banti, liliana - nuevos horizontes para la ad del empleado publico

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QUINTO CONGRESO ARGENTINO DE ADMINISTRACION PÚBLICA SOCIEDAD, GOBIERNO Y ADMINISTRACION “ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CUESTIÓN FEDERAL. LA RED NACIÓN, PROVINCIAS Y MUNICIPIOS 27 a 29 de mayo de 2009 – Ciudad de San Juan PONENCIA INDIVIDUAL PRESENTADA POR: A.G. Dra Liliana Esther BANTI UN NUEVO HORIZONTE PARA LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD PARA EL EMPLEADO PÚBLICO INTRODUCCION Desde los albores de nuestra organización constitucional, la doctrina administrativa, ha manifestado una real preocupación por la temática de la estabilidad del empleado público, permitiendo con ello abrir el camino a su consagración legal y luego constitucional. En la base de esta garantía subyace el propio interés del Estado ya que ella tiene por finalidad permitir que las instituciones públicas cumplan con los fines que la ley les asigna, mediante la labor encarada por los servidores públicos que prestan sus servicios en ellas. La estabilidad permite que éstos se profesionalicen, poniéndolos al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política. Es, sin lugar a dudas, la garantía por antonomasia de la relación de empleo público y la piedra basal del sistema de servicio civil que se desarrolle, en tanto abarca el derecho a conservar el empleo, la situación escalafonaria y la retribución asignada, resguardando el derecho a la carrera. Es por ello que resulta oportuno, al analizar este instituto, pasar revista a la evolución del sistema de función pública en la que esta garantía se inserta. A pesar de su consagración constitucional, la realidad ha demostrado una dramática divergencia entre las normas y las prácticas instaladas en torno a ese derecho, circunstancia a la que no estuvo ajena la disvaliosa jurisprudencia de la Corte Suprema mantenida hasta el año 2007, en especial frente a las sucesivas leyes de prescindibilidad. El cambio operado en su doctrina en fallos “Madorrán” y “Ruiz” parece poner fin a la dicotomía entre los enunciados normativos y la 1

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QUINTO CONGRESO ARGENTINO DE ADMINISTRACION PÚBLICASOCIEDAD, GOBIERNO Y ADMINISTRACION

“ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CUESTIÓN FEDERAL. LA RED NACIÓN, PROVINCIAS Y MUNICIPIOS

27 a 29 de mayo de 2009 – Ciudad de San Juan

PONENCIA INDIVIDUAL PRESENTADA POR: A.G. Dra Liliana Esther BANTI

UN NUEVO HORIZONTE PARA LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD PARA EL EMPLEADO PÚBLICO

INTRODUCCION

Desde los albores de nuestra organización constitucional, la doctrina administrativa, ha manifestado una real preocupación por la temática de la estabilidad del empleado público, permitiendo con ello abrir el camino a su consagración legal y luego constitucional.

En la base de esta garantía subyace el propio interés del Estado ya que ella tiene por finalidad permitir que las instituciones públicas cumplan con los fines que la ley les asigna, mediante la labor encarada por los servidores públicos que prestan sus servicios en ellas. La estabilidad permite que éstos se profesionalicen, poniéndolos al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política. Es, sin lugar a dudas, la garantía por antonomasia de la relación de empleo público y la piedra basal del sistema de servicio civil que se desarrolle, en tanto abarca el derecho a conservar el empleo, la situación escalafonaria y la retribución asignada, resguardando el derecho a la carrera. Es por ello que resulta oportuno, al analizar este instituto, pasar revista a la evolución del sistema de función pública en la que esta garantía se inserta.

A pesar de su consagración constitucional, la realidad ha demostrado una dramática divergencia entre las normas y las prácticas instaladas en torno a ese derecho, circunstancia a la que no estuvo ajena la disvaliosa jurisprudencia de la Corte Suprema mantenida hasta el año 2007, en especial frente a las sucesivas leyes de prescindibilidad.

El cambio operado en su doctrina en fallos “Madorrán” y “Ruiz” parece poner fin a la dicotomía entre los enunciados normativos y la realidad de la práctica administrativa, surgiendo un nuevo horizonte que permite el tratamiento del tema con otra impronta.

LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE FUNCIÓN PÚBLICA

1. Consideraciones generales

Podemos afirmar que todas las burocracias se organizan de acuerdo con las necesidades de cada sociedad, dependiendo su estructura de las funciones que a ellas se les demande y de los valores básicos de esa sociedad. Es por ello, que consideramos conducente analizar la evolución del sistema de función pública en nuestro país, confrontándolo con el derrotero de las fuerzas políticas en cada una de las etapas, a partir de la sanción de la Constitución Argentina de 1853, haciendo hincapié en el tratamiento dado a la estabilidad del empleado público y a sus quiebres.

Resulta necesario señalar que nuestra ley fundamental atribuye al Presidente de la Nación la facultad de nombrar y remover por sí solo a los agentes públicos. Así lo establecía,

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en la parte orgánica, el artículo 86 inciso 10 (actualmente 99, inciso 7). Pero también contiene, en su parte dogmática, una cláusula, que tampoco ha sufrido modificaciones en las sucesivas reformas, donde se estipula el derecho de todos los habitantes de la Nación a ser admisibles en los empleos públicos sin otra condición que la idoneidad.

Como puede observarse, desde su origen el constitucionalismo argentino, inspirado en este tema en los regímenes europeos, parece haber limitado la competencia presidencial con relación al nombramiento y remoción de empleados públicos, a través del concepto de idoneidad.

Sin perjuicio de ello, como bien señala Comadira1, esta disposición constitucional no impidió que, hasta la mitad del siglo veinte, se aplicara el “spoils system” o sistema de “despojos” o “botín”, en virtud del cual los agentes estatales se encontraron sujetos en su empleo, a los vaivenes de los sucesivos gobiernos2.

2. Las distintas etapas.2.1. Etapa de la organización nacional

Recién puede hablarse de un estado nacional a partir de 1860. Los grupos que se propusieron la “organización nacional” y que conformaron la denominada “generación del ochenta” tenían un proyecto de país basado en la incorporación a los mercados internacionales como medio para lograr una integración más trascendente a la “civilización europea”. Paz y administración era el lema gubernamental

Por su parte, la administración pública se llena de “incondicionales”. El régimen de personal es embrionario con una burocracia establecida sobre la base de su identificación con el proyecto hegemónico. Este régimen tiene más connotaciones con el sistema de elite aplicado en los Estados Unidos de América desde su nacimiento como estado independiente.

2.2. El gobierno radicalLa llegada al poder del radicalismo no significa, en un primer momento, ningún cambio

relevante en el rol del estado, si bien éste constituye un elemento esencial para que nuevos grupos sociales accedan al control de los mecanismos de poder. Los objetivos del gobierno eran, prioritariamente, el ejercicio del sufragio y el funcionamiento de las instituciones democráticas. Durante el período, se produce un importante crecimiento de la administración pública y de la planta de personal3. Sin perjuicio de ello, no existen marcadas diferencias con la administración anterior, aunque el régimen ya muestra todas las características del sistema de patronazgo político en materia de administración de personal.

En este período, comienzan a aparecer propuestas tendientes a profesionalizar la administración pública buscando reflejar en nuestro país las experiencias llevadas a cabo en

1 Comadira, Julio Rodolfo, “La Profesionalización de la Administración Pública”, Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustín Gordillo, Librería Editora Platense, La Plata 2003, pág. 39. 2 La teoría del spoils system tiene origen en los Estados Unidos de América. Desde su nacimiento como estado independiente, tanto los federalistas como los seguidores de Jefferson, fueron partidarios de un sistema elitista basado en la ocupación de los distintos puestos de la administración pública por afinidad política y posición social y personal del candidato. Este sistema elitista resultaba contradictorio con los principios democráticos que inspiraban los valores tradicionales de la sociedad americana. Por ello, durante el gobierno de Andrew Jackson, se pasa de este sistema al de patronazgo de los partidos políticos. Si bien el nombramiento de funcionarios afines al partido de gobierno no era una práctica novedosa, es a partir del mencionado gobierno que se utiliza esa práctica a favor de candidatos que no pertenecían a la clase alta Sin perjuicio de que hoy resulte un anacronismo, este sistema permitía incorporar el valor social de la representatividad permitiendo que el partido que resultara ganador en la contienda electoral designara a su gente. Así se garantizaba que los funcionarios designados llevarían a la práctica la plataforma política votada por los ciudadanos, teniendo la virtud de permitir a los candidatos electos el alcanzar los objetivos políticos colocando a partidarios leales en posiciones claves dentro de las agencias administrativas.Como recuerda Iacoviello el nombre de esta doctrina proviene de una famosa frase atribuida a Jackson, pese a que en realidad fue dicha por William Marcy en un debate en el Senado: “No hay nada de malo en la regla de que al vencedor le corresponden los despojos (Spoils) del enemigo”. Iacoviello, Mercedes Beatriz, “La experiencia del Federal Civil Service”, Revista Aportes para el Estado y la Administración Pública, de la Asociación de Administradores Gubernamentales, Edición Especial 10° Aniversario. Buenos Aires, 1995, pág. 65 .3 En materia de personal, la relación entre agentes públicos y habitantes cambia de 1/118 en vísperas del acceso radical al gobierno a 1/106, con un aumento en el número de cargos del 36%. Este crecimiento adquiere mayor visibilidad en 1921, 1923 y 1927 presenciándose enconados debates en el Congreso en torno a la política de reclutamiento de personal y su impacto presupuestario. En uno de esos debates frente a un masivo ingreso de personal en el Ministerio de Agricultura, se tildaba de “coleópteros presupuestívoros” a los nuevos ingresantes.

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distintos países4. Así, el proyecto presentado, en la Cámara de Diputados en el año 1922, por el Diputado Arturo M. Blas que garantizaba la estabilidad y los ascensos por mérito5, refleja estas innovaciones en las prácticas administrativas.

2.3. El retorno ConservadorLa crisis del 29 y la fuerte recesión de los países centrales producen una retracción de

los intercambios internacionales quedando dramáticamente descubierta la estructura de dependencia sobre la que se había basado el desarrollo nacional. Hombres como Di Tomaso, Pinedo y Prebisch contribuyeron a dar respuesta a la nueva situación. En una de las épocas más oscuras de la historia nacional por la burla a las instituciones y a los valores democráticos, se va perfilando un nuevo estado. Ese estado está integrado por las Juntas Reguladoras, el Banco Central, y, más avanzado el período, por la Dirección de Fabricaciones Militares, la Flota Mercante y la Corporación para la Promoción del Intercambio.

Durante este período, aparecen, por primera vez en la historia de la administración pública argentina, los programas de “racionalización administrativa”. La problemática de la racionalización aparecerá, a partir de aquí en forma sistemática, cuando el aparato estatal adquiere cierta complejidad reiterándose programas semejantes dirigidos a la eliminación de organismos, la reducción de planteles de personal, la venta de bienes estatales y restricciones en ciertos servicios internos.

2.4. La revolución del 43 y los primeros gobiernos peronistas.Este es un período de expansión violenta del aparato estatal dirigida a consolidar una

alianza entre grupos militares, una burguesía industrial nacional inorgánica y el movimiento sindical en desarrollo.

