derivados de la interrelación que sostienen con la “Madre Tierra”.
La receptividad que lograron a nivel internacional, los diferentes brotes de la causa
indígena que surgieron en varios Estados, tales como Argentina, Australia México y Perú,
se vieron reflejados dentro de instrumentos internacionales, los cuales fijaban ciertos
preceptos que daban sustento a algunas de las demandas que los grupos étnicos
reclamaban. Estos instrumentos son principalmente el Convenio 169 de la OIT, aprobado
en la 76° Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo convocada en Ginebra
en 1989; Agenda 21, cardinal documento aprobado en la Conferencia de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (Cumbre de Río o de la Tierra), que se
31 Conferencia de las Naciones Unidas para el medio ambiente y el desarrollo. Cumbre de Río. Acto
Corolario. 1992. .
41
celebró en Río de Janeiro en junio de 1992; y los proyectos de la Declaración de los
Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas- ONU
(1994) y de la Organización de Estados Americanos -OEA (2002) .
Tales documentos se convirtieron en herramientas básicas para la reivindicación de los
pueblos indígenas, al reconocerle a las comunidades la naturaleza de sujetos colectivos de
derecho y considerar la autonomía de la cual deben gozar, para la conservación de sus
formas tradicionales de vida, sus usos y sus costumbres. Así mismo, en estos quedó
plasmado el compromiso que ad portas del siglo XX, debían asumir los diferentes Estados
para que a nivel interno, se consumaran tales designios.
2.2. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991
Este movimiento internacional tuvo grandes repercusiones al interior de nuestro
ordenamiento jurídico; al mismo tiempo que estos reconocimientos eran promulgados por
organismos internacionales, Colombia vivía un proceso de reformas institucionales; se
había convocado una Asamblea Nacional Constituyente, cuya misión era la redactar una
nueva constitución que respondiera a las nuevas necesidades que se vislumbraban. Este
escenario fue aprovechado por las comunidades indígenas, que apoyados en los referidos
instrumentos y al advenimiento de la conmemoración de quinto centenario de la conquista
de América, decidieron demandar su reconocimiento.
42
Dentro de la Asamblea, la cuota de participación de las comunidades indígenas fue
considerable32, con referencia a la población indígena que habita en el territorio nacional;
Lo anterior, sumado a la acogida que tuvo la reivindicación de sus derechos por parte de
algunos movimientos, como el Movimiento 19 de abril (M-19), al interior de dicha
Asamblea, permitió que la consagración de los mismos fuera un hecho. Sin embargo, es
importante resaltar que las propuestas presentadas para tal efecto, no estuvieron sustentadas
en profundos debates, sino que por el contrario, fueron aprobados de una forma precipitada,
sin el total entendimiento de las repercusiones que las declaraciones realizadas traerían en
el futuro próximo de la Nación.
Los diferentes avances que se lograron en torno a la cuestión indígena dentro de la
Asamblea Nacional Constituyente, son el resultado del trabajo realizado por los
constituyentes indígenas, quienes a través de sus propuestas, estructuradas por las mismas
comunidades, dentro de sus espacios de participación comunitaria, dejaron al descubierto la
existencia y la presencia de los pueblos indígenas que clamaba por ser reconocida.
Las propuestas presentadas por la ONIC “la Colombia que queremos” y “Tierra,
autonomía y cultura” fueron concebidas con base en las discusiones realizadas en el
interregno de 1988 y 1990 y concretadas en el marco del III Congreso Nacional Indígena,
en donde se eligió como representante a la Asamblea Nacional Constituyente al indígena
Emberá Francisco Rojas Birry. Por su parte, la propuesta de la Autoridades Indígenas de
32 Los tres representante a la Asamblea Nacional constituyente fueron : Lorenzo Muelas, Francisco Rojas
Birry y Alfonso Peña.
43
Colombia (AICO), quienes designaron como representante al indígena guambiano Lorenzo
Muelas, fue producto de largas sesiones de investigación por parte de los cabildos de
Nariño y Cauca y de diferentes colaboradores de la sociedad mayor, quienes han estado
identificados con la causa indígena.
Se presentaron múltiples proyectos reformatorios de la Constitución Política33, cuyo común
denominador era el reconocimiento de esa realidad que durante siglos fue ignorada y
negada: el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana,
que a pesar de ser una característica preexistente, nunca había sido plasmado en una
Constitución Política, la cual se supone debe contener los postulados básicos, los cimientos
sobre los cuales se erige un estado y el reflejo de una sociedad. No obstante este avance, el
33 En la ponencia presentada por el Constituyente Francisco Rojas Birry sobre los Derechos de los Grupos
Étnicos (Anales de Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta constitucional No. 67, Ponencia presentada el día 4 de mayo de 1991), se reseñaron diferentes propuestas formuladas por la subcomisión de igualdad y carácter multiétnico de la Comisión Preparatoria de derechos humanos, por el Gobierno y por diferentes delegatarios. Dentro de estas se resaltan las siguientes: a) “Antonio Navarro Wolf y oros (Proyecto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 8, martes 19 de febrero de 1991) Preámbulo “instaurar las bases de una auténtica convivencia democrática (...)inspiradas en los principios de tolerancia, a todas las creencias y convicciones, en el pluralismo político y en la reafirmación de la identidad nacional dentro del respeto a su diversidad regional, étnica y cultural” artículo 22. Cultura y patrimonio cultural. (...) “El Estado protege a todos los colombianos en el ejercicio de sus culturas, tradiciones y lenguas, reconociéndoles igualdad y dignidad”. b) Eduardo Espinosa Facio-Lince. Artículo 7 “ Se reconoce el carácter multiétnico de la nación. El estado reconoce las formas de propiedad de las comunidades indígenas y les garantiza el ejercicio de sus derechos: a preservar su identidad cultural, a la protección de su lengua y a la adopción autónoma de su propia organización interna. La Ley establecerá procedimientos especiales para que los derechos de los grupos étnicos sean efectivamente garantizados” c) Misael Pastrana, Augusto Ramírez y otros. Artículo 18. “El Estado garantizará, por medio de normas especiales, el derecho de las comunidades y pueblos indígenas a mantener su identidad cultural y sus territorios, así como el manejo y administración de sus tierras y recursos naturales.(...)”. d) Gobierno Nacional. Artículo 39. Derechos de las Comunidades Indígenas. “1. Se reconoce el carácter multiétnico de la Nación” e) Subcomisión de Igualdad y carácter multiétnico de la Comisión preparatoria de Derechos humanos. Título especial. Derechos de los pueblos indígenas, negros y otros grupos étnicos nacionales. Artículo 1.”los pueblos indígenas, negros y otros grupos étnicos tienen derecho a su identidad cultural. El Estado reconoce y garantiza , mediante una legislación especial, sus formas propias de organización social, gobierno, costumbres, lenguas, usos y formas de posesión de sus territorios (...).”
44
principio de diversidad cultural sólo fue justificado y sustentado a fondo por tres
propuestas indígenas.
La ONIC presentó, a través de Francisco Rojas Birry dos propuestas: En primer lugar, el
proyecto “La Colombia que queremos”; en este, se realizó una exposición del ideario que
los pueblos indígenas consideran necesario, para reivindicar sus derechos, y formar un
verdadero Estado dentro del cual los principios de democracia participativa y pluralista,
justicia y paz, y los derechos humanos sean efectivamente respetados y realizados.
Se resaltaron seis puntos importantes en dicha reivindicación:
1. Queremos una patria habitada por seres humanos que respeten la
diferencia, que tengan la tolerancia como su norte, que dialoguen y resuelvan
sus conflictos pacíficamente. (...) 2. Queremos una nación que se reconozca
rica y variada como es. (...) 3. Queremos una patria de todos. (...) 4. Queremos
en Colombia un nuevo mapa vital que reconozca las regiones y los grupos
étnicos. (...) 5. Queremos una Colombia que viva en armonía con la naturaleza
y que pueda respirar un aire puro. (...) 6. Queremos una Colombia en donde la
pena de muerte y la impunidad no sustituyan una correcta aplicación de
justicia.
El segundo proyecto se denominó “Tierra, autonomía y Cultura”, se basó primordialmente
en el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural del pueblo colombiano:
45
...la nación se trata, diversa y rica, como reconocimiento de la realidad que
expresamos. Somos un crisol de razas y así hay que entenderlo. Colombia
deberá reconocerse en la unidad de la diversidad. (...) La unidad nacional se
afianza entonces partiendo de la diferencia y abriendo espacios para que esos
valores se manifiesten, fortaleciendo con ello nuestra Nación. (...) Por eso nos
parece fundamental que en el artículo primero de la Nueva Constitución se
consagre el reconocimiento del carácter multiétnico y pluricultural del pueblo
colombiano.
Como consecuencia de esta demanda, se propuso igualmente la consagración del principio
de autonomía, en virtud del cual, se reivindicada la autodeterminación de estos grupos, con
el fin de que se respetaran y se reconocieran sus propias formas de gobierno, sus
tradiciones, sus usos, costumbres y prácticas.
Por otra parte, las AICO, presentaron otra propuesta indígena, a través de su representante
Lorenzo Muelas, en la cual no sólo se expresó de manera clara la diferencia existente entre
la sociedad mayor y la cosmovisión de los pueblos indígenas, sino que se expuso el
concepto de Derecho Mayor:
[A] través de nuestras luchas de la última década hemos venido clarificando
nuestro pensamiento para poder expresarlo en términos jurídicos que sean
entendibles a la población nacional . Por eso venimos hablando de nuestro
46
Derecho Mayor. (...) Por Derecho Mayor entendemos el cuerpo de derechos
que nos acompaña como miembros de las comunidades y pueblos originarios de
estas tierras americanas, y que tienen primacía sobre los demás derechos
constitucionalmente consagrados.”
Estas propuestas constituyen un hito importante para la lucha indígena, porque es la
apropiación por parte de los pueblos indígenas, de las prácticas, del lenguaje, y del discurso
característico de la sociedad mayor, que por años los han dejado en el olvido, para
participar de las mismas instituciones, para ponerse dentro de la misma línea
argumentativa, y lograr que sus demandas de reconocimiento, sus quejas, y aquel código
cultural que intentan transmitir sea recibido y entendido.
Muchos lo han entendido simplemente como un derecho a la tierra
especialmente quienes nos han ignorando la capacidad de pensar y conceptuar
por nuestros propios medios. A estos resulta imposible concebir que el indio
sea capaz de un pensamiento político o jurídico autónomo. Pero estamos aquí
para expresarlo.34
El constituyente Lorenzo Muelas, en la exposición general en la plenaria de la Asamblea
Nacional Constituyente del 19 de febrero de 1991 explicó esa diferencia de la siguiente
forma:
34 Muelas, Lorenzo. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 83”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 1991... Pág.14.
47
Dentro de este panorama estamos los indígenas que no sólo afrontamos las
mismas plagas de los colombianos sino que además sufrimos la discriminación
por ser distintos a los demás, porque hablamos diferente, pensamos diferente,
sentimos diferente, actuamos diferente. Por eso reclamamos el reconocimiento
de la diversidad; y no se trata de una simple diversidad étnica, cultural,
geográfica, psicológica o de costumbres, sino de algo más profundo, de una
diferencia humana en términos reales, históricos, lingüísticos y de pensamiento;
diversidad hasta en la concepción del mundo.
Del igual forma, en el proyecto reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.
83, el mismo constituyente, expresa la necesidad de un reconocimiento real y material,
como el hecho de su existencia dentro de la nación colombiana, enfatizando en que “no
todos somos iguales”, teniendo en cuenta que las diferencias con la cosmovisión indígena
son visibles:
Difícilmente se puede compaginar nuestra visión, sentimiento de ser hijos de la
tierra, con la característica actual de una población nacional, constituida por
‘hijos del viento’, para la cual el arraigo, la raíz y la pertenencia, constituyen
rémoras que les impiden desparramarse por el país o irse a vivir en otras
partes del mundo. Y cuando se piensa, se habla y se siente distinto, es inevitable
que se actúe también distinto.
48
Por su parte Francisco Rojas Birry, en la exposición general realizada en la plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente de 20 de febrero de 1991, durante la cual presentó a
grandes rasgos su proyecto “La Colombia que queremos” , reseñó como uno de sus puntos
principales, el reconocimiento de una nación rica y variada como los es el pueblo
colombiano, y no “como una abstracción jurídica” como hasta ahora se había concebido,
basándose en una presunta nación homogénea, como rezago del postulado, fuertemente
cuestionado del liberalismo, que consagraba el ideal de una sociedad universal.
[E]sta diversidad nos lleva a considerar en este momento en el que la
Asamblea Nacional Constituyente se plantea como la posibilidad del nuevo
pacto entre los colombianos, que es la oportunidad para que la sociedad
colombiana concilie sus diferencias con los grupos étnicos, dejando en la Carta
Magna el reconocimiento a su autonomía y sentadas las bases para garantizar
su participación política y económica en la nueva nación. A ello contribuirá el
reconocimiento de los territorios étnicos como unidades político-
administrativas y la circunscripción electoral para los grupos étnicos (..)
Nuestros desarrollo social, económico y político requiere del apoyo del Estado.
Por esto, se hace necesario que las reformas constitucionales incluyan los
derechos específicos de nuestras comunidades, pero también, que sean
formulados con claridad los mecanismos para hacerlos efectivos.35.
35 Rojas Birry, Francisco. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991.
49
Ante dichas manifestaciones, que constituyen claros reflejos de la realidad indígena y de las
minorías étnicas, el reconocimiento del carácter pluriétnico y multicultural de la nación,
no tuvo mayor discusión, quedando plasmado en el artículo 7° de la Constitución de la
siguiente manera: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana.”
Es a partir de este reconocimiento, que no una creación de un derecho, que la
igualdad procedimental puede fundamentarse a partir de la diferencia. Una
diferencia basada en este momento no en una disfunción del modelo ontológico
del ciudadano, como en el caso de los incapaces, sino en la concepción más
realista de que la nación es la sumatoria de sujetos que se adscriben a grupos
étnicos diferenciados, que practican culturas diferentes.36
2.3. Derechos de las comunidades indígenas
De las diferentes comunidades que pueden concebirse como grupos étnicos37, los pueblos
indígenas, fueron los únicos para los cuales, la consagración del principio de diversidad
36 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología (ICAN). Colcultura, 1995. . 37“la noción de grupo étnico –señala Francisco Rojas Birry- es un concepto antropológico que designa a una
comunidad humana que tiene una identidad cultural particular , derivada de características sociológicas precisas, a saber: - Poseer un legado cultural tradicional, que constituya una interpretación propia que sitúe al hombre en relación con su medio externo y con y con la comunidad, y asegure su identidad (...);–Tener un sentimiento de pertenencia al grupo étnico como una colectividad humana poseedora de una identidad cultural; -Contra con formas propias de organización social, distintas a las de la sociedad nacional, que regulen el comportamiento de los miembros del grupo, las relaciones de estos entre si, la organización del trabajo social y la distribución de oportunidades de acceso a los beneficios generados
50
étnica y cultural, traería como consecuencia el posterior estudio de disposiciones
constitucionales, que realzaran y materializaran dicho principio.38 Los derechos de los
indígenas fueron reconocidos expresamente, no dentro de un título especial como lo
proponían los representantes indígenas, sino dispersos en el texto constitucional haciendo
aún más difícil su ubicación y realización.
Esos derechos tienen como presupuesto básico, el principio de diversidad étnica, en la
medida que:
[I]mplica que se reconozca el derecho colectivo a ejercer su identidad étnica,
preservar y enriquecer sus tradiciones culturales y llevar adelante el desarrollo
cultural, que le es propio (...) Este derecho tiene la connotación de colectivo
precisamente porque es la comunidad –como totalidad antropológica y social-
la que afirma el precioso tejido de la identidad cultural. La lengua, los mitos y
los ritos que los actualizan, las manifestaciones culturales, son realizaciones
en la comunidad (...); -Contra con formas de control social propias que aseguren la cohesión social del grupo, mediante la aplicación de sanciones por parte de autoridades propias; - Ocupar tradicionalmente un territorio , al cual se hayan adaptado desarrollando a)formas de producción que no rompan el equilibrio ecológico y les permita aprovechar permanentemente los recursos naturales; y b) adecuando los espacios sociales del grupo al mismo medio; - Tener una lengua propia a través de la cual se conserve su legado cultural (...); -haber aportado históricamente elementos culturales a la identidad de la sociedad nacional”.
38 Ni las negritudes, ni los raizales consiguieron ser considerados como una comunidad diferenciada de la sociedad mayor, debido a que sus prácticas y formas de concebir el mundo, se encontraban identificadas con las de la mayoría de la nación, y no se aceptó la argumentación en virtud de la cual, como grupo étnico diferenciado deberían gozar de las prerrogativas, que a los indígenas se les estaban otorgando, pues se encontraban integradas a la comunidad nacional.
51
colectivas construidas por generaciones.”39 (subrayado y negrilla fuera de
texto).
Hay que resaltar, que al utilizar el término “derechos colectivos”, se está aludiendo al hecho
que las comunidades indígenas han sido reconocidas como pueblos, y en esa medida, se les
ha consagrado como sujetos colectivos de derecho. Contrario a los derechos individuales,
los cuales están adscritos al ser humano individualmente considerado, quien puede
invocarlos en su propio nombre, los derechos colectivos, se encuentran atribuidos a grupos
de personas culturalmente diferenciados y sólo pueden ser demandados por una entidad
colectiva. La cultura es un fenómeno grupal; los miembros de las comunidades indígenas,
se encuentran atados a su comunidad a través de lazos culturales, de una forma horizontal,
es decir, que implican la utilización de unas mismas prácticas y un mismo discurso, siendo
imposible considerarse en forma individual, con prescindencia de su cultura, de su
comunidad y de sus mismas tradiciones, pues resultaría la misma negación de su propia
existencia.
A este respecto, el Convenio 169 de la OIT, que fue introducido como legislación nacional
por la Ley 21 de 1991, en su artículo primero, señaló su ámbito de aplicación subjetivo40:
39 Rojas Birry, Francisco. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991.Pág 14. 40Ley 21 de 1991.Artículo 1° “a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbre y tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por; el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
52
los pueblos tribales y los pueblos indígenas41. Esta concepción de pueblos y por
consiguiente de sujetos colectivos, era indispensable para que el sistema de protección de
tradiciones y formas de vida indígenas que intentaron estructurar funcionara, debido a que
la individualización de la titularidad de estos derechos, frustrarían el propósito de la lucha
indígena y las demandas de reconocimiento de sus propios derechos, como cultura
diferente.
La Corte Constitucional ha realizado un gran desarrollo sobre este punto al establecer:
La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y
legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.
41 El cambio conceptual introducido sobre este punto por el Convenio 169 de la OIT frente a su antecesor Convenio 107 de 1957 puede percibirse con la simple comparación del artículo primero de estos instrumentos. “Artículo 1° (Convenio 107 de la OIT). El presente Convenio se aplica: a) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen.” (subrayado y negrilla fuera de texto).
53
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución
hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CP art. 1 y
7). 42
En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la
diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano
constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas
que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean
conculcados (CP art. 1, 7 y 14).”43
Esos derechos fundamentales de los pueblos indígenas, fueron propuestos al interior de la
Asamblea Nacional Constituyente por los representantes indígenas, quienes exteriorizaron
la importancia de su consagración en un cuerpo definido, en un capitulo especial, para un
mejor entendimiento de sus connotaciones y para que en la práctica se constituyera como
una real garantía para la efectividad de los mismos.
En la ponencia sobre los derechos de los grupos étnicos, se señalaron como fundamentales,
los siguientes derechos: derecho a la identidad cultural, derecho a la autonomía, derecho al
territorio, derecho a participar en la vida pública de la Nación y a relacionarse con la 42 “La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (...)” 43 Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muños.
54
sociedad nacional en términos que aseguren el respeto a la identidad cultural.44 Cada uno de
estos derechos se justifica precisamente en los elementos que caracterizan, a los pueblos
indígenas como grupos étnicos, pues no hay que perder de vista, que al interior de la
Asamblea la lucha por la consagración de estos derechos, siempre incluyó, a las negritudes
y a los pueblos raizales, como grupos étnicos.
2.4 Consagración de la Jurisdicción Especial Indígena
Estrechamente vinculado al derecho a la identidad cultural, que tiene su mayor expresión en
la consagración del carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, se
encuentra el derecho a la autonomía, que se traduce en la posibilidad de autodeterminarse
como pueblo, es decir, de establecer su propia organización, sus características formas de
gobierno, sus específicas estructuras sociales, administrativas, económicas conforme a sus
usos y costumbres, así mismo de tener sus propias autoridades tradicionales, de guiarse
bajo sus normas y códigos de comportamiento y de sancionar las conductas que los
miembros de la comunidad realicen en contra de su propia organización sociocultural.
Bajo el presupuesto de la diversidad étnica y cultural y como manifestación del derecho a
la autonomía, se estudió la necesidad de crear una jurisdicción propia, que permitiera a las
44 Rojas Birry, Francisco. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991.Pág. 18
55
comunidades indígenas ejercer funciones jurisdiccionales, es decir, de administrar justicia,
por sus propias autoridades tradicionales de acuerdo con sus usos y costumbres.
En las propuestas indígenas, se hizo manifiesta la existencia de mecanismos de solución de
conflictos propios, que durante lustros, se han erigido como medios de control social al
interior de las comunidades, los cuales garantizan la estabilidad de la misma organización
al estar sustentados en las prácticas y formalidades tradicionales de las diferentes etnias.
Francisco Rojas Birry planteó la solidez de las autoridades tradicionales de su pueblo en los
siguientes términos: “Nuestras autoridades son elegidas por la comunidad teniendo en
cuenta su vida, experiencia y sabiduría. Cuando no responden a nuestros intereses,
simplemente los cambiamos. Los castigos y sanciones a la faltas de cualquier indígena son
acordadas en reunión de toda la comunidad, según nuestras propias leyes y
reglamentos.”45 Lo anterior llevó a considerar la segregación que, por razones culturales,
presentan estos grupos étnicos frente al sistema judicial nacional.
La coexistencia de estos sistemas múltiples y diversos, advirtió la necesidad de incorporar y
reconocer nuevamente, esas diferentes realidades, en la Constitución, con el fin de
introducirlos dentro del marco institucional del Estado, resaltando el principio de unidad
nacional, con respeto a la diferencia; máxime cuando en instrumentos internacionales, el
Estado colombiano ya había ratificado su compromiso para proteger y respetar las formas
45 Rojas Birry, Francisco. “Exposición general realizada en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente
de 20 de febrero de 1991”. Anales de la asamblea Nacional Constituyente: Gaceta constitucional No. 18. Marzo 1991. Pág 8.
56
propias, usos y costumbres de los pueblos indígenas. Los artículos 8° y 9° del Convenio
169 de la OIT así lo corroboran :
Artículo 8o. 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir
en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9º 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
57
2. La autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Como consecuencia de esto, dentro de la comisión cuarta de la Asamblea Nacional
Constituyente, encargada de desarrollar los temas administración de justicia y ministerio
público, se realizó el estudio en torno al tema, el cual fue catalogado como un asunto
“menor”, que no suscitó mayor debate, ni un análisis profundo, por causa del apremio del
tiempo. En este espacio, los representantes indígenas presentaron sus propuestas, con el
siguiente articulado:
Artículo H. Las autoridades tradicionales de los grupos étnicos, tendrán
jurisdicción dentro de sus territorios, articulada al sistemas judicial nacional.
