balestra, ricardo - manual de derecho internacional privado parte general

8/13/2019 Balestra, Ricardo - Manual de Derecho Internacional Privado Parte General

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MANUAL DEDERECHO INTERNACIONAL PRIVADOPARTE GENERAL


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Todos lo derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I .Laval le 1280 - 1328 1048 - Buenos Aires ArgentinaQueda hecho el depsi to que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20,075l-X

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I M PRE SO E N ARGE NT I NA


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A la mem oria de m is padres.


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PALABRAS PREVIAS

Las lineas que siguen sobre algunos temas delaParte General del Derecho Internacional Privado, tienen una finalidadconcreta: presentar las ideas fundamentales de nuestra disciplina dentro de un contexto lgico y coherente.Dicha Parte General es la que, principalmente, confiereal Derecho Internacional Privado su autonoma cientfica ydidctica, como, asimismo, su fundam ento bsico y estruc-turaLLaescasabibliografa nacional sobre la Parte General denuestra materia, unida al carcter iusfilosfico de muchos pasajes de aqulla, crea a nuestros estudiantes dificultades parasu estudio y acabada comprensin. Suele producirse, entonces,un efecto psicolgico comn frente al Derecho Internacional Privado: se le concibe com o un conjunto de disposiciornes incoherentes, que carecen de fundamentacin lgica y,por lo tanto, su estudio exige un esfuerzo mayor de memoriaque de comprensin.Y el origen, generalmente, de tal efecto nocivo, es la falta de conocimiento y dom inio de los temas fundamentalesde la Parte General, que, enseando el orden y evolucindel Derecho Internacional Privado, explican su mutabilidaden el tiempo , a la vez que la razn ltima de sus principiospermanentes.A la exposicin, clara y sencilla, de estos principios, vandedicadas las pginas que siguen *.

* Una versin parcial de este trabajo en su 1* Parte ha sido publicadaen la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Ao XIII, n' 28; Enero-Junio 1972, p. 153 y sigtes.


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L P RTE GENER L DEL DERECHOINTERN CION L PRIV DO

I^ PARTE

I. Concepto.L Definicin: El Derecho Internacional Privado esaquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudioy regulacin de las relaciones jurdicas, en las que participan

uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local.Esta definicin, a la vez que circunscribe el objeto de la disciplina, importa una toma de posicin respecto a su vinculacin con otras ramas del derecho.2. Naturaleza: En efecto, mientras algunos autores(Surville et A rthu ys, Weis-Zeballos, Despagnet, T or re s Campos) ubican la naturaleza de nuestra materia en el campo delderecho internac ional y otros en el ms especifico del derech ointernacional pblico (Laurent, no obstante denominar suobra "Droit Civil Internacional"), nosotros, siguiendo la doctrina ms evolucionada, preferimos ubicarla en el terreno delDerecho Privado.Josephus Jitta en su obra "Mtodo del Derecho Internacional Privado" ha explicado con singular claridad cmouna misma relacin jurdica en su ejemplo el matrimonio-puede originarse como absolutamente nacional, para transformarse luego, en relativamente internacional y absolutamente internacional segn el grado de participacin de elementos extranjeros en dicha relacin.


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1 2 RICARDO R. BALESTRASin embargo, los sucesivos caracteres absolutamente nacional, relativa y absolutamente internacional de la relacinen cuestin no importan quitar la naturaleza de aqulla delmbito del derecho privado que le es propio ' .3. Origen: Dos fenmenos histricos de naturaleza preferentem ente social el un o ypoltico el segundo determ inan elnacimiento de nuestra disciplina.En prime r trmino , debe mencionarse el intercamb io h umano a travs de las fronteras que se da en forma crecien

te en la Europa medieval, especialmente entre las "Ciudades-Estados"^ del Norte de Italia, en tiempos del feudalismo.En segundo lugar, la diversidad de soberanas legislativas entre dichas ciudades.Qu ley deba aplicarse para regular la capacidad delnatural de una ciudad que comerciaba en otra cuando lasleyes de una y otra ciudad tenan criterios diferentes pararegular tal capacidad?El hecho adquiere especial relevancia en el siglo Xiu,con motivo del auge creciente del comercio, especialmenteentre las ciudades italianas prsperas en funcin del trficoV venta de mercaderas (entre las cuales s hallaban tapices.

1 No queremos entrar aqu en la polmica acerca del deslinde entreel derecho pblico y el derecho privado y lobr los criterio preferibles paiatal distincin. Cabe sostener, sin embargo, que al menos, coracteristicamentr,el derecho privado es aqul que regula las relaciones entre individuos personas fsicas o jurdicas tomo tales, procurando otorgar Certeza y seguridada tales relaciones tanto en el plano nacional como en el internacional.2 Es en tal poca, cuando adviene nuestra disciplina, en que predomina en el mundo jurdico, el estudio de los textos del Derecho Romano.Recordemos que luego de la cada del Imperio Romano y producida la invasin de los imeblos brbaros, estos se gobernaron por sus propias leyes peroadmitieron la vigencia concurrente del Derecho Romano en loS pueblos dominados. Se configur as el llamado sistema de la "personalidad de las leyes".Al producirse, con el creciente desarrollo del comercio nter-ciudades, el intercambio de personas sujetas a leyes personales diferentes (pues las ciudades-estados tenan soberanas legidativas diversas) habran de producirse precisamente, conflictos entre dichas leyes a fin de determinar la aphcabilidad a-algunas de ellas al caso en cuestin.


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M A N U A L D E D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P RIV A DO 1 3piedras preciosas, objetos artesanales y otros de Valor en lapoca).

Si no se reconoca al comerciante que se trasladaba deciudad, con el fin de ejercer su profesin u oficio, todas lasfacultades que otorgaba a su capacidad el derecho de su ciudad de origen, se resenta tal capacidad y se transformabaa tal comerciante, fuera de su ciudad, en incapaz.Tal modificacin en su capacidad o sea en su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones fuera de su ciudad, le hubiera significado una grave dificultad en el desempeo de su comercio, en el que, cotidianamente, debacontratar y obligarse segn una ley cierta reguladora de sucapacidad para hacerlo.Qu certeza o qu seguridad hubiera tenido el couer-ciante medieval para ejercer su comercio si cuando se le reconoca capacidad en Roma se le negaba en Florencia o, simientras se le declaraba capaz en Bologna, se entenda queera incapaz en M dena? ^ La generalizacin de u n criteriosemejante hubiera significado un serio trastrueque del movimiento comercial entre las ciudades, principal motor de supr(^eso, con grave resentimiento del mismo.El pen sam iento jur dic o del m un do de la p>oca n o p odapermanecer ajeno a tales requerimientos sociales y econmicos.La Glosa de Accursio (1228). U n o de los glosadores delsiglo XIII habra de comentar uno de los textos del Cdigode Justiniano bajo el t tulo "De Suma Trinitate et fide Catlica" que rezaba en la ley "Cunctos populos quos elemen-tiae nostrae regit imperium". "Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de Nuestra Clemencia profesenla religin que San Pedro Apstol ense a los romanos, segn declara hasta hoy la propia religin por l mismo practicada y mandamos que todos los que observen esta ley estn

3 Nos referimo* a las ciudaies italianas, pues es en ellas donde co-hr auge el ooineiio da la poca, que constituye el presupuesto fctico de(rigen de nuestra disciplina.