Específicamente referido al régimen de personal, en 1943, durante la Presidencia de Ramírez, se sanciona el primer Estatuto del Servicio Civil, aprobado por el Decreto-Ley N° 16.672/436. En los Considerandos de la norma, y específicamente sobre el tema de la estabilidad, se remarcaba como deber ineludible del Estado el “garantizar por medio de una protección jurídica suficiente, la estabilidad de sus agentes, asegurándoles los beneficios profesionales de su carrera administrativa mientras dure su idoneidad, observen buena conducta y permanezcan a su servicio”. Así, en el artículo 8°, se señalaba “Durante los seis primeros meses posteriores al ingreso, la designación será considerada provisional. Transcurrido dicho período de prueba y no mediando resolución observando el mal desempeño del empleado, la designación se convertirá en definitiva y el agente empezará a gozar de los derechos de estabilidad y ascenso”. Por su parte, en el artículo 9°, se señalaba que el agente con designación definitiva no podía ser suspendido, separado de su puesto, declarado cesante, en disponibilidad o exonerado, sino por los procedimientos establecidos por la norma. Por lo demás la norma dejaba a la reglamentación el establecimiento de los procedimientos disciplinarios.

2.5. El período 1955/57La caída del peronismo dio un giro importante en el rol del estado. Se privatizan

empresas, se liberan controles, se desnacionalizan los depósitos bancarios y el Estado deja el monopolio del comercio exterior. A pesar del achicamiento del Estado, el número de empleados públicos registró un incremento en 80.000 agentes.

4 Al respecto, debemos recordar que ya en 1883 se había aprobado en los Estados Unidos de América la Ley para Regular y Mejorar el Servicio Civil”, conocida como la Pendleton Act ya que el proyecto fue presentado por el Senador George Pendleton. Esta ley reguló el Servicio Civil norteamericano hasta bien entrada la segunda mitad del siglo veinte5 Expresa Blas en su elevación “El día en que el empleado público tranquilo por la consagración definitiva en nuestro país….. de que él es un servidor de la colectividad y no de un partido, y no teniendo, en consecuencia, nada que temer de la rotación de aquéllos en el gobierno, llegaremos recién al perfeccionamiento de los servicios públicos y no tendremos la necesidad de herir la dignidad de los funcionarios… al privarlos del atributo más precioso de todo ciudadano de una democracia como es la participación directa en las actividades tendientes a organizar los poderes fundamentales del estado”. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Año 1922, pág. 244 y sigs. 6 Hasta ese momento el Servicio Civil era regulado a través de las leyes de presupuesto que fijaban las remuneraciones al personal organizado en categorías dentro de tres grandes cuerpos: a) administrativo y técnico profesional, b) obrero y de maestranza y c) de servicio.

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Por medio del Decreto Ley N° 6666 del 17 de junio de 19577, se aprueba el Estatuto para el Personal Civil de la Administración Pública, que fuera reglamentado por el Decreto N° 1471 del 10 de febrero de 19588. El Estatuto además de proteger el derecho a la estabilidad del empleado público, adopta para estructurar el servicio civil el sistema de carrera , regulado por el Escalafón para el Personal Civil de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto N° 9630, del 7 de noviembre de 19589.

El sistema de cuerpos de carrera (career corps system)10 se basa en la idea de grupos de puestos o cuerpos a los cuales pertenecen los funcionarios. Estos ocupan una categoría dentro de un cuerpo. La esencia del concepto de cuerpo es el sentido de pertenencia a un grupo, el cual ha sido seleccionado y entrenado para cumplir con una variedad de tareas asociadas con una categoría. El sistema de carrera basado en la creencia social de la supremacía del interés general sobre el particular busca alcanzar una Administración neutral e independiente, libre de influencias políticas. Dado que estos cuerpos trabajan hacia objetivos sociales se encuentran protegidos por un marco legal especial sujeto al derecho administrativo11.

Con referencia a la estabilidad, el artículo 11 establecía que “el personal gozará de la estabilidad que le otorga el estatuto y conservará su empleo en las condiciones que el mismo determina, después de tres años de servicios efectivos y continuos o de 5 años de servicios efectivos y discontinuos de su ingreso a la administración nacional”. Por su parte, en el artículo 34, se establecía el régimen disciplinario señalando que “el personal no podrá ser privado de su empleo, ni objeto de medidas disciplinarias sino por las causas y procedimientos que el estatuto establecía”. En el Estatuto no se planteaba el cese del agente por supresión de cargo o funciones derivadas de reestructuraciones orgánicas.

Durante el período, se aprueba la reforma constitucional que consagra, por medio del artículo 14 bis, la garantía de la estabilidad para el empleado público12. Lo que buscó la reforma constitucional de 1957 al consagrar la estabilidad de los empleados públicos es la protección del servicio público y de la persona que lo ejerce evitando la utilización de la administración pública como botín de guerra político frente a los cambios de gobierno13.

2.6. El gobierno desarrollista y radical y el retorno militarLa Presidencia de Frondizi visualiza al Estado como un contribuyente a la incapacidad

estructural de la economía argentina para la generación de ahorro. Esta percepción llevó a la adopción de medidas de gran espectacularidad pero de dudosos resultados. Se suprimieron organismos, varias empresas públicas fueron privatizadas, ciertos servicios brindados por el gobierno federal fueron transferidos a las provincias y se adoptó un sistema de reducción drástica de las plantas de personal.

7 B.O. del 26/6/57. Este Decreto Ley fue ratificado por la Ley N° 14.4678 B.O. del 13/2/589 B.O. del 13/11/5810 Iacoviello, Mercedes Beatriz, ob.cit. 63 11 La organización de la burocracia a través de un sistema de cuerpos de carrera mantiene afinidad con los implementados en el continente europeo. El otro modelo de servicio civil es el de “clasificación de puestos”, utilizado por el Servicio Civil de los Estado Unidos de América, introducido a través de la “Classification Act” de 1949. “Este sistema se basa en la tarea, no en la persona que la lleva a cabo. Los puestos similares son agrupados en clases, a los cuales se asocia una determinada escala salarial… El sistema es un reflejo de los valores tradicionales en la sociedad norteamericana, tales como la defensa de los derechos individuales y los principios democráticos e igualitarios. Todas las regulaciones a las cuales los funcionarios se encuentran sujetos se orientan a evitar que abusen del poder que se les ha asignado. No existe un sistema legal diferente para aquellos individuos involucrados en la administración pública, sino que se encuentran sujetos a la ley común y a un sistema de responsabilidad múltiple para reforzar los derechos individuales”. Iacoviello, Mercedes Beatriz, ob. cit., pág. 63.12 Decía el convencional Crespo sobre la incorporación de la estabilidad del empleado público dentro de la ley fundamental “No es posible dejar reservada exclusivamente a la ley esa garantía constitucional porque es bien sabido que esa protección legal puede ser cercenada por otra ley o derogada lisa y llanamente de manera que pueden los azares de la política transformar esa garantía puramente transitoria que se establece en una ley y dejar completamente desamparado al empleado público”. Asimismo recordaba la experiencia uruguaya donde existía un estatuto minucioso que regulaba el servicio civil pero donde también la constitución lo garantizaba dando la fijeza que no se consigue con una ley. Anales de Legislación, Año 1957 pág. 121.13 Teniendo en cuenta el entorno político de la reforma no puede dejarse de señalar que si bien la incorporación de esta garantía tiene una finalidad más amplia tal como surge de los debates en torno al tema en la asamblea constituyente, en virtud de la experiencia del gobierno peronista precedente, también primaba la idea de proscribir la política partidaria en la administración pública nacional, buscando una administración neutral.

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A fines de 1958, se sanciona la Ley N° 14.79414. En el artículo 13, la norma autorizaba al Poder Ejecutivo Nacional para que frente a la ineludible necesidad de realizar economías en los gastos públicos, reduzca funciones o empleos de la Administración Pública Nacional. La reducción operaba a través de las siguientes medidas: a) baja del personal que goce de una jubilación, b) prescindibilidad de los agentes en condiciones de jubilarse, c) reducción de acumulación de cargos y e) prescindibilidad del personal que no sea necesario aplicando un sistema que ampare a los agentes de más capacidad. Los agentes declarados cesantes tenían derecho a una indemnización que no podía ser inferior a tres meses de sueldo. Asimismo, señalaba que las vacantes producidas debían ser eliminadas de los presupuestos destinando su importe al pago de las mencionadas indemnizaciones.

Más tarde, la Ley N° 16.43215 aprobatoria del Presupuesto para el Ejercicio 1961/62, en su artículo 49 autorizaba al Poder Ejecutivo Nacional a suprimir dependencias, servicios y funciones y a reducir empleos. El personal dado de baja tenía derecho al cobro de una indemnización.

En un período de tres años los planteles del Estado disminuyeron en 160.000 agentes. Este dato cuantitativo no arroja información sobre el impacto en la capacidad de la administración. Los criterios utilizados atendían, exclusivamente, a la reducción de los gastos presupuestarios, permitiéndose la exclusión de personal muy valioso que, en muchos casos, debió ser reincorporado con un costo adicional.

Durante el interregno militar no hay cambios significativos en la política de personal. Se buscó un aumento de la productividad estatal a partir del mantenimiento en cifras constantes del empleo público.

El 11 de julio de 1967 se dicta el Decreto-Ley N° 17.343, modificado por su par N° 17.467/6716 con el objeto de proceder al ordenamiento y transformación racional de la administración nacional. Esta norma fijaba “la forma en que debía producirse la separación de los agentes que resultaran prescindibles, a la vez que la incorporación de los necesarios y la reubicación de los imprescindibles para lograr la mayor eficiencia en el servicio”. En esta norma pueden distinguirse tres supuestos que daban lugar a prescindibilidad: 1) supresión del cargo, 2) ponderación de aptitudes personales y 3) reorganización del servicio. El agente declarado prescindible era acreedor a una indemnización y no podía reingresar a la Administración durante los cinco años subsiguientes.

El 22 de febrero de 1973, se aprueba un nuevo Escalafón del Personal Civil de la Administración Pública, a través del Decreto N° 142817, derogándose el anterior. Mantenía el sistema de cuerpo de carrera, diseñado a partir de siete Agrupamientos, divididos a su vez en categorías.

2.7. El retorno peronista.El nuevo gobierno elegido en 1973 debe hacer frente a una situación de luchas

intersectoriales violentas por la distribución de recursos y de ingresos. Como en otros países, se apela a un “acuerdo social” tendiente a postergar exigencias particularistas fruto de un compromiso entre la central de trabajadores, una central empresaria con posiciones afines al movimiento gobernante y el estado.