Artículo 58. Administran justicia la Corte Suprema de Justicia, los tribunales
superiores de distrito, los demás tribunales y juzgados que establezca la ley y
las autoridades de los grupos étnicos46.
Artículo 158. En aquellos Pueblos Indígenas donde no existan instancias
jurisdiccionales propias, existirán jueces indígenas, quienes ejercerán sus
46 Rojas Birry, Francisco“Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991.
58
funciones en el territorio de su nombre y cuyo cargo será equivalente al de juez
municipal. Para ser juez indígena no se requerirá ser abogado, pero sí
pertenecer a la respectiva comunidad y haber ejercido los mayores cargos del
gobierno de su Comunidad o Pueblo, siendo designado por los mecanismos
democráticos que los caractericen47.
Como se ha mencionado anteriormente, las propuestas presentadas, incluían igualmente a
los grupos raizales, y las negritudes; sin embargo, la comisión correspondiente no aprobó
la consagración de una jurisdicción propia, para estos grupos, como si lo determinó para
los pueblos indígenas.
Finalmente concluyó que como corolario del reconocimiento de las comunidades
indígenas como cultura diferenciada y en ejercicio de su autonomía, era indispensable y
necesario admitir la capacidad jurídica de sus autoridades tradicionales para resolver sus
propios conflictos, a través de la consagración de la Jurisdicción Especial.
No obstante, también fue necesario insistir en una debida articulación con el sistema
jurídico nacional, pues por una parte, los representantes indígenas aceptaron, que muchas
veces esos sistemas múltiples, no abarcaban la solución de la totalidad de los conflictos
que se presentaban dentro de sus respectivas comunidades; y por otra parte la continua
interacción entre las diferentes comunidades, y entre estas y la sociedad mayor,
47 Muelas, Lorenzo. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 83”. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 1991.
59
conllevaría indiscutiblemente a la generación de conflictos interétnicos y multiculturales,
donde la presencia del sistema jurídico nacional era indispensable para su solución.
En la sesión plenaria realizada en junio 19 de 1991 se llevó a cabo la votación del
articulado sobre el reconocimiento de las jurisdicciones étnicas, el cual fue aprobado con
39 votos afirmativos, ninguno negativo y siete abstenciones, cuya redacción fue la siguiente
forma:
Artículo. Jurisdicción indígena. Se reconoce la jurisdicción de las
autoridades propias de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial y
la vigencia de las normas y procedimientos de justicia propias que no atenten
contra la Constitución y las leyes. La ley establecerá la forma de articularla
con el sistema judicial nacional”
Sin embargo, la comisión redactora por cuestiones de estilo, modificó el texto del
articulado, que se incluiría en el Título VIII correspondiente a la estructura de la rama
judicial, en un capitulo aparte sobre jurisdicciones especiales, convirtiéndose en el artículo
246 de la Constitución vigente:
Artículo 246. Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la
60
Constitución y Leyes de la República. La Ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
De esta forma, la Jurisdicción Especial Indígena quedó consagrada como una institución de
aplicación inmediata, pues para su práctica no quedó sujeta al otorgamiento de una
competencia específica por parte de una ley. Sin embargo, la Constitución ordenó la
expedición de una ley para establecer las formas de coordinación con el sistema judicial
nacional.
El ejercicio de la Jurisdicción Indígena no esta condicionado a la expedición
de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La
Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la
Constitución y a la ley. De allí que al legislador le corresponde la obligación de
regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial
nacional 48.
48 Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de 1994 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
61
No obstante lo anterior, el desconocimiento de las diferentes etnias que habitan en
Colombia, la complejidad de la misma institución, la presencia de diversos mecanismos de
resolución de conflictos dentro de las comunidades y la falta de expedición de la ley, a la
cual se hizo referencia anteriormente, allanó el camino para que los conflictos entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial, no se hicieran esperar.
Colisión de competencias, impunidad, problemas de simple jerarquía, legitimidad de las
autoridades tradicionales, y las autoridades de la sociedad nacional, los límites de la
jurisdicción especial desde categorías occidentales, la acreditación como indígenas de
comunidades y miembros de las mismas para evitar la sustracción de campesinos del
régimen ordinario, y tensiones frente a los principios que soportan la institución, tales como
la unidad nacional y el reconocimiento de la diversidad, son algunos ejemplos de la
problemática que ha suscitado la consagración de la Jurisdicción Especial Indígena, sin el
desarrollo ontológico necesario para su debida articulación.
El incipiente desarrollo que se ha logrado en torno a la implementación efectiva de la
Jurisdicción Especial Indígena y su articulación con el Sistema Judicial Nacional, se debe
en su mayor parte a los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la
Corte Suprema de Justicia, corporaciones que han fijado los límites, las competencias y los
elementos propios de la institución. Empero, no hay que dejar de lado, el constante esfuerzo
que la Dirección General de Asuntos Indígenas, adscrito al Ministerio del Interior, ha
62
realizado en este tema, a través de sus conceptos, y sus investigaciones, a pesar de no contar
con una infraestructura adecuada, debido al bajo presupuesto que se le ha asignado por
parte del Gobierno Nacional.
No ha sido suficiente más de una década, para que el imperativo constitucional que
establece el artículo 246 para la coordinación entre las autoridades indígenas y el Sistema
Judicial Nacional se haga realidad. La falta de voluntad política del órgano legislador, no
obstante, el esfuerzo y la participación de los representantes indígenas en su conformación,
ha sido la razón por la cual los diferentes proyectos que se han presentado para tal efecto, se
hayan archivado.
El primer proyecto redactado sobre la coordinación entre las jurisdicciones, fue presentado
por la ONIC, ante el Congresito de 1991:
[S]e especificaba que la pena se cumpliera dentro de la comunidad a la cual
perteneciera el indígena y cuando no fuera posible, en un lugar próximo, en
régimen de semilibertad y con la posibilidad de realizar un trabajo comunitario
con miras a una verdadera rehabilitación. Se planteaba además, que cuando la
63
comunidad indígena no pudiera aplicar sus usos y costumbres, especialmente
en casos de reincidencia, se solicitaría el apoyo de la jurisdicción nacional.”49
Este proyecto fue rechazado por el Congresito y presentaba grandes falencias, pues se
basaba en consideraciones procedimentales, las cuales, conforme a la Constitución no se
habían sujetado a una regulación posterior, por lo cual representaba la misma negación de
un derecho que la Carta Política les había otorgado.
Los últimos proyectos radicados en la secretaría del Congreso de la República, fueron
presentados por el indígena Jesús Enrique Piñacue50. Su redacción y contenido es similar, y
las pequeñas variaciones se incluyeron, basándose en la recomendaciones de la Dirección
General de Asuntos Indígenas y de otros miembros de la misma corporación.
Las iniciativas proponen en su segundo capítulo, una serie de definiciones de gran utilidad
para la coordinación entre la Jurisdicción especial y el sistema judicial nacional, pues
unifican los criterios bajo los cuales se erige la Institución:
49 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op Cit. Pág 20 50 Proyecto de Ley estatutaria No. 003 de 2000 radicado en la cámara de Representantes y Proyecto de Ley
estatutario No. 140 de 2002 radicado en el Senado. El cuerpo de los proyectos se divide en 6 capítulos: ámbito de aplicación, conceptos y definiciones, principios generales, fijación de competencias, disposiciones varias y plan de desarrollo de la rama judicial.
64
Tabla No. 1.
Cuadro comparativo de los proyectos de Ley Estatutaria No. 003 de 2000
y No. 140 de 2002
PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA No.003 DE 2000
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
NO. 140 DE 2002. JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA.
Es la facultad constitucional de las Autoridades
indígenas de administrar justicia en todas las ramas del
derecho, en forma autónoma, integral e independiente
de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales, las
normas y procedimientos propios y la legislación
indígena especial vigente dentro de su ámbito
territorial.
PUEBLOS INDIGENAS. Se entiende por pueblos
indígenas los grupos, comunidades, parcialidades e
individuos descendientes de los pobladores originarios
de América que tengan conciencia de su identidad
étnica y cultural, manteniendo usos y valores de su
cultura tradicional, así como instituciones de gobierno,
de control social y sistemas normativos propios.
TERRITORIOS INDIGENAS.- Se entiende por
territorios indígenas las áreas poseídas en forma
regular y permanente por un pueblo indígena y
aquellas que, aunque no están poseídas en dicha forma,
constituyen su hábitat o el ámbito
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA.
Es la facultad constitucional de las autoridades
indígenas de administrar justicia en forma autónoma,
integral e independiente de acuerdo con normas y
procedimientos y la legislación indígena especial
vigente dentro de su ámbito territorial.
PUEBLOS INDÍGENAS. Se entiende por pueblos
indígenas los grupos, comunidades, parcialidades e
individuos descendientes de los pobladores originarios
de América que tengan conciencia de su identidad
étnica y cultural, manteniendo usos y valores de su
cultura tradicional, así como instituciones de gobierno,
de control social y sistemas normativos propios.
TERRITORIOS INDÍGENAS: se entiende por
territorios indígenas las áreas poseídas en forma
regular y permanente por un pueblo indígena y
aquellas que, aunque no estén poseídas en dicha forma,
constituyen su hábitat o el ámbito
65
PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA No.003 DE 2000
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
NO. 140 DE 2002.
tradicional de sus actividades sagradas o espirituales,
sociales, económicas y culturales, así otros grupos
étnicos o poblacionales habiten en dicho territorio.
AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.-
Son las personas o instituciones reconocidas por el
respectivo pueblo indígena como las Autoridades
legítimas que administran y ejercen justicia en los
territorios indígenas de conformidad con sus usos,
costumbres, normas, procedimientos, reglamentos de
convivencia y la legislación especial indígena. Para
efectos de la presente ley, Los Consejos Regionales,
Los Consejos Territoriales de que trata el artículo 330
de la Constitución Política y demás autoridades
tradicionales, los Cabildos y Asociaciones de Cabildos
o Autoridades Tradicionales de que trata el decreto
1088 de 1993, y demás instituciones que
autónomamente creen los pueblos indígenas son las
instancias legítimas encargadas constitucional, legal y
consuetudinariamente de administrar justicia al interior
de sus territorios.
VINCULACION SOCIAL Y CULTURAL.- Para
efectos de determinar la competencia se considera que
un ciudadano es indígena por
tradicional de sus actividades sagradas o espirituales,
sociales, económicas y culturales, así otros grupos
étnicos o poblaciones habiten en dicho territorio.
AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
Son las personas o instituciones reconocidas por el
respectivo pueblo indígena como las autoridades
legítimas que milenariamente han administrado y
ejercido justicia en los territorios indígenas de
conformidad con sus normas y procedimientos, usos,
costumbres, reglamentos de convivencia y la
legislación especial indígena. Para efectos de las
presente Ley, los Consejos Regionales, los Consejos
Territoriales de que trata el artículo 330 de la
constitución Política y demás autoridades tradicionales,
los cabildos y asociaciones de cabildos o Autoridades
Tradicionales de que trata el decreto 1088 de 19993, y
demás instituciones que autónomamente creen los
pueblos indígenas son las instancias legítimas
encargadas constitucional, legal y
consuetudinariamente de administrar justicia al interior
de sus territorios.
VINCULACIÓN SOCIAL Y CULTURAL: Para
efectos de determinar la competencia se considera que
un ciudadano es indígena por
66
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
No.003 DE 2000
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA
NO. 140 DE 2002
adopción cuando mantiene relaciones de filiación,
pertenencia e identificación cultural con un pueblo
indígena sometiéndose voluntariamente a los usos y
costumbres de la respectiva comunidad con el ánimo
de establecer su domicilio en el territorio indígena
respectivo.
AUTORIDADES DEL SISTEMA JURIDICO
NACIONAL.- Para efectos de la presente ley se
consideran autoridades del Sistema Jurídico Nacional
las definidas en los artículos 11, 12 y 13 de la ley 270
de 1996, ¨ Estatutaria de la Justicia ¨ o las que
determine el legislador.
AUTORIDADES DE APOYO A LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA.- Para efectos de
la presente ley se consideran autoridades de apoyo el
Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, El Instituto
Colombiano Bienestar Familiar - ICBF, La Policía
Nacional, El Departamento Nacional de Seguridad -
DAS, y las demás que tengan atribuida por disposición
legal o reglamentaria funciones de policía judicial o
que coadyuven a la administración de justicia
adopción cuando mantiene relaciones de pertenencia e
identificación cultural con un pueblo indígena
sometiéndose voluntariamente a los usos y costumbres
de la respectiva comunidad con el ánimo de establecer
su domicilio en el territorio indígena respectivo.
AUTORIDADES DEL SISTEMA JURÍDICO
NACIONAL. Para efectos de la presente ley se
consideran autoridades del sistema Jurídico Nacional
las definidas en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 270
de 1996, “Estatutaria de la justicia” o las que
determine el legislador.
AUTORIDADES DE APOYO A LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Para efectos de
la presente ley se consideran autoridades de apoyo el
Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, El DANE, la
Policía Nacional. El Departamento Nacional de
Seguridad-DAS, el Instituto Nacional de Medicina
Legal, la Fiscalía General de la Nación, La
Procuraduría General de la Nación, La Contraloría
General de la República y las demás entidades que
tengan atribuida por disposición legal o reglamentaria
funciones de policía judicial o que coadyuven a la
administración de justicia.
67
En la misma línea, los proyectos establecen los principios generales, bajo los cuales, se
regirá la jurisdicción, entre estos se encuentran: pluralismo jurídico, autonomía judicial, el
debido proceso, acceso a la justicia, idioma oficial, respeto a la diversidad étnica y cultural,
reciprocidad y cosa juzgada y en un capítulo posterior, delimitan las competencias
correspondientes de las autoridades indígenas; sin embargo, cabe anotar que algunas de las
definiciones y principios que allí se proponen, tienen un significado ambiguo, que podría
generar inconvenientes para su aplicación.
La definición de vinculación social y cultural, señala la posibilidad de considerar a una
persona como indígena por adopción, teniendo en cuenta ciertos requisitos. Conforme a la
redacción concebida en la propuesta, esto implicaría la facultad sustraerse de la
jurisdicción ordinaria, vinculándose al ámbito de aplicación de la Jurisdicción especial por
el simple hecho de cumplir con los requisitos, que en su mayoría no garantizan la
identificación cultural de la persona con una comunidad indígena. En este orden de ideas,
el respeto a la diversidad étnica y cultural y el pluralismo jurídico, presupuestos básicos de
la institución, se convertirían en un pretexto para la impunidad de ciertas conductas
socioculturalmente reprochables, que no pueden justificarse en una diferencia cultural que
no existe en realidad.
68
Por su parte la proposición de categorías propias de la sociedad mayor, tales como la de
acceso a la justicia, el establecimiento de instancias de revisión de las decisiones
implantadas por las autoridades indígenas, cosa juzgada, entre otros, conlleva al
desconocimiento del principio de diversidad étnica y cultural y el derecho de autonomía,
pues no coinciden en la mayoría de los casos, con los procedimientos, usos y costumbres de
las comunidades y etnias de nuestro país.
Lo anterior no quiere decir, que el ejercicio de la Jurisdicción y el reconocimiento de la
autonomía propia de los pueblos indígenas no tenga límites, por el contrario es necesario
establecer ciertos parámetros, en virtud de los cuales, se garantice el pleno desarrollo de las
tradiciones ancestrales de las comunidades, sin perjuicio de la correcta y eficiente
administración de justicia, en aras de la realización de los fines del estado establecidos en
la Constitución Política.
Capitulo II.- Consagración Constitucional
Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir, que pese al logro de reconocer
constitucionalmente el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana y el
derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, manifestado principalmente en la
consagración de una Jurisdicción Especial y las Entidades Territoriales Indígenas, aún se
sigue debatiendo acerca de los criterios por medio de los cuales se establecerá una armonía
69
entre las leyes, costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y el ordenamiento
judicial nacional, y en esa medida se pueda realizar la finalidad de la norma constitucional
y consumar el verdadero reconocimiento que las poblaciones indígenas han demandado
durante varios lustros.
1. Definición de la jurisdicción especial indígena
El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena constituye el reconocimiento del
Estado colombiano de sistemas múltiples de resolución de conflictos, de formalidades y
procedimientos y autoridades tradicionales, que han coexistido históricamente con el
sistema jurídico nacional, el cual, a pesar de sus constantes esfuerzos por cubrir a toda la
población, no ha sido suficiente para atender las diferentes necesidades de una población
cultural y étnicamente diversa51.
La facultad que tienen las autoridades de los pueblos indígenas de resolver
conflictos de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siguiendo lo
establecido en el artículo 246 de la Constitución Política, no es otra cosa que el
intento del Estado por ampliar su soberanía y asumir el control social en estas
51 “En el fondo es el reconocimiento del otro y de la otredad y de la diferencia no para incorporarla y
dominarla, sino para respetarla y tener conciencia de los espacios que le son propios, de los espacios en donde debe manifestarse como derecho fundamental la diferencia”. Angarita, Ciro. “Constitución Política, Jurisdicción Especial Indígena y autonomía territorial Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido Surgimos, Para Traer Nuevas Esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997Pág. 176-185.
70
etnias de una manera positiva a través del reconocimiento constitucional de sus
saberes ancestrales.52
La Constitución en su artículo 246 consagra la Jurisdicción Especial indígena, como la
facultad de las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas para administrar justicia
dentro de su ámbito territorial, conforme a sus normas y procedimientos, imponiendo como
límite el respeto por la constitución y las leyes nacionales.
“Artículo 246. Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y Leyes de la República.
La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional”.
En el marco del primer seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena, realizado en marzo
de 1997 en Popa, convocado por la Dirección general de asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior, Ministerio de Justicia, la Defensoría del Pueblos y el Consejo Regional
Indígena del Cauca, se presentaron varias ponencias relacionadas con la jurisdicción
especial; es curioso observar en las memorias de este seminario, que la mayoría de las
ponencias se orientaron a establecer y delimitar los criterios de coordinación, los elementos,
límites, la interacción de la institución, pero casi ninguna se atrevió a definirla.
52 Peñaranda, Claudia Helena y Montaña, Juan. “Elementos de un diálogo”. Ministerio De Justicia Y
Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág. 221-250.
71
Dentro de este contexto , el abogado, profesor universitario e investigador Hernán Darío
Benítez, en su ponencia “Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración
constitucional”, puntualizó sobre el talante híbrido de la JEI, definiéndola como “ una
verdadera entidad sui generis, constituida desde la semejanza con categorías conceptuales
de la sociedad nacional, con sus propios instrumentos teóricos y, no obstante, al margen
de las tipologías tradicionales de esas categorías”53.
La directora General de Asuntos Indígenas, Gladys Jimeno Santoyo, en concepto rendido al
Gobernador del cabildo Chenche Buena Vista, Andrés Yara Albino, en virtud de una
solicitud de las autoridades tradicionales indígenas para llevar a cabo el juzgamiento del
indígena pijao José Crispín Prada, sindicado dentro de la jurisdicción ordinaria por el
delito de acceso carnal violento, define a la Jurisdicción Especial Indígena como “la
facultad, que la Constitución de 1991 reconoce a las autoridades indígenas, sean cabildos
o autoridades tradicionales, para resolver los conflictos que se presentan al interior de sus
territorios de acuerdo con sus valores culturales, normas y procedimientos propios,
siempre y cuando estos no vayan en contravía de las disposiciones constitucionales.”54
Por su parte, Jesús Piñacue, en el artículo 2° del proyecto de Ley estatutaria No. 003 de
2000 radicado en la cámara de Representantes, la define en los siguientes términos: “Es la
53 Benítez, Hernán Darío. “Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”.
Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág.85.
54 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98
72
facultad constitucional de las autoridades indígenas de administrar justicia en forma
autónoma, integral e independiente de acuerdo con normas y procedimientos y la
legislación indígena especial vigente dentro de su ámbito territorial”.
Más adelante en el Proyecto de Ley estatutaria No. 140 de 2002 radicado en el Senado,
realizó unas modificaciones a la definición, redactándola así: “Es la facultad constitucional
de las Autoridades indígenas de administrar justicia en todas las ramas del derecho, en
forma autónoma, integral e independiente de acuerdo con los usos y costumbres
ancestrales, las normas y procedimientos propios y la legislación indígena especial vigente
dentro de su ámbito territorial”55
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones podemos concluir que la Jurisdicción
Especial Indígena es una institución en virtud de la cual se reconoce la facultad
constitucional que tienen las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas para que de
una forma autónoma, administren justicia al interior de su territorio, de acuerdo a las
normas y procedimientos propios, establecidos conforme a sus usos y costumbres
ancestrales, siempre y cuando no contraríen la Constitución y la ley.
En necesario advertir, que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial logrado por la Corte
Constitucional, se ha impuesto un nuevo límite a la JEI: el respeto de los derechos
humanos., por lo cual podría incluirse dentro de la definición. No obstante considero, que
las limitaciones impuestas a la JEI, si bien tienen un fundamento lógico, no pueden tenerse 55 Subrayado fuera de texto.
73
como absolutas, pues constituirían la negación de la misma facultad, pues se imponen unas
normas y prácticas propias de la sociedad occidental, que en muchos casos riñe con la
cosmovisión de los pueblos indígenas.
2. Marco constitucional
Las disposiciones constitucionales se ocuparon de dos temas íntimamente
ligados entre sí, en relación con los pueblos indígenas: sus derechos y las
reglas que deben regir las relaciones entre estos, el Estado y la sociedad
mayor. Ambos tópicos giran alrededor de tres principios: el respeto a la
diferencia , la autonomía y, pese a la aparente contradicción, la unidad
nacional.”56
En reiteradas ocasiones se ha confundido el análisis de los derechos indígenas con el
ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena, así mismo, se ha pretendido equiparar el
marco constitucional de estos dos temas, que si bien son complementarios, en la medida
que el reconocimiento de los derechos indígenas es el presupuesto básico para el
establecimiento de la JEI, no son una misma cuestión.
Como se estableció anteriormente a las comunidades indígenas se les otorgó una personería
sustantiva, en virtud de la cual son consideradas como un sujeto colectivo de derechos,
56 Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II: La Justicia
multicultural. Op. Cit. Pág. 30.
74
independiente y diferenciado de los miembros que la conforman. Lo anterior, implica la
posibilidad de radicar en cabeza del ente colectivo, que goza de una identidad cultural
particular y por tanto tiene expresiones, tradiciones, y costumbres propias e inconfundibles,
un catálogo de derechos, que buscan proteger la subsistencia e integridad de la comunidad,
al igual que preservar su identidad, sus manifestaciones y tradiciones culturales que se han
ido formando por generaciones.
Estos derechos de las comunidades indígenas parten del principio de diversidad étnica y
cultural, y en la medida en que dichas comunidades gozan de personalidad propia, pueden
ser objeto de protección, a través de los mecanismos dispuestos para tal efecto en la
Constitución, como lo es la acción de Tutela, sin que esto signifique, que el objeto de la
protección sean los derechos que los miembros de la colectividad ostentan en su calidad de
personas, individualmente consideradas.