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1 4 RICARDO R. BALESTRAcomprendidos bajo el nombre de cristianos cat


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MA NUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1 5Producido tal intercambio, puede ocurrir que determinadas relaciones jurdicas privadas vean sujetos algunos de

sus elementos a leyes diversas. Esto se observar en el anlisis siguiente:II. La relacin jurdica de Derecho Privado y sus elementosconstitutiyos.

La relacin jurdica de derecho privado, generalmente, nace, se desenvuelve y extingue en funcin de alguno-de los siguientes cinco elementos:Personal.Contractual.Real.Conductista.Jurisdiccional.4. El elemento personal es el eje en tomo del cual se-desenvuelve el derecho civil, por excelencia derecho de individuos.Cuando las relaciones jurdicas de derecho civil se dirigen a regular a la persona en s misma o en el seno de sufamilia (con prescind encia de sus relaciones patrim on iales ,de crdito o deuda con otras personas o de sus relacionescon las cosas), nos hallamos ante aquel elemento personal,mencionado en primer trmino, desempeando un papelpreponderante.Ysta es ms precisam ente la ma teria especfica qu e constituye el objeto del estudio de la parte general del derechocivil: la existencia, el estado y la capacidad de las personas;como asimismo del derecho de familia y sucesin basado en larelacin de parentesco.5. Ah ora bien, cu an do aquellas mismas personas serelacionan entre s en el ejercicio libre de la autonoma de su


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1 6 RICARDO R. BALESTRAvolu ntad, con tratando y obligndose lcitam ente, cobra especial relevancia elelemento contractual.

El conjunto de las relaciones jurdicas originadas conmotivo de la libre actividad de las personas al contraur uobligarse es el objeto de la parte del derecho civil que estudia el rgimen de las obligaciones y de los contratos.6. C ua nd o las personas tom an contacto con las cosasapropindose, usando o gravando las mismas, adquieren dichas cosas especial relevancia en las relaciones jurdicas respectivas. Se destaca entonces el elemento real. Y el complejode dichas relaciones jurdicas derivadas de las relacicHiesde las personas con las cosas es lo que constituye el tema delos derechos reales.7. Pu ede oc urrir qu e la accin deliberad a o no de laspersonas determine ciertas consecuencias jurdicas previstaspara conductas ilcitas.Se da entonces un acto humano voluntario pero no lcito. Segn que se halle encuadrado o no en un tipo legalespecfico e incriminatorio, estaremos en el mbito del ilcito penal o del ilcito civil.En estas relaciones jurdicas derivadas de una actividadilcita predomina el elemento conductta.Los delitos penal y civil y el cuasi delito civil constituyen el ob jeto de estud io del Derech o Penal y del D erecho d elas Obligaciones nacidas sin convencin.

_8. Fina lm en te, correspon de rec ordar el pap>el relevante que desempea el elemento jurisdiccional en las relacionesjurdicas.Tanto en su faz contenciosa como voluntaria, la actividad de decir e interpretar el derecho constituye el aspectoprimordial en la aplicacin del orden jurdico vigente. Suestudio corresponde a la materia del derecho procesal y parcialmente a los derechos de fondo que, en casos, incursionanen la determinacin del carcter, alcances y lmites de la jurisdiccin.


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MA NUA L DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1 7Cuando se dan conjuntamente los dos presupuestos sealados a saber, diversidad de soberanas legislativas e inter

cambio humano, a travs de territorios sometidos, precisamente , a soberanas legislativas diversas, nos hallamos frente alcaso iusprivatista con elementos extranjeros y consecuente-ucnte en presencia de una relacin jurdica de derecho privado internacional.III. La relacin jurdica del Derecho Internacional Privado.

Al tratar de. la naturaleza de nuestra disciplina (pu nto1 b) dijimos que pertenece fundamentalmente al derechoprivado.De ah la validez para explicar su naturaleza de derechoprivado, del ejemplo de Jitta relativo al matrimonio. Elmismo, no obstante reunir elementos nacionales y extranjeros, conserva su naturaleza de derecho privado.Lo mismo podra decirse de las restantes relaciones jurdicas del derecho privado: tanto las que giran en torno delelemento personal; contractual como real, jurisdiccional o(onductista. En cualquiera^e dichas relaciones la presenciade elementos extranjeros de los mencionados personales,reales, etc., nos coloca frente a una relacin jurdica de derecho internacional privado. As por ejemplo son de derecho internacional privado:La regulacin del estado y capacidaa de los extranjeros en el pas o viceversa;Las previsiones norm ativas respecto a sujecin de lasobligaciones y contratos internacionales a las leyes de tal ocual pas;La normativa que rige el rgimen de las cosas y bienessituados en el extranjero.La determinacin de la jurisdiccin competente paraentender en casos de derecho privado con elementos extranjeros.


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18 RICARDO R. BAl.FSTRA

El sis tema j u r d ic o apl icab le a los actos l c itos (excluidos los contra tos) o i l c i tos cuando producen efectos jur dicosen dos o varios pases.IV. Objeto del Derecho Internacional Privado.

Di j imos , a l r e fe r i rnos a la def in ic in y na tura leza denues t ra mater ia , que e l la t iene por obje to e l es tudio y regula c in de las re lac iones jur d icas de de rec ho pr iv ado q ue t iene nuno o ms e lementos a jenos a la soberana legisla t iva local .Es dec i r , que cuando es tamos f rente a re lac iones jur d icas de derecho in te rnac iona l pr ivado como las que se alamos en e l t tulo anter ior estaremos, por ende, f rente a lobjcto de nuestra ciencia.Has ta aqu , e l t ema de l obje to , parec ie ra se r obviamente c laro y no ofrecer lugar a dudas.S in embargo , han apa rec ido en e l de r echo comparadoescue las d iversas que han as ignado a nues t ra d isc ip l inaobje tos tambin di fe rentes .As , por e jemplo, la escuela a leniana de derecho internac iona l p r ivado ( t ambin l l amada un imembre ) ha sos t e nido que e l obje to de l derecho in te rnac iona l pr ivado es tdado por conf l ic tos de leyes, exclusivamente .La escuela anglosajon a ( In gla terr a y Estados U nido s) asu vez ha sos tenido que e l obje to de l derecho in te rnac iona lpr ivado tambin abarca a ms del conf l ic to de leyes y con

carcter previo el conf l ic to de jur isdicciones. Elucidar cules la jur i sdicc in competente para entender en un caso dado,t iene pa ra los jur i s tas anglosa jones, u na im po r tanc ia previg yfundamental para la resolucin del conf l ic to de leyes.La escuela la t ina , f ina lm ente ( seguida espec ia lmen te enFrancia) ha aadido a ambos conf l ic tos de leyes y de jur i .s-dicciones los temas de la nacional idad y condicin delos extranjeros. Ambos nuevos temas son de plena vigencia ena lgunas ramas de nues t ra d isc ip l ina de gran impor tanc ia enla actual idad, ta l , en e l derecho civi l y comercia l intemaciorna l , comprens ivos de l s i s tema jur d ico que debe regula r la


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MANU AL DE DEREC HO INTERNAC IONAL PRIVADO 1 9actuacin de las personas fsicas y jurdicas extranjeras en elterritorio local.

