balota.03-t. tarde-d. constitucional ii

8/18/2019 Balota.03-t. Tarde-D. Constitucional II

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FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS 2015

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INDICE

FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS

I. LA FUNCIÓN PÚBLICA…………………………………………………….….31. Funcionarios y trabajadores públicos…………………………………32. Carrera administrativa………………………………………………….53. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos……………...6 4. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos…………........7 5. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos…………8 6. Responsabilidades de los funcionarios y trabajadores

públicos………………………………………………………………….9

II. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL………………………………………..111. Definición del estado peruano………………………………………..122. Legalidad y legitimidad del ejercicio del poder político……………17 3. Deberes primordiales del Estado…………………………………….184. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas……………..225. Defensa del ejercicio democrático del poder político: derechos de

insurgencia y de desobediencia civil………………………………..246. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones

públicas…………………………………………………………………297. Defensa de los interese del estado………………………………….31

III. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN………………………………………331. La Nación y la Nacionalidad peruana……………………………….35

IV. TERRITORIO NACIONAL……………………………………………………39

V. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, JERARQUÍA DELAS NORMAS: PIRÁMIDE DE KELSEN ; Y, DE SOMETIMIENTO A LACONSTITUCIÓN (ORDEN CONSTITUCUIONAL); PILARES DELESTADO CONSTITUCIONAL………………………………………………..42

VI. LOS TRATADOS………………………………………………………………461. Concepto………………………………………………………………. 462. Clases………………………………………………………………….. 463. Valor jurídico…………………………………………………………...484. Celebración, ratificación y renuncia………………………………….485. Tratados en la constitución política de 1993………………………..48

VII.CONCLUSIONES………………………………………………………………51 VIII. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………...54


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LA FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN Y LOS TRATADOS

I. LA FUNCIÓN PÚBLICA

La Función Pública es la actividad que realizan los funcionarios y trabajadores de

la Administración Pública, dentro del marco de las normas legales y

reglamentarias, lo cual señala MEDINA JANAMPA, que la “Función Pública es el

privilegio que tiene un conjunto de ciudadanos de ejercer una actividad del Estado

dentro de la administración estatal, de acuerdo a una orientación política a un

conjunto de normas y disposiciones legales, administrando recursos y logrando

resultados, con solvencia técnica y ética, en beneficio de la comunidad nacional aquien están obligados a rendir cuenta de su gestión.”1

¿Cómo se expresa o se manifiesta la función pública?

La función pública tiene dos expresiones, según MEDINA JANAMPA:

“Primero: Se expresa como fin o razón de ser del Estado. Es decir , la función del

estado es generar las mejores condiciones materiales y asegurar que las

relaciones en la sociedad sean armónicas , para lograr el bienestar de la

población .Para cumplir estos objetivos existen los funcionarios y servidores

públicos, que logren el bienestar de la población”.2

“Segundo: La función pública también se expresa como la realización de los

objetivos del gobierno. Por ejemplo, todo candidato que es elegido como

Presidente de la República cuenta con un plan de gobierno, planes de desarrollo

nacional y planes de desarrollo local, objetivos para sus ministerios y objetivos

institucionales. Todos estos planes y objetivos son realizados por los funcionarios

públicos designados para los distintos cargos en el Estado”.3

1. Funcionarios y Trabajadores Públicos

Dentro de las entidades públicas se clasifica en los siguientes grupos:

1 MEDINA JANAMPA, Cayo Antonio; “FUNCIÓN PÚBLICA: Deberes, Derechos, Incompatibilidades yResponsabilidades”; Edit. Cano & Asociados; Lima-Perú; 1997; Pp. 12.

2 Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz –IPEDEHP; “El Rol de losFuncionarios Públicos”; 2

da edición; 2010; Pp. 4. 3

Instituto Peruano de Educación en Derechos Humanos y la Paz –IPEDEHP; “El Rol de losFuncionarios Públicos”; 2da

edición; 2010; Pp. 4.


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aspectos, respecto a los funcionarios públicos, uno de los cuales se refiere a

quienes se encuentran al servicio de la Nación; y, de otro lado, la jerarquía

que debe existir dentro del referido servicio.

“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación.

El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la

Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,

miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la

Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor

del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos

descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.

2. Carrera Administrativa

En la Ley de bases de la carrera administrativa Nº 27815, en el art. 1 nos

menciona que la “ Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas

y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que

corresponden a los servidores públicos, que, con carácter estable prestan

servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública” .

Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su

permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal, en el

desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la

ubicación de los servidores públicos, según sus calificaciones y méritos.

Dado que la Constitución Política del Perú en su art. 40 afirma cuatro

aspectos de relevancia, concordando con la ley regula el ingreso a la

carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los

servidores públicos.

Además, no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que

desempeñan cargos públicos o de confianza. Ningún funcionario o servidor

público puede desempeñar más de un empleo o cargo público

remunerado , con excepción de uno o más por función docente. No están

comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del

estado o de sociedades de economía mixta.


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Así mismo, es obligatoria la publicación en el diario oficial peruano, los

ingresos por todo concepto, que perciben los altos funcionarios y otros

servidores públicos que señale la ley señala en razón de sus cargos.

3. Derechos de los funcionarios y trabajadores públicos

El Servidor Civil tiene los siguientes derechos, según la Ley ley N°30057:

A. Percibir una compensación de acuerdo a lo establecido en la

presente Ley y sus normas reglamentarias. Los derechos y beneficios

correspondientes a un puesto, no son transferibles de un supuesto de

movilidad a otro puesto.

B. Gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta (30)

días por cada año completo de servicios, incluyendo los días de libre

disponibilidad, regulados en el reglamento. Mediante decreto supremo el

Poder Ejecutivo puede establecer que hasta quince (15) días de dicho

período se ejecuten de forma general. El no goce del beneficio en el año

siguiente en que se genera el derecho no genera compensación

monetaria alguna y el descanso se acumula.

C. Jornada de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas

semanales, como máximo.

D. Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas,

como mínimo.

E. Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.

F. Impugnar ante las instancias correspondientes las decisiones que afecten

sus derechos.

G. Tener permisos y licencias de acuerdo a lo establecido en las normas

reglamentarias.

H. Tener seguridad social en salud y pensiones, de acuerdo a la

legislación sobre esta materia.

I. Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783, Ley de

Seguridad y Salud en el Trabajo.

J. Contar con seguro de vida y de salud en los casos y con las condiciones y

límites establecidos por las normas reglamentarias.


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K. Ejercer la docencia o participar en órganos colegiados percibiendo

dietas, sin afectar el cumplimiento de sus funciones o las obligaciones

derivadas del puesto.

L. Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o

afín, con cargo a los recursos de la entidad para su defensa en

procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales,

investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o

decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,

inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de

iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. Si al

finalizar el proceso se demostrara responsabilidad, el beneficiario debe

reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa especializada.

M. No son de aplicación al servidor civil las normas que establezcan

derechos en favor de personal sujeto a otro régimen o carrera.

4. Deberes de los funcionarios y trabajadores públicos

Son obligaciones de los servidores civiles, Ley de la Carrera

Administrativa Nº 27815 las siguientes:

A. Cumplir leal y diligentemente los deberes y funciones que impone el

servicio público.

B. Privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses propios o de

particulares.

C. Informar oportunamente a los superiores jerárquicos de cualquier

circunstancia que ponga en riesgo o afecte el logro de los objetivosinstitucionales o la actuación de la entidad.

D. Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los

recursos públicos. Los recursos y el personal a su cargo se asignan

exclusivamente para el servicio oficial.

E. No emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la entidad,

salvo autorización expresa del superior jerárquico competente o cuando

corresponda por la naturaleza del puesto.


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F. Informar a la autoridad superior o denunciar ante la autoridad

correspondiente los actos delictivos, faltas disciplinarias o irregularidades

que conozca.