En torno al empleo público, se dicta la Ley N° 20.54918 de Prescindibilidad. Esta ley le permite excluir discrecionalmente a funcionarios, aludiendo, ya sólo, a “razones de servicio”19. Esta norma tuvo vigencia, luego de sucesivas prórrogas, hasta fines de 1974. Se preveía el derecho del personal dado de baja a percibir una indemnización equivalente a un mes de la

14 B.O. del 21/1/5915 B.O. del 31/1/6216 B. O del 14/7/67 y del 11/10/67 respectivamente17 B.O. del 26/2/7318 B.O. del 12/11/7319 El artículo 1° señala “Autorízase … a dar de baja y designar, por razones de servicio, al personal de planta permanente, transitorio o contratado que preste servicios en la administración pública nacional, organismos descentralizados, autárquicos, empresas del estado y de propiedad del estado, servicios de cuentas especiales y cualquier otra dependencia del mismo”. Tanto las bajas como las designaciones podían ser dispuestas por los Ministros, Secretarios de Estado o autoridades superiores de organismos descentralizados y empresas.

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última retribución percibida por cada año de servicio o fracción superior a seis meses computable, pero establecía como tope la no superación de $ 3.000 por cada año.

2.8. El último gobierno militarTres días de instaurado el llamado “Proceso de Reorganización Nacional”, la Junta

Militar sanciona, el 29 de marzo de 1976, la Ley N° 21.12420 que instaura un régimen transitorio de prescindibilidad que, nuevamente, autoriza a dar de baja “por razones de servicio” al personal de planta permanente, transitorio o contratado no sólo de la administración pública nacional y sus organismos descentralizados, sino que también incluye al Poder Judicial de la Nación, al Congreso y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La finalidad de la ley es “producir un real y concreto proceso depurativo de la Administración Pública sin connotaciones partidistas o sectoriales” (art. 3°).

La ley preveía el pago indemnizatorio equivalente a un mes de retribución regular y permanente por cada año de servicio o fracción no inferior a seis meses con un tope de $ 20.000 por cada año y, asimismo, su pago en cuotas.

Entre las causales para excluírselos del beneficio indemnizatorio, detalladas en los incisos 1 a 7 el artículo 6°, se encontraba la de aquéllos “que constituyan un factor real o potencial de perturbación del normal funcionamiento del organismo al cual pertenecen”, que marca el tinte, no sólo discrecional, sino también ideológico, con que se aplicaría la norma.

Durante este período, con fecha 18 de enero de 1980, se sanciona la Ley N° 20.14021

que aprueba el “Régimen Jurídico Básico de la Función Pública” que reemplaza al creado por el Decreto Ley N° 6666/57.

La ley concebía a la estabilidad como un derecho del personal permanente a conservar el empleo y el nivel escalafonario alcanzado así como también la permanencia en la zona donde desempeñe sus funciones siempre que las necesidades del servicio lo permitan. La estabilidad solo se perdía por las causales establecidas en la ley. Dentro de ellas, aparece regulada la situación de disponibilidad en los casos que se produzcan reestructuraciones que comporten la supresión de los organismos o dependencias y de cargos y funciones.

2.9. Los gobiernos a partir de 1983. El gobierno de Alfonsín se encontró con una burocracia desmoralizada, caracterizada

por una evasión general de responsabilidades y cargada de resabios culturales e institucionales de cambiantes y heterogéneos regímenes políticos. Resultaba necesario generar un cambio en la administración para darle un perfil de excelencia técnica y ponerla al servicio de la sociedad insuflada de valores democráticos.

Se vio la necesidad de incorporar personal con solvencia técnica, que adhiera ideológicamente a la democracia y que tenga aptitud positiva hacia el cambio organizacional. Es así que, por Decreto N° 2098, del 30 de diciembre de 1987, se crea el Cuerpo de Administradores Gubernamentales.

Ya durante el gobierno de Menem, mediante el Decreto 99322, del 27 de mayo de 1991, se aprueba el Sistema Nacional de Profesión Administrativa (SI.NA.PA) que resulta un salto cualitativo en la regulación del sistema de carrera administrativa, derogándose el viejo Escalafón que había sido aprobado por el Decreto N° 1428/73. Como bien señala Comadira23, el régimen de carrera se asentará en los siguientes principios: a) Estrecha relación entre la posición escalafonaria y la jerarquía de las funciones, b) Ingreso y cobertura de vacantes mediante procesos de selección, c) evaluación de desempeño, d) capacitación permanente, c) promoción ligada a la capacitación y a la evaluación de desempeño e) Jerarquización laboral.

En el año 1997, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación un proyecto de Ley de Regulación del Empleo Público Nacional, en reemplazo de la Ley N°

20 B.O. del 2/4/7621 B.O. 25/1/8022 B.O. del 28/6/9123 Comadira, Julio Rodolfo, ob. cit., pág. 50.

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22.140. Con fecha 15 de septiembre de 1999, se sanciona la ley que es promulgada bajo el N° 25.16424 denominada Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional.

Con referencia a la estabilidad, a diferencia del régimen anterior, la ley no se remite a la reglamentación, sino que es resuelta en el texto legal. Para adquirir la estabilidad, establece un período de prueba de doce meses con las evaluaciones del caso, el certificado de aptitud psicofísica, y el acto administrativo de ratificación de la designación. Si dicho acto no es dictado dentro de los treinta días de haberse cumplido los demás requisitos, el silencio de la Administración se interpreta como positivo y se goza de esa garantía desde el vencimiento del plazo de prueba. Asimismo, la estabilidad comprende el cargo, el nivel y el grado logrado por el agente en su carrera administrativa, en tanto que para la implementación de la estabilidad en la función, se remite a lo que se establezca en la negociación colectiva.

Dos institutos que revisten singular importancia por su incidencia sobre la verdadera vigencia de la estabilidad, son la puesta en disponibilidad y el régimen disciplinario, ya que por medio de ellos se puede llegar a vulnerar seriamente dicha garantía. A diferencia del sistema implementado en la ley N° 22.140, en la actual, todo lo relacionado a la disponibilidad no se remite a la reglamentación, sino que se establece en el propio texto legal, especificándose taxativamente las causas por las que puede ponerse al personal en situación de disponibilidad, los plazos mínimo y máximo durante los cuales se lo puede mantener en esa situación, y el quantum resarcitorio para el supuesto de desvinculación. Una referencia valiosa de la ley para evitar maniobras fraudulentas, es la prohibición de cubrir con personal contratado o de gabinete, los cargos suprimidos o eliminados, en el supuesto de que el personal que los ejercía fuera puesto en disponibilidad

El régimen disciplinario, implementado en la nueva ley habilita la participación y el control de las asociaciones sindicales en los sumarios administrativos y/o en la aplicación de sanciones; garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del empleado público, remitiéndose a la reglamentación para establecer los mecanismos procesales idóneos a tal fin, limitándose el uso de la suspensión preventiva, a un lapso que no puede superar los tres meses, vencido el cual el agente debe ser reinstalado en su puesto, o en otro, pero percibiendo sus remuneraciones.

Por último, en este período se zanja la cuestión de la negociación colectiva en la Administración Pública, a la que autoriza la Ley Marco, al entrar en vigencia la Ley N° 24.18525.

LINEAMIENTOS CONSTITUCIONALES, LEGALES, Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO.

1. La garantía de la estabilidad en la Constitución Nacional. Su alcance En la discusión del tema en cuestión, el convencional González Bergez26 objetaba su

inclusión al señalar que “la situación de los empleados no puede ser prevista en un artículo que es general para todos los trabajadores” proponiendo que esa cuestión se insertara en un futuro estatuto que regulara la función pública. Según su opinión, la reforma sobre este tema debía constreñirse a introducir la cuestión como un inciso nuevo en el artículo 67.

Sin perjuicio de esta opinión, en su sesión del 24 de octubre de 1957, la Comisión Reformadora incorporó a través del artículo 14 bis en nuestra Constitución Nacional “la estabilidad del empleado público” engrosando la lista de los llamados derechos sociales.

Un aspecto que fue motivo de discusión en la asamblea constituyente es el referido al alcance de la garantía de la estabilidad en orden a discernir si esa garantía podría ser invocada también por los empleados públicos provinciales en los supuestos de provincias que no tengan incorporado en su legislación este derecho.

Al respecto, González Bergez entendía que la Nación no podía determinar en una cláusula, sin vulnerar las autonomías provinciales, la estabilidad de todos los empleados

24 B.O. del 8/10/9925 B.O. del 21/12/9226 Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, 1957, Tomo II, pág 1452 / 1454.

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públicos del país. La discusión planteada se podía resolver con facilidad acudiendo al principio de supremacía consagrada por el artículo 31 y resaltando la ubicación de este derecho dentro del Capítulo de Declaraciones, Derechos y Garantías. Esto impone el acatamiento a las provincias en virtud de lo dispuesto por el artículo 5°. Sin perjuicio de ello, en este aspecto la Corte siempre reconoció con amplitud el alcance de esta garantía sosteniendo, en el precedente “Enrique”, que “el derecho a la estabilidad en el empleo público corresponde tanto a los empleados nacionales como provinciales, pero en este caso la reglamentación incumbe a los órganos locales e integra el derecho público provincial”27. Esta doctrina se reitera en numerosos fallos28.

Con referencia a la operatividad del precepto constitucional, es del caso señalar que al encontrarse la estabilidad expresamente mencionada en el texto no puede ponerse en duda su carácter operativo. Así debe sostenerse que mientras existan leyes reglamentarias se debe acatamiento a las pautas establecidas por ellas29, pero si nos las hubiere, no por ello debe entenderse como no vigente el derecho a la estabilidad. Así la Corte, en el precedente “Enrique” y en el precedente “Masaglia” señalaba que “la Constitución Nacional en su artículo 14 nuevo, al establecer imperativamente que las leyes aseguran la estabilidad del empleado público, proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es así susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas, sin que obste a ello la circunstancia de no hallarse reglamentado”30.

Merece destacarse en este punto, la opinión vertida por la Corte con relación a distintos estatutos regulatorios del empleo en distintos sectores de la administración pública en los que se había incluido la facultad de dar de baja al personal invocando razones de servicio. Así, declaró inválido el artículo 29 inc. g) del Estatuto del Personal de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, que facultaba a dar de baja al personal invocando razones de servicio mediante el pago de una indemnización. Entendió que el Estatuto al establecer con carácter permanente la posibilidad de hacer cesar al agente en su cargo por razones de servicio, se apartaba de la política legislativa correspondiente a situaciones de normalidad, orientada a desterrar la arbitrariedad en la administración pública31. Mantuvo el mismo criterio al sostener que la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires (entidad pública interestatal) se había excedido en su competencia al dictar el estatuto de personal introduciendo una norma que permite, con carácter permanente, la posibilidad de disolver el contrato de empleo público sin causa y con una indemnización.32

Por último, la mención de “empleados públicos” utilizada por la Constitución plantea la duda sobre a quiénes incluye. En la doctrina se ha discutido mucho sobre la distinción de funcionario y empleados originando una variedad de posiciones ya que no se trata de una noción estática sino en permanente evolución a lo que se suma un plexo de regulaciones legales por lo general imprecisas33. Pero huelga reconocer que la estabilidad del empleado público no tiene un alcance ilimitado ya que no puede dejarse de reconocer que existe una categoría de cargos de confianza a los cuales no alcanza este derecho. Por lo demás, tampoco resultarían alcanzados los agentes incorporados a través de vínculos temporarios.

2. Causales ExtintivasTanto en los regímenes provinciales como en el orden nacional, a través del

Estatuto del Personal Civil aprobado por Decreto Ley N° 6666/57 y las Leyes N° 22.140 y 25.164, se ha establecido de manera clara cuáles son las causales extintivas de la estabilidad.