Dicho sistema jurdico incluye, en casos, preceptos discriminatorios entre nacionales y extranjeros. En especial enel mbito de actuacin de las sociedades internacionales, respecto de las cuales el derecho y la doctrina jurdica tiendena establecer y precisar un rgimen de control *.Ahora bien, recapitulando, dijimos al comienzo de estetema del objeto del derecho internacional privado, que elnsmo est dado por las relaciones jurdicas de derecho privado con elementos extranjeros. Esto resultaba claro. Pero-luego, agregamos que distintas escuelas tienen criterios mso menos amplios segn cada una para delimitar dichO'objeto.En efecto, se trata de criterios ms o menos restrictivos p ero, en todo caso, no contradictorios. Ningvma de las escuelaspretende que el conflicto de leyes est excluido del objetode nuestra materia. Ni tampoco habra diferencia esencialentre el conflicto de leyes y de jurisdicciones, incluido por laescuela anglosajona en el objeto de nuestra mate ria. Lacompetencia en un caso dado de una u otra jurisdiccin resultara, en todo caso, de un precepto jurdico ley escrita, costumbre o precedente judicial que se la atribuyera.Lo que en realidad introduce un criterio diferente es lainclusin de la nacionalidad y condicin de los extranjeros,como parte del objeto del Derecho Internacional Privado.Porq ue , si u n pas tiene, den tro de susnormasde derecho privado, algunas que discriminan en su regulacin, segn setrate de nacionales o extranjeros, ocurre que, generalmente,dichas normas no difieren en su estructura de las dems normas comunes de derecho interno.Pertenecen la nacionalidad y condicin de los extranjeros, entonces, al objeto del Derecho Internacional Privado?

4 Vase nuestro libro sobre Naciona lidad, Con trol y Rgimen Internach-nal de las Sociedades, nm. 2 b), pgs. 22 y sigtes. {Abeledo-Perrot, 1969.,2 edicin, en prensa).


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2 0 RICARDO R. BALESTRAEsto nos lleva a la consideracin de la estructura de la normade derecho internacional privado.V. L estructura de la norma iusprivatista internacional.

En nuestra materia existen dos tipos de normas': lasreglas indirectas o normas caractersticasde derech o interna cion al p rivado y las norma s o reglas directas.Hemos hablado en primer trmino de las normas indirectas y ello ha sido inteneionalmente. En efecto, la mayora de las normas que componen el derecho internacional privado son de dicho tipo. La caracterstica reside en quese hallan formadas dichas normas de tres partes o segmentos,a diferencia de los dos que comprende la norma directa,ms propia del derecho interno. Tanto las normas directas,com o las indirectas vincu lan u na relacin jurd ica (o tipolegal) a u n correlativo y dete rm inad o derecho aplicable(o consecuencia jurdica).Ocurre que mientras la primera clase de normas lo haceen forma directa, las segundas o indirectas se valen de unmedio tcnico vinculatorio o "punto de conexin".En la primera categora de normas estn las que habi-tualmente figuran en nuestros cdigos civil y comercial, alregfular las distintas instituciones jurdicas contenidas en losmismos*.To m em os como ejemplo algunas normas del L ibro IV de

imestro Cdigo Civil. Es as que el art. 3282 del Cdigo Ci-5 Este criterio, si b ien ms cientfico, no es compartido totalmenteix)r la doctrina. Asi, pues, hay autores (Goldschmidt, Werner, Sistema y Fiio-wfa del Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, lU.'it), que entienden quelas normas directas no integran el objeto de nuestra mTkria. Vase tambin Ar-^ e l l o , Isauro P., La Norma de Derecho Ifaemacional Fricado, en Revista Lecciones y Ensayos (nm, 13, 1959), en sentido contrario.6 Las denom inaciones de "tipo legal", "consecuencia juridica" y "pun

tos de conexin" han sido introducidas por el profesor Wemer Goldschmidt ensu concepcin normolgics del Derecho Internacinal Privado (ver Sistemay Filosofa dd Derecho Intertuicional Privado, Eje, Buenos Aires, 1954, del.'itado autor).


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MAN UAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2 1vil dice: "1.a sucesin o el derecho hereditario se abre, tantoen las sucesiones legitimas como en las testam entarias, desde lamuerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley".En este caso se fija cul es el momento en que se abrela sucesin en nue stro derech o. La norm a del artculo 3282establece que tal se produce con la muerte del causante o porla presuncin de su fallecimiento operada dentro de los extremos legales de la ley 14.394.Ahora bien, la disposicin de este artculo establece rf-rectumente frente a la relacin jurdica "sucesin" cul es elmomento de su apertura.Algo semejante ocu rre cua nd o el codificador establece ensu articulo 32S7 que "la capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere".Es ste otro ejemplo de norma directa. En cambio, cuandoA'lez siguiendo a Savigny establece en el artculo 328S que"el derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regidopor el derecho local del domicilio que el difunto tena a sumuerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", nos en-con tramos frente a un a estru ctura norm ativa difere nte. Essta una norma indirecta que utiliza para regular el derechode sucesin (con elem entos extranjero s), un cr iterio de vinculacin que resulta de aplicar el derecho del domicilioque el difunto tena a su muerte. De modo que, a diferenciade las otras dos normas p reced ente m ente analizadas, el artculo 3283 no resuelve directamente la relacin jurdica contemplada. Se limita o sealar que un derecho determinado, el dellugar del domicilio del difunto al morir habr de ser aplicado.

Ya(|u nos enco ntram os frente a la relacin ju rdic a, m uda al derecho que le es aplicable, mediante im punto deconexin: el domicilio del difunto. All establece la ley: enel caso, cjue se en cu en tra el " as ien to" o "siege" (.Savigny)' oSavigny, Federico Carlos,SM ema de D erecho RomanoacUtal


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22 RICARDO R. BALESTRAcen t ro de g r avedad , (G ie rke ) ' de l a r e l ac in ju r d i ca . Enotros casos, la ley acude a l lugar de celebracin del acto, o a lde la nacional idad de las par tes o a l de s i tuacin de los bienes para de te rminar cu l es e l derecho apl icable a los ac tosjur dicos, a los contra tos o a los derechos reales , por e jemplo.Todos los luga re s menc ionados cons t i tuyen , pues , "puntos de conexin" , es dec i r , medios tcnicos adecuados pararesolver qu derecho se apl ica a una de te rminada re lac inju r d i ca .

E l s iguiente gr f ico cont r ibuye a descr ib i r l as respec t ivases t ruc turas de ambas c lases de normas .

NORM.\ DIRECTARelacinJurdicaCmo seregula?

DerechoAplicableHesiwndeclirectainent-

NORMA INDIRECTARelacin Pun to deJurdica ConexinCmo seregula?

Derecho.\plical)lesejn elderecho delrespectivopin i to dec-onexin

Decamos, a l comienzo de es te tema, que las normas indi rec tas son las t p icas o carac te r s t icas de l derecho in te rnac iona l p r ivado .As , para de te rminar la ley apl icable o la jur i sdicc inc o m p e t e n t e e n e l o r d e n i n t e r n a c i o n a l o i n t e r r e g i o n a l ' l a s l e gis lac iones in te rn as y a lgu no s t ra tad os in te rn ac ion a les re -cuiTcn a l empleo de normas indi rec tas . Ent re los l i l t imos , lasconvenc iones resul tantes de las Conferenc ias de La Haya ylos T ra t ados de Montev ideo cons t i tuyen los e j emplos mssa l ientes .Pero exis ten , a la vez , o t ras normas de derecho in te rnac iona l pr ivado, cuya es t ruc tura no es indi rec ta .