G. Actuar con imparcialidad y neutralidad política.

H. No participar ni intervenir por sí o por terceras personas, directa o

indirectamente, en los contratos con su entidad o cualquier otra entidad

del Estado en los que tenga interés el propio servidor civil, su cónyuge o

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

I. No participar ni intervenir por sí o por terceras personas, directa o

indirectamente, en la gestión de intereses en un procedimiento

administrativo de su entidad. En caso del nivel nacional de gobierno, esta

prohibición se extiende a los procedimientos administrativos tramitados

ante todas las entidades pertinentes a su sector.

J. Guardar secreto o reserva de la información calificada corno tal por las

normas sobre la materia, aun cuando ya no formen parte del Servicio

Civil.

K. Mejorar continuamente sus competencias y mantener la iniciativa en

sus labores.L. Someterse a las evaluaciones que se efectúen en el marco de la presente

Ley.

M. Las demás que señale la presente Ley, sus normas reglamentarias y

demás normas que regulan el Servicio Civil, en cuanto fueran aplicables.

5. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores públicos

Según el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de bases de la carreraadministrativa y de remuneraciones del sector público, el artículo 21establece lo siguiente:

a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de

trabajo salvo labor docente universitaria;

b) Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio;

c) Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las

labores;


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d) Emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre

asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad

competente;

e) Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir directa o

indirectamente en los contratos con su entidad en los que tengan

intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado

de consanguinidad o segundo de afinidad; y

f) Las demás que señalen las leyes o el reglamento.

6. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores Públicos

Es la situación cuando una persona natural o jurídica de derecho público o

derecho privado causa daño a otra, por dolo o negligencia; estando obligada

en consecuencia a reparar el daño a cabalidad o indemnizarlo. La teoría de la

responsabilidad también implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones

que amerita su validación y consecuentemente su reconocimiento funcional5.

6.1. Responsabilidad civil y penal de los funcionarios

La autoridad administrativa puede incurrir en responsabilidad podríatener tres aspectos; responsabilidad administrativa con la sanción que

le corresponde de acuerdo al estatuto administrativo; la responsabilidad

de reparación civil por el daño ocasionado al reclamante; e inclusive si

existe dolo penal responsabilidad de tal clase, según los delitos de

abuso, de autoridad, conclusión, corrupción, que el código penal

tipifica6.

6.2. Responsabilidad administrativa a) El incumplimiento de las normas establecidas en el decreto

legilativos276 y su reglamento

b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las ordenes de sus

superiores relacionados con las labores

5 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro; “Derecho Administrativo y Administración

Pública en el Perú”; 7

ma

edición; Edit. GRIJLEY; Lima-Perú; Pp. 180.6 RUIZ-ELDREDGRE RIVERA, Alberto; “Manual de derecho Administrativo”; Pp. 282.


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c) El incurrir en el acto de violencia, grave indisciplinaría o faltamiento

de palabra en agravio de su superior, del personal jerárquico y de

los compañeros de la labor.

d) La negligencia en el desempeño de las labores.

e) El impedir el funcionamiento del servicio público.

f) La utilización de los de la entidad en beneficio propio o de terceros.

g) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la

influencia de drogas o estupefacientes y aunque no sea reiterada

cuando la naturaleza del servicio revisa excepcional gravedad.

6.3. Responsabilidad Constitucional

Es la que tiene el Presidente de la República; y éste como Jefe de

Estado, es políticamente irresponsable, lo que quiere decir que no

puede ser acusado por ninguna decisión política que tome. La

Constitución está elaborada sobre la base de la irresponsabilidad

política del Presidente de la República y la acusación de ella por los

Ministros.

6.4. Responsabilidad funcional y política

La responsabilidad funcional como tipo de responsabilidad jurídica, está

determinada en la Constitución y en normas legales y administrativas

que la coadyuvan, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales.

En aquellas está señalada en forma expresa, a que funcionario le es

aplicable y subyacentemente, contiene el propósito de juzgarlos por las

graves infracciones al ordenamiento constitucional o por los delitos que

comenten dentro del ejercicio de sus cargos y que, por tanto, merecenser separados y sancionados.

La finalidad del juzgamiento es la de contener el exceso y el abuso del

poder y, de esta manera, resguardar el derecho de los ciudadanos que

son los que sufren las consecuencias. Este juzgamiento de hechos

políticos, generalmente está a cargo de organismos políticos y sus

sanciones tienen preferentemente sentido político, cuyas

características, han dado en llamarse juicio político.


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6.5. Responsabilidad Funcional - Administrativa

Es la que recae personalmente sobre los funcionarios públicos por

razones del desempeño de sus cargos y sin que pueda alegar la

absorción característica proveniente de la responsabilidad

administrativa. La exigibilidad de esta responsabilidad corresponde

contra todos los funcionarios del orden gubernativo, desde los altos

funcionarios, responsabilidad judicial y los demás funcionarios, y

servidores, que en el ejercicio de su cargo infrinjan, con actos u

omisiones, algún precepto cuya observancia les haya sido reclamada

por escrito. Implica la obligación de resarcir los daños y perjuicios

causados al reclamante por las infracciones legales señaladas. Igual

responsabilidad es exigirle a quienes ejerzan funciones en la

administración municipal, sean designados por el gobierno, por

ministerio de la ley o por elección popular 7.

6.6. Responsabilidad Civil o Extracontractual

Es aquella en que incurren los funcionarios públicos, por ocasionardaños y perjuicios en el patrimonio del Estado o de los particulares,

como consecuencia de los actos ilegales o ilícitos que realizan en el

ejercicio de sus funciones y que están obligados a resarcirlos.

Consiguientemente, este tipo de responsabilidad tiene un carácter

patrimonial, tanto por el daño causado, como por la obligación

pecuniaria del resarcimiento. La responsabilidad civil de los

funcionarios, es simplemente un tipo especial de la responsabilidad

extra-contractual en general y en cuya base el daño causado fuera delejercicio regular de un derecho

II. ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL

Hay una pluralidad de concepciones de diversos autores, el concepto de Estado,

como “institución” sustentado por Platón, o una “asociación” de individuos para

7

CERVANTES ANAYA, Dante; “Manual de Derecho Administrativo”; 3

ra

edición; Edit.RODHAS; Arequipa-Perú; 2003; Pp. 173.


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Aristóteles, lo cierto es que el Estado es un término polisémico que relaciona lo

político, lo administrativo y lo social, además de tener como elemento

fundamental como ya lo mencionaba Kelsen.

Por ello, como se ha desarrollado anteriormente, el Estado en sentido moderno,

según NARANJO MESA, es “(…) un conglomerado social, político y jurídicamente

constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad

que se ejerce a través de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida

por otros estados.”8 De ello, se deduce que el Estado es una unidad conformado

por diversos elementos interrelacionados entre sí.

En tanto que, el gobierno, como cuestión de Derecho Constitucional y cuestión

política, expresa al máximo órgano ejecutivo de un país, es decir, como afirma

CHANAME ORBE, es expresión de “(…) la dirección suprema de los asuntos

públicos y la orientación general de la política de un país (…)”9, es caracterizado

por ser una manifestación o la función más elevada del Poder Ejecutivo. En tanto,

el gobierno nacional, es el gobierno característico de un país, en el presente caso

el gobierno que existe en el Estado peruano, responde a un sistema político

actual denominado democrático.

Dentro del estudio del Derecho Constitucional, se analiza el Estado y el Gobierno

nacional; en cuanto al Perú, nuestra Constitución Política trata sobre el Estado y

la Nación en el título II, cuyo capitulo primero se titula Estado, Nación y el

Territorio, instituciones tema de estudio del presente capitulo.

1. Definición del Estado peruano

El Estado es una organización humana constituida sobre un territoriopermanente donde existe un poder soberano para la creación, aplicación y

definición de normas jurídicas, están sometida al poder político y su soberanía

es reconocida por otros Estados. El Estado peruano es conceptualmente la

nación peruana jurídicamente organizada en un territorio determinado, cuyas

8 NARANJO MESA, Vladimiro; “Teoría Institucional e Instituciones Políticas”; 8va edición; Edit.

TEMIS S.A.; Santa Fe de Bogotá-Colombia; 2000; Pp. 86-87.9

CHANAME ORBE, Raúl; “Diccionario Jurídico Moderno”; 8va edición; Edit. ADRUS S.R.L.;Arequipa- Perú; 2012; Pp. 311.