27 Fallos 261:336.28 Al respecto ver LL, Tomo 144, pág. 600, JA, 1971, Tomo 11, pág 514, JA, 1971, Tomo 12, pág 243, JA 1972, Tomo 16, pág 353.29 Este acatamiento a las pautas de las normas reglamentarias debe hacerse en tanto ellas no vulneren el espíritu del precepto constitucional. 30 JA, 1968,Tomo II, pág. 11431 Fallos 307:53932 Fallos 315:133633 Para analizar las distintas posiciones planteadas en la doctrina administrativa puede verse: Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo, Tomo III, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951, pág 279/280; Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo III-B, pág 16; Fiorini, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976,Tomo I, Pág. 547, entre otros.

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La enumeración contenida en dichos instrumentos debe interpretarse restrictivamente. La pretensión extintiva del vínculo de empleo público alegándose circunstancias que no son ciertas tipifican un desvío de la causa legal y resultan por tanto inadmisibles.

2.1. Razones Disciplinarias. La Cesantía y la ExoneraciónEn el orden nacional, el régimen disciplinario, implementado en la Ley N° 25.164 habilita

la participación y el control de las asociaciones sindicales en los sumarios administrativos y/o en la aplicación de sanciones; garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del empleado público, remitiéndose a la reglamentación para establecer los mecanismos procesales idóneos a tal fin, limitándose el uso de la suspensión preventiva, a un lapso que no puede superar los tres meses, vencido el cual el agente debe ser reinstalado en su puesto, o en otro, pero percibiendo sus remuneraciones.

Con todas estas innovaciones que la Ley N° 25.164 introduce respecto del régimen preexistente, la garantía constitucional de la estabilidad en el empleo se torna más efectiva, impidiendo posibles fraudes o intentos de soslayar la misma.

2.2. Por razones de reestructuraciónEn el orden nacional, el Decreto Ley N° 6666/57 no introducía esta causal. Más tarde, la

Ley N° 20.140, en su artículo 47, permitió la posibilidad de poner en situación de disponibilidad al personal que goza de estabilidad por razones de reestructuración que comporten la supresión de los organismos o dependencias en que se desempeñen o de sus cargos o funciones. El plazo de disponibilidad con percepción de haberes no podía ser mayor a doce meses. Al término de dicho lapso, el personal debía ser reintegrado al servicio o dado de baja y, en este último supuesto, era indemnizado.

Por último, la Ley N° 25.264, como dijimos mucho más garantista de la estabilidad del empleo público, establece, en su artículo 7°, que frente a medidas que comporten la supresión de organismos, dependencias o de las funciones asignadas a los mismos con eliminación de los respectivos cargos, el personal alcanzado por el régimen de estabilidad debe ser reubicado en cargos vacantes34. Si la reubicación no se puede concretar, el agente pasa a situación de disponibilidad por un período que no podrá ser menor a seis meses ni mayor a doce, según su antigüedad. Si durante este período se produjeran vacantes en la administración pública, centralizada o descentralizada, debe darse prioridad para su cobertura a los trabajadores que se encuentren en situación de disponibilidad. Vencido el lapso de disponibilidad sin que haya sido reubicado se producirá la baja, generándose el derecho a percibir una indemnización35.

La extinción de la relación de empleo como consecuencia de la supresión del cargo (conocida como licenciament en el derecho francés), es la consecuencia de la eliminación de la función. En estos casos el licenciamiento debe ser la consecuencia y no la causa de la supresión de la función o el empleo.

2.3. La PrescindibilidadRazones de economía o mejor servicio pueden fundamentar la adopción de medidas

administrativas tendientes a reordenar los cuadros orgánicos o a suprimir empleos. Para que tales medidas resistan el análisis de legalidad deben fundamentarse en la necesidad del servicio público.

Hemos visto en el punto anterior que en nuestro país se han dictado diversas normas a través de las cuales se ha decretado la prescindibilidad de empleados públicos. Estas prescindibilidades fueron dispuestas, entre otras, por aplicación del artículo 13 de la Ley N° 14.794 y artículo 49 de la Ley 16.432, el Decreto Ley N° 17.343 y las Leyes N° 20549 y 21.124 analizadas anteriormente. Estas normas conformaron una quiebra fundamental de la garantía

34 Al respecto establece que en los convenios colectivos de trabajo se deberán prever acciones de reconversión laboral que permitan al agente insertarse en dichos cargos.35 A diferencia del régimen anterior que dejaba la fijación del quantum indemnizatorio a la reglamentación, la Ley N° 25.164 la fija directamente con el alcance antes señalado.

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de la estabilidad del empleado público, consagrada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Como podemos apreciar, las llamadas leyes de prescindibilidad de empleados públicos fueron sancionadas por gobiernos de iuri y de facto. Con fundamento en el propósito de racionalizar la administración pública, causas como “ponderación de aptitudes personales”, “razones de servicio” o “reorganización o mejor desenvolvimiento del servicio” fueron suficientes para permitir la separación de los empleados de la administración.

El error de las leyes de prescindibilidad dictadas es la falta de tipificación de las causales de pérdida de la condición de agente público. Así la generalidad de sus enunciados y la falta de sustento fáctico en su aplicación dieron lugar a decisiones discrecionales que no sortean un juicio de razonabilidad (razón de causa).

Este vicio de legitimidad de las leyes de prescindibilidad encontró legitimación, desgraciadamente, en la jurisprudencia de la Corte. Así, de la lectura de sus fallos puede sintetizarse el pensamiento de nuestro Alto Tribunal al considerar que:

a) El derecho a la estabilidad de los empleados públicos no reviste un carácter absoluto que los coloque por encima del interés general y que obligue a mantenerlos en actividad aunque sus funciones dejen de ser necesarias, ya sea por supresión del cargo, por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas36.

b) La aserción de que la garantía del artículo 14 nuevo se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional no es objetable con base constitucional. Importa una garantía conocida de reglamentación del principio de la estabilidad en el empleo y responde a razones fundadas en requerimientos de buen gobierno que impiden su descalificación como arbitraria. La tutela de un derecho no requiere necesariamente la preservación en especie de las situaciones existentes37.

c) Casos como los contemplados por el Decreto Ley N° 17.343/67 – al igual que otras disposiciones análogas- configuran una razonable reglamentación de la garantía de la estabilidad reconocida a los agentes públicos 38.

d) Resulta irrelevante examinar las causas que pudieron inducir a las autoridades administrativas a declarar la prescindibilidad del agente ya que al obrar la indemnización como reparación indirecta, excluye la existencia de un agravio susceptible de acordar una acción ante los Tribunales del Poder Judicial39.

e) En tanto no se desconozca la debida indemnización al agente prescindido, no corresponde requerir a la autoridad administrativa explicación sobre las razones de servicio las que responden a su exclusiva valoración40.

f) Cuando el agente es declarado prescindible e indemnizado de conformidad con las normas que regulan esa especie de cesantía, ésta no puede ser objeto de revisión judicial en tanto no signifique una descalificación del cesante ni aparezca encubriendo alguna medida disciplinaria o importe un apartamiento del fin de la ley41.

g) El instituto de la prescindibilidad se introduce a través de leyes transitorias y su razonabilidad ha sido justificada a raíz de la imperiosa necesidad de proceder al ordenamiento y transformación racional de la Administración Pública. De ahí que se trate de regímenes de excepción que suspenden temporalmente las normas que se le opongan, que asignan al Poder Ejecutivo un instrumento ágil para llevar a cabo la reestructuración que limita el derecho a la estabilidad de los empleados, que se compensa a través de la indemnización42

36 Conforme a doctrina de Fallos 266:158; 272:99; 279:62.37 Conforme doctrina de Fallos 294:654, 261:336 Considerando 6°.38 Conforme doctrina de Fallos 295:83.39 Conforme doctrina de Fallos 274:83; 279:62.40 Conforme doctrina de Fallos 300:1259; 307:185841 Conforme doctrina de Fallos 272:99,295:803, 302:683, entre muchos otros. 42 Fallos 307:539 considerando 7°. Sin perjuicio de ello en esa causa, como ya lo analizáramos, se declaró inválido el artículo 29 inc. g) del Estatuto del Personal de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, que facultaba a dar de baja al personal invocando razones de servicio mediante el pago de una indemnización.

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Sin perjuicio de esta terminante doctrina, en muchos de estos fallos resulta oportuno marcar las disidencias que se operaron en el seno del Tribunal. Así la doctrina que fluye de los votos en disidencia remarca que:

a) La estabilidad del empleado público no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de la estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y su consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente43.

b) La declaración de prescindibilidad dispuesta con la simple expresión de “razones de mejor servicio” no pueden encontrar amparo en la recordada doctrina de esta Corte para no ser analizada, pues ello importaría no otra cosa que dejar en manos de la Administración un poder tan amplio que prácticamente echaría por tierra el ejercicio de la facultad de contralor que incumbe a la justicia44.

c) Entre las razones de cesantía reparada con indemnización pueden hallarse las de servicio invocadas en el decreto provincial impugnado, pero para que ellas sean valederas deben fundarse en la prueba por la administración de su existencia, y, más concretamente, de la supresión del cargo ocupado por el agente, pues su sustitución por otro tras la cesantía implicaría la negación de los fundamentos de racionalización administrativa que se invocan en normas de la índole de la aplicada45 .

La Corte, únicamente puso reparos a las bajas decididas en virtud de las leyes de prescindibilidad cuando en el trámite de las mismas se vislumbraba una alusión directa a la comisión de faltas disciplinarias. Así, en el precedente “Arias”, sostuvo que “los antecedentes invocados por el apelante ponen de manifiesto que la baja tiene el carácter de una sanción disciplinaria, pues resulta indudable que responde al propósito de excluir al actor de los cuadros de la organización por estimarlo vinculado con hechos graves que motivaron la intervención de la justicia penal…. Las leyes que reglamentan el sistema de prescindibilidad no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundamentar una medida disciplinaria de cesantía, prescindiendo del sumario en el que se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa”46.

Con relación a la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de las leyes de prescindibilidad compartimos lo manifestado por Comadira cuando señala “Las sentencias de la Corte que reconocen validez a prescindibilidades carentes de adecuado sustento fáctico y fundadas, por ende, en la sola voluntad del funcionario, la cual puede, así, operar como fuente de injusticia purgadas por la indemnización, vacían de contenido a la estabilidad del empleado público y contradicen la axiología inspiradora de la Constitución”47.

LA “LABORIZACION” DEL EMPLEO PÚBLICO Y SU INCIDENCIA EN LA ESTABILIDAD

1. Consideraciones generales Desde mediados del siglo pasado, el Estado asumió, bajo distintas formas jurídicas,

cometidos empresariales constituyendo con ese fin Sociedades de Economía Mixta, Empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria. Al personal de dichos entes se le aplicaba, por ende, total o parcialmente el derecho privado.