No hay que perder de vista que el hecho de considerar a las comunidades indígenas, como
parte de la nación colombiana, implica que igualmente, les es aplicable todas las
disposiciones constitucionales. Bajo este supuesto, es preciso advertir, que los derechos
fundamentales que son reconocidos a sujetos individualmente considerados, pueden ser
predicados de las comunidades indígenas, como sujetos colectivos, imponiendo al juez
constitucional y a la sociedad en general, la función y la carga de interpretar esos derechos
desde una lectura multicultural, es decir, desprendiéndose de apreciaciones occidentales
acercándose lo más posible a la cultura que se encuentre involucrada.
75
Los derechos de las comunidades indígenas, puede agruparse en cuatro derechos
principales, de los cuales se derivan otros derechos, sin que esto signifique que sean
accesorios a los primeros, al igual que instituciones y otras manifestaciones que realizan el
principio de diversidad étnica y cultural y la importancia de las diferentes culturas
existentes en el país, para el desarrollo de la nación colombiana, dentro de un contexto de
respeto y tolerancia hacia la diferencia. Estos derechos principales son: el derecho a la
identidad cultural, derecho a la autonomía, derecho al territorio y derecho a participar e
interactuar con la sociedad nacional en términos que aseguren el respeto a la identidad
cultural de las diferentes comunidades étnicas.
Es por esto, que no puede confundirse el conjunto de derechos fundamentales de las
comunidades indígenas, entendidos, como aquellos derechos radicados en cabeza de un
ente colectivo que goza de identidad cultural propia, que son inherentes a esta, y buscan
proteger la existencia, subsistencia e integridad de la comunidad y la preservación de sus
tradiciones y manifestaciones culturales, con el ejercicio de la Jurisdicción Especial
Indígena, el cual, si bien es cierto, se sustenta igualmente en el principio de diversidad
étnica y cultural, es una manifestación particular del derecho a la autonomía, en el
entendido que se le otorga la facultad a las autoridades tradicionales de las respectivas
colectividades, de administrar justicia dentro de su territorio, siguiendo los procedimientos
tradicionales, conforme a las normas, usos y costumbres propias de su cultura.
En esa medida, el campo que abarca el conjunto de derechos fundamentales que han sido
reconocidos por la Constitución y por instrumentos internacionales que se han hecho parte
76
de la misma, es sustancialmente más amplio que aquel que comprende el ejercicio de la
Jurisdicción Especial Indígena, sin perder de vista, que a través de dicho ejercicio, se puede
lograr la protección y el reconocimiento de los derechos propios de las comunidades
indígenas.
Partiendo de lo anterior, se expondrá en primer lugar, el marco constitucional de los
derechos de los pueblos indígenas, para luego concretar el marco preciso de la Jurisdicción
Especial Indígena, debido a que los cuatro principales derechos, que se describen a
continuación convergen y se expresan dentro de la dinámica de la JEI.
El derecho a la identidad cultural “entendido como el derecho de seguir conservando la
propia forma de ser y de vivir de cada comunidad, de acuerdo con su propia
interpretación tradicional de la relación hombre con la naturaleza y con la comunidad”57.
Este derecho se expresa en los siguientes artículos:
Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
57 Rojas Birry, Francisco. “Ponencia Los derechos de los grupos étnicos”. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991. Pág. 18.
77
Artículo. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.
Artículo. 8. Es deber del Estado y las personas proteger las riquezas culturales y naturales
de la Nación.
Artículo. 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las
comunidades con tradición lingüísticas propias será bilingüe.
Artículo 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá
las condiciones para su creación y gestión. (...) Las integrantes de los grupos étnicos
tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
Artículo 72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El
patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional,
pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley
establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de
particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos
asentados en territorios de riqueza arqueológica.
78
Artículo 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia,
con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales
colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado
en la República en el momento del nacimiento. b) Los hijos de padre o madre colombianos
que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República. 2. Por
adopción: (...) c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos,
con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. (...)”.
Esta diversidad nos lleva a considerar en este momento en el que la Asamblea
Nacional Constituyente se plantea como la posibilidad del nuevo pacto entre
los colombianos, que es la oportunidad para que la sociedad colombiana
concilie sus diferencias con los grupos étnicos, dejando en la Carta Magna el
reconocimiento a su autonomía y sentadas las bases para garantizar su
participación política y económica en la nueva nación. A ello contribuirá el
reconocimiento de los territorios étnicos como unidades político-
administrativas y la circunscripción electoral para los grupos étnicos (..)
Nuestros desarrollo social, económico y político requiere del apoyo del Estado.
Por esto, se hace necesario que las reformas constitucionales incluyan los
derechos específicos de nuestras comunidades, pero también , que sean
formulados con claridad los mecanismos para hacerlos efectivos.58.
58 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991.
79
Derecho a la autonomía: “entendida como el derecho como la capacidad debe darse su
propia forma de organización social, económica y política. Es el desarrollo necesario del
anterior: es el derecho a tener formas propias de autoridad, de regular sus relaciones de
acuerdo con sus tradiciones, de regular la actividad económica, de conservar su lengua,
de tener una educación propia, de tener sus propias formas de medicina, etc.”59 Los
siguientes artículos son la expresión de este derecho:
Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los
demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional.
Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y
los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las
regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.
59 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991
80
Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los
siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que
les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.
Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción
a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará
por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son
de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de
estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o
más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación
con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio
decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el inciso primero de este artículo.
Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas
estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones :
81
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de
su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su
territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con
las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales
se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas.
En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Artículo 357. Los municipios participarán en los ingresos corrientes de la Nación. La Ley,
a iniciativa del Gobierno, determinará el porcentaje mínimo de esa participación y definirá
las áreas prioritarias de inversión social que se financiarán con dichos recursos. Para los
82
efectos de esta participación, la Ley determinará los resguardos indígenas que serán
considerados como municipios.(...).
Derecho al territorio “el grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está
asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionalmente ocupados y los que configuran su
hábitat60” .
Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y
los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las
regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.
Artículo 321. Las provincias se constituyen con municipios o territorios indígenas
circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento. (...).
Artículo 329. (...) Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.
Derecho a participar en la vida pública de la nación y a relacionarse con la sociedad
nacional en términos que aseguren el respeto a su identidad cultural: “es el presupuesto
sobre el cual debe apoyarse la vinculación de los grupos étnicos a la sociedad nacional, a
la vez que debe regular la relación de la sociedad nacional con los grupos étnicos. La
60 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991
83
dinámica de exclusión y discriminación debe dar paso a la vinculación mediante la
participación, como desarrollo fundamental de la idea de democracia participativa. De
otra parte, las relaciones de la sociedad nacional con los grupos étnicos no pueden
implicar, bajo la idea de desarrollar a las comunidades, el desconocimiento de su
cultura”.61
Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en
circunscripción nacional. Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en
circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. (...).
Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales. (...) La ley podrá establecer una circunscripción especial para
asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las
minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante esta
circunscripción se podrá elegir hasta cinco representantes.
Artículo 330. (...) 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico
y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover
las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución. (...) 6. Coordinar
los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7.
61 Francisco Rojas Birry. “Exposición de motivos del proyecto reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos.” Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No.29. Marzo 1991
84
Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. (...)
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará
sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas.
En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.”
Finalmente, el marco constitucional propio de la Jurisdicción Especial Indígena, está
constituido por los artículos 7° y 246 anteriormente transcritos.
El carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana que se expresa a través del
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural (artículo 7°) configura la base ontológica
de la Jurisdicción Especial Indígena (artículo 246), que no es otra cosa que la aceptación
por parte del Estado, de la existencia de sistemas jurídicos paralelos al Sistema Jurídico
Nacional, los cuales tienen como sustento una cultura tradicionalmente establecida, que
goza de sus propias autoridades, propias prácticas, de su propia cosmovisión y de su propio
discurso.
85
TITULO II
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
INDÍGENA
La Constitución Política de Colombia consagró en su artículo 246, la Jurisdicción
Especial Indígena, que se traduce en la facultad de las autoridades tradicionales de los
pueblos indígenas, para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de un ámbito territorial
específico, y conforme a unas normas y procedimientos propios de las respectivas
comunidades. Así mismo, impuso a su ejercicio, las limitaciones propias de un Estado
Social de Derecho, pues lo sujetó al cumplimiento de la Constitución y las leyes de la
República. Y por último, le reservó al legislador, la función de establecer las formas de
coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y El Sistema Judicial Nacional.
Como se hizo mención anteriormente, dicha norma constitucional es de aplicación
inmediata, en tanto que la Constitución tiene efectos normativos directos, y por
consiguiente, no puede negarse la vigencia de la Jurisdicción Especial Indígena, de tal
forma que su funcionamiento no depende de ninguna ley. 62
62 Supra, pág 55.
86
El ejercicio de la Jurisdicción Indígena no esta condicionado a la expedición
de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La
Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la
Constitución y a la ley. De allí que al legislador le corresponde la obligación de
regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial
nacional 63.
Sin embargo, ese funcionamiento, desprovisto de regulaciones y de criterios hermenéuticos
fue presentando, a través de los años, una serie de interrogantes y de cuestiones, los cuales,
ante la falta de voluntad política del legislador y del ejecutivo, y ante la complejidad de su
contenido y significado, han venido siendo despejados, por la jurisprudencia de las Altas
Cortes, principalmente por la de la Corte Constitucional, quienes en un primer momento se
pensó no tendría incidencia mayor en el desarrollo de la Jurisdicción Especial.
En ese orden de ideas, los capítulos que se desarrollan a continuación, se centrarán en el
análisis de los principales aspectos de la Jurisdicción Especial Indígena, es decir, sus
principios, elementos y límites, desarrollados por la Corte Constitucional, y en algunos
casos complementados por los pronunciamientos aislados de la Corte Suprema de Justicia.
63 Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
87
Es importante advertir, que el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte
Constitucional, se debe en su mayoría a sentencias de tutela (tipo T-), las cuales, no tiene
efecto erga omnes, sino interpartes, lo cual podría pensarse que constituye un
inconveniente en la aplicación de sus pronunciamientos para casos posteriores, es decir, que
impide que se establezcan líneas jurisprudenciales, con un grado de obligatoriedad para su
aplicación posterior ante casos similares.
Sin embargo, dejando de lado la discusión sobre el valor y la obligatoriedad del precedente
constitucional en Colombia y acogiendo la posición que a partir de 1995 ha dejado ver la
Corte Constitucional, sobre el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisión de
tutela de la Corte Constitucional , puede decirse que:
[E]l efecto inter -partes de las sentencias de tutela, del que habla la ley y los
juristas tradicionalistas, se limita exclusivamente a la resolución concreta del
caso o decisum. (...)
El juez debe seguir el precedente constitucional, a menos que pueda justificar
“suficiente y adecuadamente” el tratamiento diferencial o distintivo que pretende
hacer. Si no lo hace, esto es, si no confronta el precedente constitucional que
parece controlante y no anuncia las razones de su inaplicación, el juez estaría
violando con ello el art. 13 C.P. que garantiza “trato igual a situaciones
iguales”.64
64 López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional:
Análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales. Op. Cit. Pág. 39.
88
Capitulo I Principios de la Jurisdicción Especial Indígena
1. Principio de diversidad étnica y cultural
El reconocimiento del mundo moderno, como un mundo plural en donde no
existe homogeneidad en la manera como cada persona o grupo de personas
asumen la existencia, ha dado lugar a la adopción del principio del respeto a la
diversidad étnica y cultural (Art. 7 C.P).
...En ese escenario, los Estados contemporáneos han admitido la necesidad de
adelantar medidas conducentes a proteger y propiciar la existencia de
comunidades culturales diversas, como elemento esencial de su propia
existencia y desarrollo, permitiendo a la persona, como lo dice la corte
constitucional ( en Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente Carlos
Gaviria Díaz), “definir su identidad, no como ciudadano, en el concepto
abstracto de pertenencia a una sociedad territorial y a un Estado gobernante,
sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos”65.
Tal reconocimiento constitucional no puede ser un típico reconocimiento nacionalista, ni se
refiere a un proceso de inclusión y exclusión del otro, ni es un simple reconocimiento de
65 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno
Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98.
89
culturas alternativas desde la misma forma constitucional imperante, en la medida que
parte de la base de que ninguna constitución puede eliminar una perspectiva cultural .
Existía la malograda convicción de que una cultura equivalía al concepto de nación; cada
cultura digna de ser reconocida, se tomaba como una nación y cada nación debía
reconocerse como un Estado Nación independiente.
Sin embargo, esta asimilación no puede ser de recibo actualmente y mucho menos frente a
las demandas de reconocimiento por cuestiones étnicas, como lo es la causa indígena, en el
entendido que la diversidad cultural, no es un fenómeno perteneciente a ese “otro”,
“exótico” y “diferente”, sino que está inmersa en toda sociedad. Los ciudadanos son
miembros de más de una cultura dinámica, haciéndose común la practica denominada por
la teoría especializada “crossing cultures”.66
Se ha dejado ver que las culturas no son interiormente homogéneas, la identidad cultural
cambia, al ser éste un concepto dinámico. Como consecuencia de la interacción cultural, la
experiencia de reconocimiento del otro es un fenómeno interno a esta. Lo que se constituye
como uno de los más difíciles aspectos del concepto de cultura, en esta perspectiva de la
diversidad.
66.Tully, James. Strange Multiplicity. Constitucionalism in age of diversity. “Diversity and contemporary
constitucionalism”. United Kingdom: University of Victoria, British Columbia. Cambridge University Press, 1995. Pág. 30-53.
90
Una de las luchas más concretas y consistentes de las demandas indígenas, que fue avalada
por multiplicidad de proyectos al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, fue la del
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, dentro de un
marco de respeto por la diferencia, hacia todas las culturas y cosmovisiones distintas que se
hayan inmersos en el país, y conviven e interactúan con la forma de ser en el mundo de la
sociedad mayor.
De igual forma se puso de presente que el reconocimiento de ese principio, constituye el
presupuesto básico para la efectividad de los derechos indígenas, dentro de los cuales se
encuentra, el derecho a la autonomía cuya expresión más representativa es una jurisdicción
especial, en la que sus propias autoridades tradicionales ejerzan funciones jurisdiccionales
conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial.
El principio de diversidad étnica y cultural consiste en la percepción y comprehensión seria
de una realidad manifiesta , en virtud de la cual se hace referencia a la multiplicidad de
formas de ser en el mundo y de cosmovisiones que coexisten en un mismo espacio, en un
mismo tiempo y que con fundamento en esa base común, se interrelacionan y confluyen
dando lugar a un choque cultural, que abre paso a una serie de conflictos y tensiones, que
sólo puede ser resuelto en un principio a través de un diálogo transcultural.
Dentro de este contexto, la Jurisdicción Especial Indígena tiene su fundamento en este
principio constitucional, el cual, ha venido siendo desarrollado, entre otros, por numerosos
pronunciamientos de la Corte Constitucional.
91
No obstante, hay que decir, que en la mayoría de sentencias que se refieren al principio de
la diversidad étnica y cultural, lo hacen como obiter dicta, en la medida que éste no
constituye el objeto directo de la parte resolutiva, sino que se erige en algunas ocasiones
como la base para el reconocimiento de los diferentes derechos fundamentales, de los
pueblos indígenas, y de sus miembros, que son objeto de las decisiones, en su mayoría de
tutela; muchas veces simplemente se hace algunas menciones del principio, y
posteriormente se conceden tutelas, tomando en consideración la relación intrínseca, que
las comunidades tienen con el medio ambiente, en lugar de centrarse en el argumento de la
diversidad étnica y cultural.
El desarrollo jurisprudencial de este principio, se basará en el siguiente interrogante: ¿Cuál
es el grado de prevalencia del principio de diversidad étnica y cultural frente a otras normas
constitucionales?.
Este cuestionamiento, tiene como fundamento el hecho de que un denominador común de
las sentencias que conforman la línea, es la confrontación de dos principios, uno de los
cuales es el principio de diversidad étnica y cultural, del que derivan sustento los derechos
fundamentales propios de las comunidades indígenas como sujetos de derecho colectivo.
Frente a ese problema la Corte Constitucional se ha pronunciado hacia dos extremos
diferentes: por una parte, darle un grado de prevalencia máximo al principio de diversidad
étnica y cultural, frente a otras normas constitucionales, incluso frente a principios del
92
mismo rango, y frente a ciertos derechos que si bien implican una generalidad mayor, por
estar representados en un interés general, en la medida que benefician a la mayor parte de la
población (v. gr. El desarrollo económico), no son de tanta envergadura como lo es la
subsistencia (el derecho a la vida) de la comunidad indígena.
Por otra parte se encuentra un grado de prevalencia mínimo, en donde si bien se reconoce el
principio de diversidad étnica y cultural, éste no puede ser absoluto ni inmodificable, en la
medida que hay plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales dentro de
los territorios indígenas, y por ende este principio debe ceder cuando se ve involucrado uno
de tales derechos.
Si bien es cierto, que la Corte Constitucional desde sus inicios, ha llevado una tendencia
hacia un grado de prevalencia máximo, puede establecerse como veremos más adelante,
que el balance constitucional se encuentra en una prevalencia moderada del principio,
tendiente a su maximización, sin dejar de lado que el principio de diversidad étnica y
cultural, se erige como una guía de interpretación de la Carta Política, el cual debe
reconocer ciertos límites, con el fundamento en que no hay derechos ni principios
absolutos, y que existe un consenso transcultural frente un núcleo específico de derechos
fundamentales, propios de la sociedad occidental, que no solamente están reconocidos en
esta cultura, sino que traspasan la barrera de lo cultural, estableciéndose en un sentido
común que hay que respetar bajo cualquier circunstancia.
93
Tabla No. 2 Línea Jurisprudencial
Principio de diversidad étnica y cultural
¿Cuál es el grado de prevalencia del principio de diversidad étnica y
cultural frente a otras normas constitucionales?
T- 428/92 M.P: CIRO ANGARITA T-567/02 M.P: JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ
T- 380/93 M.P: EDUARDO CIFUENTES
T-254/94 M.P: EDUARDO CIFUENTES
T-342/94 M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL
C-058/94 M.P: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
C-139/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-349/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-496/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
SU- 039/97 M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL
T-523/97 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-1127/01 M.P: JAIME ARAUJO RENTERÍA
G
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T-728/02
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MÍN
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M.P: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
94
La Corte Constitucional a propósito de la acción de tutela instaurada por el gobernador de
la comunidad indígena de Cristianía con fundamento en los perjuicios ocasionados a la
comunidad, por la ampliación, rectificación y pavimentación de la troncal del café67, trajo
a colación dos de las manifestaciones más fuertes que se suscitaron en la Asamblea
Nacional Constituyente alrededor de los derechos indígenas, para resaltar el cambio
fundamental en la concepción de estos mismos:
La Nación colombiana –dice rojas Birry- tiene derecho a que se le defina
como ella es y no como una mera abstracción jurídica..nos hemos propuesto, al
venir aquí, dejar siglos enteros de negar lo que somos y avanzar unidos en el
descubrimiento de nuestra identidad.
Una declaración de ese tipo dentro de la constitución no haría más que recoger
una realidad evidente.
Dentro del panorama de inseguridad, de falta de trabajo, de tierra y
conocimientos, de corrupción política, de secuestro del poder, plagas estas que
afrontamos los indígenas además de la discriminación por ser distintos a los
demás, porque pensamos diferente, sentimos diferente, actuamos diferente. Por
eso reclamamos el reconocimiento de la diversidad. 67 Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón
95
La Corte consideró que a partir de ese reconocimiento puso de manifiesto el cambio
fundamental que se ha producido en la concepción sobre los derechos de las comunidades
indígenas, llegando a tener grandes implicaciones no solamente en el campo jurídico, sino
también en todo lo que un choque de culturas conlleva.
Cambio en el que se sustenta que la protección del principio de diversidad étnica y cultural,
lleva implícito un interés general, que si bien, en principio abarca a unos pocos, no por esto
debe ser siempre relegado, sino que por el contrario, es necesario estudiar el derecho en el
que se fundan los intereses involucrados para determinar cuál tiene mayor peso, pues:
“La norma que establece la prioridad del interés general no puede ser
interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos
fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos. Aquí, en esta
imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la democracia
y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y del utilitarismo.
La persona es un fin en si mismo; el progreso social no puede construirse sobre
la base del perjuicio individual así se trate de una minoría o incluso de una
persona. La protección de los derechos fundamentales no esta sometida al
vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor absoluto,
que no puede ser negociado o subestimado.”68
68 Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón
96
No obstante este punto importante, la sentencia adolece de un gran defecto, que luego será
corregido en fallos posteriores69, consistente en considerar los dos intereses involucrados (el
de los pobladores de la zona cafetera, beneficiarios de la ampliación de la carretera; y el de
la comunidad indígena de Cristianía) como colectivos, esto es, “un interés que abarca a un
número plural de personas que se ven afectadas respecto de la conducta desplegada
por un particular”70, pues se está desestimando la personalidad sustantiva de la propia
comunidad como sujeto colectivo de derechos, en la medida que se protege el derecho a
la propiedad sobre inmuebles fundamentales para su subsistencia, el trabajo y el
mantenimiento de integridad étnica y cultural de la comunidad, como un derecho propio
de las personas o miembros que conforman un grupo específico, y no como el derecho
fundamental a la subsistencia de la comunidad en sí misma considerada.
Tal consideración, hubiese igualmente llevado a la misma decisión, dentro de la línea
argumentativa de la Corporación , pues al interpretar el principio de la primacía del interés
general, con fundamento en los postulados del Estado Social de Derecho y la democracia
participativa, se hace alusión, a que
[E]l reino de la generalidad no sólo no puede ser llevado a la práctica en
todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la idea
del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades específicas de
69 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 380 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. 70 Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1994. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
97
grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo,
trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la determinación de los
derechos sociales económicos y culturales y en términos generales, para el
logro de la justicia.
Es importante resaltar aquí, que esta sentencia por disposición expresa de la Corte, se erige
como doctrina constitucional de carácter obligatorio para fallar en casos similares, cuando
se vea involucrada una comunidad indígena, al establecer en la parte resolutiva lo siguiente:
CUARTO: En todos aquellos casos similares al presente, por sus hechos o
circunstancias, siempre que se haya ocasionado perjuicios a Comunidades
indígenas derivadas de la omisión de normas sobre estudios previos de impacto
ambiental para la realización de obras públicas, la doctrina constitucional
enunciada en esta sentencia tendrá CARACTER OBLIGATORIO para las
autoridades, en los términos del Artículo 23 del Decreto 2067 de 1991.
Si bien la Corte Constitucional, en la sentencia reseñada comenzó a explorar el significado
del principio de la diversidad étnica y cultural, en fallos posteriores, entraría a determinar
su relación con otras normas de carácter constitucional.
98
En el año 2002 la Corporación invocó como sustento de la acción de tutela interpuesta en
nombre del Cabildo de la Parcialidad Indígena de “La Paila” en contra del INCORA71,, por
razón de su omisión frente al derecho de petición propuesto por el Cabildo, para que el
territorio que ocupan fuera titulado como resguardo, la violación del derecho de petición, el
derecho de igualdad y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de
la nación, la Corte Constitucional, estableció, al analizar el punto de la relación de los
principios fundamentales de la Carta, como lo es el principios consagrado en el artículo 7º
Superior, con los derechos fundamentales protegidos por la tutela, que no podía concebirse
la institución de la tutela, ni los derechos fundamentales, protegidos por esta, al margen de
los principios y fines que sustentan la Constitución.