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leyes rigen sobre todos los peruanos, es decir, es la autoridad que ejerce el

gobierno en la república del Perú.

Agregando a ello, en el caso particular del Perú, tenemos que la Constitución

peruana establece que “La República del Perú es democrática, social,

independiente y soberana. El estado es uno e indivisible .”10

1.1. República

La ley fundamental establece que el Perú es una República, en tanto

este término, modernamente es una expresión político-jurídica referida

a, como señala NARANJO MESA, “(…) una forma determinada deorganización de Estado y de gobierno.”11 Es decir, la republica es una

forma de gobierno representativo donde el poder reside en el pueblo.

GARCÍA TOMA afirma “Este modelo se caracteriza por los atributos de

representación, elección, alternancia y responsabilidad en el ejercicio

del poder.”12

La representación implica el ejercicio del poder en nombre del pueblo,

la elección lleva al consenso mayoritario del pueblo para elegir a su

gobernante, la alternancia es la renovación periódica de las personas

encargadas del ejercicio del poder delegado por el pueblo y finalmente,

la responsabilidad atiende a la obligación de responder por los actos de

gobierno ejercitados en nombre del pueblo.

1.2. Democrática

Además, la palabra republica admite el calificativo de democrática,

carácter que le asigna la propia Constitución, esto en razón de que no

toda república es democrática, ya que había, en el transcurso de la

historia, republicas aristocráticas, que responden al poder de una casta,

como se pudo apreciar en la republica aristocrática de Venecia. La

democracia como mencionaba Abraham Lincoln es el “gobierno del

pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, es el ejercicio de la voluntad del

10 Constitución Política del Perú de 1993 en el art. 43.11

NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 81.12 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 286.


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pueblo o de la mayoría con respeto de la minoría, para no caer en la

tiranía.

Ahora bien, la democracia es, como dice ROSENTAL, “(…) una de la

formas de poder; se caracteriza por proclamar oficialmente el principio

de la subordinación de la minoría a la mayoría y el reconocimiento de la

libertad y de la igualdad de derechos de los ciudadanos (…)”13, el

pueblo en su mayoría decide, a lo cual la minoría se somete, sin

embargo, en el trascurso del tiempo esto cambia, la minoría se

transforma en mayoría y la nueva minoría debe de someterse con

respeto de su derechos.

1.3. Social

Siguiendo con el análisis, el Perú es una República Democrática y

Social, los tratadistas modernos refieren que uno de los elementos

constitutivos del Estado es el orden social, contrario a lo individual.

CHIRINOS SOTO señala “La democracia social (…) es la democracia para

la sociedad y no solo para el individuo. (…)”14. El ser humano es un ser

social por naturaleza, vive y se desarrolla en sociedad en interrelacióncon otras personas, de ahí que, el Estado es social porque es un

Estado donde la preocupación primordial son sus pobladores.

1.4. Independiente

A ello, se suma que el Perú también es independiente y soberano, en

cuanto a este punto, se tiene por regla general que todo Estado es

independiente en razón de que no está subordinado ni depende de otro

Estado para su subsistencia, existencia y funcionalidad, cuestión que

es diferente a que tenga una relación con otros Estados, mediante

pactos o tratados, donde cada Estado actúa con independencia.

Al respecto, ORELLANO GARCÍA expone que el Estado independiente

es aquel que “(…) no está subordinado a las normas jurídicas internas

13 ROSENTAL, M.M. “Diccionario Filosófico”; Edit. HUASCARAN S.A.; Lima-Perú; 2002; Pp. 144.14

CHIRINOS SOTO, Enrique; “Constitución de 1993. Lectura y Comentario”; 2

da

edición; Edit.PIEDUL S.R.L.; Lima-Perú; 1995; Pp. 83.


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que rigen en otro país, ni a los mandatos o instrucciones emanados del

gobierno de otro estado”15(SIC). Por lo tanto, hay una libertad de libre

organización política, potestad de legislación sobre todo el territorio

nacional, sobre las personas que lo habitan y sobre los casos que se

encuentran dentro de su dominio.

1.5. Soberano

Es soberano en relación a un poder absoluto, otorgado por el pueblo,

mediante el cual un Estado tiene la facultad de determinar su propio

ordenamiento jurídico y supremo en cuanto a que ese poder no admite

ningún otro por encima de él ni en concurrencia con él.

La soberanía es un elemento moderno del Estado, caracterizado por

ser indivisible, imprescriptible e inalienable; JEAN BODINO menciona

que la soberanía se manifiesta en que el Estado no está subordinado a

nadie ni a nada y por ello es independiente. Al respecto, CÉSAR

SEPÚLVEDA citado por CHAMANE ORBE, explica “(…) que el soberanía es

el poder absoluto y perpetuo de una republica (…)”16, que proviene de

la voluntad del pueblo que le ha sido otorgado al Estado.

1.6. Unidad e indivisibilidad

La parte final del párrafo citado, hace alusión a que el Estado peruano

es uno e indivisible. Las teorías clásicas destacan que una de las

características de la soberanía del Estado es que es uno e indivisible,

esto expresado en un solo centro de impulsión político administrativa,

es decir, derivado de la soberanía, como fuerza, capacidad o atribución

suprema a cuya merced se asegura la unidad del estado reflejado ensu permanencia como un cuerpo político independiente.

En cuanto a la forma de gobierno, la Constitución política peruana ha

establecido que “(…) El gobierno es Unitario, Representativo y

15

GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 242.16 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 548.


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Descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de

poderes.”17

1.7. Unitario

Como ya se mencionó, el Perú tiene una forma de gobierno republicano

caracterizado por ser unitario, el gobierno unitario es el que rige sobre

todo el territorio, tanto en el aspecto humano como geográfico. GARCÍA

TOMA señala “(…) el poder político se manifiesta desde un solo centro

de afluencia y decisión. Se trata de una única instancia reconocida

como detentora del poder. (…)”18, pero no se debe confundir lo unitario

con lo centralizado, ya que hay gobiernos unitarios pero

descentralizados, como veremos más adelante.

1.8. Representativo

El Perú además de unitario, es representativo, por el mismo hecho de

ser una república democrática, el Estado peruano se rige bajos los

condiciones de representatividad, CHIRINOS SOTO dice “(…) sistema en

el cual el pueblo delega en representantes libremente electos el

derecho de gobernar y de votar las leyes.”19 Procedimiento establecido

en la propia Constitución mediante la elección de un jefe de gobierno

que es el Presidente de la República.

1.9. Descentralizado

Por último, el gobierno del Perú es descentralizado, que implica que la

Constitución le devuelve vida, otorga autonomía y le imprime vigor al

municipio. Como diserta GARCÍA TOMA, aquí se “(…) produce latraslación de competencias de la administración central del Estado a

nuevos entes jurídicos derecho público dotados de autonomía política,

administrativa y económica.”20 En ese contexto, el gobierno central

17 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 43.18 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 250.19

CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; Pp. 83.20 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 255.


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efectúa únicamente un control o tutela política sobre los actos

efectuados por aquellos.

1.10. Separación de poderes

También es conocida como división de poderes, instituye que en todo

estado hay órganos que ejercen el poder público manteniendo una

relación vertical, es así que, MONTESQUIEU citado por GARCÍA

TOMA, dice “(…) en su obra El espíritu de la Leyes expuso acerca de

los frenos y contrapesos entre los distintos órganos del Estado”21; el

Estado peruano reconoce al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y elPoder Judicial.

La Constitución establece el principio de la separación de poderes con

el fin de hacer controlable el poder del Estado, bajo esta limitación se

garantizan los derechos de los ciudadanos, poniendo frenos entre un

poder con el otro, generando un contrapeso para que ni el Ejecutivo, ni

el Legislativo, ni el Judicial sobre pasen a los otros.