Así, el vínculo publicista y contractual que une al empleado público con el Estado quedó reservado a los que cumplían funciones públicas específicas, entendidas como opuestas al

43 Voto en Disidencia de los Dres. Aberasturi y Zavala Rodríguez en Fallos 261:336.44 Voto en Disidencia del Dr. Gabrielli en Fallos 305:145845 Voto en Disidencia del Dr. Belluscio en Fallos 307:388.46 Fallos 307:388.47 Comadira, Julio Rodolfo, ob. cit. pág. 44.

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comercio y a la industria48, y es a ellos a quienes se les resguardaba la garantía de la estabilidad.

En las últimas décadas a nivel internacional, y en forma paralela a la crisis del estado de bienestar, se ha registrado un cambio que se ha dado en llamar “laboralización” o “privatización” de la regulación del empleo público. Estos cambios encuentran eco en nuestro país, invadiendo el derecho laboral campos hasta ahora reservados a lo público y administrativo. Así, a partir de 1970, en diversas esferas del sector público nacional se concertaron convenios colectivos de trabajo, pasando una numerosa cantidad de funcionarios públicos, que se encontraban bajo el régimen de la Ley N° 22.140, a regirse ahora por el derecho laboral. Así, empleados de bancos nacionales y de organismos de previsión, de la Dirección Nacional de Aduanas, de la Dirección General Impositiva, de la Dirección Nacional de Vialidad, del Mercado de Hacienda y de la Junta Nacional de Granos, entre otros, comenzaron a regularse por el derecho laboral49.

En el campo de la doctrina administrativa se han alzado voces en contra de este proceso de laboralización del empleo público entendiendo que ello atenta contra la profesionalización del empleado público y contra la garantía de la estabilidad. Así, Comadira entiende que el proceso de laboralización constituye una fisura al régimen constitucional de la estabilidad señalando que: “Si se toma en cuenta que la estabilidad, como requisito para la carrera administrativa y la consecuente profesionalización, cede ante la precariedad laboral propia del régimen privado en ámbitos importantes de la organización estatal, es posible concluir que, al menos en este aspecto, la profesionalización de la función pública en nuestro país está seriamente afectada”50.

2. La apertura a la regulación convencional Con excepción de los casos señalados, recién con el advenimiento de los gobiernos

democráticos a partir de 1983, es cuando se abre una clara tendencia a incorporar la negociación colectiva dentro del ámbito de la regulación del sector público nacional.

En 1988, la Ley N° 23.54451 ratifica el Convenio 154 de la O.I.T. que fomenta la negociación colectiva en todos los campos, incluyendo expresamente a la administración pública, lo que permite el tratamiento legislativo de proyectos dando lugar a la sanción de la Ley N° 24.185 de negociación colectiva en el sector público.

Esta norma determina en el artículo 19 que la aplicación de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo no resultará automática. Sobre este aspecto, existían tres formas posibles de articulación entre la LCT y los convenios colectivos del sector público. Al discutirse el proyecto de ley, se consideraron estas tres alternativas: a) al empleado público comprendido en la convención colectiva se le aplicará íntegramente el régimen del empleo privado, salvo que las normas específicas de la función pública sean más beneficiosas para el trabajador estatal, posición que encarnaba el proyecto de Britos; b) consagrar la solución establecida por la Ley N° 23.92952 aplicable al personal docente determinando que la celebración de los convenios colectivos no implicarán la aplicación de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo, salvo acto expreso que así lo establezca; y c) la tercera posibilidad, intermedia entre las dos anteriores, que propicia la aplicación de la ley de contrato de trabajo pero no de una manera indiscriminada. Esta última es, en definitiva, la solución adoptada por la Ley N° 24.185, vigente para todos los empleados públicos nacionales, recogiendo la solución propugnada por el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1989, no enviado en definitiva al Congreso por el cambio de gobierno ocurrido a mediados de ese año.

Conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley N° 24.185, quedan excluidos de la posibilidad de negociar colectivamente los siguientes funcionarios: Presidente y Vicepresidente

48 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, 4ta edición act., Tomo I, pág 36449 García Pullés Fernando y otros, Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, 1ra Edición, Buenos Aires, Lexis Nexos, 2005, pág 32. 50 Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, acto administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios, 2da edición actualizada, Lexis Nexos, Buenos Aires, 2004, pág. 617 51 B.O. del 15/1/8852 B.O. del 24/4/91

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de la Nación, Procurador General de la Nación, Fiscal General de Investigaciones Administrativas, ministros, secretarios y subsecretarios del PEN, personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan con funciones asimilables o de jerarquía equivalente, personal militar y de seguridad, personal diplomático, clero oficial, autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales y personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus actividades.

En el último inciso del artículo 3º se excluye del régimen a "los sectores de la Administración Publica Nacional que a la fecha de la sanción de esta ley se encuentren incorporados al régimen de las convenciones colectivas de trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que aquí se establece". Este inciso hace referencia los empleados públicos de la Dirección Nacional de la Aduanas y de la Dirección General Impositiva.

A principios de 1999, se celebra el primer Convenio de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado mediante Decreto N° 66/9953. En su artículo 1° se delimita su ámbito de aplicación haciéndolo extensivo a los trabajadores de la Administración Pública Nacional que pertenezcan a las jurisdicciones y entidades que se enuncian en el Anexo I. El personal que no esté incluido en el mencionado Anexo podrá ser incorporado por el Poder Ejecutivo Nacional, previo consulta con la Comisión Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales (COPAR). De manera similar se regula el tratamiento para el personal excluido por el último inciso del art. 3° de la Ley N° 24.18554.

Por otra parte, reconociendo la existencia de numerosos organismos, entre los que merece destacarse a ciertos entes reguladores de servicios públicos, donde se aplica al personal en forma directa la Ley de Contrato de Trabajo, la Convención los incluye en su ámbito de aplicación, pero con un tratamiento diferenciado, ya que se expresa que se les aplicará exclusivamente las prescripciones contenidas en los artículos correspondientes a Ingreso, Deberes y Prohibiciones. Como podemos observar, el aspecto medular de la diferencia de tratamiento radica en los derechos que para el empleo público se derivan de la garantía de la estabilidad de la cual carecen estos trabajadores a los que se aplica la Ley de Contrato de Trabajo.

Estos cambios han incidido en la articulación de fuentes en el ámbito del empleo público entre la ley general, las normas especiales, el convenio colectivo general y los convenios colectivos sectoriales. Simultáneamente, la aplicabilidad de las normas generales y especiales del derecho privado laboral, por remisión expresa o por aplicación de los criterios de aplicación de normas con sustento en la analogía ha permitido un desplazamiento de la normativa administrativa. Y esto no resultaba una cuestión menor toda vez que cualquiera sea el régimen que se les aplique, los empleados públicos gozan de la garantía de estabilidad. En este estado de evolución de la normativa aplicable al régimen de empleo público resultaba importante discernir cuál iba a ser la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación iba a dar cuando llegara a sus estrados un caso en particular, sobre todo teniendo en cuenta su posición al respecto señalada más arriba.

EL ALCANCE DE LA ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO A PARTIR DE LOS FALLOS MADORRAN Y RUIZ.

1. La causa “MADORRÁN, MARIA C. C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS”

1.1. El fallo de la Cámara Nacional de TrabajoCon sentencia del 14 de agosto de 2000, la Sala VI de la Cámara Nacional del Trabajo,

resuelve el caso que nos ocupa rescatando el concepto de estabilidad absoluta y el contenido pétreo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional disponiendo el reintegro de la funcionaria

53 B.O. del 26/2/9954 Haciendo referencia al “personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus actividades cuando así lo resolviere el Poder Ejecutivo Nacional mediante resolución fundada”.

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de la Administración Nacional de Aduanas a su puesto de trabajo en virtud de considerar que había sido víctima de una cesantía encubierta55.

El fallo revoca la sentencia apelada y declara nulo e inconstitucional el artículo 7 inciso c) del convenio colectivo vigente para el personal de la Aduana, declara nulo el despido y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora en un plazo de diez días y a pagar en el mismo plazo los salarios caídos desde el cese y hasta su efectiva reincorporación con intereses.

En su voto el Dr. De la Fuente analiza, primero, la legitimidad del despido y luego, las consecuencias que se derivarían de un despido injustificado.

Sobre el primer aspecto, entendió que el despido resultaba injustificado en virtud de las siguientes consideraciones:

a) No puede atribuirse responsabilidad a la actora por la situación caótica en la que se encontraban los depósitos de la Aduana a su cargo ya que ni siquiera existían inventarios que permitieran ejercer un control razonable sobre la mercadería acumulada.

b) La situación caótica no era nueva y ello no era desconocido por los superiores. Durante el período de quince meses en que la actora estuvo a cargo de los depósitos la situación no podía variar ya que las autoridades de la Aduana no le asignaron importancia al tema, ni adoptaron medidas para revertir la situación.

c) No se le atribuye a la actora ningún incumplimiento puntual ni que la misma haya tenido intervención directa en los hechos desencadenantes (faltante de mercadería descubierta con motivo de una actuación judicial).

d) La aplicación de la máxima sanción disciplinaria resulta desproporcionada en relación a la falta cometida, criterio éste que resulta compartido por el propio personal de Aduanas que al elevar el sumario incoado aconsejó una suspensión disciplinaria de diez días.

Desde el punto de vista teórico, la parte fundamental del voto del Dr. De la Fuente se relaciona con su análisis acerca de las consecuencias que acarrea el despido injustificado y, a ese respecto, considera que la estabilidad absoluta consagrada constitucionalmente debe prevalecer sobre la estabilidad impropia establecida en el Convenio Colectivo. Al respecto recuerda trabajos de su autoría56 que abonan las conclusiones en el presente caso donde concluye que:

a) La estabilidad consagrada por la Constitución Nacional es la llamada absoluta y su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del agente.

b) La garantía constitucional de la estabilidad absoluta tiene plena vigencia operativa, aún cuando no exista norma que la reglamente.

c) Los empleados públicos no dejarán de serlo porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado por lo que serán inválidos los convenios colectivos e inconstitucionales las leyes que dispongan para ellos la estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados.

Sobre estas consideraciones, sustenta su revocatoria del fallo apelado ordenando la reincorporación de la actora a su cargo y el pago de los salarios caídos desde la interposición de la demanda y hasta su efectiva reincorporación con intereses.

Por su parte, el Dr Rodolfo Capón Frías, en su voto, advierte que en materia de despido, el régimen laboral, permite al empleador despedir sin causa aunque valorando tal conducta como antijurídica, sanciona una indemnización. Expresa que esto es lo que ingenuamente se denomina estabilidad impropia cuando en realidad se está describiendo una lisa y llana inestabilidad vulnerándose con ello la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario. Entiende que la indemnización no protege contra el despido arbitrario sino que precisamente lo supone y valida. Con esta concepción entiende que el artículo 7° del Convenio colectivo 56/92 “E” colisiona abiertamente contra la Constitución Nacional ya que en lugar de proteger contra el despido arbitrario, lo valida y en lugar de vehiculizar la estabilidad del empleado, la desactiva. Es por ello que lo declara inconstitucional ordenando la

55 Derecho del Trabajo 2000-B, pág 238656 Haciendo referencia a su monografía “La Privatización del Empleo Público – Estabilidad Personal Contratado”

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reincorporación del agente. Con relación a los salarios caídos entiende que corresponde su percepción desde el alejamiento y hasta su reincorporación.