Si bien es cierto que los preceptos invocados por los actores en el caso bajo
examen, que están consagrados en los artículos 2, 7 y 8 de la Constitución
Nacional, en donde se establecen los fines del Estado, el reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y la
obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, no
están destinados a la previsión de normas específicas sobre derechos
fundamentales, es necesario afirmar que, como se viene exponiendo, éstos no
pueden ser estudiados de manera aislada, pues sólo en la medida en que sean
entendidos en función de los fines y obligaciones estatales se puede decir que se
han interpretado en la forma debida. El desconocimiento de un derecho
fundamental lleva implícito el fracaso de los fines del Estado. 71 Corte Constitucional. Sentencia T-567 de 2002. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.
99
Partiendo de esa base, reconoció que el principio de diversidad étnica y cultural, al ser un
principio fundamental del Estado, se constituye en una “una pauta de interpretación
ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados
de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental"72.
Esta consideración fue confirmada en el año 1993, en donde, no solamente reconoce que
los principios fundamentales del Estado “representan un marco obligado marco de
referencia en la interpretación de las normas constitucionales”, sino que dentro de este
contexto hace alusión a “la tensión existente entre razón económica y razón cultural”, en
donde se pone de presente la prevalencia de la integridad étnica, cultural, social, y
económica de las comunidades sobre la explotación de los recursos naturales dentro de sus
territorios, al condicionar esa explotación a la preservación de dicha integridad, mediando
una autorización por parte del Estado, y por parte de la misma comunidad.
Esta decisión, constituye un gran avance en la determinación del principio de diversidad
étnica y cultural, por lo cual la considero como una sentencia hito, en la medida que
reconoce como presupuesto fundamental de ese principio de diversidad étnica, que a su vez
es el pilar básico de todos los derechos indígenas , que la comunidad es en sí misma un
sujeto colectivo de derecho, independientemente de sus miembros y de los derechos que
estos por ser ciudadanos colombianos tienen, lo cual merece su cita in extenso: 72 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
100
La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y
legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución
hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CPart. 1 y 7).
La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la
aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y
permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como
sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros
que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la
unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa
de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse
a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta
como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses
vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir
como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de
extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección
101
de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el
plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades
indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean
conculcados (CP art. 1, 7 y 14). (...)
El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución
supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de
formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la
cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua,
tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad.
El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con
prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural.
No obstante el avance logrado hasta este punto, para considerar la prevalencia del principio
de diversidad étnica y cultural, frente a otros principios y su carácter normativo e
interpretativo, analizado en punto de la explotación de recursos naturales y la organización
de su territorio en forma de resguardo, la Corte se desviaría de esa línea argumentativa
hacia una minimización de su contenido, en la medida que impuso unos límites a dicho
principio, basándose en categorías elaboradas a partir de una cosmovisión hegemónica,
102
poniendo de presente la vigencia de los derechos fundamentales leídos desde la óptica de
una sociedad mayor, que parece no reconocer la relatividad cultural, y que por el contrario,
trata de extender sus postulados fundamentales, otorgándoles el rótulo de transculturales.
En efecto, la Corte con fundamento en la acción de tutela instaurada por un miembro de la
comunidad indígena de El Tambo contra la directiva del Cabildo de la misma comunidad73,
a propósito de la decisión tomada por esta última en ejercicio de la facultad constitucional
de estas autoridades de ejercer funciones jurisdiccionales, se impone “La necesidad de
defender unos mínimos universales éticos que permitan trascender la especificidad de las
diferentes culturas y construir un marco de entendimiento y diálogo entre las civilizaciones
justifica la adopción de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos que, según
Bobbio, constituyen "la más grande prueba histórica que jamás se haya dado del
consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de valores”
Para luego concluir que “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales
en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es
acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con
los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y
naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos
los pueblos.”
73 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. (Quien
paradójicamente, es el mismo magistrado que propuso en la sentencia analizada anteriormente, el reconocimiento a las comunidades indígenas como sujetos colectivos de derecho)
103
La Corte en esta sentencia, establece unas reglas de interpretación encaminadas a
solucionar las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos, que se suscitan ante la
aplicación del pluralismo jurídico, dentro de las cuales se encuentra que los derechos
fundamentales constitucionales, constituyen ese mínimo obligatorio de convivencia para
todos los particulares, “el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes,
particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de
diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades
indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente”.
Este sistema axiológico, derivado de los principios del liberalismo constitucional, parte de
la base de una cultura homogénea , en donde sus individuos poseen un mismo discurso y
una misma forma de racionalidad; en esa medida, imponer de una manera abierta, los
derechos fundamentales constitucionales, como límite del principio de diversidad étnica y
cultural, constituye per se, la negación del mismo principio y un nuevo intento
integracionista por parte de la cultura hegemónica, pues se estaría reconociendo una
supuesta diversidad étnica y cultural, subordinada a los principios “pretendidamente
universales” característicos de Occidente, basándose en el argumento de su validez
transcultural y en una supuesta aceptación por parte de las comunidades indígenas, por el
hecho de la participación de tres de sus representantes al interior de la Asamblea Nacional
104
Constituyente, siendo evidente la incapacidad de la misma cultura hegemónica de articular
su forma de ser, desde una perspectiva alterna, sin tener que asimilarla.
Lo anterior deja ver, una perspectiva del “multiculturalismo normativo” en contraposición
al “multiculturalismo fáctico”, entendido como “una realidad social en donde coexisten
culturas diversas”, que “remite a una política que un Estado o Nación acepta o lleva
adelante respecto de las diversas culturas que lo integran”74, que viene siendo la forma en
la cual se afirma la identidad de la cultura hegemónica, en la medida, que su referencia y
tolerancia hacia ese otro, es la conciencia y la verificación hacia sí mismo, a través de un
proceso selectivo, en donde la forma cultural imperante, es la que determina como pueden
ser incluidas y reconocidas esa formas alternativas, que permiten su legitimación dentro de
un contexto espacial y temporal determinado, y más aún dentro de un contexto espacial que
se denomina globalizado.
A pesar de lo anterior, el juez constitucional no ha sido unívoco, en su apreciación del
principio de diversidad étnica y cultural, y como se hizo alusión en la introducción del
análisis de este principio, la mayor parte de sus consideraciones, las ha realizado
simplemente como meras enunciaciones políticas, sin que ellos configure una
argumentación jurídica, que permita centrar sus decisiones en el valor intrínseco del
principio constitucional. El caso de los nukak –makú75, es una clara muestra de ello.
74 Ulloa Cuellar, Ana Lilia. Multiculturalismo pluralista y la propuesta educativo de Dewey. Educación,
ciencia y cultura. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Biblioteca Jurídica virtual/ México. Octubre 20 de 2002. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/341/21.pdf
75 Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.
105
En este caso, la Corte Constitucional, tiene una gran acierto, y es la conciencia de su
ignorancia, frente a la cosmovisión de las diferentes culturales que se encuentra asentadas
en el país, razón por la cual comienza su análisis mediante una aproximación a la cultura
Nukak Makú, a través de algunos estudios antropológicos que se anexaron al expediente.
Sin embargo, esto no fue suficiente.
Su análisis sobre el principio de diversidad étnica y cultural, se limitó a establecer su
armonía con los preceptos constitucionales que tratan sobre consideraciones ambientales,
relacionando la protección de los grupos indígenas a la protección del medio ambiente
Si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un
recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún
cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con
ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben
conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de
la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se
constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del
Estado.
Razón por la cual, dentro de la línea jurisprudencial, esta sentencia, desplazaría
moderadamente el balance constitucional hacia una posición más evolucionada, en la
medida que si bien es cierto que la decisión se fundamentaría en otros derechos
106
fundamentales, propios de los integrantes de la comunidad indígena, armoniza el principio
con el contenido de otros preceptos constitucionales, otorgándole un valor de prevalencia
considerable, al erigirse (así sea nominalmente), en un principio guía de interpretación de
las demás normas constitucionales.
No obstante, la decisión de la tutela, no se basó en la consideración de cultura y comunidad
étnica, en virtud de la cual, el reconocimiento de la diversidad étnica se fundamenta en la
personalidad sustantiva de la comunidad, sino que consideró:
El reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentro
del universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logren
efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes
de las comunidades indígenas. Por consiguiente, cualquier acción de las
autoridades públicas o de los particulares que impliquen violación o amenaza
de la diversidad étnica y cultural de la comunidad "Nukak-Maku", puede
configurar la transgresión[sic] o amenaza de vulneración de otros derechos que
son fundamentales, como la igualdad, la libertad, la autonomía para el
desarrollo de la personalidad, la salud y la educación”.
El juez constitucional, argumentó su decisión en la consideración de dos derechos
fundamentales de los integrantes de las comunidades:
107
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en virtud, del cual los miembros
de la comunidad dentro de su libertad y capacidad de autodeterminación, tiene el
derecho de conocer diversas alternativas que les ofrecen otras comunidades, para
poder elegir así su propio destino y optar por una forma de vida, según convenga a
sus intereses.
En esa medida la acción llevada a cabo por la Asociación Nuevas Tribus de
Colombia, no es en sí misma violatoria de ese derecho, pues no hubo de por medio
engaño o formas violentas, para que los indígenas se sometiera a tales actividades,
sin embargo, se determinó que por la apatía de dicha asociación de someterse a un
control por parte del Estado, “gracias al manejo fluido de la lengua y al privilegio
de administrar la salud, están en posibilidad de coaccionar la disposición de los
indígenas frente a un mensaje ideológico que se opone a sus usos y costumbres y
desarticula la cultura, la Misión Nuevas Tribus ha sentenciado al ostracismo el
sitio que ocupa y vicia todas las consideraciones de respeto y autonomía ante la
nación Colombiana y el pueblo Nukak".
Por su parte, la Corte acudió también al derecho a la igualdad real, para
establecer que “La situación presente de los "Nukak-Maku" exige que se les
dispense - respetando su idiosincrasia y diferencia cultural- un trato
excepcional y preferencial por parte del Estado que logre realizar la verdadera
igualdad, material y jurídica, pues mientras no se les atiendan las necesidades
humanas insatisfechas, predicables de toda persona humana, no podrán
108
superar los factores que han servido para estructurar una discriminación en su
contra por los demás grupos humanos que los consideran diferentes física e
intelectualmente, y si se quiere, hasta carentes de algunos derechos” .
En virtud de esa igualdad real, el Estado es el encargado de la guarda y
protección del principio de diversidad étnica y cultural, y por lo mismo, con
base en este no puede dejar a su suerte a la comunidad Nukak, por lo cual se
hace necesaria la supervisión permanente de las actividades que realizará desde
ese momento la asociación, en cabeza del Estado, a través de la Dirección de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, de la Gobernación del
departamento del Guaviare y del Ministerio de Salud.
La Corporación, a propósito de la demanda de constitucionalidad interpuesta contra los
artículos 27 (parcial) y 63 de la Ley 48 de 199376, intenta rectificar la propuesta de la Corte
de realizar un análisis en relación a los miembros de las comunidades indígenas
individualmente considerados, en la medida que nuevamente trae a colación la sentencia T-
380/93, otorgándole nuevamente la importancia a la personalidad sustantiva de las
comunidades indígenas, derivado de la Ley 21 de 1991, que introdujo como legislación
interna el Convenio 169 de la OIT, lo cual implica aceptar a la comunidad indígena como
un sujeto colectivo de derecho independiente, de los individuos que la integran.
76 Corte Constitucional. Sentencia C-058 de 1994 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
109
De esta forma, estableció que la exclusión del servicio militar obligatorio condicionado a
dos requisitos, que el indígena resida en su territorio y que este conserve su integridad
cultural, social y económica, estaban encaminados a proteger, más que a los miembros de
las comunidades indígenas, a esta últimas, para los efectos del servicio militar obligatorio,
estimulando la preservación de su cultura y formas tradicionales, y no significaban, como
lo afirmaba el actor, la imposición de dos requisitos para la definición de un individuo
como indígena para otros efectos.
Dos años mas tarde, la Corte Constitucional, se dejaría llevar nuevamente por la
argumentación con base en categorías hegemónicas, con fundamento en la demanda de
constitucionalidad en contra de varios artículos de la Ley 89 de 1890, que durante un siglo
rigió las relaciones con los aborígenes, y en un determinado momento, fue considerada por
los mismos indígenas como un logro para su reivindicación, no obstante el contenido, y
lenguaje peyorativo que esta misma utilizaba.
La Corporación retomó nuevamente los límites establecidos en la sentencia T-254/94, de la
siguiente forma:
La creciente conciencia de la diversidad étnica y cultural -provocada por las
facilidades de desplazamiento y de comunicación contemporáneas y la
globalización de las relaciones económicas- y el declive de las concepciones
éticas de corte moderno, han puesto de presente la necesidad de reconocer y
proteger la convivencia, dentro de un mismo territorio, de grupos culturales
110
que sostienen cosmovisiones distintas. De hecho, los problemas relacionados
con el multiculturalismo y la tolerancia son una parte fundamental de las
discusiones éticas, políticas y jurídicas de la actualidad, todas encaminadas a
trazar la difícil línea entre la protección de la diversidad étnica y cultural, por
una parte, y la unidad política y la defensa de un “mínimo ético” representado
por los derechos fundamentales (...)
En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la
diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta
cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o
legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto
constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por
cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional: para que una
limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario
que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la
diversidad étnica y cultural.77”
El juez constitucional, en esta ocasión, trata de conciliar una solución frente a ese conflicto
de principios, atenuando en cierta forma dicha limitación que resultaría negando el mismo
principio, disponiendo categóricamente que “... las comunidades indígenas reclaman la
protección de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede
ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de 77 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
111
alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o
derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad.”
No obstante este desplazamiento en la línea jurisprudencial hacia el extremo contrario de la
línea, es decir, restándole preeminencia al principio de diversidad étnica y cultural, en el
mismo año78, establecería el balance constitucional en una prevalencia moderada
disponiendo el alcance del principio del reconocimiento de la diversidad cultural, que sería
reiterado, íntegramente en sentencias posteriores79, cuyos magistrados ponentes pertenecen
a una Corte diferente, de la que había analizado en un comienzo el principio. Para esto, el
juez constitucional identifica dos problemas que se suscitan a partir del postulado
establecido en el artículo 7° Superior: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un
alto grado de indeterminación, en segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica
la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de
igual jerarquía”.
Para el desarrollo de la problemática de este principio, comienza con una aproximación al
concepto de etnia80, en la medida que este es el objeto de la norma, y a partir de tal
definición determinó el alcance bajo el cual sería entendido tal principio:
78 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 79 Corte Constitucional. Sentencia T-1127 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Y Sentencia
T-728 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño 80 Para considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones:
una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera:(...) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente.”La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo,
112
El desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas
constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de
autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las
indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía.
Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un
caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación,
sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades,
cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les
reconoce a las comunidades étnicas.
Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que
remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad
comúnmente reunidos en el concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana.
113
de la que se trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las
posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.”
Esta conclusión a la cual llega la Corte, establece la relación existente entre el principio de
la diversidad cultural y una de sus manifestaciones, cual es la autonomía de las
comunidades, ampliando el espectro de esta, para intentar una mayor reivindicación de
dichas culturas. Parecería entonces abandonar lo previsto en sus sentencias antecesoras T-
254/94 y C-139/96; sin embargo, incurre en el error de estas, al otorgarle la pretendida
validez universal a los derechos fundamentales, no obstante ser más amplio el espectro de
autonomía concedido a las comunidades indígenas, disminuyendo correlativamente, el
ámbito en el cual se restringiría la consideración de tal principio, para darle prevalencia a
otros principios y normas constitucionales.
Posteriormente volvió a las consideraciones filosóficas de la diversidad cultural81 , en
donde el reconocimiento de la pluralidad significaba “la confluencia de fragmentos socio
culturales”, retomando nuevamente la adaptación del Estado Social de Derecho a la idea
del respeto de la diferencia, propuesta en la sentencia T-428/92. Así miso puso de
presente la coexistencia de derechos radicados en cabeza de la comunidad como sujeto
colectivo, y los que eran propios de los miembros de las comunidades indígenas, por el
hecho de ser ciudadanos.
81 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
114
Sin embargo, para resolver el caso concreto, el cual se centraba en la comisión de un delito
por un indígena paez por fuera de los límites del ámbito territorial de la comunidad, trajo a
colación las reglas de interpretación propuestas por las sentencias T-428/92, T-254/94, C-
139/96, no siendo muy clara en su posición, puesto que a renglón seguido, derivó de la
Jurisdicción Especial el derecho a un fuero indígena, cuyos elementos fueron la base para la
decisión del caso concreto.
Por el contrario, la Corte al decidir sobre el caso U´wa frente a la explotación de
hidrocarburos por parte de la sociedad Occidental de Colombia Inc. 82, volvió a tomar como
base la relación entre el principio de diversidad étnica y cultural, y los preceptos
constitucionales referentes a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de
los recursos naturales , señalada en la sentencia T-342/94 , al considerar a la comunidad
indígena como un recurso natural humano, y su fundamento en la personalidad sustantiva
de la comunidad, establecida en la sentencia T-380/93.
Esta postura acogida ante un caso que generó tanta expectativa, al contraponer intereses de
tanta envergadura, demuestra que la Corte ha tenido frente al principio de diversidad étnica
y cultural dos lineamientos claros: el primero, frente a las tensiones que se suscitan frente a
intereses económico del país, relacionados con megaproyectos, en los que se involucra la
explotación de recursos naturales, en el cual la Alta Corporación, ha ejercido un papel
protector frente a la diversidad étnica y cultural de las etnias, protegiendo a su vez el
derecho a la subsistencia de estas comunidades, en razón de su sentido de pertenencia a un 82 Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
115
territorio, y el arraigo de esas comunidades a los recursos naturales, que constituyen un
pilar importante dentro de su cosmovisión; otorgándole un grado de prevalencia muy
amplio al principio referido, limitando la intromisión de otras culturas al ámbito territorial
de estas etnias.
Por su parte, el segundo lineamiento que ha seguido esta Corporación, se da frente a
tensiones relacionadas con los derechos de los miembros de la comunidades étnicas,
suscitadas frente a las conductas que estos mismos han cometido dentro y fuera de su
territorio, pero que han sido objeto de reacciones por parte de sus autoridades tradicionales;
en estos casos, ha tendido más que todo, a restringir ese principio de diversidad étnica,
haciendo prevalecer categorías superiores, como considera son los derechos fundamentales,
en el entendido que estos trascienden las barreras culturales, y se imponen en las demás
culturas, de las misma forma como son analizados, en la sociedad hegemónica.
Más adelante, variaría un poco esa tendencia frente al segundo lineamiento, al considerar
que:
En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que
todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no
deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas
e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para
garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre
reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos
116
jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida
validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos
intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a
la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su
diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un
presupuesto vinculante.83
De esta forma, se aparta de los límites establecidos en las sentencias T-254/94 y C-139/96,
acogiendo en su lugar, las reglas interpretativas establecidas por la sentencia T-349/96, que
como se mencionó en su momento, amplió el espectro del principio de diversidad étnica y
cultural, estableciendo solamente unos límites muy restringidos, a favor de la autonomía de
las comunidades indígenas. Proponiendo a su vez que “Una primera solución a este tipo de
conflictos, se ha planteado en términos de un diálogo intercultural que sea capaz de trazar
unos estándares mínimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es
decir, lograr un consenso en aquel mínimo necesario para la convivencia entre las
distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que
marcan la identidad de cada una.”
Así mismo, parece haber corregido el error en que incurrió, con la sentencia T-349/96,
pues aquí se hace especial énfasis en que no puede imponerse las valoraciones racionales de
una cultura, pues estaría en contraposición con este principio “En otras palabras, aún
siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define 83 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
117
como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia
pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto
ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de
grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción
del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el
principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las
diferentes culturas, que el mismo ha reconocido”.
En esa misma línea, aclaró que el contenido de esos límites mínimos propuestos, obedecen
a un “verdadero consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre”, visto no desde la perspectiva
occidental, sino asumiendo que cada uno de esas restricciones, debe verse bajo la óptica de
la comunidad indígena involucrada.
2. Principio de autonomía
Al considerar que los pueblos indígenas mantienen formas de relación
económica, social y jurídica diferentes y que tienen su propio nivel de
aspiraciones, la conveniencia de garantizar la provisión de un gobierno
propio, que pueda actuar y proyectar sus funciones en consideración a las
118
demandas y propósitos comunes a los asociados, aparece como una
necesidad.84
Cuando se estudió el marco constitucional de los derechos indígenas, se dijo que el derecho
a la autonomía constituye uno de los logros más importantes para las grupos tradicionales,
el cual fue definido en su momento como “ la capacidad de darse su propia forma de
organización social, económica y política.”
Este derecho implica entonces, la principal manifestación del respeto a la diversidad
étnica y cultural, y es a partir de éste, que se construye la Jurisdicción Especial Indígena,
pues la facultad que se le otorga a las autoridades tradicionales de las diferentes
comunidades indígenas, para ejercer funciones jurisdiccionales, establecidas en el artículo
246 Superior, implica en el marco del Estado Social de Derecho, la aceptación de la
autonomía de las autoridades indígenas.
El reconocimiento a la autonomía de los pueblos indígenas, fue uno de los objetivos del
Convenio 169 de la OIT, en la medida que consideró “las aspiraciones de esos pueblos a
asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven”. Dentro de esa perspectiva, en su artículo 7.1. estipuló:
Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste 84 Yunes Moreno, Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Legis,1998.. Pág. 98.
119
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
De dichas consideraciones, se desprende que la autonomía reconocida a los pueblos
indígenas tiene implicaciones en diferentes órdenes, pues no solamente se refleja en la
posibilidad de conservar sus propios sistemas jurídicos e instaurar las normas y
procedimientos que se derivan de sus usos y costumbres, sino que también implica la
autodeterminación en cuanto al diseño de su estructura social, su propio sistema de valores,
al desarrollo de sus sistemas de producción y asimismo, implica la definición de sus
proyecciones, frente a un mundo que hasta ahora se ha percatado de su existencia y de su
importancia. Es decir, las comunidades indígenas tienen una autonomía administrativa,
económica, social, y cultural.
A diferencia de lo que acontece frente a otras entidades territoriales, a los
miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo una autonomía
administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede
suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino que también el
ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonomía política y jurídica, lo
que se traduce en en la elección de sus propias autoridades (CP art. 330), las
120
que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
(CP art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el reconocimiento y la
realización parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el
respeto de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana85.
Sin embargo, es necesario advertir, que esa autonomía y sus diferentes manifestaciones,
tienen lugar dentro del marco de una República Unitaria y con relación al Estado Social de
Derecho, como lo es Colombia, de acuerdo al Artículo 1º de la Constitución “Colombia es
un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general.” De esta forma, implica un
reconocimiento de la autonomía frente a un Estado y frente a una sociedad nacional.