2. Legalidad y legitimidad del ejercicio del Poder Político

El poder, según LOEWENSTElN es la “(…) relación socio psicológica basada en

un reciproco efecto entre los que detentan y ejercen el poder (…)”22, del

Estado, es ejercido dentro de los cánones de la legalidad y de la legitimidad

para mandar, cuando se verifica dentro de los parámetros del derecho

específico en una sociedad específica y concreta.

En cuanto a la legitimidad y legalidad del poder político en el Perú, tenemos

que, “El poder del estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con

las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen

(…)”23. La esencia de la legitimidad republicana está en que el poder radica en

el pueblo, al cual adiciona CHIRINOS SOTO, “(…) en legitimidad republicana,

21 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 442.22

LOEWENSTElN, Karl; “Teoría de la Constitución”; Edit. ADRIEL S.A.; Madrid-España; Pp. 26.23 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 45.


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debe cuidarse de que la voluntad del pueblo se exprese fielmente. Por eso, las

elecciones tiene que ser libres y limpias.”24

Por otro lado, la legalidad del poder político es la capacidad de mando

sustentada en la existencia de normas jurídicas, ya sean escritas o

consuetudinarias, que otorgan la facultad de hacerse obedecer por el imperio

de la ley, mediante la elección como consecuencia de la previa consulta

popular; mientras, la legitimidad del poder político es la capacidad de mando

sustentada en la adhesión de la colectividad a quien ejerce la titularidad del

poder, en este caso está al margen de la legitimidad el ejercicio del poder, hay

una vocación de la sociedad para acatar el mando en razón, ya sea de una

empatía ideológica o pragmática entre gobernantes y gobernados.

El mismo artículo expresa “(…) Ninguna persona, organización, Fuerza

Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio

de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.”25 La rebelión o sedición

es la existencia de una situación de violencia interna, donde se ha fracturado a

la democracia y se ha usurpado el ejercicio legítimo el poder del Estado.

3. Deberes primordiales del Estado

El Estado es creación del hombre para cumplir diversos deberes en favor de la

sociedad. A través de la historia, diversos autores han establecido los fines

para los cuales existe el Estado como la “búsqueda de la justicia” para

Aristóteles, la “paz social” para Sócrates, el “bienestar general” para los

utilitaristas o la “preservación de la propiedad” en sentido material e inmaterial

(los derechos de la persona) para John Locke.

Los deberes primordiales del estado son los siguientes26:

A. El deber de resguardar la dignidad de sus miembros

24 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; Pp. 85.25

Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 45.26 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 243.


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Plantea la obligación de afirmar la condición humana. Para tal efecto, debe

velar por la custodia, estima y apoyo heterónomo para su realización acorde

con la peculiar naturaleza de los hombres.

B. El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un orden

basado en la justicia

Plantea la obligación de promover el crecimiento en el ingreso y que el

producto per cápita redunde equitativamente en un aumento del bienestar

general; así como al establecimiento de un sistema normativo que

acondicione la posibilidad de una coexistencia pacífica y con vocación de justicia.

Debemos acotar, como GARCÍA TOMA, que un “Estado no solo tiene deberes

sino también posee derechos, se consideran derechos básicos del Estado, los

siguientes27:

A. El derecho a la autonomía y a la independencia

Facultad por medio de la cual puede decidir sobre sus asuntos internos y

externos sin ninguna intromisión internacional o extranjera.

B. El derecho de conservación

Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a garantizar su existencia

e integridad territorial y la vida de sus habitantes por la vía pacífica o

violenta.

C. El derecho a la exigencia de contribución de sus miembros

Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno de sus

miembros contribuya en pro de la realización de los objetivos sociales que

justifican la existencia del Estado. Cada ciudadano, en función a sus

capacidades, puede ser exigido al pago de impuestos, cumplimiento de

cargas públicas y hasta de servir militarmente al Estado.

27 GARCÍA TOMA, Víctor; Ob Cit.; Pp. 242.


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20

El Estado como entidad de poder a favor del pueblo, tiene diversos deberes

primordiales que en el ejercicio de sus funciones deben cumplir, en cuanto al

Perú, la Constitución Política del Perú en sus art. 44, establece los deberes

que tiene el Estado peruano, los cuales son:

A. Defender la soberanía nacional

Comenzaremos mencionando que no hay Estado sin soberanía, la

soberanía viene a ser el poder supremo que tiene un Estado y que se ejerce

en el territorio del mismo; como el Perú es un Estado democrático, la

soberanía es una facultad que emana del pueblo.

Por tanto, al gobierno nacional le corresponde, como señala NARANJO

MESA, “(…) la defensa de la integridad y la soberanía del Estado cuando

quieran que sean amenazadas o violadas por parte de otros estados.

(…)”28, para tal efecto, la Constitución le confiere al jefe de Estado la calidad

de comandante de las fuerzas armadas.

B. Garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos

Existen diversos autores que discrepan sobre la similitud o la diferencia

entre los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos. Se tiene que

los Derechos Humanos, diserta Agustín Gordillo citado por CHANAME ORBE,

“(…) se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos son

inherentes al hombre en cuanto tal, (…) la naturaleza humana otorga

titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables (…),

deducimos que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino

que les pertenecen por el hecho de ser persona humana. Estos derechosdeben ser reconocidos en todos los hombres por igual, este reconocimiento

debe ser real y fundamental. (…)”29. Además al cual indica CHIRINOS SOTO,

los Derechos Humanos son “(…) en definitiva, anteriores y superiores al

Estado.”30

28 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 271.29

CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 244.30 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; Pp. 84.


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En tanto, los derechos fundamentales, como dice CHANAME ORBE, “Son el

conjunto de atributos que la ley reconoce a todo ser humano, (…) estos

derechos se encuentran tipificados en el art. 2°, incs. 1 al 24 de la

Constitución Política del Estado. El derecho fundamental es aquel que nace

con la concepción del hombre es sujeto de derecho desde la concepción

para todo cuanto le favorece, hasta el momento que adquiere

independencia extrauterina (…).”31

Los Derechos Humanos son derechos fundamentales que han sido

reconocidos y ante todo plasmados en la Constitución, es decir, declara los

derechos fundamentales de las personas, pues está al servicio de los

gobernados, garantizando con ello la plena vigencia de los mismos para

hacer posible una vida racional entre las personas.

C. Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y

promover el bienestar general

Dentro del territorio de un Estado pueden surgir situaciones que atenten

contra la tranquilidad social y rompan con la estabilidad imperante en un

determinado periodo de tiempo; dichas situaciones vulneran y amenazan la

seguridad de la población. Dentro de una sociedad podemos hablar de

seguridad ciudadana, seguridad jurídica, seguridad pública y seguridad

social, todas deben ser protegidas por el Estado.

La seguridad ciudadana es la protección de los derechos fundamentales de

las personas a través de la acción preventiva y represiva de la criminalidad

desarrollada generalmente por las fuerzas policiales. La seguridad jurídica,

al cual acota CHANAME ORBE, son las “Garantías de estabilidad en el tráfico

jurídico, permite el libre desenvolvimiento de los particulares, (…) es el

respeto de las normas establecidas por parte de la autoridad (…).”32

La seguridad pública, relacionada al orden, viene a ser el conjunto de

actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto institucionales como

asistenciales y administrativas; trabajando en coordinación. Y por último, la

31

CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 243.32 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 536.


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seguridad social es el conjunto de esfuerzos realizados por una sociedad

con la finalidad de prevenir los riesgos sociales y repara sus efectos, estos

esfuerzos se integran a un sistema de políticas, normas, actividades de

administración, procedimientos y técnicas.

El Estado tiene el deber de proteger cada ámbito de expresión de

inseguridad que tiene la población a fin de que con dicho protección se

asegure el bienestar general expresado en la armonía y paz social.