Por último, el Dr. Fernández Madrid adhirió al voto del Dr. De la Fuente, con excepción de lo decidido con relación a los salarios caídos, tema sobre el cual adhiere a la postura del voto del Dr. Capón Frías.

Como podemos observar, el fallo de Cámara atribuye un valor primordial a la garantía de la estabilidad, lo que hasta el momento de su dictado constituía una postura distinta a la asumida en distintas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que tradicionalmente había negado, como referimos en los puntos anteriores, que esa garantía otorgue un derecho absoluto del empleado a la permanencia de la función considerando que la cláusula constitucional se satisfacía por medio del otorgamiento de una equitativa indemnización.

Quedaba entonces por ver el resultado al que arribaría la causa cuando por recurso extraordinario llegara a la instancia superior del Poder Judicial de la Nación.

1.2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la NaciónLa causa llega a la Corte Suprema por vehículo del recurso extraordinario planteado por

la Administración Nacional de Aduanas agraviándose en la declaración de inconstitucionalidad del artículo 7° de la Convención Colectiva de Trabajo, Laudo 16/92 y en el modo en que el tribunal valoró los hechos que dieron motivo al despido.

La cuestión a dilucidar por la Corte Suprema se circunscribió a establecer si el mencionado artículo del Convenio Colectivo, que sometía al personal de la Administración Nacional de Aduanas a un régimen que sólo prevé un derecho a una indemnización en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta compatible o no, con la estabilidad del empleado público que prescribe el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

El fallo que confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio, no tiene disidencias, pero tres jueces emiten voto individual, coincidiendo en el resultado, pero no así en todos los fundamentos. Es por ello que corresponde efectuar un análisis de los mismos determinando su alcance a tenor del valor que tienen como precedente para futuros casos.

1.2.1. Fundamentos del voto mayoritarioEl voto mayoritario57 centra su fallo bajo los siguientes fundamentos:a) La intención de los constituyentes en la reforma constitucional de 1957 . Así

expresa que la reforma tuvo el inequívoco propósito de receptar en la Constitución Nacional los aportes del constitucionalismo social operando sobre el universo del trabajo y el trabajador. A través del principio protector de que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de la leyes…”, asentaron en la Constitución Nacional diversos derechos del trabajador así como deberes inexcusables de asegurarlos por parte del Congreso, entre ellos, la “protección contra el despido arbitrario” y “la estabilidad del empleado público”, distinguiendo estos ámbitos para los cuales previeron un diferente grado de estabilidad en el empleo.

b) El alcance de la estabilidad . Recuerda la Corte la doctrina sentada en los votos en disidencia de los jueces Aberasturi y Zavala Rodríguez, en el precedente “Enrique” y del juez Belluscio, en el precedente “Romero de Martino c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro”. En ellos se remarcaba que la estabilidad reconocida por la Constitución Nacional tendía a proveer la estabilidad efectiva del empleado público y ella no se compadecía con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de la estabilidad en sentido propio que excluye la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo su nulidad y consiguiente reincorporación.

La Corte entiende que la doctrina sentada en estos votos sólo puede ser levantada mediante el quiebre de elementales pautas exegéticas que nos llevarían a concluir que, justamente en la formulación de los derechos fundamentales, la Constitución ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes, a una sinonimia. Para mayor abundamiento agrega que, si se produjera alguna duda en la interpretación del artículo 14 bis, 57 Suscripto por los Dres. Ricardo Luis Lorenzatti, Carlos Fayt y Enrique Petracchi

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en cuanto al alcance de la estabilidad, debe aplicarse la doctrina sentada en el caso “Bercaitz”: “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis”.

c) Aplicación del principio Restitutio in integrum . La estabilidad propia del empleado público concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporados por vía del artículo 75 inciso 22 a la Constitución Nacional. Así, la reinstalación del agente injustamente cesanteado a su puesto guarda coherencia con los principios que rigen en materia de derechos humanos en los tribunales internacionales tendientes a la plena reparación58.

d) El derecho a la estabilidad del empleado público y su conflicto con las atribuciones presidenciales establecidas en el artículo 99 inciso 1 y 7 de la Constitución Nacional. La Corte recuerda su inveterada doctrina en cuanto a que la Constitución Nacional debe ser entendida como un todo coherente a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. Por lo demás, señala que sin mayor esfuerzo hermenéutico puede comprobarse que el aludido conflicto es sólo aparente. La expresión “por sí solo” apunta a diferenciar determinados nombramientos y remociones de otros, también contenidos en el mismo artículo, para los cuales se requiere el acuerdo del Senado. Esta expresión no puede conferir una atribución que pueda ser ejercida con prescindencia de la legalidad. Recuerda que esta interpretación fue sostenida por la Corte en el precedente “Cuello” donde se rechazó el planteo de inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 6666/57 interpuesto sobre la base de que dicho cuerpo normativo menoscababa las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional al Presidente de la Nación.

e) Límite a la reglamentación del derecho a la estabilidad . La Corte señala que los derechos constitucionales pueden ser reglamentados, pero esa reglamentación no puede efectuarse con otra finalidad que la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Cuando la Constitución reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios. Una interpretación contraria llevaría a sostener que la Constitución Nacional enuncia “derechos huecos” a ser llenados por el legislador. Esta misma interpretación debe aplicarse a las reglamentaciones que surjan de una convención colectiva, ya que “la Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente de la que provenga, lo cual incluye, por ende a la autonomía colectiva”.

1.2.2. El voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco y del Dr. Juan Carlos Maqueda Analizando este voto puede señalarse que:a) En el Considerando 5° coincide con los fundamentos esgrimidos por el voto

mayoritario detallados en los acápites a) y b) del punto anterior. b) En el considerando 8° coincide con los fundamentos esgrimidos por el voto

mayoritario detallado en el acápite e) del punto anterior.En base a estos fundamentos resuelve la confirmación de la sentencia apelada en

cuanto declara inconstitucional el artículo 7 inciso c) de la Convención Colectiva de Trabajo y condena a la Administración Nacional de Aduanas a reincorporar a la actora.

Sin perjuicio de ello, señala en el último considerando, circunscribiendo el alcance del fallo, que lo resuelto en esta causa no es aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso estará condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación.

A ese respecto, y a modo de interpretación sobre el voto de estos magistrados en futuros fallos, debe tenerse presente que en el Considerando 4° deja bien especificado el contexto del caso: “la actora ingresó a trabajar en la Administración en 1970 bajo el régimen de

58 Al respecto, la Corte recuerda la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros vs Panamá del año 2001 donde se reconoce las violaciones de las que fueron objeto los empleados públicos en ocasión del despido decretado por el estado demandado y en la que asentando el principio de reparación antes mencionado, condenó a Panamá a restablecer en sus cargos a las aludidas víctimas.

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estabilidad y se desempeñó en tal condición sin interrupciones hasta noviembre de 1996, oportunidad en la que fue despedida por ésta mediante la invocación del incumplimiento de determinados deberes”59. Surgen muchas dudas sobre la posición de los ministros Highton de Nolasco y Maqueda al resolver un caso con las mismas características pero habiendo ingresado la actora a la Administración ya vigente la Convención Colectiva.

1.2.3. El voto de la Dra Carmen ArgibayLos fundamentos de su voto reflejan las consideraciones vertidas por el voto de la

mayoría señaladas en los puntos b), d) y e).

2. La causa “RUIZ EMILIO D. C/ DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA S/ DESPIDO”

2.1. La remisión al fallo “MadorránEn la misma fecha que el fallo “Madorrán” la Corte Suprema resuelve el presente

caso donde la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había declarado la inconstitucionalidad del artículo 11, inciso c) del Convenio Colectivo de Trabajo, aprobado por el laudo 15/91, ordenándole a la Dirección General Impositiva a que reincorpore al actor y le abone los salarios caídos desde el 1° de abril de 1991 hasta su reincorporación o hasta su jubilación si aquélla no se concretase.

La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) interpuso recurso extraordinaria sosteniendo que el personal de la DGI se encuentra comprendido en el convenio colectivo antes aludido que permite la desvinculación del agente en forma similar a la contenida por la Ley de Contrato de Trabajo y, en cuanto al tema de fondo, sostiene que los derechos que consagra la Constitución Nacional no son absolutos y que la forma de conciliar aquel derecho con los requerimientos de interés público, es mediante una indemnización.

La Corte reitera la solución vertida en “Madorrán” al ser las circunstancias análogas a cuyos votos se remiten los firmantes.

2.2. El tema de los salarios caídos.Sin perjuicio de la remisión, en cuanto al fondo del asunto, al caso Madorrán, la Corte

añade que con relación a los salarios caídos y a la tasa de interés aplicable dichos temas no superaban los requerimientos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2.2.1. Su tratamiento legal en el Decreto Ley N° 6666/57 y en la Ley N° 22.140. Con referencia al tema de los salarios caídos, es de señalar que ya el Decreto Ley N°

6666/57, con el objeto de hacer efectivo el derecho a la estabilidad del empleado público, ante un supuesto de cesantía injustificada, autorizaba a los jueces a declarar su reincorporación más el pago de los salarios devengados, desde la fecha del acto extintivo hasta el momento del reintegro.

Numerosas provincias siguieron este modelo ordenando en sus estatutos el pago de los llamados “salarios caídos”. Más tarde, la Ley N° 22.140 incluye una norma similar. Debe tenerse en cuenta que, como ya lo señaláramos, en el ámbito nacional, tanto el Decreto Ley N° 6666/57 como el Régimen Jurídico Básico aprobado por la Ley N° 22.140 establecían el acceso al control jurisdiccional mediante un recurso directo ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo. Este trámite rápido permitía una ágil solución, no constituyendo este proceso una carga gravosa al Estado de verse obligado al pago de salarios caídos en los casos que el juicio durase años. En el ámbito provincial, la mayoría de los regímenes de personal locales permitía el control jurisdiccional amplio.

2.2.2. Los salarios caídos en la doctrina de la Corte

59 Resulta necesario destacar además que esta modificación del régimen de empleo no resultó consecuencia de la libre voluntad de las partes al acordar el convenio colectivo sino que fue impuesta por el Ministerio de Trabajo a través del Laudo en el que zanja una desavenencia entre la entidad sindical y el sector patronal.

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En la causa “Ruiz”, el Procurador General recuerda que desde antiguo la Corte ha sostenido que “no corresponde el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación salvo disposición expresa y específica”. Al respecto, es del caso recordar la opinión vertida por la Corte sobre el tema en particular. Desde el precedente “Caldas”60 sobre prescindibilidad, reiterado en “Mingorance de Sotelo”61 la Corte dispuso que el derecho al pago de los salarios caídos está condicionado al procedimiento especial de impugnación de la cesantía que establece la norma62, en razón de que ella impone un trámite sumario y rápido y un lapso limitado para interponer el recurso, todo lo cual permite una solución definitiva en tiempo breve. Sostiene que, de no ser así, quedaría al arbitrio de los agentes determinar el lapso de percepción de los haberes caídos con la consiguiente posibilidad de un indebido enriquecimiento y sin que la Administración Pública disponga de medios procesales para acreditar esa circunstancia. Por ello, entiende que cuando la vía elegida es el juicio ordinario, no corresponde autorizar el pago indiscriminado de salarios caídos, sin perjuicio de la invocación y prueba pertinente de los daños que pudo efectivamente causarle la ilegítima medida adoptada63.