No obstante, a la luz de los múltiples reconocimientos internacionales, que ha dado fruto
dentro de los diferentes Estados que albergan comunidades indígenas dentro de su
población, y frente al fenómeno de la globalización, en virtud del cual se han redefinido los
espacios geográficos y políticos, y se ha generado una tendencia al replanteamiento de un
orden mundial, esa autonomía no debe entenderse dentro de un marco enteramente
nacional, sino redefinida directamente frente a ese orden trasnacional, sin que ello
signifique, como muchos lo han temido, que esa autodeterminación de los pueblos
85 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente : Eduardo Cifuentes.
121
indígenas represente el reconocimiento de una soberanía, de las comunidades frente al
Estado del cual hacen parte.
De lo que se trata, al presentar esta definición de la autonomía frente a un orden mundial, es
exaltar que dentro de la concepción de la soberanía popular, como aquella que reside en el
pueblo, reconocida por la mayoría de los Estados86, debe tenerse en cuenta la diversidad
étnica y cultural de ese pueblo, que constituye a su vez, la nación de un Estado y que deja
atrás el postulado de la homogenización de la sociedad, propio del liberalismo
constitucional, tratando de articular la participación de los pueblos indígenas respecto a sus
proyecciones y sus necesidades como sujetos propios, titulares de sus derechos y
moldeadores de su futuro dentro de un espacio, que se transforma constantemente, y que se
va acercando a lo que toca con sus bienes más preciados (v. gr. Su territorio y los recursos
naturales que se encuentran dentro de este).
La línea jurisprudencial que se ha construido para desarrollar el principio de autonomía87,
formula el siguiente problema jurídico: ¿qué grado de autonomía se le reconoce a las
autoridades tradicionales de las comunidades indígenas en ejercicio de las facultades
jurisdiccionales otorgadas por el artículo 246 de la Carta Política?
86 Constitución Política de Colombia. Artículo 3º 87 Acogiendo la línea jurisprudencial planteado por el profesor Diego Eduardo López Medina. En López
Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional: Análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales. Teoría del derecho Judicial. Bogotá: Legis, 2001.Pág.84.
122
Las decisiones de la Corte han oscilado frente a esta interrogante, entre dos etapas
diferentes, la primera tiende a una autonomía restringida, que se ve reflejada radicalmente
en algunos fallos88 y de una forma más moderada en otros pronunciamientos89, en donde la
Corporación ha fijado unos límites amplios a esa autonomía, haciendo casi quimérico el
ejercicio de tales facultades.
Por otra parte, la segunda etapa, se ha caracterizado por la aceptación de una autonomía
ampliada, que ha venido siendo reconocida por el juez constitucional a partir del año
1996,90 en donde la misma Corte admite, allanar el camino para la realización de los
derechos indígenas, pues no se ciñe al tenor literal de la norma, sino que por el contrario,
guía su decisión consultando el espíritu de la misma91.
88 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 89 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. Y Sentencia T-
496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 90 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 91 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia SU-
510 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Sentencia T-652 de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-1127 de 2001.Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería
123
Tabla No. 3 Línea Jurisprudencial
Principio de Autonomía
¿Qué grado de autonomía se le reconoce a las autoridades tradicionales
de las comunidades indígenas en ejercicio de las facultades
jurisdiccionales otorgadas por el art. 246 de la C.P?
T-254/94 M.P: EDUARDO CIFUENTES
C-139/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-349/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-496/96 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-523/97 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
SU-510/98 M.P: EDUARDO CIFUENTES
T-652/98 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-1127/01 M.P: JAIME ARAÚJO RENTERÍA
AU
TO
NO
MÍA
RE
STR
ING
IDA
AU
TO
NO
MÍA
AM
PLIA
DA
124
En el año 1994, el juez constitucional92 tuvo su primera aproximación frente al problema
de interpretación de la consagración del respeto a la diferencia dentro de la unidad. En esta
decisión la Corte afirmó tajantemente, que la autonomía política de las comunidades
indígenas debía ejercerse “dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean
contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la
unidad nacional.” Dejando ver que su posición se guiaría más hacia la conservación del
orden hegemónico, siendo tímida en reconocer abiertamente la problemática existente, en
la contraposición de dos ordenes jurídicos y políticos diversos.
En la misma línea, indicó unas reglas de interpretación que constituirían las pautas
generales, dentro de las cuales se sujetaría la Corporación para resolver las “diferencias
conceptuales y los conflictos valorativos” que se presentarían frente al ejercicio de la JEI
respecto del Sistema Judicial Nacional; las cuales, lejos de ser una interpretación acorde
con los principios constitucionales de diversidad étnica y cultural y de pluralismo jurídico,
significaban la ratificación del orden imperante, no tanto por lo que en sí mismas podrían
representar, sino por el contenido y la aplicación que de estas, se hizo en la misma
sentencia; pues, no obstante, fue una de estas reglas de interpretación, la que sirvió
posteriormente, para corregir los errores, que en su momento se consideraron como
grandes aciertos, y que en últimas representaban el entorpecimiento de la institución: 92 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes.
125
1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La
realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción
de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior
integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad
de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus
miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice
seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace
indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres -
los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan,
y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya
que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar
relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente
delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.
Esta primera regla de interpretación supone el reconocimiento de tres ordenes jurídicos
diferentes en punto de la articulación entre la jurisdicción espacial indígena y el sistema
judicial nacional : por una parte se encuentra la Constitución Política y la legislación
nacional vigente; en un segundo plano, se encuentra la legislación indígena especial, que
ha concedido una serie de derechos, prerrogativas y obligaciones especiales en cabeza de la
población indígena que se encuentra asentada dentro del territorio nacional; y por último,
126
dentro de ese gran conjunto que es la legislación indígena, se encuentra el “derecho
mayor”93 o los sistemas de derecho propios de cada una de las comunidades étnicas que se
diferencian, a lo largo de la geografía nacional, pues cada uno de ellos deriva su
organización política y jurídica, sus usos y costumbres, de un mito de creación propio,
que les ha dado una cosmovisión particular, los cuales han tenido en un mayor o menor
grado de interacción con la sociedad mayor.
Sin embargo, esta regla contiene un problema práctica y es decidir a quién y bajo qué
criterios, le corresponde determinar el grado de aculturización y de originalidad de una
cultura específica.
2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a
la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP
arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar
que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes,
particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al
principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de
las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que,
93“Por Derecho Mayor – señala Lorenzo Muelas- entendemos el cuerpo de derechos que nos acompaña como
miembros de las comunidades y pueblos originarios de las comunidades y pueblos originarios de estas tierras americanas, y que tienen primacía sobre los demás derechos constitucionalmente consagrados: -porque es nuestro (...). – porque es totalizante (...). –porque está vigente, y es guía de nuestra conducta individual y colectiva (...). – porque es pre existente. (...). Este Derecho Mayor constituye el marco general de los derechos específicos que ponemos a la consideración de la Asamblea Constituyente.”
127
dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional
Constituyente.
Como se mencionó al realizar el análisis del principio de diversidad étnica y cultural, a
juicio de la Corte, se impone unos mínimos universales éticos, sobre los cuales
supuestamente, existe un consenso transcultural, y que se constituye como un limitante que
todas las culturas, y todo sistema axiológico debe respetar, más aún, si se encuentra
inmerso dentro de una constitución cuyo estirpe liberalista, trata de acentuarse con un
“relativismo moderado”, que en últimas no es más que un intento adicional de hacer
universal una serie de derechos que fueron concebidos, bajo una lectura típicamente
occidental, sin considerar lo que bajo una perspectiva étnica pueda significar.
3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman
sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando
protejan directamente un valor constitucional superior al principio de
diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al
reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de
hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma
legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar
la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -
diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales
imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica
y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por
128
parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su
riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural.
La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno
encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en
consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes
imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.”
En esta regla de interpretación, tiene dos vertientes importantes: el primero, al establecer
la primacía de las leyes imperativas, intenta preservar el ordenamiento jurídico nacional y
la seguridad jurídica de ese orden, imponiendo unos valores constitucionales, que se
sobreponen al principio de diversidad étnica y cultural. Lo cual significa, el carácter
enteramente relativo que tiene dicho principio, en donde se evidencia, que el problema que
propone esta sentencia, es un problema de jerarquía, al tratar de introducir los usos,
costumbre y procedimientos originales de las comunidades, dentro del sistema nacional
hegemónico.
En segundo lugar, se considera que “hay un ámbito intangible del pluralismo y de la
diversidad étnica y cultural” que no es disponible por parte de la ley, lo que supone
sopesar los diferentes valores constitucional, para saber que es lo que constituye ese
núcleo intangible; sin embargo, en la misma decisión, no se mencionan cuáles son esos
valores constitucionales superiores que en determinado caso restringirían el principio de
diversidad étnica, que en la mayoría de los casos se erige como derecho fundamental de las
comunidades indígenas involucradas, para la supervivencia de su cultura.
129
4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las
normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de
pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra
legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles,
por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada,
lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres
en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una
autorregulación por parte de las comunidades indígenas.”
Esta última regla reitera, que lo que trató de analizar el juez constitucional, fue un
problema de jerarquía.
La autonomía de las autoridades indígenas frente a estas reglas, y la interpretación que
señaló la Corte, era lo suficientemente restringida, como para denominarse autonomía,
simplemente era la consagración de una facultad inoperante, que evidenciaba un nuevo
intento integracionista por parte de la sociedad mayor y el afán del juez constitucional por
armonizar normas y principio en cierto sentido irreconciliables, que se encuentran en la
constitución. Así lo reconoce Hernán Darío Benítez, en su ponencia “Jurisdicción
Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”:
130
En la sentencia que se acaba de mencionar [ T-254/94] se recurre al
argumento de la “conservación dentro de la unidad” – así se llama en esa
jurisprudencia-, que se basa en la distinción entre contrario y contradictorio
para justificar la consagración simultánea en el artículo 1º de la Carta, de la
autonomía de las entidades territoriales y la condición de república unitaria .
La leguleyada que mencionaba el doctor Ciro Angarita, es que la Corte
distingue entre lo que es contrario y lo que es contradictorio. Según la Corte,
entre el artículo 7º y el texto del 246 hay situaciones de contrariedad, pero no
de contradicción. Entonces se produce la desmembración en esta sentencia de
parte del artículo 246 para hacerlo coincidir con el artículo 1º , que dice que
Colombia está organizado bajo la forma de una república unitaria donde se
reconoce la autonomía”94.
En un pronunciamiento posterior95, la Corte se acerca a la sentencia anterior, en la medida
que reitera la existencia de unos mínimos éticos, pretendidamente universales, que limitan
la facultad otorgada por el artículo 246 Superior a las autoridades tradicionales, y de igual
forma, vuelve a ponderar la limitaciones de dichas facultades como un problema de
jerarquía.
94Benitez, Hernán Darío.“Jurisdicción Especial Indígena: implicaciones de su consagración constitucional”.
Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág.194.
95 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.
131
Sin embargo, da un paso adelante en el entendido que propone, la “necesidad de un
paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a la diversidad
étnica y cultural” , es decir, pone de presente la imposibilidad de establecer normas
generales, o criterios estrictamente establecido, para sopesar el conflicto de diversidad
dentro de la unidad, llegando a ampliar en cierta medida, el ámbito de autonomía de las
comunidades indígenas, y estableciendo la necesidad de resolver el conflicto conforme a
las particularidades de cada caso concreto.
En una sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos indígenas,
muchos de ellos conocidos sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos
pueden ser clasificados en 22 grupos, resulta aventurado establecer reglas
generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el
legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación
entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la
diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados
satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las
comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía
de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones
ordinarias o la acción de tutela.
132
De igual forma, más adelante96, la Corporación tendería a esta posición restrictiva
moderada, en la medida que al fijar las reglas de interpretación a los cuales debería el
interprete atenerse, para analizar los casos en los que el conflicto entre las dos
jurisdicciones tengan lugar, se remitió pronunciamientos anteriores97:
1. En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular
protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con
los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los
principios y valores constitucionales. Y en el mismo sentido:
2. El procedimiento de solución de conflictos entre unidad y autonomía debe
atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado
de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria, la
afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad,
etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de equidad, para dirimir el
conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y
jurisprudenciales establecidos al respecto.
3. El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su
singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio
constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la
96 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. 97 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Y Sentencia C-
139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
133
comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de
mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad.
No obstante, la fuerza conceptual que se les imprimió a estas sentencias, el balance
constitucional se ubicaría en el otro extremo de la línea, es decir, el juez constitucional,
evolucionaría a otra etapa más progresista, en la que aspiraría a un mejor entendimiento del
espíritu de la norma.
En el siguiente conjunto de sentencias, la Corte Constitucional, dejaría de analizar el
problema jurídico, como un problema de jerarquía normativa, y lo desplazaría
acertadamente, la problemática, al tema de límites de las autoridades tradicionales de los
pueblos indígenas en punto de sus facultades jurisdiccionales.
En el año 199698, la Corporación reconociendo que sólo bajo un alto grado de autonomía
podría prohijarse la supervivencia cultural de las comunidades aborígenes, redujo a una las
reglas de interpretación fijadas en sentencias anteriores: “la maximización de la
autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las
restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”.
No obstante reiterar una de las reglas de interpretaciones, que anteriormente se dijo que
llegaba a hacer frustráneo el precepto constitucional, en esta ocasión la Corte complementa
98 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
134
esa minimización de las restricciones, admitiendo sólo aquellas que cumplan con dos
condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de
superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les
reconoce a las comunidades étnicas.
Más adelante, la Corte dispone que en la interpretación que debe hacerse del artículo 246
de la Carta, no puede llegarse al extremo de decir que las limitaciones que ahí se
encuentran, se refieren a todas las normas constitucionales y legales, sino que estos límites
debe dilucidarse conforme a la regla de maximización de la autonomía, ampliando
tajantemente el espectro decisional de las autoridades tradicionales.
Aún más radical la Corte, diferencia dos situaciones, en virtud de las cuales el análisis
frente a la autonomía que debe concederse a las autoridades indígenas cambia:
“Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se
ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un
indígena, un negro y un indígenas, indígenas de dos comunidades diferentes).
La otra es la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que
todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la
135
conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la
conducta pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el
territorio de la misma.”
Frente a esta distinción, en donde la primera se refiere a lo que la literatura especializada
denomina como un choque de culturas, y la segunda comprende un cúmulo de elementos,
todos ellos pertenecientes a una misma cultura, y que se deriva de conflictos intraétnicos, la
regla de maximización de la autonomía
adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente
internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la
identidad cultural y la cohesión del grupo. Los límites a las formas en las que
se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por
lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre.
Esos mínimos aceptables, serán objeto de análisis posterior, en el aparte que toca los límites
de la Jurisdicción Especial, dentro de los cuales se incluye en materia penal, el de la
legalidad de los “delitos” y de las “penas”, derivado de las exigencias propias del artículo
en mención. Sin embargo, es importante resaltar aquí, que no obstante la diferenciación que
se hizo en este punto, y de establecer que las garantías en materia penal, deben examinarse
conforme a los procedimientos tradicionales de la comunidades, lastimosamente la Corte
volvió a incurrir en el error de sostener como universales el núcleo de derechos allí
136
mencionados, sin consideración a la interpretación que de estos tiene cada una de las
etnias, conforme a su particular forma de ver el mundo, a las cuales se les aplicará
eventualmente esta interpretación.
Esta deficiencia, trató de resolverse en un fallo posterior99, en donde se señaló que la
interpretación de esos límites debía realizarse sin
[A]lejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues
existen diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada
una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan
cada uno de sus asuntos.”
Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de
derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso
intercultural sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra
los bienes más preciosos del hombre”, es decir, el derecho a la vida, la
prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia
constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las
“normas y procedimientos” de la comunidad indígena, atendiendo a la
especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los 99 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
137
caracteres de su ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justifican porque son
“necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores
restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.”
En esta perspectiva, la Corte al analizar cada uno de los castigos que se impuso a los
indígenas que habían sido juzgados, adicionó algunos elementos, que reivindicarían la
diversidad de cosmovisiones, frente al juzgamiento de conductas que pueden atentar contra
una determinada forma cultural. De esta forma, haciendo el análisis de la legalidad de las
pena de fuete dispuso: “Frente a esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión
mayoritaria?. La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad
que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse;
y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los
preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto.”
El juez constitucional, a propósito de una acción de tutela interpuesta por el representante
legal Iglesia Pentecostal Unida De Colombia y varios indígenas arhuacos, en contra de
Autoridades Tradicionales De La Comunidad Indígena Arhuaca de la zona oriental de la
Sierra Nevada De Santa Marta100, por haber estas ejercido medidas en contra de aquellos
miembros de la comunidad que se convirtieron a la religión evangélica, y contra la misma
Iglesia, con el fin de preservar su cultura, la Corte presentó una serie de justificaciones en
virtud de las cuales se fundamenta el principio de autonomía:
100 Corte Constitucional. Sentencia SU-510 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
138
La pertenencia a una comunidad indígena, como la arhuaca, asentada en un
territorio ancestral, y dotada de una fisonomía cultural propia, representa para
sus miembros el derecho de ser beneficiarios de un estatuto especial que se
concreta en ser titulares de un conjunto de facultades y situaciones que no se
predican de los demás nacionales.”
Dada la naturaleza cultural del ligamen comunitario, el individuo no se ve
involucrado en puntuales aspectos de su actividad, sino en un entero plexo de
interacciones en cuanto que se hace partícipe de una forma definida de vida. La
Constitución reconoce que dentro de la población colombiana y dentro de su
territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de
nacionales cuya diversidad étnica y cultural debe protegerse y garantizarse
mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razón, se
informan en el principio de autodeterminación.
De estas consideraciones, la Corporación resalta la confluencia de dos calidades distintas en
cabeza de los indígenas , pues a la vez, se les confiere la calidad de nacionales, que se
traduce en el otorgamiento de una serie de derechos y obligaciones constitucionalmente
consagrados, radicados bajo su titularidad, y por otra parte se les confiere, la calidad de
indígenas, en virtud de la cual se les reconoce unos derechos especiales, que se consolidan
en relación con un título comunitario, que se predica del sentido de pertenencia que lo une
139
íntimamente con su comunidad, y en virtud de dicha compenetración le ofrece la
oportunidad de desarrollarse dentro de su comunidad de origen.
La doble condición aludida equivale a una doble garantía del ámbito
personal. Aunque esta situación es positiva, no está exenta de suscitar
conflictos. En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los
problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que
privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate). En lo que
atañe al contenido y alcance del manejo autónomo de los pueblos indígenas,
también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de
acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución (principio
pro communitas).
Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos
de los pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser
impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo
sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre.
La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de
las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la
realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la
140
dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales
de los miembros de la comunidad.
Esta línea muestra un progresivo cambio de mentalidad frente a la concepción de la
diversidad que se encuentra dentro de la sociedad que integra el país, y si bien se ha
incurrido en yerros profundos, que en un momento dado, tendieron a negar lo que dentro de
la asamblea Nacional Constituyente se gestó, no hay que perder de vista, que la
Corporación también ha tenido aciertos, que ante la falta de una legislación y de la
voluntad de política del gobierno, se constituyen como un gran esfuerzo, en la
comprehensión y el establecimiento de ese pretendido respeto de la diversidad, dentro de la
unidad.
Como bien lo afirmó, Carlos Gaviria, quien fue el magistrado ponente de la mayoría de las
sentencia analizadas hay que ser conciente de “la dificultad de hacer equivalencias de un
sistema a otro, la dificultad de penetrar en la mentalidad de una cultura, el espíritu de una
cultura y hacer una traducción literal de los productos de una cultura que nos es extraña a
nuestra propia cultura. (...) Es imposible penetrar en una cultura a la que uno no
pertenece; puede hacer ejercicios de acercamiento, de penetración , pero nunca
llegaremos a saber qué significa un fenómeno cultural en ese contexto para trasponerlo al
contexto nuestro.”101
101 Gaviria Díaz, Carlos. “Alcances, contenidos y limitaciones de la Jurisdicción Especial Indígena Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997Pág.167.
141
Capitulo II Elementos
La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha identificado los cuatro elementos de la
Jurisdicción Especial Indígena, que se derivan del artículo 246 de la Constitución Política:
la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas,
la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de
dichas[sic] jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el
sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de
autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito
jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación
de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los
mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del
contexto del ordenamiento nacional.102
Se debe advertir en lo que toca con el segundo grupo de requisitos, los cuales versan sobre
los mecanismos de integración entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial,
no serán objeto propiamente de análisis en este aparte, por cuanto, el primero de ellos, es
decir, la sujeción de las facultades jurisdiccionales de las autoridades tradiciones y las
102 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
142
normas a la Constitución y la Ley, ya ha sido analizada en punto del principio de
autonomía, y será puntualizada en el siguiente capítulo, que versará específicamente sobre
los límites de la Jurisdicción Espacial Indígena. El segundo, es decir, la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema
judicial nacional, fue objeto de estudio al tratarse la evolución histórica de la institución103
y así mismo al inicio del título pertinente al análisis jurisprudencial de la Jurisdicción
Indígena104.
Si bien en el presente capítulo se intentará una aproximación a los elementos de la JEI,
basándose para dicho cometido, no sólo en los pronunciamientos de la Alta Corporación,
sino también acudiendo a otras fuentes especializadas, para efectos académicos se
presentará una clasificación en cuatro apartes diferentes:
El primero, se refiere a las autoridades propias de las comunidades indígenas, el cual se
encuentra íntimamente relacionado, con el principio de autonomía.
El segundo, sobre el ámbito territorial, que no necesariamente está integrado por los
resguardos legalmente constituidos, sino que supone, el asentamiento de una comunidad
indígena específica dentro de un territorio, con el que guarda un sentido de pertenencia
particular y que se erige como una base importante de su cosmovisión.
103 Supra Pág 53. 104 Supra Pág 75.
143
El tercero, se refiere a las normas y procedimientos propios, dentro del cual se hará una
relación sobre los diferentes sistemas de solución de conflictos que pueden presentarse
dentro de las diferentes comunidades, conforme a su estructura social, política y jurídica.
Por último, se determinará la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, al derivarse
de su consagración, el derecho de los miembros de las respectivas comunidades a un fuero
especial, cuyos elementos han sido definidos concretamente por la Corte.
1. Autoridades propias de las comunidades indígenas
La comunidades indígenas, como cualquier comunidad, tiene una organización social y
política, la cual está representada por unas autoridades tradicionales, que al interior de ella,
encierra el misterio de los dioses y revisten de legitimidad para conservar la armonía de las
comunidades respecto de sus miembros, y respecto de la naturaleza, de la cual han recibido
los elementos necesario para su supervivencia.
Existen unidades estructurales de poder, que si bien no están definidas concretamente, son
relativas a cada sistema desarrollado por las comunidades dentro de un proceso de
socialización particular. Al interior de cada comunidad, pueden existir varias unidades
estructurales de poder, cuyas funciones constituyen un engranaje para la estabilización de
144
la sociedad y cuya legitimación se ha producido por la cohesión social que el mismo grupo
engendrado de acuerdo a las tradiciones milenarias.