Así mismo, el mismo artículo del citado cuerpo legal establece como otros

deberes del Estado peruano:

Establecer y ejecutar la política de fronteras.

Promover la integración, particularmente latinoamericana.

El desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia

con la política exterior.

4. Usurpación del gobierno y de las funciones públicas

De conocimiento es que la Función Pública viene hacer el establecimiento de

la carrera pública, el servicio del Estado y las reglas mínimas para el

funcionamiento ordenado de la administración pública. Así como lo establece

la Constitución peruana de 1993, en su Título I, Capitulo IV, Arts. 39 al 42

concierne a las funciones públicas.

Respecto a dichos arts. Constitucionales en comentario se debe mencionar

que describe concretamente dos aspectos, uno de los cuales se refiere aquienes se encuentran al servicio de la Nación, y de otro lado, la jerarquía y

organización que debe existir dentro del referido servicio. Como bien señala

BERNALES BALLESTEROS “(...) La norma establece el principio de que los

funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, es decir, de

la corporación políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores

deben servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atención de


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los intereses del país y de la población”33. Más no así los intereses

particulares, personales de quienes cumplen la Función Pública.

Como se menciona en párrafos precedentes lo que viene hacer la Función

Pública, detallamos en páginas que prorrogan que consecuencias o que

conflictos genera la injerencia del gobierno en las funciones públicas, que si

bien es cierto alguno de ellos son cargos de confianza, vale decir son

funciones que el Ejecutivo les delega (Vgr. Ministros de Estado) como también

el Legislativo (Vgr. Miembros del Tribunal Constitucional, Consejo de la

Magistratura, Defensor del pueblo).

Así mismo, se debe aclarar que algunos cargos de Función Pública no son de

confianza ni mucho menos elegidos por alguno de los poderes del Estado, vale

decir que los que ejercen Función como los (miembros del Congreso, Fiscal de

la nación y el Ministerio Publico, Presidente de la Republica y Alcaldes) tienen

sus propios reglamentos de ingreso o son elegidos por el voto popular.

Mención se debe hacer, también, que tanto por elección de confianza o porelección popular el Funcionario Público que ejerce cargo. Tiene su Autonomía

en su funcionamiento por tanto nadie puede interferir en su funcionamiento.

Tanto Administrativo así como en su manejo humano.

Conforme a ello, pasamos a detallar que en nuestra Norma Constitucional con

respecto a la usurpación de las funciones públicas, plasma en el TITULO II con

respecto al ESTADO Y LA NACION, CAPITULO I, DEL ESTADO, LA NACION

Y EL TERRITORIO, art. 46 que a la postre menciona “Nadie debe obedienciaa un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación

de la Constitución y de las leyes.

La población Civil tiene el Derecho de Insurgencia en defensa del orden

constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

33 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 293.


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El párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los actos de

quienes usurpan funciones públicas por la desobediencia que faculta a los

gobernados. Norma pertinente porque el acto que se origina en la actuación de

quien no tiene legitimidad, carece de validez jurídica. El dispositivo transcrito

ya existía en la Constitución de 1979 con un texto más elaborado y preciso. La

cual no fue capaz, sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa prueba del

golpe de Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva

Carta de 1993.

Para concluir, se puede mencionar que el reglamento constitucional bajo

comentario reconoce Derechos como son las de Desobediencia Civil e

Insurgencia. Derechos que bien son cuestionables debido a que carecen de

eficacia jurídica.

5. Defensa del ejercicio democrático del Poder Político: Derechos de

Insurgencia y Desobediencia Civil

5.1. Derechos de Insurgencia

Cabe aclarar primero la distinción existente entre el Derecho de

Insurgencia y la Rebelión. Previamente, hemos de señalar que la

palabra “insurgencia” es un neologismo de carácter jurídico, para ser

más precisos, de corte constitucional; al cual se le ha asignado una

especial connotación; es una voz que deriva del vocablo insurrección.

Esta a su vez, es un término genérico que abarca, entre otros

significados, como dice CABANELLAS DE TORRES, “alzamiento”,

“cuartelada”, “insubordinación”, “levantamiento”, “motín”, “rebelión”,

entre otros.34

Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas figuras

jurídicas, según RAMOS ALVA:

34

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; “Diccionario Jurídico Elemental”; Edit. HELIASTA; BuenosAires-Argentina; 1997, Pp. 208.


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25

“Primero, la Rebelión es una acción violenta destinada a derribar a un

gobierno constituido – sea de jure o de facto – y/o a modificar un

régimen constitucional; por otro lado, el derecho a la insurgencia es

también una acción violenta, pero con la finalidad de defender a un

régimen legalmente constituido por el pueblo, frente a cualquier golpe

de Estado”35

“Segundo, por regla general, una rebelión es llevada a la práctica por,

un sector de la población civil, un grupo militar, paramilitar, subversivo,

terrorista, o; en todo caso, puede ser dirigida por un caudillo civil o

militar. La titularidad del derecho a la insurgencia le corresponde al

pueblo en su conjunto”36

Tercero, la Rebelión se encuentra tipificada como delito tal como señala

el art. 346 del Código Penal37, en cambio, el derecho de insurgencia es

un derecho subjetivo reconocido por la actual Constitución (véase el art.

46).

Por último, la rebelión entendida como derecho subjetivo tiene

antecedentes históricos como la Carta Magna Inglesa de 1215, la cual

consigna en su art. 61 a un comité de resistencia integrado por

veinticinco varones38.

35 RAMOS ALVA, Alfonso; “El Derecho de insurgencia. En: Cámara de Diputados. AsambleaConstituyente”; Décimo aniversario de la promulgación de la Constitución Política del Perú;

1979-1989; Lima-Perú; SEDIOT S.A.; 1989; Pp. 106-108.36 Ibídem; Pp. 107.

37 Rebelión: “El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobiernolegalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años”.

38 Art. 61°.- “…y esos veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el país, nos acosarán y

coaccionarán de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras,

posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparación debida de

acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina

y nuestros hijos; y una vez hecha la reparación reanudarán ellos sus antiguas relaciones con

Nos…” .En: SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana, Ideasfundamentales sobre Constitucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972, Pp. 42.


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26

Hechas estas observaciones se puede mencionar que el derecho de

insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente para la

defensa de la democracia. La Constitución de 1993 reconoce

expresamente dicha facultad en su art. 46, segundo párrafo, el cual

señala lo siguiente: “La población civil tiene el derecho de insurgencia

en defensa del orden constituci onal (…)” .

Su antecedente inmediato y, dicho sea de paso, único se encuentra en

el art. 82 de la Constitución de 1979, cuyo texto establece así que

“…Son nulos los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el

derecho de insurgir en defensa del orden constitucional (…)” .

Esta figura jurídica al haber sido elaborada por vez primera en el texto

constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa del Estado de

Derecho frente a la agresión de cualquier clase de golpe de Estado, sin

importar de donde provenga, sea de autoridad civil o militar.

Efectivamente, el contexto en el cual se redactó aquel documento

suponía el transito del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas

Armadas (en su última fase) a un régimen democrático. En aquel

entonces, las Fuerzas Armadas se decidieron a convocar a elecciones

para la Asamblea Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la

situación económica (dilatación de las reservas internacionales) – la

cual se vio agudizada por el paro de julio del 77 , ver quién sería el

nuevo gobernante, cuál sería la forma de gobierno y, sobre todo,

establecer una nueva Constitución.

El país acababa de salir de un militarismo y se disponía a ingresar a unperíodo democrático, el cual se fue consolidando con las elecciones

presidenciales de 1980 y la reapertura de la prensa y demás medios de

comunicación.

Por ello, fue necesario diseñar un medio de defensa para el pueblo,

quien en ejercicio de su soberanía pudiera conservar lo que libremente

eligió, a saber, su Constitución y su forma de gobierno y pudiera


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27

anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo omnívoro que pretenda

incrementar sus poderes.