60 Fallos 207:427. En esta causa el actor había prestado servicios en la Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado. Cesó en sus funciones por resolución de la Secretaría de Seguridad Social. El acto administrativo invocando las facultades conferidas por una ley de prescindibilidad, hace una expresa referencia a “la necesidad de proceder a la separación de aquellos agentes que han incurrido en causales que por su gravedad son pasibles de sanción de cesantía”. El recurso jerárquico interpuesto fue desestimado e interpone recurso judicial. Tanto el juez de primera instancia como la Cámara acogieron las pretensiones del actor ordenando su reincorporación más el pago de los haberes devengados desde dicha época hasta el momento de su efectiva reincorporación, fundándose para así decidir en la doctrina sentada por la CSJN en cuanto a desestimar las prescindibilidades que fueran dictadas encubriendo una cesantía sin el debido sumario previo.61 Fallos 302:786.62 Hace referencia al recurso directo

63 Como puede apreciarse la Corte considera que el empleado arbitrariamente cesanteado no tiene derecho a cobrar los salarios caídos, pero si a reclamar los daños y perjuicios debidamente acreditados que el acto ilícito le hubiera ocasionado, cumpliendo la indemnización por daños, una función sustitutiva de la obligación de pagar salarios caídos. A continuación se pasará revista al resto de los precedentes en los que la Corte reitera esta postura. Así en el año 1982, la Corte resuelve el recurso de hecho deducido por la demandada en la causa “Lopardo, Rubén A. c/ MCBA”(Fallos 304:459). El actor había sido declarado prescindible y luego dejado de baja por razones del servicio. La Cámara Nacional Civil resuelve limitar la indemnización del daño material a la mitad de los salarios caídos correspondientes al lapso comprendido entre el decreto que dispuso su prescindibilidad y el decreto que dispuso su cese por razones de servicio, haciendo mérito para así decidir, a un fallo plenario (“Pérez Crispiniano c/MCBA”) donde se admite la procedencia de fijar un resarcimiento en los supuestos de que se trata, estimando en razón de la antigüedad, edad y estado civil del agente, que la responsabilidad de la municipalidad debía alcanzar al pago de la mitad de los salarios devengados, para cuya fijación debía tomarse como pauta el sueldo que, a la fecha del pago, percibiera un empleado de la misma categoría del actor a la fecha en que se lo declaró prescindible. En este fallo, la Corte recuerda su doctrina sobre el tema y también, la descalificación que siempre hizo de las sentencias de la Cámara Civil sobre el particular considerando que las mismas eran arbitrarias al no fundarse en un análisis suficiente del problema, limitándose a la aplicación de normas de derecho común al ámbito administrativo local. Sin perjuicio de ello, considera que, en este caso, la Cámara se basó para así decidir en un Plenario que se fundamentó, para su decisión, en extensas consideraciones de derecho público local, derecho común y derecho procesal, con citas de doctrina y jurisprudencia. A pesar, dice la Corte, que el Plenario no fue por unanimidad, no puede tachárselo de arbitrario aunque su conclusión sea controvertible como todo juicio humano. Es por ello que, en el caso, resuelve rechazar la queja.En el precedente “Sandez”(Fallos 321:2748), resuelto en 1998, reitera su inveterada doctrina según la cual la promoción de un juicio ordinario no autoriza al pago indiscriminado de salarios caídos, sin perjuicio de que se invoquen y prueben daños ocasionados por la cesantía ilegítima.El fallo de la Corte, emitido en 2001, en el precedente “Moreno” (Fallos 324:1776) tiene lugar en virtud de la demanda incoada para que se declaren nulas las resoluciones por las que se lo deja cesante dictadas por el Ministro de Gobierno de la Provincia de Córdoba y se ordene su reincorporación al cargo. Asimismo, se reclama haberes caídos (actualizados y con intereses), los ascensos y todos los premios y bonificaciones que le correspondan durante el período en que se extienda su baja, a la que tilda de ilegítima, del Servicio Penitenciario Provincial. La cámara provincial había declarado la invalidez de los actos cuestionados ordenando la reincorporación, así como el pago de los salarios caídos más la actualización e intereses, a modo de indemnización. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia provincial, en lo referente a los salarios caídos consideró que no podía prosperar por la inexistencia de una norma preexistente que otorgue el derecho a percibirlos. Sin embargo, entendió acertada la posición de la Cámara al reconocer al actor el derecho a percibir una indemnización tarifada en el equivalente a los salarios caídos.El voto mayoritario de la Corte Suprema hace suyo el Dictamen del Procurador General, quien había señalado que en la causa no se perseguía un resarcimiento de daños y perjuicios sino la nulidad de las resoluciones, cuestión que ya se encontraba resuelta y firme, y el pago de los salarios caídos. En estas circunstancias, estima que el Superior Tribunal de Córdoba al establecer que no se trata de pagar servicios no prestados sino de resarcir el daño ocasionado con el acto ilegítimo se apartó de lo alegado y probado en autos por las partes de un modo que quebró el equilibrio procesal, tal como lo sostenía la Provincia. Por ello, opina que corresponde hacer lugar al recurso y revocar la sentencia en cuanto a los salarios caídos. El voto en disidencia señala que el Superior Tribunal de Córdoba no ha desconocido la doctrina de la Corte relativa a la improcedencia del pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas, salvo disposición expresa. Por el contrario, entiende que dicho tribunal, sobre la base de esa doctrina que hace inaplicable la condena al pago de los salarios caídos, consideró que el cese ilegítimo por si sólo genera la presunción de la existencia de un perjuicio y confirmó el razonamiento de la Cámara que condena al pago de los salarios caídos, no a título de contraprestación por servicios no cumplidos, sino con carácter indemnizatorio. Así entiende que teniendo en cuenta esta circunstancia, el

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2.2.3. Los salarios caídos en la Ley N° 25.164.En el orden nacional, la Ley N° 25.164, en el artículo 41, no previó expresamente el

pago de los salarios caídos. Por lo demás, en el artículo 39 establece una doble vía para la impugnación de todas las medidas disciplinarias: la vía administrativa ordinaria constituida por la acción recursiva, prevista en el Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, hasta la habilitación de la instancia judicial del artículo 23 de la mencionada Ley y un recurso judicial directo por ante la Cámara Federal con jurisdicción en el lugar donde el agente preste servicios64.

En virtud del espíritu de la ley y teniendo en cuenta la doctrina judicial sobre el particular, la doctrina administrativa no dudó en considerar que el cobro de los salarios caídos era procedente, aún cuando la ley no lo previera, cuando el agente acceda a la jurisdicción a través del recurso directo que se mantiene en la normativa, incluyendo, asimismo, a la vía de amparo. Al respecto se señala “que en ese contexto, el pago de salarios caídos se impone como una respuesta adecuada y razonable frente a la ilegitimidad del acto administrativo que dispusiera la sanción, sin que la justicia de esa indemnización sustitutiva derivada de la sentencia que resuelve el recurso directo por sí –pues es ella la que declara aquella ilegitimidad- pueda pretenderse desaparecida por la exclusión del texto en la Ley Marco”65.

2.2.4. La perspectiva a partir del precedente “Ruiz”Hasta el fallo “Ruiz”, y teniendo la doctrina sentada por la Corte, quedaba por verse cuál

sería su posición frente a este vacío legal y a las distintas vías de impugnación que la ley establece.

En “Ruiz” la Corte, sobre este tema, desoyendo la propuesta del Procurador General, declara inadmisible el recurso, confirmando la sentencia recurrida, con la sola invocación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así, cambia su inveterada costumbre de anular las sentencias que se atrevían a separarse de su doctrina sobre el tema, tal como lo había propuesto el Procurador General.

CONCLUSIONES

Los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los fallos analizados en el capítulo anterior, consagran una solución que concuerda con la finalidad de evitar los despojos que se sucedían con los avatares políticos y asegurar el derecho a la carrera que asiste al empleado público. Lo resuelto no importa vedar la facultad del Congreso de crear y suprimir cargos o del Presidente de remover empleados. Lo que los fallos expresan es que estas atribuciones no pueden ejercerse fuera de los límites constitucionales que impiden determinar de antemano y con carácter general la facultad de remoción sin causas justificadas que se vinculen con concretas y reales necesidades del servicio o con la conducta del empleado.

La decisión adoptada resulta acorde con el marco jurídico de un Estado de Derecho y, en virtud de ello, no debería haber sorprendido, como lo hizo, a la doctrina en general, tanto administrativa como laboral.

Sin embargo la inusitada importancia dada a estos fallos reside en el cambio de timón que los mismos reflejan con relación a una doctrina judicial y a una práctica administrativa, que iba en rumbo errado, vivificando con ello la voluntad de los constituyentes de 1957 y sirviendo de guía para las futuras políticas administrativas a implementar.

Con relación a esto último, el fallo ha generado un fuerte llamado de atención vedando la actividad discrecional en torno a la regulación del empleo público, pero a la vez abre un nuevo

tribunal cordobés estimó que los salarios caídos constituían una referencia idónea para estimar el monto del perjuicio. Advierte en su voto que la Provincia sólo se limita a cuestionar el razonamiento del a quo, sin hacerse cargo de las razones en las que fundó su decisión. Atento a ello, el recurso presentado no satisface el requisito de contener una crítica razonable y concreta de todos y cada uno de los argumentos expuestos por los jueces de la causa y, por lo tanto, que corresponde su rechazo. 64 En el caso de la Capital Federal se identifica con la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal.65 García Pullés, Fernando, ob.cit., pág. 394.

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horizonte para la profesionalización de la función pública, entendida como “el ejercicio comprometido, voluntario y continuo de la función pública”66.

Hemos podido observar que las políticas de reforma del estado que afectan los derechos laborales de sus empleados impiden, por un lado, la motivación del funcionario público, y por el otro, la generación de capacidades para el mejor ejercicio de sus funciones. Por su parte, el debilitamiento de los recursos humanos del estado, no sólo significa ir a contramano de los postulados de la ciencia administrativa, sino que también implica un destino de ineficacia y de progresiva pauperización de las habilidades y responsabilidades propias del Estado.

Sin lugar a dudas, el fuerte respaldo a la estabilidad del empleado público permitirá el mejoramiento de los cuadros técnicos motivados ahora para crecer y desarrollarse. Sin permanencia, no hay lugar a profesionalización. Y ello redundará a favor del Estado mismo, en virtud del mejoramiento de su administración. Para ello, se requiere un compromiso mutuo, entre funcionarios políticos y empleados públicos, de respeto hacia las instituciones y las personas. Ese compromiso ético debe convertirse en el punto esencial y basamento de cualquier acción a desarrollar.