8 Gierke, Otto, Oeutsches PHmtrecht, 1 (1895) .9 Como veremos, el derecho nterregional, forma tambin parte delobjeto de nuestra disciplina, desde que supone la existencia de soberanas legislativas diversas creadoras de normas eventualmente c-onflicfivas.


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M A N U A L UK D K R t C H O I N T E R N A C I O N A L P RIV A DO 2 3As las qu e reg ulan la condicin de los extranjeros en losderechos internos de los diversos pases, estableciendo deter

minadas diferencias entre aqullos y los nacionales, trtesede personas fsicas extran jeras (ej.: rgim en inm igra torioo reglamentaciones profesionales y de empleos pblicos), ode personas jurd icas (sociedades, banco s, com paas de seguros extranjeras sujetos al control de la legislacin del pas enque radicaron sus filiales y/o sucursales).Y tambin en los tratados o convenciones internacionales es utilizado el mtodo de codificacin directa para el derecho internacional privado. Tal, el caso de las Convencionesde Ginebra de 1930 relativas a Ley Uniforme sobre letras decambio y pagars a la orden o sobre conflictos de leyes enmateria de letras de cambio y pagars a la orden, etctera.VI. La finalidad del Derecho Internacional Privado.

Hem os analizado el concep to, naturaleza, ob jeto y estructura de las normas de Derecho Internacional Privado, comoasimismo las relaciones jurdicas contempladas por el mismo. Es preciso ahora, a fin de otorgarle sentido al funcionamiento de todos aquellos elementos, referirse a la finalidad atjue estn o rientados en su m ecanismo. Si el derecho en general y sus ramas en particular tienen como fin realizar el orden social bajo una idea de justicia,,el derecho internacionalprivado, consecuentemente, tambin tiene como objetivo laobtencin y mantenimiento del citado orden social justo, enel mbito de las relaciones jurdicas con elementos extranjeros (nacionalidad, condicin de los extranjeros, conflictos de leyes y jurisdicciones, etc.).Qu significa el orden social en las relaciones privadasinternacionales?El pape l del derech o privado interno , de los Estados consiste en asegurar que las relaciones jurdicas individualesse produ/xan bajo condiciones de certeza y seguridad. Demodo tal, que dicha certeza y seguridad de los derechosparticulares tutelados en el onlen nacional por el derecho


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2 4 RICARDO R. BALESTRAprivado en el mbito internacional deben ser especialmente considerados al legislar las normas de nuestra materia.

Las mismas deben dictarse teniendo en cuenta no slolas condiciones y caractersticas del medio social interno, sinotambin con atencin a las disposiciones del derecho priva-de comparado y a los sistemas de derecho internacional pri-vac o vigentes en el mundo ".Debemos tener en cuenta tambin que: I) El derecho internacional privado en los casos de conflicto es, a menudo,aplicado por jueces extranjeros. Cuando un juez determinaiu derecho debe aplicar al caso iusprivatista, habr de evaluar adecuadamente cul de los derechos en juego es el quecontribuye ms acabadamente a dar satisfaccin a los legtimos derechos de los individuos cuestionados en el litigio.A la vez, debern coordinarse dichos intereses individuales,que pueden resultar favorecidos por una legislacin y perjudicados por otra con el inters pblico del o los Estadosdonde el derecho, dicho por el juez, deba aplicarse ".

II) En los casos no conflictuales derecho de extranjera, eleccin de ley aplicable o tribunal competente por laspartes en contratos internacionales, constitucin de sociedades para operar en el extranjero, etc., habr de atendersetambin primordialmente a amparar la certeza y seguridadde los derechos de los individuos que, adquiridos o regladosde conformidad a una ley determinada, pueden entrar encolisin con las disposiciones de otra y verse as afectados odesnaturalizados en su esencia. De ah que la certeza y seguridad internacionales deben ser tenidas fundam entalmen te en

10 Vase, Calificaciones, feenuio y las opiniones de Wengler, Wil-lielnV sobre "jurispru dencia de intereses" en sn artculo Les princpe gn-Tuux de D. I. priv et leun conflicts, Revue criti


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M A N U A L D E D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P RIV A DO 2 5m ira, tanto por el legislador (intern o o internacion al) del derecho internacional privado coino por los jueces o tribunales(internos o internacionales) encargados de su aplicacin.VII. Dominio del Derecho Internacional Privado.

Decamos al tratar del origen de nuestra materia que elprimer presupuesto para la existencia de aqulla es la existencia de soberanas legislativas diversas.Como veremos al tratar de las denominaciones, el nombre de "derecho internacional privado" adjudicado a nuestradisciplina por Story en 1834, que por razones sistemticas yde enseanza ha perdurado, no implica una designacin literal de la esencia de nuestra materia.En efecto, al comienzo (Punto I, Concepto) definimosel Derecho Internacional Privado como "aquella rama delderecho priv^do cuyo objeto es el estudio y regulacin delas relaciones jurdicas en las que participan uno o mselemen tos ajenos a la soberana legislativa local". Es decir q u ees menester otra soherfinta legislativa, distinta a la local,rigiendo ciertos elementos de la relacin jurdica de derechoprivad o, para qu e dicha relacin jurdic a pertenezca al m bitode nuestra materia.Ahora bien, esta segunda soberana legislativa distinta ala local, debe pertenecer necesariamente a una Nacin tambin distinta?Debemos recordar que en la denominacin de la materia, el trmino "internacional" ha sido impropiamente utilizado pues las relaciones jurdicas de derecho privado conelementos extranjeros no son relaciones entre naciones, sinorelaciones entre individuos, quienes son los verdaderos sujetos del derecho internacional privado.

Por lo tanto, habr derecho internacional privado cuando haya relaciones jurdicas con eleriientos extraos al derecho local sujetos stos a una o ms soberanas legislativas.


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2 6 RICARDO R. HALESTRAEn cuanto a la jialurale/a de dichas soberanas legislativas,ella dep end er de la organizacin poltica instituciona l de

los pases.Segn sea tlicha organizacin podronos hablar de:A) Derecho Internacional.B) Derecho Interregional, que a su vez puede incluir.Derecho Interprovincial o Interestadual o Intercantonal, seg n la organ izacin p oltica de los pases (Ejs., A rge ntin a,Estados Unidos de Amrica y Suiza, respectivauiente).C) Derech o In term un icip al y, con ciertas salvedades, hasta de un Derecho Interpersonal ".La distincin est directamente vinculada a la fuentecreadora del de recho p rivad o con elenventos extraos al orde njurdico local.A)El derecho internacional privado propiamente dichoes el que resulta de:1) Los tratados y Convenciones entre los Estados u otrossujetos del derecho internacional. Tal derecho internacionalpor su fuente, pues son los Estados quienes lo han creado,l)uede, no obstante, contener regulaciones de derecho privado. Es el caso de las Convenciones de La Haya y Ginebraen Eu ropa o de los T ratad os de M ontevideo y el Cdigo Bus-tamante en Amrica Latina.2) Las leyes nacionales de los Estados, reguladoras del derecho privado con elementos extranjeros.B)El derecho interregional privadoes el que rige en determinada regin dentro de un pas, en forma simultneacon otro u otros derechos vigentes en otras regiones del mismo pas.