Resta por añadir que la defensa de este orden constitucional incluye

también sus preceptos constitucionales, estos son: los derechos y

deberes fundamentales de la persona, el régimen económico, la

estructura del Estado (las atribuciones del Poder Ejecutivo, las reglas

relativas al período presidencial y a la reelección inmediata, etcétera),

las garantías constitucionales, entre otros mandatos.

Como corolario a esta exposición, consideramos que el uso de estapotestad no se configura de ningún modo como acto insubordinado ni

subversivo alguno; por el contrario, se trata de un arma o herramienta

de fibra constitucional al servicio del titular de la soberanía del país, el

pueblo peruano.

5.2. Desobediencia Civil

La Desobediencia Civil consiste como menciona NARANJO MESA “(...)

en el desacato sistemático a la ley y la autoridad por ella establecida, yal consiguiente desconocimiento de las normas constitucionales (...).39”

Así mismo, se debe de mencionar que esta se da por motivos de Crisis

de Origen Interno. Por el desprestigio y la falta de solidez de las

instituciones Gubernamentales que suelen acarrear la pérdida del

respeto y de la confianza hacia ellas por parte de los gobernados, la

cual implica que la sociedad afronta una crisis de principios hasta llegar

a una indignación que la lleva a la desobediencia civil.

Al respecto, menciona NARANJO MESA “(...) la Desobediencia Civil no

implica necesariamente el uso de la violencia, aunque puede conducir a

él; se manifiesta, ante todo, en una realidad constituye un desafío

abierto al régimen constitucional vigente, comprometiendo así su

estabilidad. Las huelga ilegales, los paros cívicos, la disciplina social y

aun el desacato individual constante y deliberado a la ley por parte del

39 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp.421.


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28

ciudadano, son expresiones de desobediencia civil, sintomáticas de que

se vive en situación de crisis moral (SIC).” 40

Con respecto a la Desobediencia Civil, nuestra Constitución establece

y reconoce en el primer párrafo del art. 46 que exime de obediencia al

ciudadano frente a quien usurpa el poder o asume funciones públicas

violando la Constitución y las leyes.

Así mismo, en este párrafo primero se tiene como idea central, como

menciona BERNALES BALLESTEROS, “(...) es que un gobierno

usurpador o violador de las normas fundamentales que rigen lasociedad, no sólo actúa injustamente, sino que rompe las reglas que le

darían su propia legitimidad y, en consecuencia, pierde la autoridad que

debiera tener”41. Al continuar su comentario al art. 46 el citado jurista

menciona que “(...) el artículo no obliga a no obedecer, solamente

otorga la posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde luego,

como ha sido claro a lo largo de la historia, ésta no es una facultad

dada a una persona individualmente considerada, sino a los grandes

movimientos del pueblo en contra de los tiranos. El artículoconstitucional legitima la desobediencia a un gobierno usurpador, para

que ceda el poder que adquirió ilegítimamente”42. Si el gobierno no

cede y vence, entonces las provisiones constitucionales valdrán de

poco.43

Continuando, que la desobediencia se extiende tanto a los

gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos políticos como a los

40 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 421

41 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 31442 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 31543

Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos vinculados al golpe de Estado

del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso de los rebeldes del 13 de noviembre de dicho

año, encausados y condenados por los tribunales militares, y sólo amnistiados junto con varios

hasta ese momento reos de asesinato; equiparación infausta que fue criticada en su momento

por diversas corrientes de opinión y que demostró hasta qué punto podría llegar la decisión

política de castigo a su rebelión, a pesar de que el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción

Nacional fue, técnica y constitucionalmente, un gobierno usurpador.


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29

funcionarios que también asuman funciones de la manera señalada,

aunque no tengan cargos políticos sino administrativos.

Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene derecho de

desobediencia, como de insurgencia como ya se mencionó. Todo esto

en defensa del orden constitucional, es decir, que las acciones que el

pueblo lleve a cabo para restablecer la constitucionalidad, son lícitas y

por consiguiente, no deben ser constitucionalmente sancionadas.

6. Efectos de la usurpación del gobierno y de las funciones públicas

La injerencia del gobierno en las funciones públicas produce diversos efectos,

las cuales principalmente son consecuencias a la usurpación de función. Esta

injerencia puede producir la corrupción, el problema económico social, un mal

manejo en las instituciones que gobiernan el país, así también, diversos

conflictos que se generan por la intervención en la autonomía estatal de cada

órgano de gobierno y función pública. A continuación pasamos a detallar los

principales efectos que se generan:

6.1. Insurgencia Que el pueblo no sólo puede hacer resistencia pasiva ante la tiranía

sino, que además, puede insurgir, es decir, luchar por deponer a quien

ejerce la tiranía y así restablecer el orden constitucional, lo cual es el

objetivo del derecho de insurgencia que se declara.

6.2. Desobediencia civil

Como ya se mencionó en párrafos precedentes, la desobediencia civil

viene hacer como menciona NARANJO MESA “(...) el desacatosistemático a la ley y la autoridad por ella establecida, y al consiguiente

desconocimiento de las normas constitucionales (...)44”. Por el solo

hecho de interferencias en funciones ajenas.

6.3. La subversión

44 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp.421.


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30

Viene hacer, según NARANJO MESA, “(…) la manifestación extrema

de la desobediencia civil y de la crisis económica y social, es la

subversión.”45

Adicionalmente, el citado autor, afirma que “Este fenómeno se produce

en el surgimiento, dentro de un Estado de derecho, de movimientos

alzados en armas que desafían, por la vía de la violencia, a las

autoridades constituidas. Los grupos subversivos revisten, sobre todo

en los países subdesarrollados, modalidades diversas.”46

Este fenómeno comprende desde los grupos paramilitares de extremaderecha que pretenden defender intereses privados y son financiados e

inspirados por los sectores más reaccionarios de las clases

privilegiadas, hasta los grupos guerrilleros de extrema izquierda que

actúan en las zonas rurales y que operan también a través de células

terroristas urbanas; los cuales buscan el cambio total del régimen

institucional por la vía de las armas. Aunque desde posiciones

ideológicas antagónicas, ambos tienen en común el objetivo de

desestabilizar el Estado de Derecho y las instituciones que lorepresentan.

6.4. Guerra civil

Cuando existe injerencia en las funciones públicas y no se encuentran

soluciones racionales por la vía de la Constitución, generalmente se

desemboca en el campo irreversible de la guerra civil. Al respecto,

NARANJO MESA, diserta “(...) en el enfrentamiento armado interno

entre los diversos sectores sociales en conflicto, buscando cada cual

imponerse sobre su adversario a través de la lucha fratricida. La guerra

civil supone la interrupción del régimen constitucional, ya que este

concebido para regir a toda una sociedad organizada, no puede

circunscribirse apenas a una parte de ella, mientras la otra actúa por

fuera de él.”47

45 Ibídem; Pp. 422.46

Ibídem; Pp. 422.47 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 422.


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31

7. Defensa de los intereses del Estado

La defensa de los intereses del Estado, principalmente, se da por el

pueblo, en este caso la Constitución del Perú reconoce esta función

especialmente a los Procuradores. Dicha función lo establece en el art. 47

que menciona “ La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los

Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago

de gastos judiciales”.

Al mismo, VIDAL RAMIREZ afirma según su antecedente, “(...) la norma

tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de 1979, que en

su artículo 147 establecía: "La defensa de los intereses del Estado está a

cargo de los procuradores públicos permanentes o eventuales que

dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente nombrados y removidos

por este."48

Mientras, RUBIO CORREA afirma “su antecedente más remoto se

encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía un Fiscal

General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor de losintereses fiscales. Pero la institución de la Procuraduría Pública no se

originó en la Constitución de 1979, pues ha existido desde antiguo, ya que

la defensa del Estado se encargaba a abogados que la asuman como

función pública, como procuradores públicos, y también a abogados que

eran llamados para casos especiales y que la desempeñaban desde sus

bufetes, como procuradores ad hoc” 49.

Prosiguiendo con este escrito, según BERNALES BALLESTEROS “(...)