Podemos encontrar así, diversidad de autoridades dentro de una misma comunidad
indígena, y de igual forma, diferentes formas de autoridades entre distintas etnias. Un
ejemplo de esto se puede ilustrar haciendo la comparación entre dos comunidades, la Paez
y la Wayúu.
Los paeces constituyen el pueblo indígena más numeroso del país, ubicado en el
departamento del Cauca; su identidad cultural, pese a las constantes interacciones con la
sociedad mayor, ha sido preservada casi en su totalidad. Esta comunidad, tiene un sistema
muy bien definido, cimentado en principios fundamentales afirmados por la memoria de las
tradiciones de los antepasados, que han sido transmitidos por los mayores, a través de la
palabra, a las generaciones presentes.
Existen dos principios que dan coherencia a la justicia en las comunidades
Paeces en cuanto fin para alcanzar la armonía y el equilibrio. Estos dos
principios se determinan mutuamente, no pueden darse el uno sin el otro, y se
constituyen en la base de la Jurisdicción Nasa. (...) La tarea encomendada a
los Te´wala de construir una sociedad sobre pilares del equilibrio y la armonía
se traduce en la constitución de la asamblea de Indios –Nasa Wala-, como
instancia suprema en la que se realiza la armonía y la elección de una
autoridad Tu´tenza o gobernador, garante del equilibrio social.
145
[L]a transgresión a una norma de conducta rompe el equilibrio material y
espiritual de la comunidad y es función de la autoridad –Tu´tenza- oír el
llamado que los afectados le hacen para que restituya el equilibrio. Este,
cuando se hace necesario, acudirá a convocar la Nasa Wala afectada en la
armonía, para que imponga los correctivos que devuelvan el equilibrio y se
reconstituya la armonía105.
Dentro del pueblo paez existe una autoridad política –Tu´tenza- quien tiene a su cargo la
preservación del equilibrio y la armonía -Wec´wec-, esa autoridad se encuentra actualmente
representada por un Cabildo, el cual está presidido por un gobernador, y en el que
participan los diferentes segmentos sociales, para garantizar la legitimidad de las
decisiones. Por su parte, el Te´wala es quien preserva el equilibrio entre el hombre y la
naturaleza, y legitima la decisión del Tu´tenza, su función es la de trabajar la conciencia
del infractor a través de un rito especial denominado refrescamiento.
La comunidad Wayúu, por el contrario, es una cultura tradicionalista perteneciente a la
familia lingüística Arawak, ubicada en la península de la Guajira y el noroeste de
Venezuela; es una sociedad matrilineal, la cual se encuentra organizada en clanes
familiares cuyo jefe tradicional, es el tío por parte de la madre, quien ejerce su autoridad
105 Piñacué, Jesús Enrique. “Aplicación de la justicia autonómica del pueblo Paez”. Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.Pág.37.
146
sobre su familia por medio del poder de decisión, de convocatoria y representación, por lo
cual se denota que no es una autoridad transitoria sino que lo es hasta su muerte. De igual
forma, la justicia tiene una conformación matrilineal, la cual es un mecanismo de control
social y un elemento de reafirmación de su identidad.
...[L]a característica de ser una sociedad abierta, (…), en la cual el sentimiento
de pertenencia al grupo se restringe a la realidad de los segmentos sociales en
el marco de matrilinajes y de territorios particulares, hace que el sistema
jurídico se base en la práctica de la interrelación de grupos opuestos”106. De
esta forma “las conductas reprobables lo son en el contexto de las «faltas» que
un grupo segmentario le «comete» a otro, las cuales no están miradas desde la
perspectiva de la responsabilidad del acto sino desde la óptica del daño
ocasionado”107.
Las autoridades de cada pueblo indígena, tiene la facultad de conocer los hechos que al
interior de su comunidad ocurren, lo cual es un reflejo del sentido de pertenencia, que tiene
tanto la comunidad con su territorio, como las autoridades tradiciones con los miembros de
la comunidad. Sin embargo, esto puede plantear algunos problemas, en tanto, que muchas
veces entran en juego intereses de varias comunidades, al generarse conflictos interétnicos,
que desdibujan la posibilidad de que la autoridad tradicional de un pueblo determinado, sea
la que se avoque el conocimiento de determinado hecho, ya sea por es realizado por
106 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág. 174. 107 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág. 226.
147
miembros de su comunidad, en el ámbito territorial de otra, ya sea, por que miembros de
otra etnia, hayan realizado una conducta dentro de su territorio.
Las autoridades de los pueblos indígenas pueden llegar a tener conocimiento de un hecho
por medio de diferentes fuentes, así, pueden conocer los hechos “de oídas”, pueden ser
testigos presenciales, por una manifestación de sus sueños, o de los dioses con los cuales se
comunican a través de sus ritos, o las desviaciones de sus miembros, también pueden
materializarse mediante revelaciones de la naturaleza.
Sin embargo, en el proceso de adecuación de la Jurisdicción Especial, muchas veces se ha
incurrido en el error, de pasar por alto estas particularidades que se evidencian en los
estudios antropológicos de las comunidades indígenas existentes en el país, y se ha llegado
a exigir, por parte de las autoridades nacionales, que las comunidades se representen ya sea
por una persona que ostente la calidad de autoridad, o por un representante que ejerza la
vocería de lo que la comunidad decida. Esto conlleva a que muchas veces, las
comunidades, al verse amenazados por la intromisión de personas extraños a sus culturas,
intenten conformar dichas autoridades bajo los prototipo de autoridades que la sociedad
mayor quiere, contrariando sus costumbres y restándole legitimidad a las decisiones de
estas, por la falta de cohesión social hacia las mismas.
Respecto del ámbito de aplicación de las normas y principios propios de los pueblos
indígenas, es necesario resaltar que las autoridades tradicionales, tiene una competencia
global frente a todas las conductas que se realicen dentro de su territorio, y por lo tanto, la
148
facultad sancionadora, es sólo una de las posibilidades de actuación judicial, de las que
fueron concedidas por la Constitución Nacional.
El tema de la competencia de las autoridades indígenas para ejercer funciones
judiciales debe ser analizado a partir de la distinción de sus esferas o ámbitos
de validez: el ámbito material (conductas), el personal (sujetos), y el espacial
(lugar). El primero hace referencia a las materias que pueden conocer las
autoridades indígenas. Sobre este particular es necesario resaltar que las
autoridades indígenas, a diferencia de los demás jueces colombianos, tienen
una competencia material general, es decir que pueden conocer todos los
asuntos que puedan llegar a vulnerar la integridad étnica de los pueblos
indígenas, lo cual implica que la jurisdicción especial no se limita al campo del
derecho penal108
Lo anterior, tiene su justificación en el hecho de que dentro de las estructuras sociales de
las comunidades indígenas, no se encuentra esa división de materias que se identifica
claramente en la perspectiva de la sociedad mayor.
El sistema jurídico nacional está dividido en jurisdicciones de esta última
clase, existiendo así las ramas penal, administrativa, civil (que incluye la
comercial), laboral y de familia, así como la jurisdicción de policía. Para la
108 Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98..
149
jurisdicción indígena, esta división no existe, pudiendo las diferentes
autoridades que surgen en el momento de la utilización de cada uno de los
sistemas (incluyendo el de compensación directa previa, en el cual los
intermediarios o palabreros teóricamente se asimilan a jueces de paz) tratar
asuntos especializados en cada una de estas ramas”109.
Cabe mencionar en este punto, la naturaleza de las actuaciones de las autoridades de las
comunidades indígenas. La Constitución Política, les ha atribuido a las autoridades
tradicionales de las comunidades indígenas funciones de carácter administrativo (artículo
330 C.P), legislativas, en cuanto a la potestad de éstos de establecer normas y
procedimientos propios (artículo 246 C.P) y jurisdiccionales (artículo 246 C.P).
En este mismo sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, según el cual,
las parcialidades o comunidades indígenas, son “entidades públicas de
carácter especial encargadas de proteger a los indígenas”, cuya
administración corresponde a los cabildos. Esto significa que las autoridades
de los pueblos indígenas, sean autoridades tradicionales o autoridades de los
cabildos, cumplen funciones públicas y en tanto ello, tienen la condición de
autoridades públicas.
Sin embargo respecto de las Autoridades Indígenas la locución “autoridad
publica” no es sinónimo de “autoridad administrativa”, porque si bien es 109 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág. 33.
150
cierto cumplen este tipo de funciones, como se desprende de la lectura del
artículo 330 de la Constitución, también lo es, que en virtud a lo dispuesto en el
Artículo 246 constitucional, ya analizado, también desarrollan funciones
jurisdiccionales.”110
Para concluir, si bien a las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas se les ha
conferido una competencia global, debido a que tienen facultades para conocer de todos los
hechos ocurridos dentro de su territorio, dichas facultades no pueden ejercerse
ilimitadamente, pues sus actuaciones deben entenderse dentro del contexto del Estado
Social de Derecho, del cual hacen parte las comunidades a las cuales se suscribe su
capacidad coercitiva y purificadora; en esa medida, duchas autoridades deben seguir el
desarrollo del principio de autonomía que se analizó en el capítulo anterior, el cual es guía
para la delimitación de sus actuaciones.
2. Ámbito territorial
Las facultades otorgadas por la constitución a las autoridades tradicionales indígenas, se
circunscriben a un ámbito territorial, que fija los límites dentro de los cuales, la cohesión
social de estas autoridades, pueden ejercerse sin el mayor influjo de otras culturas extrañas.
110Ministerio Del Interior. Dirección de Asuntos Indígenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno
Santoyo, al inspector municipal de policía de Belalcazar Cauca. R.A.E.J 30.07.97
151
Empero, no se sabe cuál es ese ámbito territorial concreto, en la medida que existen varias
formas de territorios indígenas, pues aunque es lo mas común, no todas las comunidades
indígenas que están asentadas en el país se organizan en resguardos legalmente
constituidos.
El Decreto 2001 de 1988 que reglamenta la Ley 136 de 1961 los define los territorios
indígenas como “aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no
sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de
sus actividades económicas y culturales.”
Por su parte, el artículo 286 Superior, les ha otorgado el carácter de entidades territoriales,
concediéndoles una serie de funciones, facultades y prerrogativas, equivalentes a las que
cualquier municipio tendría (artículo 287 y ss). Sin embargo, la misma Constitución supeditó
su conformación a la expedición de la Ley Orgánica de ordenamiento territorial, lo cual no
significa, los derechos que han sido reconocidos a las comunidades indígenas que en ellas
habitan, se encuentre igualmente en suspenso. Así lo señala la Corte Constitucional:
Aun cuando hasta el momento no se haya expedido la correspondiente ley
llamada a regular el trascendental aspecto del régimen territorial del país, es
posible, no obstante, distinguir que, a diferencia de lo que acontece frente a
152
otras entidades, a los miembros de las comunidades indígenas se les garantiza
no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus
territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios,
sino que también el ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonomía
política y jurídica, lo que se traduce en la elección de sus propias autoridades
(CP art. 330), las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial (C.P. art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el
reconocimiento y la realización parcial del principio de democracia
participativa y pluralista y el respeto de la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana (CP art. 7).111
Así mismo se debe recordar la profunda relación existente entre estos territorios, y la
identidad cultural de una comunidad:
Es más, no sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes
preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación
y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se
considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso
natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando
normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con
ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben 111 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
153
conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de
la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se
constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del
Estado.
Como se dijo anteriormente, tanto las comunidades indígenas112, como las parcialidades y
las comunidades indígenas civiles113, se pueden organizan en diferentes formas de ámbito
territorial, algunas de ellas son:
Territorios tradicionales. Son aquellos territorios que han sido ocupados desde los
antepasados de las comunidades que en ellos habitan y sobre los cuales no se ha elevado
escritura pública, ni se ha inscrito título alguno.
Reservas indígenas. Son territorios cuya propiedad pertenece a la Nación, y que
pueden o no pertenecer a zonas de reservas naturales, pero que han estado ocupados por
comunidades indígenas. El decreto anteriormente mencionado los define como “ un globo
de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas, delimitado y legalmente
asignado por el Incora a aquélla (s) para que ejerza en él los derechos de uso y usufructo con
exclusión de terceros.” 112Decreto 2001 de 1988 “Entiéndese por parcialidad o comunidad indígena al conjunto de familias de
ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que los distinguen de otras comunidades rurales.”
113Definidas por el mismo decreto como “comunidades o parcialidades indígenas que han perdido los títulos de propiedad de sus tierras no pudiendo acreditarlos legalmente o bien que son descendientes de comunidades cuyos resguardos fueron disueltos y que la tierra que poseen es insuficiente para el desarrollo de sus actividades socioeconómicas”.
154
Resguardos. El Decreto 2001 de 1988 reglamenta todo lo que toca a la
constitución, organización y entrega de los resguardos. En su artículo 2º los define como
“una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o
parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige
para el manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o
a sus pautas tradiciones culturales”.
Esta institución, no es tradicional de las comunidades indígenas, sino que es una institución
impuesta en la época de la colonia, para organizar la forma de trabajo indígena. La ley 89
de 1890 reguló todo lo relacionado con la vida de los indígenas dentro de sus resguardos y
así mismos estableció algunas disposiciones sobre el mismo.
La Constitución Nacional en su artículo 329 reconoció esta institución, otorgándole ciertas
características como la de ser propiedad colectiva y no enajenable, así mismo ciertas leyes
les confieren una serie de prerrogativas en consideración a su naturaleza especial, así puede
destacarse el hecho de que estas tierras no prescriben, se encuentran exentas del pago de
impuestos y se otorgan a los diferentes miembros de la comunidad en usufructo. La Corte
Constitucional114 señaló la importancia de dichas características:
El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas
reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los 114 Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
155
pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios
internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial
relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo
por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los
pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia
fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.
Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la
autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para
sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura.
Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios
tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat.
Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de
propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios”.
Teniendo claro lo anterior, es importante hacer una diferenciación que ha realizado la
Corte, entre territorio y ámbito territorial115:
Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra
sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga 115 Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
156
“derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad
no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un
concepto que también se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los
resguardos son algo mas que simple “tierra” y algo menos que “Territorio
indígena”; es decir, que no son términos iguales en la conceptualización
constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geográficamente
podrían coincidir. Pero, actualmente, todavía no se puede decir que un
resguardo es una Entidad Territorial.
Ese carácter de los resguardos permite una calificación diferente a tierra y
territorio y es la de “ámbito territorial”, que aparece en el artículo 246 de la
C.P.
Esa diferenciación, no debe crear el equívoco de reconocer únicamente como ámbito
territorial a la institución de los resguardos legalmente constituidos, en la medida que como
se puede desprender del fallo, lo que se quiere resaltar, es que el ámbito territorial, significa
algo más que la simple ocupación de un territorio, pues tratándose de comunidades
indígenas, la pertenencia a dicha tierra y su relación con esta, tiene unas connotaciones de
gran relevancia, y son el reflejo de una cosmovisión estructuralmente diferente a la
occidental.
En esa medida, puede concluirse, que el ámbito territorial, del cual trata el artículo 246
Superior, para delimitar el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena se refiere, a
157
aquellos territorios indígenas, frente a los cuales, las comunidades tiene un principal
arraigo, y constituyen punto referencial de su cultura, por ser un legado de los ancestros,
que se erigen como la principal fuente de sus formas culturales.
3. Normas y procedimientos propios: Sistemas De Resolución De
Conflictos
Al hacer referencia a la Jurisdicción Especial Indígena, se trata de una estructura triádica,
en donde debe diferenciarse tres órdenes que confluyen y se relacionan entre si; en primer
lugar se encuentra el sistema jurídico nacional, el cual tiene como referente a la población
en general sin distinción alguna; en segundo lugar se encuentran las normas especiales
expedidas por el legislador referentes a dichas comunidades; y por último se encuentran las
costumbres, usos, y normas originales de las diferentes comunidades indígenas existentes
en nuestro país.
Es decir, los sistemas jurídicos indígenas, debe verse siempre desde dos grandes
perspectivas, una cosmovisión indígena, a partir de la cual cada una de las comunidades se
rige, teniendo en cuenta el mito de su creación; y una cosmovisión occidental influida por
los postulados del liberalismo.
158
La Corte Constitucional ha fortalecido el reconocimiento de las comunidades indígenas
como sujetos de derechos colectivos fundamentales y no como meras realidades fácticas y
legales. De esta forma, la singularidad que caracteriza a estas comunidades se traduce en la
reproducción de formas diferentes de ser y de ver el mundo, las cuales se manifiestan en
unos modos de vida social, que a la luz de la Carta Política, son aceptados y se encuentran
totalmente vigentes. En efecto, de esta particular forma de comunidad, se desprende un
sentido de pertenencia por parte de los miembros de la misma, quienes no conciben su
existencia por fuera de su comunidad, ni se aparatan de dichas vivencias colectivas, pues
las consideran como una parte perteneciente a su ser.
Todas las comunidades indígenas, al ser colectividades en donde se desarrollan relaciones
sociales y de una forma particular, relaciones con su entorno y con la naturaleza,
incorporan nuevas estructuras y conocimientos propios que suelen ser dinámicos, producto
de las diferentes interrelaciones que con el paso del tiempo van teniendo con otros grupos
sociales, tanto indígenas como no indígena.
Lo anterior se concreta en la formación de sistemas de organización cultural, social,
económica y política diferentes a la occidental, cuya conformación obedece a naturalezas y
principios disímiles, determinados por un mito de la creación, del cual se deriva su
identidad, su cultura, usos y costumbres, que enmarcan su organización social y tradicional,
y que muchas veces son incompatibles culturalmente, sin poder asimilarlas como un
conjunto homogéneo de comunidades, como un sistema jurídico indígena.
159
El Estado y sus instituciones impone, dentro de los pueblos indígenas, una solución de
conflictos basada en los modelos occidentales, desconociendo tanto la realidad y el derecho
indígena como el mismo ordenamiento territorial que consagra la Constitución de 1991, lo
que genera violencia tanto reaccionaria como interna en las comunidades y una
superposición de poderes frente a las autoridades indígenas.
Existen diferencias marcadas entre el sistema jurídico nacional y los sistemas jurídicos
indígenas, puesto que el primero, es un sistema establecido en general para el
conglomerado social, estructurado dentro de un cuerpo normativo específico y definido,
clasificado en categorías específicas, cuyo cumplimiento está encomendado a un cuerpo
orgánico especializado.
Por el contrario, los sistemas indígenas, obedecen a la cosmovisión particular de cada
comunidad, que tiene sus cimientos en una interculturalidad con el espacio y tiempo que las
rodea y en la relación territorio- cultura, dado que el territorio representa sus raíces y es su
base cultural, puesto que es el fundamento del cual nace su mito de la creación que
estructura cada una de las comunidades.116 De esta forma, se identifican una serie de
comportamientos que amenazan la estabilidad cultural de los pueblos, que son asimilados
por los miembros de la cultura a través de la oralidad y de las formas tradicionales que se
transmiten generación tras generación.
116Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas.
Seminario sobre Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá. 1997.
160
Debido a estas diferencias, el poder vinculante del Sistema Jurídico Nacional, se desvía
cuando existe marginalidad de la sociedad nacional o cuando emergen sistemas paralelos de
administración de justicia, como los sistemas jurídicos indígenas.
Gracias a pluralidad de comunidades indígenas existentes en nuestro territorio nacional y
que como se dijo anteriormente, cada una de estas posee un sistema jurídico autónomo, es
imposible entrar a identificar los sistemas de solución de conflictos que confluyen en los
diferentes pueblos, por lo cual se puede realizar una clasificación general de cuatro sistemas
de solución de conflictos117, los cuales son:
Sistema segmentario. A partir de la división de la sociedad en diferentes segmentos
sociales, se establece un sistema jurídico cuyo poder vinculante se determina por la
jerarquía de cada uno de dichos segmentos y el grado de influencia sobre los individuos
dentro de cada grupo. Es decir, se establecen pequeñas unidades estructurales cuyas
decisiones tiene cierto poder vinculante para los demás miembros de la comunidad, los
cuales establecen y transmiten las directrices propias del comportamiento aceptado dentro
de la comunidad, y así mismo, resuelven los comportamientos desviados, de los integrantes
que no se sostienen a estas.
Sistema de autoridades comunales permanente. En el cual existen instituciones
establecidas que ejercen la administración de justicia de acuerdo a un cuerpo de costumbres
117 Perafán Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurídicos Indígenas. Op. Cit. Pág 24.
161
y normas determinadas, y ante las cuales acuden los individuos para solucionar sus
conflictos.
Sistemas Religiosos o mágico religiosos. Son sistemas que reúnen en una sola
institución las funciones políticas y religiosas desarrollando una administración de justicia
de acuerdo a un cuerpo de costumbres, normas y creencias de un determinado grupo. Se
acompaña de un apoyo coercitivo, en función de las creencias propias de la comunidad y
que proviene en su mayoría de deidades que protegen y determinan la suerte de ésta, cuya
influencia se encarna en ciertos representantes que ostentan la calidad de sagrados y sabios
dentro de la respectiva etnia.
Sistema de compensación. Se enmarca dentro de un sistema de negociación, en donde
las faltas cometidas se contrarrestan imputando al individuo o grupo con una “pena” que
satisfaga el daño cometido, de acuerdo al principio de reciprocidad que impera en algunas
comunidades indígenas, y de las cual se derivan unos procedimientos específicos en torno a
la determinación de cada una de las penas en proporcionalidad al agravio causado.
Estos sistemas han sido reconocidos por la Corte Constitucional de la siguiente forma:
Por otra parte, la restricción anotada desconoce la realidad de la aplicación de
sanciones en las comunidades indígenas, como quiera que cada comunidad
tiene formas diversas de resolución de conflictos, a cargo de personas que no
siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser órganos
162
colectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de resolución de disputas
segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo
familiar), permanentes (en los que la administración de justicia está a cargo de
autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinión del
conocimiento mágico-como los piache entre los wayúu o los jaibaná entre las
culturas del Pacífico- o de representantes de instituciones religiosas), e incluso
mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la compensación
(arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).118”
Si bien es cierto que los anteriores sistemas no coexisten todos dentro de una misma
colectividad, la presencia de uno o algunos de estos, si describe la forma de administrar
justicia y resolver los conflictos que se susciten dentro de las diferentes comunidades.
El texto constitucional, genera una problemática relacionada con la determinación de las
normas y procedimientos propios, en la medida que se remite a la existencia de usos y
costumbres tradicionales, mas aún, cuando el principio imperante para garantizar el respeto
a la diversidad étnica y cultural y a la autonomía de estos pueblos es el de “a mayor
conservación de la tradición , mayor autonomía”.
Existen pueblos, que si bien mantienen su identidad cultural, han variado la mayoría de sus
costumbres, no sólo por el proceso de relaciones interétnicas, sino por la evolución que al
interior de las mismas han tenido tanto las autoridades tradicionales, quienes en últimas 118 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
163
son las encargadas de desarrollar la sabiduría cultural de las comunidades, como la misma
comunidad. Lo anterior, implica que muchos pueblos han optado por reconstruir dichas
formas tradicionales con el fin de que estas sean respetadas y les sea otorgado un mayor
grado de autonomía, llegando a restarle legitimidad a esos procedimientos y a esas normas,
que no pueden catalogarse como previsibles para determinar la “tipicidad” a la cual hace
alusión la Corte Constitucional, al tratar uno de los límites de la Jurisdicción Especial, cual
es el debido proceso, específicamente la legalidad de las conductas susceptibles de ser
conocidas por las autoridades tradicionales.