Los fallos recaídos en las causas “Madorrán” y “Ruiz” abren un nuevo horizonte para el tratamiento de gran cantidad de temas. Así:

1. Alcance de su doctrina a otros supuestos de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.

Si bien los decisorios se refieren al artículo 7° inciso c) del Convenio Colectivo de Trabajo N° 5692 “E” y al artículo 11, inciso c) del Convenio Colectivo de Trabajo, aprobado por el laudo 15/91 referidos, respectivamente, al personal de la Administración Nacional de Aduanas y de la Dirección General Impositiva, declarando su inconstitucionalidad, cabe interrogarse acerca de la posible aplicación de la esa doctrina a otros supuestos.

Así, debería interpretarse que la inclusión de los empleados públicos, por medio de la posibilidad brindada por el artículo 2° de la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo no debe afectar, ni modificar su estabilidad en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Igual criterio debe plasmarse con referencia a los actos expresos de inclusión como, por ejemplo, el apartado 3° del artículo 38 de la Ley N° 24.557 de Riesgos de Trabajo al determinar que las relaciones del personal con la Superintendencia de Riesgos de Trabajo se regirán por la legislación laboral o los que hacen referencia al personal de algunos entes reguladores de servicios públicos67.

Por lo demás, a la luz de la doctrina de estos fallos puede entenderse que resultan inválidas las normas del Convenio Colectivo para el personal de la administración pública nacional actualmente vigente, aprobado por Decreto N° 214/06, en cuanto establecen que no gozarán de estabilidad real o absoluta en el empleo los agentes públicos que rijan sus relaciones de trabajo por la Ley de Contrato de Trabajo (artículo 16, inciso c. y 38, in fine).

2. Alcance de su doctrina al personal transitorio o contratado de la administración pública.

Tanto a nivel nacional como provincial, el ingreso a la Administración Pública puede hacerse en condición de permanente, adquiriendo la estabilidad reconocida constitucionalmente y reglamentada en las normas regulatorias del empleo público, y también puede hacerse en calidad de no permanente adoptando algunas de las siguientes situaciones de revista: gabinete o contratado.

La práctica de acudir a contrataciones temporarias, como mecanismo de reclutamiento de personal, se ha venido acentuando en nuestro país, como consecuencia de las restricciones presupuestarias impuestas, desde hace muchas décadas, que impiden la cobertura de cargos vacantes.

Para dimensionar el alcance de este problema en los últimos años, basta con mencionar que, a fines de 2004, el número de contratados, bajo distintas modalidades, en la

66 Comadira, Julio R. “Derecho Administrativo….”, ob.cit. pág 618. 67 No puede negarse la calidad de empleados públicos de estos trabajadores que prestan servicios en organismos que cumplen con funciones indelegables del estado como es el ejercicio del poder de policía.

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Administración Pública Nacional era de 13.51168, mientras que el total de funcionarios de planta permanente incluidos en el SINAPA ascendía a 24.26869 y, analizando casos particulares, puede mencionarse que para ese año el Ministerio de Desarrollo Social contaba con una planta permanente de 302 cargos y el número de sus contratados ascendía a 1054, el Ministerio de Economía y Producción tenía una planta de 2.104 agentes permanentes y 1.123 contratados y el de Educación 885 permanentes y 778 contratados. En la actualidad esta situación se mantiene, en algunos casos agudizada70.

Así, la recurrencia a utilizar en el reclutamiento de personal la figura de las contrataciones temporarias, que se extienden por largos períodos, para asumir en la casi totalidad de los casos tareas de línea, ha creado una burocracia paralela para la que se sortea el principio constitucional de la estabilidad del empleado público71.

Esta práctica trajo aparejado numerosos cuestionamientos, tanto en sede administrativa como judicial, como consecuencia del cese dispuesto por la administración pública de los agentes sometidos a dicho régimen temporario y después de haberse reiterado en el tiempo sucesivas renovaciones del mismo.

La Corte, en una larga lista de precedentes72, había expresado, entre otras consideraciones, que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio” y, por ende, la aceptación de contratos temporarios impide el reclamo de derechos emergentes de la estabilidad en el empleo aplicando, a ese respecto, su doctrina del sometimiento voluntario sin reservas expresas a un régimen jurídico determinado. Sobre la legalidad de la práctica sostuvo que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial.

¿Cambiará la Corte su posición después de la doctrina que emana de su fallo en “Madorrán”? El interrogante se plantea frente a la contundencia de lo señalado en el considerando 4, al expresar que la reforma constitucional de 1957 tuvo como inequívoco propósito receptar los aportes y experiencias del llamado “constitucionalismo social”, poniendo de manifiesto el artículo 14 bis que el objeto y el sujeto principalísimo sobre el que operó dicha reforma fueron “el universo del trabajo” y “el trabajador”. Sigue diciendo, “bajo la luz del principio protector (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de la leyes…”), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos inviolables… del trabajador, así como deberes inexcusables de asegurarlos por parte del Congreso. Entre ellos…. “La protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”.

Para De la Fuente, la Corte, sin duda, cambiará radicalmente su doctrina sobre el personal contratado, negándole valor a los contratos fraudulentos. A este respecto recuerda el voto en disidencia de la Dra. Highton de Nolasco, como integrante de la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil, en una causa73 donde se consideraba la situación de un empleado público contratado, donde señalaba: “existen derechos irrenunciables que impide que el trabajador fije las condiciones de trabajo aprovechando la desigualdad económica y cultural que existe con el

68 Al que debería agregarse los correspondientes a contratos derivados de convenios con organismos multilaterales de crédito y universidades nacionales. 69 Datos de la página institucional de la Oficina Nacional de Empleo Público de la Subsecretaría de la Gestión Pública.70 Esta situación se da aún cuando La Ley N° 25164 a través del artículo 9 restringe a través de la imposición de más requisitos para hacer uso de la modalidad de contratación temporaria. Estas condiciones fueron profundizadas por el Decreto N° 1421/02, reglamentario de la Ley Marco, y por la Resolución N° 48/02 de la Subsecretaría de la Gestión Pública.71 Para analizar el universo normativo que regula este tipo de contrataciones en la Administración Pública Nacional ver Garcia Púlles, Fernando, ob. cit., pág 124 y sigs.72 Entre otros, “Rieffolo de Basilotta”, “Jasso” y “Marignac” (Fallos 310:195, 1390 y 2927, respectivamente), “Gil” y “Galiano” (en Fallos 312: 245 y 1371 respectivamente), “Leroux de Emede” (Fallos 314:376), “Perreta Herrera” (Fallos 316:245). Asimismo pueden analizarse la doctrina sobre el tema en: Alvarez Magliano, María Cristina y Fera Mario, “El Derecho del Trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en Ed, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 193; Gentile, Jorge Horacio, “Los contratados: otro fraude a la estabilidad del empleado público” en El Derecho, Tomo 113, pág. 923; López Calderón, Javier y Facio, Rodolfo, “El personal contratado por la Administración Pública (a propósito del caso “Vaquero”)” en Revista de Derecho Administrativo N° 40. Editorial Lexis Nexis (Depalma). Buenos Aires 2002. Pág 393. Simón, Julio César y Recalde Mariano “Los trabajadores contratados en la Administración Pública a la luz de las últimas disposiciones legales y convencionales”. Revista del Derecho del Trabajo. Tomo 2001-B. Editorial La Ley. Buenos Aires73 La Ley, Tomo 2001-E, 129

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trabajador”, y con relación a la doctrina de los actos propios expresa su inaplicabilidad al caso “como si se tratara de un contrato civil con libertad de decisión”, resaltando que “los derechos de los trabajadores son irrenunciables” y “que no puede ser el Estado quien los viole”, ni “incurrir en fraude laboral a través de la evasión de disposiciones básicas”74.

3. Alcance de su doctrina frente a medidas de rebaja unilateral de salarios en el sector público.

La Corte durante la última década tuvo oportunidad de tratar en tres fallos la constitucionalidad de las medidas de reducción de las remuneraciones del personal de la administración pública nacional. En el primero de ellos, dictado en la causa “Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional”75, el Tribunal convalidó el Decreto N° 290/95, de necesidad y urgencia, por el cual se imponía una rebaja en las remuneraciones de la administración pública en porcentajes del 5, 10 y 15 por ciento, en razón de la grave crisis financiera internacional producida por la llamada “crisis del Tequila”. Sostuvo que no implicaba violación a la Constitución Nacional la modificación de los márgenes de remuneraciones en la medida que éstos no resulten confiscatorios y se impusieran en forma temporaria motivados por los efectos de una crisis financiera.

En oportunidad de la segunda rebaja salarial impuesta por el Decreto 430/2000, la Corte resuelve el 10 de abril de 2003, el precedente “Muller”76 en el que rechaza la inconstitucionalidad planteada por los mismos fundamentos invocados en la causa “Guida”.

Finalmente, la impugnación del Decreto N° 896/200177, por el que se instrumenta la tercera rebaja salarial, se resuelve en la causa “Tobar, Leónidas c/ Contaduría General del Ejército”78. La Corte sostiene que no pueden ser esgrimidas en este caso, las razones dadas en Guida ya que el régimen que se cuestiona en esta causa ha establecido un marco genérico, que habilita al poder administrador a limitar sine die, y sin expresión de márgenes cuantitativos, la remuneración del sector público nacional. Así, señala que resulta contrario a la Constitución Nacional, un régimen normativo que difiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación de remuneraciones y haberes previsionales, no como alternativa de excepción susceptible de control judicial, sino como herramienta de política económica.

En la causa “Tobar”, la Corte, al declarar la inconstitucionalidad de la rebaja salarial hace por primera vez referencia al aspecto social y a la existencia del factor humano en el ámbito de la función pública e incidentalmente a la naturaleza alimentaria de las remuneraciones. Ahora en “Madorrán”, la Corte admite que la protección no va dirigida al Estado sino al empleado que presta sus servicios de un modo personal79.

Por ello puede entenderse que, si en situaciones de emergencia o grave crisis se adoptaren en el futuro medidas de rebaja de salarios, no necesariamente serán consideradas inconstitucionales, pero seguramente el control judicial será mucho más minucioso y estricto toda vez que la medida afecta a su salario que cuenta con protección constitucional impidiendo con ello que los haberes de los empleados públicos sean usados como primera variable de ajuste ante la crisis.

74 De la Fuente, Horacio. La Corte Suprema…., ob. cit.75 La Ley, Tomo 2000-C, pág. 828. 76 La Ley, Tomo 2003-C, pág. 293.77 Es necesario recordar que por el Decreto N° 430/00 se había establecido la reducción salarial. Por otra parte, mediante el Decreto N° 896/01 se había sustituido el artículo 24 de la Ley N° 24.156 de Administración Financiera estableciendo que cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la totalidad de los créditos previstos, se reducirían proporcionalmente éstos de modo de mantener el equilibrio aplicándose incluso a los créditos presupuestarios destinados al pago de haberes en el sector público. Por último, la Ley 24.453 deroga los Decretos antes mencionados sustituyendo el artículo 24 de la Ley N° 24.156 por un texto que reprodujo lo dispuesto por el Decreto N° 896/01. Sobre estas bases, mediante Decisión Administrativa N° 107/01 se fija en un trece por ciento la reducción salarial.78 La Ley, Tomo 2002-E, pág. 42879 De la Fuente, Horacio. “La Corte abandona la doctrina autoritaria en materia de empleo público. Revista La Ley del 8 de octubre de 2007.

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