Los Procuradores Públicos son abogados que tienen nombramiento

expreso en calidad de tales, y que tienen como función defender a las

entidades del Estado en los juicios que ellas promueven contra terceros, o

que se promueven contra ellas. Son los abogados de parte del Estado. La

exoneración de gastos judiciales al Estado es un privilegio que se le

48 ARTICULO COMENTADO POR VIDAL RAMIREZ, Fernando; en “La Constitución Comentada - PorLos 117 Mejores Especialistas”; Tomo I; GACETA JURÍDICA; Lima; 2009; Pp. 709.

49 RUBIO CORREA, Marcial; “Estudio de la Constitución Política de 1993”; Tomo 3; PUCP; Lima -

Perú; 1999; Pp.76.


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32

otorga y que es generalmente aceptado en la literatura especializada,

entre otras razones, porque es el propio Estado el que financia la

existencia del Poder Judicial (...).50

Así mismo, con respecto a la institución de la Procuraduría Pública está

normada por disposiciones legales como el Decreto Ley N° 17537,

publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general Velasco

Alvarado, que vino a normar la representación y defensa del Estado y dio

creación al Consejo de Defensa Judicial del Estado.

Se concluye entonces, con arreglo a su régimen legal, la representación ydefensa del Estado la ejercen los procuradores públicos a cargo de cada

Ministerio y de las entidades públicas a las que les corresponda, quienes

pueden intervenir en todas las instancias y jurisdicciones, sean la

ordinaria, el militar o la constitucional, pudiendo ejercer la defensa como

demandantes o como demandados, como denunciantes o como parte civil,

debiendo actuar con independencia de criterio.

Además, pueden los procuradores prestar declaración de parte y solicitar

medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la prueba. Pueden

interponer, en general, todos los recursos que franquean las leyes, pero

para allanarse a una demanda, desistirse o transigir, requieren de la

autorización de la autoridad administrativa que les otorgó el

nombramiento.

Por otro lado, el Consejo de Defensa Judicial del Estado, del que

dependen funcionalmente los procuradores, lo preside el Ministro de

Justicia o el funcionario que él designe.

El Consejo tiene las siguientes atribuciones como emitir pronunciamientos

por escrito sobre las cuestiones legales que interesen a la defensa judicial

del Estado, la de servir de órgano de centralización estadística,

asesoramiento y coordinación técnica; pero también, tiene atribución de la

interpretación administrativa de los principios legales que interesen a la

defensa judicial del Estado, así mismo, la de formular los proyectos de la



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ley, absolver las consultas que le formulen los procuradores públicos que

consideren necesarios para la mejor defensa del Estado, la de recibir

anualmente los informes de los procuradores públicos sobre los procesos

en los que intervienen y ordenan su publicación en la Memoria Anual de la

Defensa del Estado.

III. EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN

Apelando otra vez, a nuestros conocimientos elementales de la Teoría del

Estado, definimos que el pueblo es un elemento básico del Estado. Rebasa

meramente el concepto de población en cuanto a su sentido cuantitativo. En su

connotación sociológica constituye elemento estatal formado por sus pobladores,

que remontamos hasta los tiempos prehispánicos y forman la cultura basada de

nuestra nacionalidad. El pueblo es origen de un carácter sociológico reflejado en

el conjunto de individuos que integran una comunidad y que reconocen como

pertenecientes a ella, por tanto, ligados entre sí por un vínculo de solidaridad, de

pertenencia al mismo origen en el pasado y de proyección hacia el futuro.

Los miembros de un pueblo se sienten afines entre sí, comparten culturas,

costumbres, lenguajes que forman una entidad.

Por ello, MANUEL OSORIO afirma en su diccionario jurídico, que “El Pueblo, es

una acepción equivalente a población, ciudad, villa o lugar. También conjunto de

personas que componen un pueblo, provincia o nación”51.

En efecto, el pueblo es el elemento humano de la organización política que

denominamos Estado, este conjunto de personas que forman una entidad

superior en la que todos se reconocen como miembros, suele ir evolucionando en

sus formas de organización, en las que existe un poder superior que se va

centralizando, y refuerza los elementos de identificación, a la vez, que los

cohesiona y les da una identificación hacia el exterior frente a otros grupos que

tienen también su propia identidad. En ese proceso, la autoridad política actúa a

51

OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales”; Edit. ELECTRÓNICA;Guatemala; Pp. 250.


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34

partir del elemento humano que la sostiene y, al mismo tiempo, va organizando

su quehacer colectivo e identificándose por medio de símbolos comunes frente a

otras agrupaciones. Así da lugar al concepto de nación en el que ya el elemento

humano organizado alcanza una plena identificación y dispone de un poder

político que lo integra, de manera que se llega, prácticamente, a confundir con el

Estado.

Según la Constitución Política del Perú en el art. 45 “El poder del Estado emana

del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades

que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la

población puede arrogarse el ejercicio de ese poder hacerlo constituye rebelión o

sedición.”52

“La primera parte de este artículo ratifica la doctrina política y la forma de

gobierno adoptada por el Estado peruano, consagrada además expresamente en

el propio Preámbulo y en el artículo 43 de nuestra Constitución.

Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del pueblo –su detentadororiginario- y que quienes lo ejercen están sometidos a los límites y es

posibilidades que establece el ordenamiento jurídico. Es decir, el artículo 45

corrobora que el Estado peruano es una República democrática.”53(SIC)

Como bien afirma RUBIO CORREA, “(…) el Perú será una república porque tiene

organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin

privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedichos; y

será democrático porque la manera de asignar el poder es la de decisión del

pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participación

mediante procedimientos de democracia directa”.54

Nuestra Constitución reconoce expresamente, a través de distintos artículos, la

obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De la lectura de los

principios filosóficos que inspiran nuestra Constitución, se advierte que nos

52 La Constitución Política del Perú de 1993.53

CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; Pp. 697.54 RUBIO CORREA, Marcial; Ob Cit.; Pp. 39.


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encontramos dentro de un marco normativo constitucional que consagra una

democracia representativa, a través de la cual el pueblo elige y los gobernantes

elegidos ejercen el poder en representación del pueblo. En resumen, los

representantes no son los titulares del poder y lo ejercen exclusivamente en

representación del pueblo que los elige.

Del artículo fomentado BERNALES BALLESTEROS, afirma “El poder supremo

verdaderamente funcional de la sociedad política lo tiene el pueblo a través del

ejercicio del Poder Constituyente, que establece la Constitución; lo que existe son

Poderes Constituidos, concepto elaborado para significar que estos tienen poder,

pero no pueden modificar la Constitución que los pone, precisamente, en la

situación de tener poder, por tanto, los representantes que tiene el Poder

Constituido son detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque

son representantes del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado del

poder formal de la sociedad. Este último poder puede ser ejercitado de muchas

maneras, entre ellas, por elección, referéndum e iniciativa popular en los términos

de la ley.”55

1. La Nación y la nacionalidad peruana

1.1. La Nación

Según CHANAME ORBE es “(…) la comunidad histórica que tiene el mismo

origen, lengua común, identidad de costumbres y comparten un legado

cultural que los une como una sociedad estable y singular. Puede

mantenerse firme el concepto de Nación fundándose sobre dos elementos

esenciales: un elemento psicológico, esto es una profunda y

connaturalizada unidad de pensamientos y de sentimiento que constituye

la conciencia nacional e implica la creencia en un destino común,

cimentada por el recuerdo de gestas pasadas y de vicisitudes comunes. Y

la exteriorización de este elemento psicológico viene a ser la identidad del



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36

lenguaje que es prueba de pretérita convivencia secular y denota una

concordancia y afinidad entre individuos.”56

La Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones:

La Nación política, en el ámbito jurídico-político, es un sujeto

político en el que reside la soberanía constituyente de un Estado.

La Nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y

ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes rasgos, como una

comunidad humana con ciertas características culturales comunes, a

las que dota de un sentido ético-político.