12 Por ejejiiplo t-n pases donde el estatuto legal de las personas depen de de su raza y religin: India, nuevos $tados africanos, etc. VerBatiffol, Henri, Droft nternattoruil Priv, Pars, 1967, pg. 299.


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M A N U A L U E D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P RIV A DO 2 7Tal covigenc ia o v igenc ia s imul tnea puede darse ba jo:I ) Una au to r idad po l t i c a comim.I I ) Autor idades pol t icas d i fe rentes .E l pr imer caso puede resul ta r a su vez , como consecuencia de:a) Modif icaciones en e l ter r i tor io de un Estado; o bien,s in cambios te r r i tor ia les .b ) De una de legac in cons t i tuc iona l ' - ' de compe tenc ia s

legisla t ivas y/o jur isdiccionales en rganos facul tados para sue j er c ic i o d e n t r o d e l m i s m o p a s y e v e n t u a l m e n t e c o n c u n e n -tes. Veamos ambos por sepa rado .a) Ocupacin y Anexin de Territorios. La s i tuaci n decambios te r r i tor ia les es la que sobreviene genera lmente encasos de guer ra en que e l Es tado vencedor ocupa te r r i tor io ext ranje ro o b ien se anexa par te de l te r r i tor io de s venc ido.Ocur re as que , a menudo, r ige en e l t e r r i tor io de l pa socupado o anexado su propia legis lac in pr ivada , d ic tada e inte rp re ta da tam bi n po r los organism os legisla tivos y judic ia leshab i tua le s , mien t r a s e l pa s anexan te u ocupan te s imul t nea mente se r ige en su te r r i tor io el preexis tente a la anexinu ocupac in por su legis lac in pr ivada propia (por e jemplo , e l caso de l te r r i tor io polaco, ocupado por Rusia en 1940o l a F ranc ia ocupada por A lemania en l a l t ima gue r r a mundial ) .b ) Concurrencia de competencias legislativas y o juris-cionales en un mismo pas. Es en e l caso en que, segn la organizac in pol t ico-cons t i tuc iona l de un pa s , exis ten en e lm ism o dos o m s . com peten c ias legis la t ivas y /o jur i sdicc iona les sobre las mismas mater ias de fondo o de forma.As ocur re en los Es tados Unidos de Amr ica y Suiza ,

12' usamos aqu el tnnino "constitucional" a i sentido am plio, referido a la ms alta jerarqua normativa de un pas que deslinde la organizacin de los poderes en el mismo.


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2 8 RICARDO R. BALESTRArespecto a las materias de fondo (civil y comercial) sujetasa la regulacin autnoma de los Estados o Cantones.

En lo que hace a la materia de forma o procedimiento,como asimismo a aqullas reservadas a las subdivisiones p)-llicas dentro de un mismo Estado, pucdi; haber tambinconcurrencia de competencias legislativas y jurisdiccionales.Es el caso de los pases como el nuestro que. segn la Constitucin Nacional tiene uniformada su legislacin de fondo(en los cdigos civil, comercial, penal, y de minera, legislacin del trabajo y seguridad social) pero que ha dejado en laspuwincias osus muniripios la facultad de regla r todas las materias no delegadas a la Nacin o Gobierno Federal.Vico " cita com o ejemplo los cdigos rura les dictadosen luiestro pas por las provincias o los decretos reglamentarios de algunas leyes (cita la de accidentes del trabajo) quecorresponde tambin sean dictados por las mismas provincias,con carcter de soberanas, esto es sin otro poder superiorqu e lim ite dicha atribu ci n. Y agrega la posible existencia deluia soberana niunicipal en la reglamentacin de condominios de muros y cercos en los centros urbanos o en materiadel servicio domstico.Tales competencias o soberanas estaduales y cantonales(como Estados Unidos y-Suiza), provinciales o municipales(en nuestro pas por ejemplo) pueden entrar en colisin conotras de igual grado o jerarqua y, por lo tanto, dar lugara conflictos de leyes o jurisdicciones de la misma naturalezade los tjue tienen lugar entre competencias legislativas o jurisdiccionales de pases o Estados diferentes.Es decir (jue el derecho interregional no es distinto ensu esencia al derecho internacional privado propiamentedicho. Al igual que ste, tiene por objeto aquella rama delderecho privado que regula las relaciones jurdicas en (lucparticipen uno o ms elementos ajenos a la soberana legis-

13 Ver sn Curso de Detecho In


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MA NUA L DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2 9lativa local. De ah (jiie iiutgie el derecho interregional eldominio de nuestra materia '*.VIII. Mtodo.

7. Criterios de i)tlerpretacin . El tema del mtodo enel derecho internacional privado puede ser analizado fundamentalmente segi'm tres criterios de apreciacin distintos,al tiempo de su creacin, de su interpretacin y aplicaciny de su organizacin sistemtica:1*^) Las fuentes creadoras del Derecho InternacionalPrivado;2") Su lgica, y3^^ Sus principios fundam entales.9. Segn sean las fiientf^s del Derecho InternacionalPrivado, el mtodo de su creacin puede ser siguiendo la

terminologa de Jitta" universal o individual.El mtodo universal es el empleado en los tratados, convenciones y leyes uniformes celebrados por los Estados uotros sujetos del derecho internacional, al establecer culeshan de ser las normas que rijan sus relaciones de derechoprivado con elementos extranjeros.El mtodo individual es el empleado por los distintospases al establecer en su legislaciii interna normas que tambin regulen relaciones de derecho privado con elementosextraos al derecho local.

10. La lgica interpretativa del mtodo en el derechointernacional privado, de manera semejante a otras ramas14 Es por ello que en Suiza la niisii a ley federal rige los conflictosirilercantonales y los internacionales y (jiie el Cdigo Civil espinol (art. 11)

aplica a los c-onflictos interprovinciales las reglas relativas a los c-onflictos internacionales.15 Vase J. .ltta, Mtodo del Derecho Internacional Privado, pgs. 101y siKiiientes.


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3 0 RICARDO R. BALESTRAdel derecho, determina que sea estudiado segn un criterioemprico-inductivo o bien bajo un anlisis deductivo.El primer sistema es el seguido en los pases anglosajones Estados Unidos y Gran Bretaa en que el precedentey la decisin judicial desempean un papel relevante en lainterpretacin y aplicacin del derecho ("judge made Law").En lo que hace a nuestra disciplina, ello se vincula a los sistemas de la incorporacin material y de la incorporacinjudic ial, seguidos respectivam ente por las escuelas de H arvardy de Yale en los Estados Unidos para determinar la calidaden que se aplica el derecho extranjero '*.El mtodo analtico-deductiv es de una mayor aplicacin en los pases latinos respecto al mtodo jurdico en general, incluido el de nuestra materia.T ie n e po r objeto el anlisis de las normas jurdicas emanadas de leyes y tratados para deducir de ellos los principiosaplicables a cada caso.