En esa medida, algunos de esos usos y costumbres tradicionales, no llegarían a ser
aceptados, ni podrían ser aplicados por las autoridades de las comunidades, pues se
encontrarían fuera de los límites fijados por la Carta Superior, de acuerdo a la
interpretación que el juez constitucional hace de ella.
No obstante, se hace necesario precisar, que como lo reconoce la literatura especializada, la
interacción de culturas, y la interiorización de fenómenos culturales diversos, no implica la
desfiguración de la propia cultura, pues estos también son considerados culturales.
4. Competencia y fuero indígena
El último de los elementos de la Jurisdicción Especial Indígena que se estudiará es el
relativo a la determinación de la competencia de las autoridades tradicionales, y más
164
específicamente, el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero
especial, en virtud del cual sean juzgados, conforme a las normas y procedimientos propios
de su cultura.
La línea jurisprudencial que se propone para desarrollar este elemento, se fundamenta en el
siguiente problema jurídico: El hecho de que la persona involucrada en un caso concreto,
pertenezca a una comunidad indígena, ¿implica la aplicación automática de un fuero
indígena?.
Para resolver a este cuestionamiento se plantearon dos posibles respuestas, la primera
establece un fueron indígena absoluto, en virtud del cual, la simple consideración de su
pertenencia a una comunidad aborigen, es suficiente para que de su conducta conozcan las
autoridades tradicionales, de su cultura; y la segunda, impone un fuero indígena relativo,
conforme al cual, es necesario que confluyan varios elementos, para poder así derivar de
estos mismos, el derecho de un miembro de una etnia particular, al respectivo fuero
indígena.
Contrario a lo que podría pensarse, la Corte ha sido unívoca frente a este tema, presentando
una línea precedencial completamente vertical, bien definida, pues las sentencias que
siguen la línea, se han limitado simplemente a la confirmación de los dispuesto en la
sentencia fundadora, guardando un grado de fidelidad alto a lo dispuesto en ésta, que a su
vez, se constituye como hito.
165
Tabla No. 4 Línea Jurisprudencial
Fuero Indígena
¿El hecho de que la persona involucrada en un caso concreto, pertenezca
a una comunidad indígena, implica la aplicación automática de un fuero
indígena?
T-496/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-344/98 M.P: ALFREDO BELTRAN SIERRA
T-667A/98 M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL
T- 266/98 M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-606/01 M.P: MARCO GERARDO MONROY
T-728/02 MP: JAIME CORDOBA TRIVIÑO
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166
El balance constitucional se ubica en el establecimiento de un fuero relativo, en el cual la
condición de indígena no es suficiente para derivar de ello un fuero especial, que lo
sustraiga del ámbito de aplicación de la Ley nacional y de control por parte de la
jurisdicción ordinaria, el cual fue reconocido por la Corte Constitucional119.
En esta sentencia, se revisó el caso de un indígena paez, que había cometido un homicidio
por fuera del ámbito territorial en donde se halla asentada su comunidad, y que luego fue
juzgado por la jurisdicción ordinaria, siendo condenado por esta a 20 años y 10 meses de
prisión, sin que se le medida de seguridad, consistente en la devolución a su medio cultural,
por no haber sido considerado como inimputable, por concepto rendido por el psiquiatra
forense.
La tutela fue interpuesta por el condenado, quien solicitó el reconocimiento de su “raza
indígena para poder ser juzgado conforme a las leyes de su comunidad”. El juez de
primera instancia, denegó la tutela, al compartir la decisión de los jueces penales, frente a
su imputabilidad.
Por su parte, el juez de segunda instancia confirmó el fallo, bajo la consideración de que
uno de los límites de la Jurisdicción especial Indígena consagrada por la Constitución
Nacional, es el que el hecho se haya cometido dentro del ámbito territorial de la
comunidad, cosa que no ocurrió en este caso, por lo cual no puede sustraerse del ámbito de 119 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996.Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
167
aplicación de la ley penal. Como si fuera poco, adujo “La normatividad penal es prevalente
frente a los usos y costumbres de las comunidades indígenas, cuando busque proteger
directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural,
en este caso, el supremo derecho a la vida. (En este punto el fallador acoge lo considerado
por la Corte Constitucional en la Sentencia T-254 de 1994).” Siendo éste un argumento
dudoso, a la luz de lo analizado, en lo que toca a la autonomía de las autoridades
tradicionales y las restricciones de esta.
La Corte Constitucional, luego de hacer alusión a las reglas de interpretación propuestas en
pronunciamientos anteriores, consagró:
...[D]el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva
el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto,
se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a
sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de
garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.
Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para
conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán
dependiendo de las circunstancias de cada caso.”
168
Estas observaciones esclarecieron, la errada concepción de los jueces de instancia, sobre la
necesidad que un hecho estuviera rodeado de elementos estrictamente internos a una
comunidad para que pudiera ser conocido por sus autoridades.
El juez constitucional puso de presente que el reconocimiento de las facultades
jurisdiccionales de las autoridades indígenas, no se circunscribía a ámbito territorial de al
comunidad, sino que va más allá de este límite, pues el reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural establecida en el artículo 7º Superior, manifestado igualmente en el
principio de autonomía de las comunidades indígenas , no se predica únicamente dentro del
territorio en el que se encuentran asentadas las diferentes comunidades, sino que es
predicable tanto de los miembros de dichas comunidades individualmente considerados,
como de la comunidad como un sujeto propio , dotado de personería sustantiva, que es
titular de derechos.
En esa medida, puede ser exigidos, por parte de la comunidad misma y de sus integrantes
frente a los demás miembros de la sociedad nacional, inclusive, de las autoridades públicas,
quienes están instituidas, no sólo para proteger a todas las personas en sus derechos y
libertades (artículo 2 C.P.), sino para ayudar con el ejercicio de sus funciones, a la
consecución de los fines del Estado, dentro de los cuales se encuentra garantizar la
efectividad de los principios consagrados en la Constitución, como lo es el principio de
diversidad étnica y cultural.
169
El sentido de pertenencia que une a un indígena con su comunidad, ha sido reconocido ya
en pronunciamientos anteriores120
...[L]as comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simple
asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elementos
objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las
asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura, que se
conserva o está en proceso de recuperación. La pertenencia a una comunidad
indígena no surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos o más personas.
La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental
para la determinación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de
suerte que la mera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad (D
2001 de 1988, art. 2o., Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, art. 1o.
num. 2o.).
Dentro de este contexto, la Corte, establece los dos elementos que integran ese fuero
especial:
uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad 120 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Eduardo Cifuentes Muñoz.
170
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de
acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas
veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para
determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación
entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada
caso.
En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por
miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de
manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo.”
De esta diferenciación de elementos, se pueden desprender, dos situaciones, conforme a las
cuales se determinará si hay o no lugar al reconocimiento del fuero indígena:
Si concurren los elementos tanto personal, como territorial, por la consideraciones a
esas características, se reconoce plenamente el fuero indígena, en la medida que todos los
elementos que confluyen en la ocurrencia de un hecho determinado, son completamente
internos; esto justifica, que sea la misma comunidad quien se ocupe de las consecuencias
de dicha conducta y quien plantee, la mejor forma de solucionarlo de acuerdo a sus usos y
costumbres, en relación a los cuales el indígena involucrado, tenga un grado amplio de
cohesión social.
171
Cuando sólo en el hecho no converge uno de los elementos, sea el fuero territorial,
sea el fuero personal, en necesario hacer una diferenciación:
• Si el hecho UNICAMENTE es sancionado por el sistema jurídico nacional, en
principio, le corresponderá su conocimiento a los jueces de la república, sin
embargo, se debe analizar dos hipótesis:
Si el indígena no conocía, ni entendía la ilicitud y las consecuencias
negativas de su conducta, el juzgador, debe devolver al individuo a su
entorno cultural, para que sea la comunidad la que establezca los
correctivos, que de acuerdo a sus usos y costumbres sean necesarios para
equilibrar el orden de su colectividad.
Si por el contrario, el indígena involucrado conocía y comprendía el
carácter perjudicial de su conducta, por el hecho de haber tenido un mayor
grado de contacto con la sociedad mayor, y no obstante esto, decidió
realizarla, dicha conducta deberá ser conocida y juzgada, bajo el
procedimiento y las autoridades de la jurisdicción ordinaria .
• Si el hecho es sancionado por ambos ordenamientos, el análisis sobre la capacidad
de comprender la ilicitud o el perjuicio que pueda causar con su conducta, es
irrelevante aquí, en la medida que sea bajo las concepciones de la sociedad mayor,
o sea bajo la forma particular de entender el mundo de las culturas aborígenes, la
conducta realizada atenta contra la estabilidad de dichos ordenes, y por lo tanto,
es merecedora de una sanción determinada.
172
Ahora, es necesario, apreciar las condiciones particulares de cada caso, para
determinar la competencia de las autoridades tradicionales, o de los jueces de la
república, teniendo en cuenta ciertas consideraciones como la conciencia étnica del
sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, entre otros.
Como se ve [señala la Corte] , las posibilidades de solución son múltiples y
atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades
indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que
entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio.
En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante
para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas
involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la
cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La
función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias
de manera que la solución sea razonable.
En el caso concreto que era objeto de análisis en ese momento por la Corte, se concluyó
que no había lugar a un fuero especial, en la medida, que no se configuraba el elemento
territorial, pues el hecho había ocurrido, por fuera del ámbito territorial de la comunidad, y
así mismo, se había probado que el actor conocía y comprendía la ilicitud de su conducta.
Sin embargo, hay que decir aquí, que la Corte, debió centrar su decisión, no en el análisis
de la comprensión y conocimiento de tal ilicitud por parte del individuo, sino en los
criterios anteriormente señalados sobre la conciencia étnica del sujeto y el grado de
173
aislamiento de la cultura a la que pertenece, puesto que en los dos ordenamiento, el
homicidio es sancionado.
Estas orientaciones han venido siendo aplicadas por el juez constitucional, en reiteradas
ocasiones al analizar los casos concretos, siguiendo de forma bien definida el precedente
constitucional, como puede desprenderse del estudio de fallos posteriores121, que se
convierten en sentencias confirmadoras de línea.
Capitulo III Límites de la jurisdicción especial indígena
Se ha dilucidado con anterioridad, que los límites de la Jurisdicción Especial Indígena
enmarcan el ámbito de autonomía que tiene las autoridades tradicionales, para ejercer las
funciones jurisdiccionales consagradas por la Constitución Nacional. Así mismo, se ha
dicho que estos límites se desprenden del mismo texto constitucional, al señalar que dichas
facultades deben realizarse conforme a las normas y procedimientos propios de la
respectiva comunidad, siempre y cuando no sean contrario a la Constitución y las leyes
de la República.
Si se hiciera una interpretación exegética de la norma, a primera vista podría pensarse que
dichas limitaciones, significaría la imposición de una normas consagradas desde una
121Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 1998. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-
667ª de 1998.Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-266 de 1998. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-606 de 2001. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy. Y Sentencia T-728 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño
174
perspectiva occidental, para que sean conocidas, comprendidas y aplicadas por las
autoridades tradicionales, que verían su autonomía desfigurada y restringida, a unos
procedimientos ajenos a su cultura e impuestos por la sociedad mayor, que “pretende”
reconocerlos como comunidades culturalmente diversas.
Una interpretación de este tipo, tendría el efecto contrario de lo que en su momento quiso
el constituyente tanto primario como secundario, pues haría nugatorio la aplicación de
dicha norma y resultaría ser la negación de una de las principales manifestaciones del
principio de diversidad étnica y cultural. Sería tanto como imponer a las etnias que
codifiquen sus propios sistemas de derecho indígenas, y que sus decisiones, se plasmaran
en sentencias, con una estructura dual, en donde una parte se constituya como motiva de la
decisión y otra sea la decisión misma.
Debe entonces, guiarse el interprete por la finalidad de la norma para poder así, determinar
los verdaderos límites de la Jurisdicción Especial, salvaguardando la posibilidad de una
aplicación real y efectiva, de la misma, y teniendo en cuenta, que la consagración de dicha
facultad, que a su vez, es manifestación del reconocimiento de la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana, se encuentra inmersa dentro de un Estado Social de
Derecho, y por lo mismo debe seguir unos lineamientos específicos.
En el presente capitulo, se buscará puntualizar sobre cada uno de esos límites, para luego
determinar si estos, deben ser analizados estrictamente o si por el contrario simplemente,
constituyen criterios de interpretación que deben analizarse a la luz de cada caso concreto.
175
1. Derechos fundamentales como límite de la jurisdicción especial
En un comienzo la Corte estableció de manera tajante que todos los derechos
fundamentales, constituían un límite al principio de diversidad étnica y constitucional y a
la autonomía de las autoridades122. Una de las reglas de interpretación que implantó en esta
oportunidad señala que estos constituyen un límite material a los códigos de valores de las
comunidades indígenas, pues se erigen como un mínimo obligatorio ara la convivencia
social, en la medida que éstos se fundamentan en normas transculturales, y frente a los
cuales existe una aceptación por parte de las comunidades, que se vieron representadas
directamente en la Asamblea Nacional Constituyente.
Dentro de ese contexto, realizó el análisis constitucional del derecho fundamental del
debido proceso frente al ejercicio de la Jurisdicción Especial, señalando que sin importar
cuál sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas,
se debe respetar el núcleo esencial de este derecho, el cual garantiza los principios de
legalidad, imparcialidad, juez natural, proporcionalidad, entre otros. Además señaló:
[L]as sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con
la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio
margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la
Constitución o la ley. No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser
122 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
176
razonable y dejar intactos otros valores jurídicos protegidos por el
ordenamiento.
Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa..." (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio
de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el
respeto del principio de presunción de inocencia, presupuestos esenciales del
poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente
ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al
peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a
los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad física de sus hijos.
Esta posición determinante, como se vio en capítulos anteriores, fue revaluada, en el año
de 1996123, cuando exaltó como criterio de interpretación medular frente a la autonomía de
las autoridades tradicionales, el principio de maximización de la autonomía y restricción de
las limitaciones. En esa medida, reconoció que los mínimos aceptables para dichas
limitaciones deben estar referidos a lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes más preciados del hombre”, los cuales estaban constituidos por el
siguiente núcleo de derechos intangibles:
123 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente : Carlos Gaviria Díaz
177
A juicio de la Sala, este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el
derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.
Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el
reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la
existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la
verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de
derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos,
derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de
conflicto armado.
A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y
de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246
taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las
“normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.
Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es
necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo
desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los
rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende
preservarse.”
178
La Corte redujo en gran parte ese límite material de los derechos fundamentales,
limitándolo a un núcleo intangible de derechos, y ampliando el ámbito de decisión de las
autoridades indígenas, sin embargo al evaluar la trasgresión de esos límites en el caso
concreto, tuvo como punto de referencia, la interpretación que de éstos hace la cultura
occidental, tratando de trasplantar dichas reflexiones a las sanciones y procedimiento
impuesto por la comunidad indígena (Embera– Chami).
Resulta curioso, la decisión que la Corte planteó en este caso, pues concede la tutela por
vulnerar el principio de legalidad de la pena, en la medida que la comunidad no se sujetó a
lo que previsiblemente hubiera sido la sanción frente al “delito” de homicidio, y en la parte
resolutiva, decide consultar a la comunidad involucrada sobre su disponibilidad para
realizar un nuevo juicio al sindicado, conforme a sus prácticas tradicionales, o si por el
contrario prefiere que sea la justicia ordinaria la que lleve acabo dicho juzgamiento. La
finalidad de esta decisión era la de garantizar la autonomía de las comunidades indígenas;
sin embargo, no se ve como se consigue tal propósito si se le está imponiendo un
determinado tipo de sanción aplicable al caso, y que de lo contrario se sustraería de su
conocimiento la conducta, para que sea decidida por la justicia ordinaria.
Posteriormente la Corporación, mostró una posición más abierta frente a la evaluación de la
legalidad de las penas, más acorde con la cultura de la comunidad involucrada124. Este
pronunciamiento surgió a raíz del asesinato del alcalde de Jalambó (indígena Paez) el
124 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
179
grupo Cacique Calarcá del ELN, porque un grupo de indígenas paeces lo acusaron de
ejercer actos de corrupción y de ayudar a los paramilitares.
La investigación fue iniciada por el Cabildo, quien juzga a las cinco personas que
incentivaron al ELN para matar al alcalde y los condena como autores de homicidio a
sesenta latigazos en las piernas en público y la pena de destierro. Dicha sentencia debía ser
cumplida el 24 de diciembre de 1996, día en el cual fue suspendida, para ser reanudada el
10 de enero de 1997.
Uno de los indígenas condenados interpuso una acción de tutela para que lo juzgue la
jurisdicción ordinaria y no el cabildo, sin embargo la gobernación del Cauca, establece que
le compete el conocimiento del caso al Cabildo, en virtud de lo establecido en la
Constitución.
La tutela fue concedida por el juez de primera instancia, quien reconoce la importancia de
la Jurisdicción Especial Indígena, pero se basa en diferentes argumentos para dejar sin
validez su decisión, pues se dijo que por ser la víctima indígena y las cinco personas
implicadas era indígenas paeces, se debía establecer una competencia plena de la
Jurisdicción Indígena, pero las penas constituían una violación a los derechos
fundamentales de la prohibición al trato inhumano y cruel.
180
El Cabildo, apela a segunda instancia, y se niega la posibilidad de ser juzgados por la
Jurisdicción Indígena, porque se supone no tenía competencia, pues la conducta punible se
realizó por fuera del Cabildo.
La Corte Constitucional, luego de reiterar lo señalado en otros pronunciamientos125 frente
al principio de autonomía y los límites de la Jurisdicción Especial, adelanta un análisis
sobre la legalidad de las penas que impuso el Cabildo y la adecuación del proceso.
Frente al debido proceso , reitero, que se erige como un límite material de la jurisdicción,
pero en el entendido que dicha restricción “no exige que las prácticas y procedimientos
deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque
el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser
dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado
pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la
cohesión social”.
Al analizar la sanción de fuete, la Corporación dijo que la función de la pena es castigar y
respecto a los indígenas, lo que se busca es reestablecer el orden de la naturaleza y el
escarnio, convirtiéndose en un elemento purificador.
Se impone la necesidad del reconocimiento de su propia racionalidad y autonomía de las
minorías en sus creencias. Por lo tanto, deben buscarse mecanismos de convivencia 125 Corte Constitucional.Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
181
cultural para superar el conflicto, exigiendo el máximo respeto, frente a la cosmovisión de
los grupos aborígenes, teniendo presente como único límite el núcleo intangible de
derechos, dentro de los cuales se encuentra la prohibición de la tortura, sobre el cual se
fundamentó el análisis.
El juez constitucional concluyó, que basándose en que la prohibición de la tortura se
buscaba proteger el derecho a la integridad personal y la dignidad del individuo, el fuete al
igual que el cepo, si bien producen aflicción, su finalidad no es la de causar un sufrimiento
excesivo al que se ha condenado, sino que e erige como un elemento purificador,
devolviendo la armonía tanto al individuo como a la comunidad, y en esa medida “no
reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues
el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena
degradante que “humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero
interno”, porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza
normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarmiento”
público, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad”.
2. Otros límites
La Corte estableció, que otro límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad
punitiva de las autoridades de las comunidades, es la prohibición de imponer penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación126.
126 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
182
Respecto de la pena de destierro, la Corporación dispuso que para las comunidades
indígenas, el destierro, acudiendo a su concepto antropológico, “comprende la sanción de
extrañamiento de un miembro de la colectividad que conlleva la pérdida de su identidad
cultural y la separación física del resto de la comunidad. Esta práctica de condenar al
ostracismo al infractor de las normas internas de la comunidad es frecuente en las
organizaciones sociales en las que la defensa de la colectividad prevalece sobre los
derechos individuales”.
En esa medida, hizo la diferenciación sobre el concepto antropológico, y el concepto
jurídico de destierro, consagrado en los diferentes tratados internacionales sobre la materia,
llegando a la conclusión que la pena de expulsión impuesta por las comunidades indígenas,
que se constituye, dentro del sistema de derechos de éstas, como una pena mayor y se
aplica ante la conducta grave de uno de sus miembros que puede llegar a desestabilizar el
orden y el equilibrio del grupo, no se identifica con la prohibición propuesta en el artículo
38 Superior, “en consecuencia, a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), la pena de destierro sólo se refiere a la
expulsión del territorio del Estado y no a la exclusión de las comunidades indígenas que
habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carácter de Naciones.” A la
misma conclusión llegó la corporación en el año 1997cuando expresó
[C]como los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su jurisdicción, es
claro que se destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y, en
183
consecuencia, la sanción no encuadra dentro de la restricción del artículo 38 de la
Constitución127.
Por otra parte, el hecho que la comunidad decida alejar de su territorio a un
miembro, no sobrepasa los límites del ejercicio de la jurisdicción indígena,
motivo por el cual la Corte no encuentra ningún reparo contra esta
determinación. 128
De otro lado, respecto de la pena de confiscación afirmó que
[S]upone la apropiación, a título de pena, por parte del Estado de parte o la
totalidad de los bienes de una persona, sin el pago de contraprestación alguna.
La privación arbitraria de la propiedad privada y su destinación al fisco
nacional por decisión del Estado constituyen elementos necesarios de esta pena
prohibida por la Carta.” (...)
Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indígena tiene
carácter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usos y
costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus
miembros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus integrantes que,
127 Estas consideraciones ya habían sido expuesta en por la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 1994.
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, al evaluar la misma sanción, impuesta por el cabildo de la comunidad indígena del Tambó.
128 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
184
al mismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquéllas, equivale a la pena
de confiscación constitucionalmente proscrita. En verdad, el sujeto pasivo de la
sanción y su familia se verían expuestos a una situación de indigencia y de
absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a señalar que en
ningún caso dicha pena podría ser impuesta. Independientemente del sistema
privado o colectivo conforme al cual se organice la producción y distribución
de bienes, el régimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen
consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia próxima, como
las que provendrían de la pérdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia
- a través de formas de apropiación privada de la riqueza o de usufructo
colectivo - pues, éllas [sic], en últimas, configurarían materialmente una
confiscación.”
La prohibición de la confiscación se erige entonces, como un límite concreto del ejercicio
de la facultad punitiva que se otorga a las autoridades tradicionales, pues no pude
desconocerse la finalidad de la misma, dentro del sistema sancionador de las diferentes
comunidades, y en virtud, de la diferenciación de culturas, no puede permitirse la
imposición de sanciones con consecuencias tan extremas.