1.2. La nacionalidad peruana

Es el vínculo del individuo con un Estado concreto, por el que está adscrito

a una nación concreta y por el que se generan derechos y deberes

recíprocos. “Toda vez que resulta corriente que un Estado pueda entrar y

entre a diario en relación con personas no nacionales, algunas de estas

relaciones se regularan con arreglo a las leyes de ese estado.”

57

Entonces, la relación del Estado con los nacionales es mucho más

estrecha que con otras personas, y esto adquiere una relevancia, tal que,

en el ámbito del Derecho privado, la nacionalidad se considera como un

estado civil más del individuo, generador de derechos y obligaciones, así

por ejemplo, la nacionalidad determina la obligación de prestar el servicio

militar o unida a la residencia, que el nacional tenga que declarar sus

impuestos en ese país. En el ámbito del Derecho público, la nacionalidad

representa un vínculo político del individuo con el Estado que le da,

derecho a votar en las elecciones o a ser elegido en las mismas.

Con respecto al anterior párrafo, la nacionalidad representa un vínculo

regido, en lo esencial, por las normas del Derecho Interno, y que, por ello,

a cada uno de los Estados que integran la comunidad internacional le

corresponde legislar sobre su adquisición, pérdida y recuperación. Se

56

CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 330.57 CHANAME ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 331.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia_pol%C3%ADticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia_pol%C3%ADticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituyentehttp://es.wikipedia.org/wiki/Estadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Sociolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ideolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Culturahttp://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Culturahttp://es.wikipedia.org/wiki/Ideolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Sociolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Estadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Poder_constituyentehttp://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia_pol%C3%ADticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho


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conocen, en tal enfoque, por conflictos de nacionalidad los que pueden

presentarse cuando, en la aplicación de las leyes de distintos países, se

atribuyen a un mismo individuo nacionalidades diversas.

1.2.1. Persona natural, ciudadanía y nacionalidad

La persona natural, es el ser humano dentro del derecho desde que

nace hasta que muere.

El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad

política, con derechos y obligaciones.

El nacional es un ser humano que tiene un vínculo de relación

directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional.

Las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran

enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en virtud de las cuales,

se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro

del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos

inscritos en el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la

nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción.

Artículo 52 “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de

la República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o

madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su

misma de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la

nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan

residencia en el Perú”58.

1.2.2. Noción de la Nacionalidad

No hay de acuerdo entre los tratadistas en cuanto a la forma de

determinar la naturaleza de la nacionalidad. Para algunos, es el lazo

que une a una determinada persona con una nación; para otros, es un

58 Constitución política del Perú 1993


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vínculo jurídico entre la persona y el Estado. En esencia no hay que

confundir Estado con Nación.

Para poder determinar la nacionalidad se han seguido, por lo general,

tres sistemas, los cuales hoy en día suelen estar combinados:

El llamado jus sanguinis, según el cual es nacional el hijo de padre o

madre natural del mismo país, aun cuando haya nacido en el

extranjero. Este sistema ha sido adoptado por la mayor parte de los

Estados europeos con miras a que quienes emigran a otros

continentes no pierdan la vinculación, directa o indirecta, con el paísde origen.

El llamado jus soli , según el cual la nacionalidad se determina por el

lugar del nacimiento, por consiguiente, es nacional de un Estado

quien haya nacido en su terreno sin tener en cuenta la nacionalidad

de sus padres. En un principio fue el sistema adoptivo por lo

generalidad de los países latinoamericanos, con el propósito de

incrementar su población y colonizar extensas zonas deshabitadas.

El llamados jus domicili , según el cual la nacionalidad se adquiere

por el domicilio o residencia en un determinado estado.

Hoy en día las mayorías de las constituciones adoptan un sistema mixto,

en el cual se combina los anteriores sistemas.

1.3. Adquisición por nacimiento

“En cuanto a los denominados peruanos por nacimiento, nuestraConstitución reconoce como nacionales tanto a los nacidos en el territorio

nacional, con independencia de la nacionalidad de los padres, como a los

nacidos de padre o madre peruanos, siempre y cuando estos se

encuentren inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de

edad.”59

59 CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; Pp. 730.


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La disposición constitucional referida a los peruanos de nacimiento es

desarrollada por lo contenido en el artículo 2 de la Ley N° 26574, Ley de

Nacionalidad.

1.4. Adquisición por la naturalización

Constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la nacionalidad, por

ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales

que estime pertinentes a fin de concederla o denegarla. Sobre los

requisitos legales, el artículo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que

pueden ser peruanos por opción las personas extranjeras que expresen suvoluntad de ser peruanos y que cumplan con:

A. Residir legalmente en el territorio de la República, por lo menos dos

años consecutivos.

B. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial.

C. Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia

moral.

IV. TERRITORIO NACIONAL

El territorio es la superficie terrestre en que ejerce soberanía o Jurisdicción un

Estado, provincia o municipio.60 La Constitución actual ha reunido en un solo

artículo las materias, que la carta precedente reguló en los artículos 97, 98 y 99,

el único cambio sustantivo es el añadido de “inalienable” al referirse al territorio de

la República, es el caso del art. 54.61

Así mismo, el territorio es uno de los elementos fundamentales del Estado, no

puede haber Estado sin territorio, es decir, que el Estado no se forma hasta que

no tiene territorio, y que el Estado que perdió su territorio dejó de ser también

Estado. En conclusión, el territorio es el ámbito o espacio material delimitado en

el cual, el Estado ejerce su soberanía.

60

CHANAMÉ ORBE, Raúl; Ob Cit.; Pp. 68.61 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; Pp. 336.


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1. Funciones del territorio

Según BOREA ODRIA 62 señala, como funciones del territorio las tressiguientes:

Brinda asiento al pueblo.

Brinda la base para la aplicación de las ordenes y normas emanadas del

centro del poder político.

Brinda las condiciones para la cohesión y continuidad del pueblo que

forma el Estado.

2. Características del territorio

2.1. Es Inalienable

Es inalienable porque no se puede disponer de él, es decir, no es

propiedad de Estado foráneo alguno ni es posible su enajenación, según

el principio de no injerencia ni intervención.

2.2. Es Inviolable

“Es inviolable porque el Estado peruano no debe tolerar que potencias

extranjeras ingresen en el sin autorización debida, bien con sus aparatos

de fuerza pública, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos, significa

que no puede ser materia de amenaza externa, e involucra todo tipo de

control de las fuerzas de otros países por parte del nuestro, con una

consecuente búsqueda de paz.”63

Artículo 54 de la Constitución política del Perú, señala “El territorio

nacional El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el

suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

62 BOREA ODRIA, Alberto; “Los elementos del Estado Moderno”; Lima: Revista Centro de

estudios legislativos, económicos y sociales. 1994.63

CONSTITUCIÓN COMENTADA; Ob Cit.; Pp. 623.


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El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus

costas, así su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas

marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su

dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio

de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y

con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que

cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas

millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de

conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado”.

3. Partes del territorio

El territorio comprende:

3.1. El suelo: Comprende la superficie terrestre o capa de labrantía de la

corteza terrestre, es decir, la parte exterior y sólida de la tierra.

3.2. El subsuelo: Comprende aquella parte situada debajo de la superficie

terrestre, es decir, alude a aquella parte profunda e inferior de la

superficie terrestre no apta para el cultivo o laboreo de la tierra.

3.3. El dominio marítimo: Comprende la extensión de masa líquida adjunta

al suelo terrestre, entre las partes del dominio marítimo tenemos: mar

territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma o zócalo

continental, alta mar y los fondos marítimos.

3.4. Espacio aéreo: Comprende la extensión de aire que cubre la

demarcación territorial, tiene como límite lateral el plano vertical que pasa

por las fronteras de un Estado, y como límite horizontal el lugar donde

comienza el espacio exterior o ultraterrestre.


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FUNCIÓN PÚBLICA, EL ESTADO, LA NACIÓN

balota.03-t. tarde-d. constitucional ii

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