II . En cuan to al mtodo de organizacin sistemticade nuestra m ateria, tiende a asegurar la tcnica de su enseanza y estudio a la vez que el rigor de su autonoma cientfica.De ah que se divide el Derecho Internacional Privadoen dos partes hxn dam entales: u na general y otra especial.La primera estudia los principios fundamentales de lamateria, su*histo ria, las relaciones q ue ella rige, su codificacin, la aplicacin del derecho extranjero y sus lmitescomo asimismo los eventuales problemas previos o derivadosde tal aplicacin del derecho extranjero cuestin previa,calificaciones, reenvo, orden pblico y fraude a la ley.La parte especial analiza, en particular, las distintas ramas de Derecho Civil:

Parte General: Domicilio y nacionalidad, personas fsicas y jurdicas. Obligaciones y Con tratos .Derecho de los bienes.

16 Vase lo pertinente iil tratar de la aplicacin del Derecho Extranjero.


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MA NUA L DE DERF.CHO INTERNACIO NAL PRIVADO 3 1Familia, Sucesiones yPrescripcin.

Derecho Comercial:Actos (le Comercio.Comerciantes, Agentes Auxiliares, Bolsas o Mercadosde Comercio.Los Contratos de Comercio.Sociedades.Transporte.Seguros.

Derecho Penal";Territorialidad y Extraterritorialidad de la Ley Penal.Asilo y Extradiciny finalmente el

Derecho Procesal, en lo:-Civ i l .Comercial yCriminal.Derecho de las Relaciones Econmicas Internacionales.

Todas estas ramas Derecho Civil, Comercial, Penal \Procesal se analizan desde luego desde el punto de vistainternacional. Y as hablamos de Derecho Civil Intern acional, Derecho Penal Internacional, Derecho Comercial Internacional. Derecho Procesal Internacional y Derecho delas Relaciones Econmicas, especficamente Internacionales.Tal terminologa ha sido utilizada tambin en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, sin alcanzar, por razn17 Al tratar dfl Derecho Penal Internacional' sealemos las razones tle-

su inclusin en nuestra disciplina, no obstante su carcter aparentemente p-blic>: la estructina de la norma indirecta es similar n la del derecho civil ocomercial internacionales y asimismo el Estado, al igual que en estos derechos.,slo acta como fuente del derecho.


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3 2 RiCARix) R, B A L ; S T R A


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MANUAL DE DERECHO INTERNACIONA L PRIVADO 3 3Como corolario de todo lo dicho, la ley extranjera *re

sul ta tambin fuente de nuestra discipl ina .Pero adems de la ley extranjera debem os anal izar aquel la otra fuente , t radic ionalmente internacional : e l t ra tado.El tratado es ley comn para los Estados y dems suje tos del Derecho Internacional Pbl ico, que se vinculan enfuncin de sus preceptos especficos.Consecuentemente es tambin, junto a la cos tumbre ,fuente pr incipal del citado derecho internacional pbl ico.En nuestra materia, en cambio, el tratado ( incluidasconvenciones, leyes uniformes, etc.) t iene como fuente unrango de menor importancia que en e l derecho pbl ico.Y ello es as , porque los Estados nacionales habitualmen-ce incluyen en su legislacin normas de derecho internacionalprivado, reguladoras tanto de los conflictos de leyes y jurisdiccione s com o de la cond icii^ de los ex tran jero s (as nuestro C dig o Civ il , ar ts. 6 y 14 y otros dispersos en sus distintosl ibros, la Ley de Introduccin a l Cdigo Civi l Alemn o lamoderna Ley de Polonia de 1965) .X . La historia del Derecho Internacional Privado.Sus etapas salientes.

A) Los glosadores y Postglosadores.B) Los Es tatu tario s (Escuelas francesa y holan desa ).C) La Codif icacin Interna.D) El sistema de la nac ion alid ad.E) El sistema jurdico.F) La codif icacin del Derecho Internacional Pr ivadoy la aparicin de sus problemas caracterst icos.

18 Al hatar d e ley extranjera, lo hacemos en sentido amplio, quecomprende la interpretaciiSn de dicha ley formulada por los tribunales delpas d tu creacin. Ampliaremos esta idea al tratar de la aplicacin dd Derecho extranjero.


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3 4 RICARDO R. BALESTRAA) La poca de los glosadores y postglosadores.

12. N uestra disciplina, como toda aqu lla qu e, por serjurdica, encuentra su objeto en el estudio y desenvolvimiento en el medio social, se halla sujeta; en u existencia mismay principios reguladores fundamentales, a la poca histricaen que dichos estudios y desenvolvimiento han de tenerlugar.Si hemos definido al derecho internac ional priva do com oaquella rama del derecho privado que estudia y regula relaciones jurdicas en que participan uno o ms elementos extraos al derech o local, resulta q ue , para su existencia, d ebendarse los presupuestos necesarios:

1?) La existencia de relaciones jurdicas de derechoprivado ".2^) Que en tales relaciones participen alguno o algunoselementos (personal, real, contractual, conductista o jurisdiccional), extraos al derecho local.Tales presupuestos no se dieron en la Antigedad donde predominaba entre los pueblos la hostilidad y el aislamiento recprocos.Purante la hegemona del Imperio Romano, la existencia de una sola ley para todos sus subditos derivada de unamisma soberana legislativa haca imposible la aparicindel fenmeno iusprivatista clsico: el conflicto de leyes" ode jurisdicciones.

19 Ya hemos visto esta teraiiiiologa de derecho privado.20 Cabe sin embargo, recordar que si coincidimos con la escuela latina, la condicin de los extranjeros tambin constituye el objeto de nuestramateria. En tal sentido, el diferente estatuto aplicado en Roma a los ciudadanos y a los peregrinos, por ejemplo, o a la existencia misma del "pretorperegrino", pueden ser considerados como una manifestacin del trato al extranjero que hace al contenido del derecho internacional privado. Otro tantoocurri con la invasin del Imperio Romano por los brbaros, que continuaronregidos por su derecho personal que coexisti con el Derecho Romano, en unmismo territorio, dando lugar al llamado "sistema de personalidad de las leves". Sobre el tema puede verse Vico (Curso..., ed. 1934, t. I, pgs. 148 151).


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MAN UAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 5Con la aparicin del feudalismo y el surgimiento de lasCiudades-Estado del Norte de Italia, las necesidades del co

mercio recproco vuelven necesaria la existencia de un ciertotipo de regulacin o "estatuto" que, admitiendo situacioneso condiciones jurdicas nacidas en el mbito de otra jurisdiccin, pueden producir efectos fuera de su jurisdiccin denacimiento. Y aqu es donde entramos ms precisamenteen la materia de la aplicacin extraterritorial del derecho.Veamos cmo evolucion el criterio de tal aplicacinextraterritorial a travs de la doctrina de sus intrpretes principales.Al tratar del "Origen" de nuestra disciplina, hemosaludido a la glosa de Accursio, quien perteneca al grupo delos glosadores de los textos romanos.Ju n to con l, otros glosadores de la m isma poca (Irne-rius, Placentino, etc.) siglos xr a xiii, buscaron en el comentario de los textos del Derecho Romano (Digesto, Novelase Instituta), ciertos principios rectores que, por sobre la fragmentacin poltica del feudalismo, permitiesen la aplicacinde un sistema jurdico que otorgase certeza y seguridad a lasrelaciones jurdicas de los irtividuos. De tal manera, ya elincipiente derecho internacional privado o ms bien derechoextraterritorial por la inexistencia en la poca de naciones-abra, en la brecha doctrinaria de los glosadores, las pautasde su real finalidad; otorgar certeza y seguridad a los individuos en sus relaciones jurdicas extraterritoriales. El medioidneo para ello seria el Derecho Romano.