Ahora bien, es importante destacar que no obstante estas consideraciones, la Corte
también ha resaltado que no se puede limitar el tipo de sanciones que puede imponer una
comunidad indígena desde categorías occidentales, pues esto significaría la negación de su
autonomía y un intento integracionista de la sociedad nacional, invadiendo la órbita de su
185
cultura y tratando de transpolar todas las sanciones e instituciones de occidente, a las
comunidades étnicas, lo cual va en detrimento del reconocimiento realizado por la
Constitución Política al carácter diverso étnica y culturalmente de la nación colombiana.
El juez constitucional, al tratar sobre la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 89 de
1890, la cual otorgaba al Gobernador del Cabildo, la facultad de castigar las faltas contra la
moral, que cometieran los indígenas, señalando igualmente una sanción determinada,
dispuso lo siguiente:
La limitación del tipo de sanción que puede imponer la comunidad para conservar sus
usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (…) como la realidad de las
comunidades destinatarias de la norma. (…) En este punto, no entra la Corte a
determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción.
Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde al juez
en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales de
coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que, siempre
dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen de
manera razonable la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.
Posteriormente la Corte resaltó que el principio de diversidad étnica y cultural no es
compatible con la imposición de unas determinadas sanciones y castigos propios de la
sociedad mayor a las comunidades indígenas, sin tener en cuenta sus usos y costumbres129.
129El Convenio 169 de la O.I.T sobre pueblos indígenas, que en su artículo 9º señala: “En la medida en que
ello sea compatible con el sistema jurídico nacional o con los derechos humanos internacionalmente
186
Una interpretación en contrario, plantearía un razonamiento contradictorio
que podría expresarse así: “La Constitución propende a la recuperación de su
cultura, pero sólo en aquellas prácticas que son compatibles con la
cosmovisión de la sociedad mayoritaria”. Es claro que un razonamiento de este
tipo respondería a una hegemonía cultural incompatible con el pilar axiológico
del pluralismo que, entre otras, permite a las comunidades aborígenes la
materialización de sus costumbres, siempre y cuando no violen el núcleo duro
de lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes
más preciados del hombre”. Pero además, desconocería los mismos preceptos
constitucionales que, al reconocer la autonomía jurisdiccional de los pueblos
indígenas, posibilitan, dentro del marco del Estado, la recuperación y
reinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias.
De esta forma, se intenta dejar claro que no es posible realizar un control sobre las
diferentes decisiones que puedan tomar las autoridades tradicionales, desde un punto de
vista sesgado, influenciado totalmente por una cultura hegemónica, sin llegar a ser un
intento acultutrizador por parte de la sociedad mayor.
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
187
3. Criterios de interpretación.
Luego de haber realizado, una breve exposición sobre los límites que han sido delimitados
por la Corte Constitucional, cabe plantearse el interrogante si dichas restricciones deben
ser analizados estrictamente, o si por el contrario son criterios interpretativos, bajo los
cuales debe analizarse cada caso concreto, de acuerdo con las condiciones y características
específicas de la comunidad y los individuos involucrados en este.
La importancia de este problema jurídico es de gran envergadura, pues si se toma una
posición rígida, el juzgador debe limitarse a realizar un juicio mecánico de estos sin
importar las implicaciones que conlleva la diversidad étnica y cultural, teniendo en cuenta
que al interior del territorio nacional, confluyen la participación de alrededor de 82 etnias
distintas, las cuales han formado milenariamente un sistema de derecho y unas estructuras
políticas, sociales y culturales, que traducen su cosmovisión y que emanan de un sentido de
la creación y de la naturaleza particular.
En cambio, si se opta por concederle a éstos la calidad de criterios de interpretación, se
cimienta el análisis, de acuerdo a las particularidades de cada comunidad, y conforme a las
condiciones bajo las cuales ocurrieron los hechos que dan origen a la reacción por parte de
las autoridades y tradicionales.
188
Tabla No. 5 Línea Jurisprudencial
Límites de la JEI
¿Los límites de la JEI consagrados en el art. 246 Superior, deben
analizarse estrictamente?
T-254/94
M.P: EDUARDO CIFUENTES
C-139/96
M.P:CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-349/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-523/97
M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-266/01
M.P: CARLOS GAVIRIA DÍAZ
T-1127/01
M.P: JAIME ARAÚJO RENTERÍA
T-048/02
M.P: ALVARO TAFUR GALVIS
LIM
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189
En líneas anteriores se sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha
presentado una evolución progresista en cuanto a la determinación de los límites concretos
de la JEI. Respecto a esta consideración, se pueden identificar dos momentos: el primero,
en el que la Corte muestra una posición cerrada y terminante, restringiendo hasta el
máximo, la autonomía de las autoridades tradiciones, y estableciendo unos límites amplios,
los cuales debe ser analizados estrictamente, hasta el punto de negar la autonomía de las
comunidades.
[L]a autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas
por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos
parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con
sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución
y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional.
La creación de una jurisdicción especial indígena como la indicada en el
artículo 246 de la Constitución plantea el problema de determinar cuál es la
jerarquía existente entre la ley y las costumbres y usos indígenas, como fuentes
de derecho. En efecto, la atribución constitucional de ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades
indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está
190
supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la
Constitución y a la ley.”130
De una forma más moderada el juez constitucional lo siguiente:
Nuestra Constitución, como esta Corporación lo reconoció en la misma
sentencia, no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo
cultural incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del
respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la
limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos
constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier
precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural,
por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional: para que
una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es
necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de
la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al
pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte
Constitucional en la decisión aludida131.
130 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz 131 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
191
En un segundo momento, la Corte cambió tal posición radicalmente, buscando dar paso al
principio de maximización de la autonomía de las autoridades tradicionales. De esta manera
se propondría igualmente que los límites, que habían sido reducidos al máximo, deberían
analizarse, a la luz de las características propias de las comunidades, y de acuerdo a las
condiciones, conforme a las cuales se desarrollaron los diferentes casos en los que se vea
involucrado el ejercicio de la Jurisdicción Especial, como criterios de interpretación. En
esta posición se sitúa el balance constitucional132,
Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el
ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a
las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la
diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a
“la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no
puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario,
el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado
retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar
entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado
anteriormente.
132Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia
T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz Sentencia T-266 de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-1127 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Sentencia t-048 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería
192
Más adelante precisó al detenerse en el estudio de la legalidad de las sancionen que
imponen las comunidades:
Para determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la especificidad
de la organización social y política de la comunidad de que se trate, así como
lo caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no obstante, dos
conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte, el reducir el
principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el
paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están obligadas
necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento
en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por otra parte, no
puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estáticas las
normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinámica, así
el peso de la tradición sea muy fuerte.
Estas restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas en lo que hace
a la determinación de sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento
estarían justificadas, según lo expuesto anteriormente, porque: a) se trata de
medidas necesarias para proteger intereses de superior jerarquía, que en este
caso serían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la
legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y b) se trata de las
menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.
193
Estos criterios fueron reiterados por sentencias posteriores con la particularidad, que en estas
mismas se aplicaron al caso concreto, teniendo en consideración la cosmovisión propia de la
comunidad indígena, sirviendo de fundamento para las decisiones adoptadas por la
Corporación en sentencias recientes.
194
CONCLUSIONES
1. El primer antecedente de la Jurisdicción Especial Indígena se remonta a
postrimerías de la Junta de Valladolid (1550), cuando el Emperador Carlos V, decide
otorgar facultad a los caciques, de imponer castigos a los indígenas de sus comunidades,
con ciertos límites, reconociendo, en cierta medida, funciones jurisdiccionales, conforme a
sus usos y costumbres.
Si se compara este reconocimiento, ocurrido varios siglos atrás, con la consagración
constitucional actual, establecida en el artículo 246 Superior, se pude deducir que el texto
normativo, no ha sufrido grandes variantes; sin embargo, la concepción ideológica que
sustenta tales reconocimientos difiere íntegramente.
Mientras el reconocimiento realizado por Carlos V, no sólo fue consecuencia de las
denuncias realizadas por Fray Bartolomé De Las Casas durante la Junta de Valladolid,
sino también fue la fórmula más propicia que encontró el Emperador , para evitar las
posibles sublevaciones que podrían generarse, gracias a la acogida de las ideas de De Las
casas en el Nuevo Mundo, la consagración realizada por la Carta Política vigente, lleva
consigo, una filosofía que se centra en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural
que subyace en la nación colombiana, dotando a las comunidades indígenas, no sólo de las
facultades jurisdiccionales similares a las que varios siglos atrás, se les había otorgado, sino
195
también, de una serie de derechos como sujeto colectivo, que garantiza su subsistencia y el
respeto por sus propias formas culturales.
2. Las demandas de reconocimiento por parte de los indígenas colombianos, han sido
una variable constante en la historia nacional. Lustro a lustro fueron ganando espacio,
dentro de un contexto hermético, frente al cual las minorías étnicas eran entendidas como
un obstáculo para el desarrollo del país y como un fenómeno ajeno que debía desaparecer.
La falta de voluntad política y el hermetismo cultural de la sociedad hegemónica, se
convirtió en el principal inconveniente para que el respeto, los derechos y el espacio que
reclamaban las comunidades indígenas fueran entendidos.
Dichas demandas de reconocimiento, comenzaron a ser percibidas, admitidas e
interiorizadas, sólo en el momento en que los actores de esa lucha se apropiaron del
discurso, de las prácticas y del lenguaje de la sociedad mayor, llevándolos a participar de
las instituciones y escenarios propios, en donde dicha cultura transmite y desarrolla su
pensamiento tanto político como jurídico. Sin embargo, este esfuerzo no ha culminado aún,
en la medida, que si bien es cierto, actualmente existe un espacio más apropiado para el
diálogo y el respeto, el desconocimiento por parte de la cultura imperante frente a las
culturas indígenas impide, que ese diálogo tenga la connotación de multicultural.
El primer paso para lograr un diálogo multicultural, es el reconocimiento mutuo de culturas
dentro de un misma coyuntura, en donde se establezca el deber de cada cual, de acuerdo a
su cosmovisión, de reconocer e interactuar con “el otro” perteneciente a una forma cultural
196
diversa, como si fuera miembro de su propia cultura, sin que una de esas formas se
imponga sobre la otra, en el entendido, que una pueda ser más legítima que la otra, por el
hecho de ser diferente.
3. La Jurisdicción Especial Indígena se define como una institución en virtud de la
cual, se reconoce la facultad constitucional que tienen las autoridades tradicionales de los
pueblos indígenas para que de una forma autónoma, administren justicia al interior de su
territorio, conforme a las normas y procedimientos propios, establecidos de acuerdo a sus
usos y costumbres ancestrales, siempre y cuando no contraríen la Constitución, la ley y los
derechos fundamentales, límites que deben analizarse a la luz del principio de diversidad
étnica y cultural.
La consagración constitucional de esta institución, constituye la voluntad del Estado
colombiano de reconocer la existencia de formas alternativas de administración de justicia,
sustentadas bajo formas culturales y códigos de valores diferentes, que obedecen a la
diversidad étnica y cultural de la nación, así como su coexistencia con el Sistema Jurídico
Nacional.
Dicha definición, no puede analizarse desde una perspectiva aislada, sino que debe
obligatoriamente relacionarse con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, que
propone de igual forma la Constitución Política vigente, pues esa caracterización de la
nación colombiana, es el sustrato sobre el cual se erige y se garantiza, la consagración de
los derechos indígenas, en cabeza de las diferentes comunidades, como colectividades
197
autónomas y diferenciadas, que poseen una tradición, unas costumbres, una organización y
un lenguaje particular.
4. El análisis del derecho de administrar justicia de las comunidades indígenas
existentes en el territorio nacional, debe circunscribirse en la actualidad a un análisis
jurisprudencial, en la medida que la Jurisdicción Especial Indígena no ha tenido un
desarrollo legal que resuelva la complejidad de su contenido y significado.
Ha sido la Jurisprudencia, principalmente la de la Corte Constitucional, la encargada de
despejar algunos de los interrogantes y los vacíos, que la norma constitucional comprende y
de proponer criterios determinantes bajo los cuales, la Jurisdicción Indígena pueda
interactuar desde una perspectiva intercultural frente al Sistema Judicial Nacional.
Se puede decir que los principales logros en material de Jurisdicción Especial Indígena se
ubican dentro de los años 1994 a 1997 a propósito de sentencia de Tutela, lapso en el cual
se establecieron los principales criterios, bajo los cuales debe interpretarse los principios y
elementos que componen la institución, y en virtud de los cuales pueden resolverse los
vacíos y problemas que se deriven de su funcionamiento. Por su parte, los
pronunciamientos más recientes, son simples aplicaciones de preceptos y reglas de derecho
contenidas en dicho grupo de sentencias, que confirman y en algunos casos perfeccionan
dichos criterios.
198
5. Los principios de diversidad étnica y cultural de la nación colombiana y autonomía
de las comunidades indígenas conforman la base ideológica sobre la cual se erige la
Jurisdicción Especial Indígena.
La consagración de la diversidad étnica y cultural por parte del Estado colombiano, es el
reconocimiento de un mundo moderno plural, en donde se identifica una clara
heterogeneidad de formas de percibir el mundo y de comportarse conforme a esa particular
cosmovisión. La subsistencia y coexistencia de esas distintas formas culturales, que pueden
interactuar dentro de un mismo espacio geopolítico, implica el establecimiento de una serie
de garantías y dispositivos, que reivindiquen la legitimidad de las mismas frente a otras,
que han permanecido como hegemónicas durante siglos.
La permanencia y la subsistencia de un grupo específico, depende en gran medida de la
transmisión efectiva de sus valores culturales y sus costumbres. En esa medida, la principal
garantía que tiene un grupo culturalmente diverso para permanecer como tal, es el
reconocimiento de su autonomía, como un derecho que implica su capacidad de darse una
forma propia de organización social, económica y política.
De esta forma, la facultad que tiene las autoridades tradicionales indígenas de administrar
justicia dentro de su territorio, conforme a sus usos y costumbres, es la principal
manifestación de dicha autonomía, que permite su diferenciación con otros grupos
culturales, y su permanencia en el tiempo, como un realidad cultural. No debe perderse de
vista, que el ejercicio de la Jurisdicción Indígena debe ser entendida dentro de la
199
especificidad de cada comunidad indígena y por consiguiente involucra el reconocimiento
de las costumbres, normas y procedimientos de los diferentes etnias indígenas que se
encuentran en el territorio nacional.
6. La Corte Constitucional ha identificado cuatro elementos de la Jurisdicción Especial
Indígena, que se derivan del texto constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de
establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de la jurisdicción y de dichas
normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma
de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.
Esta clasificación tiene relevancia, en cuanto señala dos aspectos que revisten de gran
importancia para el análisis de la Jurisdicción Especial: el primero, el núcleo de
autonomía de las comunidades indígenas, que recoge los dos primero elementos; el
segundo, versa sobre los mecanismos de integración entre el Sistema Judicial Nacional
y la Jurisdicción Indígena.
No obstante, para efectos de comprender y analizar el funcionamiento de la institución,
el autor propone una clasificación distinta, que intenta identificar cuál es realmente su
contenido, resaltando igualmente cuatro componentes esenciales, sin los cuáles, no
puede suponerse el ejercicio de la Jurisdicción Especial. Estos cuatro componentes son:
la existencia de autoridades propias de las comunidades indígenas; el ámbito territorial
dentro del cual, las autoridades tradicionales ejercen su competencia; la existencia de
200
normas y procedimientos propios, de los que se derivan sistemas propios de resolución
de conflictos; y pro último, el reconocimiento de un fuero indígena, como derecho
específico de los miembros de las comunidades a las cuales pertenecen.
7. Respecto al reconocimiento de la existencia de autoridades tradicionales de la
comunidades, primer elemento de la Jurisdicción Indígena, se vuelve imperativo la
conscientización por parte no sólo de las demás autoridades jurisdiccionales, sino
también de las administrativas y de la sociedad en general, que cada comunidad
indígena al tener una estructura política y social específica, identifica una o varias
autoridades tradicionales, que pueden ser tanto individuales como colegiadas, y por lo
tanto, la representación de la comunidad en general y el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales, no puede ser comparado con el del Sistema Jurídico Nacional, ni pude
exigirse que su funcionamiento sea igual a éste.
8. El ámbito territorial dentro del cual, las autoridades territoriales ejercen su facultad de
coerción social y se legitiman como órgano encargado de conservar la armonía de las
comunidades respecto de sus miembros y de la naturaleza, supone el asentamiento de
una comunidad específica dentro de un territorio, con el que se guarda un sentido de
pertenencia particular, pues constituye parte importante de su cosmovisión.
En esa medida, el ámbito territorial, no solamente se predica de los resguardos legalmente
constituidos, o de las entidades territoriales indígenas, sino que también se deriva de otras
201
formas de territorios indígenas, como lo son los territorios tradicionales o las reservas
indígenas.
9. La diversidad étnica y cultural de una nación, supone la existencia de grupos diversos
que ostentan un sistema de organización cultural, político, social y económico
específico, fundado en las particularidades de cada comunidad, que tiene sus cimientos
y su base cultural en fenómenos diferenciados. Lo anterior, pone de presente una
realidad existente dentro del contexto nacional, respecto de las diferentes comunidades
indígenas que habitan en el país, en la medida que existen alrededor de 83 etnias
diferentes, cada una con un sistema jurídico propio, derivado de costumbres ancestrales
y de un mito de la creación propio, del cual derivan toda su estructura social, política y
cultural.
Dentro de ese contexto, cada comunidad indígena ha desarrollado una serie de
comportamientos que considera adecuado, y otros que considera atentan contra la
armonía de la colectividad o de la naturaleza, frente a la cual tiene una relación de
íntima dependencia, al igual que un conjunto de usos y costumbres que componen su
arraigo cultural. En esa medida, es factible identificar normas y procedimientos
heterogéneos, y así mismo, diferentes sistemas de solución conflictos entre una cultura
y otra.
La literatura especializada ha propuesto una clasificación de los sistemas de solución de
conflictos, que si bien pueden diferenciar una comunidad indígena de otra, pueden
202
igualmente coexistir dentro de una misma etnia, estos son: sistema segmentario, sistema
de autoridades comunales permanente, sistemas religioso o mágico religioso , sistema
de compensación.
Por último es necesario resaltar, que si bien es cierto, las comunidades indígenas del
país han mantenido su identidad cultural, la evolución de las mismas aunado con el
proceso de interacción con la sociedad mayor, ha generado la transformación de
muchos usos y costumbres tradicionales. No obstante, esos intercambios culturales y la
interiorización de fenómenos culturales diversos, no implica la desfiguración de una
cultura, sino que por el contrario, el resultado de esa transición se considera igualmente
como una manifestación cultural, que debe ser aceptada y aplicada dentro del ejercicio
de la Jurisdicción Especial.
10. Del reconocimiento constitucional de la Jurisdicción Especial, se deriva el derecho de
los miembros de las comunidades indígenas a un fuero especial; en ese sentido puede
desprenderse dos líneas de análisis de este elemento de la jurisdicción indígena, pues
implica por una parte, la facultad de las autoridades tradicionales de avocarse el
conocimiento de los acontecimiento que tengan lugar dentro del ámbito territorial
respectivo y por otra parte, el derecho de los miembros de las comunidades indígenas
de ser juzgados y castigados por sus autoridades tradicionales.
La Corte Constitucional, atendiendo a esas líneas de análisis, consagró dos elementos
que integran el fuero indígena: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar
203
que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con
sus propias normas. De la diferenciación de estos dos elementos, frente a un caso
concreto, se puede analizar la competencia o no de las autoridades tradicionales para
ejercer sus funciones jurisdiccionales y la existencia o no de un fuero especial.
11. El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las autoridades tradicionales
indígenas no es ilimitado, el mismo texto constitucional dispuso una serie de limitantes
a su ejercicio, con el fin de asegurar y preservar el orden constitucional, y la interacción
entre el Sistema Jurídico Nacional y la Jurisdicción Indígena.
La Corte Constitucional estableció como uno de los límites a la Jurisdicción Especial un
núcleo de derecho fundamentales intangible compuesto por el derecho a la vida, la
prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Se debe advertir, que la
posición vigente de la Corporación frente a estos límites establece, que este núcleo de
derechos debe ser interpretado no desde una óptica occidental, sino que debe hacerse
una interpretación intercultural de dichos derechos, más acorde con la cultura de la
comunidad involucrada. Así mismo, del desarrollo jurisprudencial de los límites de la
Jurisdicción especial Indígena, no puede derivarse un análisis estricto de dichas
restricciones, por el contrario, constituyen estas, simples criterios de interpretación, que
deben consultar la cosmovisión propia de la comunidad indígena respectiva.
204
Tabla No. 6 . NICHO CITACIONAL
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
TEMA SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE
T-428/92 CIRO ANGARITA
T-567/92 JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ
T-380/93 EDUARDO CIFUENTES M.
T-405/93 HERNANDO HERRERA V.
T-254/94 EDUARDO CIFUENTES M.
T-342/94 ANTONIO BARRERA C.
C-058/94 ALEJANDRO MARTÍNEZ C.
C-104/95 HERNANDO HERRERA V.
T-349/96 CARLOS GAVIRIA D.
T-496/96 CARLOS GAVIRIA D.
C-139/96 CARLOS GAVIRIA D.
T-523/97 CARLOS GAVIRIA D.
SU-510/98 EDUARDO CIFUENTES M.
T-652/98 CARLOS GAVIRIA D.
T-1127/01 JAIME ARAUJO RENTERÍA
T-048/01 ALVARO TAFUR GALVIS
DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL
T-728/02 JAIME CORDOBA TRIVIÑO
T-380/93 EDUARDO CIFUENTES M.
T-001/94 JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ
C-104/95 HERNANDO HERRERA V.
COMUNIDAD
INDÍGENA COMO SUJETO COLECTIVO
DE DERECHOS SU-039/97 ANTONIO BARRERA C.
205
TEMA SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE
T-567/92 JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ T-188/93 EDUARDO CIFUENTES M. T-257/93 ALEJANDRO MARTÍNEZ C. T-405/93 HERNANDO HERRERA V.
SU-039/97 ANTONIO BARRERA C. T-652/98 CARLOS GAVIRIA D.
SU-510/98 EDUARDO CIFUENTES M.
PROPIEDAD
COLECTIVA DE LOS TERRITORIOS
INDÍGENAS
T-606/01 MARCO GERARDO MONROY T-254/94 CARLOS GAVIRIA D. C-139/96 CARLOS GAVIRIA D. T-349/96 CARLOS GAVIRIA D. T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. T-523/97 CARLOS GAVIRIA D.
SU-510/98 EDUARDO CIFUENTES M. T-652/98 CARLOS GAVIRIA D.
PRINCIPIO DE AUNTONOMÍA
T-1127/01 JAIME ARAUJO RENTERÍA T-428/92 CIRO ANGARITA C-139/96 CARLOS GAVIRIA D. T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. T-266/99 CARLOS GAVIRIA D.
CONFLICTO DE
COMPETENCIA ENTRE SJN Y JEI
T-606/01 MARCO GERARDO MONROY T-496/96 CARLOS GAVIRIA D. T-344/98 ALFREDO BELTRAN SIERRA
T-667A/98 ANTONIO BARRERA C. T-266/98 CARLOS GAVIRIA D. T-606/01 MARCO GERARDO MONROY
FUERO INDÍGENA
T-728/02 JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
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