Vigente en la poca de los glosadores, el Sacro ImperioRomano Germnico, las ciudades italianas, regidas por estatutos autnomos caso de Miln, Bologna, Venecia, M-dena se hallaban a menudo en la necesidad de resolverconflictos derivados del intercambio humano y comercialentre individuos sujetos a diversas autonomas municipales.Considerado el Derecho Romano por los glosadores como la razn natural y el principio de justicia que deba proteger los derechos del individuo (finalidad que en el mbito internacional resulta coincidente con la del derecho internacional privado), buscaron en l las bases de solucin


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3 6 RICARDO R. BALESTRAque preservaran el patrimonio jurdico de dichos individuos.Y as fue como comenzaron a discernir entre los estatutosen favorables y desfavorables; los primeros, amparando lacapacidad y derechos subjetivos del individuo: los acompaaran fuera del territorio cuya soberana local normalmenterega su vida jurdica; tales estatutos favorables produciran,por lo tanto, efectos extraterritoriales.Los segundos odesfavorableseran aq uellos de aplicacinterritorial en el mbito de cada soberana legislativa, peroque no acompaaban al individuo fuera de su territorio.

Tal doctrina habra de alcanzar mayores precisionesen tie m po de lospost-glosadores italianos. Entre stos se handestacado principalmente Juan Fabre, Alberico de Rsate yBartolo de Saxoferrato,En una tarea ms creativa que la de los glosadores, estosnuevos com entadores de los textos rom anos, analizaban su derecho con un mayor alcance interpretativo procurando adecu ar la norm ativa jurdic a a la finalidad de la misma, en funcin de los requerimientos sociales y econmicos de la pocaen que cumplan su misin.Conservaron la distincin en estatutos favorables y desfavorables y procuraron establecer criterios determinantesde la eleccin de la ley competente.Bien es cierto que la distincin de los estatutos en favorables y desfavorables determin ciertas divergencias entrelos post-glosadores. Como seala Vico (Curso, tomo I, pg.161.ed. 1934), determinados derechos como el de primogeni-tura o ciertas exclusiones hereditarias resultaban favorableso desfavorables segn fuesen considerados desde el punto devista del heredero favorecido o perjudicado por la disposicinvigente.Pero, quizs el aporte ms constructivo de los post-glosadores para el avance cientfico de nuestra disciplina hayaconsistido precisamente en un cierto aparta m iento del esquema de los estatutos para entrar en el anlisis mismo de la relacin jurdica en cuestin ^'.

21 Obsrvese qne cinco siglos despus Savigny lograba revolucionar


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M A N U A L D B D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P R IV A D O 3 7As es como adelantndose a elaboraciones jurdicas davanyada proyeccin futura en materias especficas. Bartola

establece, por ejemplo, los siguientes criterios en materiade leyes aplicables:Contratos.Sil forma: ley del lugar de celebracin.Su fondo: Se distingue entre a) efectos naturales o normales de su cumplimiento y b) efectos accidentales o derivados de su incu m plim iento.Para los efectos naturales de los contratos rige la ley dellugar de su celebracin.En cuanto a los efectos accidentales, o inherentes al incumplimiento de sus deberes por el obligado, resulta de aplicacin la ley del lugar de ejecucin y supletoriamente la leydel lugar del tribunal judicial interviniente o lex fori.Delitos; de derech o com n a las distintas ciudad es; ley local. Para los delitos no comunes en todas las ciudades se

tena en cuenta el tiempo de residencia del extranjero en elterritorio local para determinar si verosmilmente poda conocer el estatuto pertinente a efectos de ser condenado o ab-suelto.Testamentos.Su forma: ley local.Su fondo: estatuto del lugar donde fue otorgado.En cuanto a las Sucesiones, en general, no se dieron soluciones uniformes en la escuela italiana.Pero, no obstante, los ejemplos citados demuestran unaevolucin cientfica hacia el anlisis de la relacin jurdicaiusprivatista para determinar el alcance de su legislacinreguladora, en funcin de los intereses individuales comprometidos en aqulla.

cientficamente a nuestra materia al otorgarle por vez primera sn fundamentojurdico, k comunidad jurdica d e los Estados, x>ara.cuya elaboracin recurrial anlisis de relar ones jurdicas y no de leyes o estatutos positivos.


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3 8 RICARDO R. BALESTRASe cumpla as con cierto rigor con la finalidad del nuevo derecho en gestacin: otorgar certeza y seguridad a las re

laciones jurdicas entre los individuos, cuando las mismas seoperaban en el mbito extraterritorial.B) Los Estatutarios.13. Las escuelas es tatu tar ias francesas de los siglosXVI y xvn y holandesa del siglo xvii interpretan la funda-mentacin territorialista y utilitaria del derecho internacional privado.Sus pensadores y doctrinarios que desarrollan su pensam ien to en plena poca feudal y m onrqu ica, em plean, con diversidad de matices, un criterio restringido para la aplicacin extraterritorial del derecho.Sin embargo, tales matices varan en los distintos autores de la poca fundamentalmente, en cuanto a las limitaciones al im pe rio del .principio territorialista regu lador de lconjunto de las relaciones jurdicas, que tuvieran lugar en el

mbito local de dicho territorio, an cuando entre sus elementos hubiese algunos ajenos al derecho local.C) 14. La Escuela francesa del siglo xvi tuvo entresus intrpretes ms destacados a D 'Arge ntr, D um ou lin y G uyCoquille.Bertrand D'Argentr (magistrado de Bretaa), cam pendel principio territorialista, sostuvo el principio de que "todas las costum bres estatutos legales de la poca son reale s".

Es decir que a partir de tal principio, resultaba aplicablea todas las relaciones jurdicas, an extraterritoriales, el derecho locat.D'Argentr comenta el texto del artculo 218 de la Costumbre de Bretaai segn el cual una persona poda disponer de la tercera parte de sus bienes por testaniento, sindefraud ar a sus hered eros legtimos.En el caso de que el causante dejase bienes fuera de suterritorio (es decir, en otras provincias), deba resolversesi dichos bienes habran de tenerse en cuenta al efecto dedeterminar el acervo hereditario y por ende, el tercio dispo


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MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 9nible por el causante. 1 planteo de la cuestin aparejabala elucidacin del criterio aplicable a la sucesin internacional; unitario o pluralista, tema que es objeto de debatean en nuestros das en el derecho nacional y comparado.D'Argntr resp)ondc en su disertacin "De los estatutos personales y reales", al planteo de la cuestin con u na formulacin de principios generales de nuestra materia en ladeterminacin de su derecho aplicable.Tal formulacin significa dejar de lado el esquema delos postglosadores italianos, a la vez que la defensa de u n pro nunciado criterio feudal en la decisin de las diversas leyesaplicables.El principio general sentado por D'Argentr es el de laterritorialidad del derecho en materia de inmuebles, ancuando se trata de la capacidad de las personas para adquirirlos. Tal criterio habra de ejercer honda influencia enla doctrina anglosajona y an en nuestro Cdigo Civil, artculo 10 tomado de Story".En cuanto al estado y capacidad de las personas y losbienes muebles, son regidos por el derecho del domicilio deaqullas y de los propietarios de tales mueb les.Por lo que hace a los estatutos denominados "mixtos"o sea aqullos que se refieren simultneamente a las personas y a las cosas inmuebtes, prevalece para su regulacinel derecho territorial, an cuando el elemento predominante en los mismos sea el personal.Carolus Molineus. Dum oulin interpreta la defensajurdica de la autoridad real y la unidad del derecho dentro,lgicamente, del criterio territorialista que presida la concepcin estatutaria. De ah qu e su pen sam iento constituyauno de los matices diferenciales que sealbamos de laescuela.En su opinin caba ampliar en defensa precisamentede una mayor aplicacin unitaria del derecho las excepciones al principio territorialista.

22 Otros destacados autores siguieron un criterio territorialista en I:imateria de capacidad para adquirir inmuebles: Mancini y Bustamante y ^'' 'ven, como veremos al tratar de los Derechos Reales.


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4 0 RICARDO R. BALESTRAA ms de las relativas al estado y capacidad de las personas, considera como pertenecientes al estatuto personal

aquellas relaciones jurdicas del estatuto mixto en que prevaleciera el elemento personal por sobre el real. Introdujo as el principio del domicilio conyugal para regular lasrelaciones patrimoniales de los cnyuges cuando los mismostuviesen bienes en diferentes provincias.Por otra parte se le atribuye a Dumoulin haber seguidola concepcin de Bartolo en cuanto a distinguir estatutosaplicables segn la respectiva naturaleza de las relacionesjurdicas en cuestin.En materia de forma aplica la ley del lugar de celebracin del acto respectivo.A loscontratos los regfula por primera vez por la autonoma de la voluntad de las partes y supletoriamente porla ley del lugar de contratacin. n cua nto a las restantes m aterias, m antie ne la distincinen estatutos personales y reales sin apartarse mayormente dela doctrina de sus predecesores.Por l t imo; Guy Coquille aade un criterio intermediode apreciacin a los precedentes. El mismo, procura establecer el alcance de la intencin del legislador, ms all delprincipio estricto de la realidad de las costumbres. Busca as,la "razn presunta y verosmil de aqullos que han dictado elestatuto o co stum bre" ^. N o obstante ello, man tiene la distincin entre costumbres personales y reales aunque morigerando ciertamente sus efectos: respecto de las obligacionessienta el principio del mayor respeto posible a la voluntadde los contratantes, permitindoles as determinar los efectos jurdicos de sus relaciones personales.Com o sntesis de las opinio nes de los autores preced entemente mencionados, cabe abarcis a las mismas con una fun-damentacin comn: el principio de soberana absoluta enla aplicacin territorial de la ley. Tal principio soberanoreconocera slo las excepciones referidas al estado y capa-

23 Vico {Curso..., t, 1, pg. 175).


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MAN UAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 4 1cidad de las personas, materia que, desde la aparicin de laextraterritorialidad del derecho, con la glosa de Accursio, estara tradicionalmente regulada por el estatuto o ley personal ^.En el resto de las materias, se advierte con alguna diferencia de matiz en lo relativo al principio de autonomade la voluntad o a ciertos estatutos mixtos la prevalecenciadel principio territorialista y la divisin del sistema legalaplicable en estatutos reales y personales, a los qu e se agreganlos mixtos que tienen parte de ambos anteriores y respectade los cuales, segn unos u otros autores, se acenta el elemento personal o el real para determinar el dominio del derecho a aplicarles.No obstante, el avance de la extraterritorialidad delderecho es, en esta escuela francesa, slo incipiente y carentede una fundamentacin propiamente jurdica.

D) 15. O tro tanto ocu rrira con la Escuela Holandesaque nu clea el centro de los estudios del Derech o Intern acio nalPrivado en el siglo xvii. En ella analizaremos los dos aspectos principales de su elaboracin: la teora de la cortesarecproca y la creacin del estatuto mixto para la forma delos actos.

15. I. La Com itas Gentium. La formacin de la lugaHansetica y el importante trfico mercantil navegable delos Pases Bajos, motiva la necesidad de acudir a ciertos principios de derecho que permitan sustentar el consiguiente intercambio comercial, reconociendo derechos derivados dediversas soberanas legislativas.

24 Como veremos oportunamente al tratar en la Parte Especial dela Personalidad del Derecho y los Sistemas del Domicilio y Nacionalidad umversalmente seguidos para regular la materia personal, hay un principio inmanente a la naturaleza de la persona humana, que determina que siemprese le aloque a las relaciones de su estado, capacidad y a su existencia misma, su ley personal (la que habituahnente la rige por su nacimiento o domicilio). Tal principio es el de la invariabiUdad de tal persona humana, cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Djcho fundamento ha sido enunciadoen nuestra poca por Niboyet.


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4 2 RICARDO R. BALESTRATal necesidad, de ndole comercial, hace nacer en losdoctrinarios de la poca una fundamentacin de tipo uti

litario para nuestra disciplina. Tal es la cortesa recproca internacional {Com itas gentium ob reciprocam utilitatem),principio de naturaleza ajurdica pero que viene a desempear un papel fundamental para la aplicacin extraterritorialdel derecho.T a l es tamb in el criterio qu e predo m ina en los principales exponentes de la doctrina, los hermanos Pablo y JuanVoet, Huber, Rodemburgo, Bourgoigne,AJuan Voet yHuber, se debe principalm ente la introduccin del fundamento utilitario de la cortesa en el pensamiento de la poca. El primero de ellos sostena que el aislamiento de los pueblos los condenaba a una difcil existenciatrastornando los actos y decretos de unos en otros, anulandode tal manera las posibilidades de recproco reconocimiento.Ello constitua grave impedimento para el trfico comercial en auge en la poca.Consecuencia de tales principios es el carcter esencialm ente prctico de la doctrina de Ulrico Huber ysus tres axiomas fundamentales.1?) Las leyes de cada Estado reinan en los lmites de suterrito rio y rigen a todos sus subditos, pe ro no tienen ning un afuerza fuera de dicho territorio.2?) Se considera como subditos del Estado todos aqu

llos que se encuentran en los lmites de su territorio, estnradicados all de una manera definitiva o tengan slo unaresidencia temporaria.3*"*) Los Jefes de Estado sin embargo por razn decortesa, pueden permitir que las leyes de cada pueblo,despus de haber sido aplicadas en los lmites de su territorio, conserven su efecto en todo lugar, siempre qu no reciban ningn ataque en su poder o en su derecho ni los

otros Estados ni sus subditos.Del anlisis de los axiomas de Huber, se advierte que semantiene el principio teritorialista segn los caracteres del


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MA NUA L DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 4 3principio de la soberania de los-Estados dentro de su territorio. Tal soberana implicaba pues el poder de dictar y aplicarla ley local a todos los hab itantes , perm ane ntes o transitoriosdel Estado. Obsrvese que, al extender el principio territo-rialista an a las relaciones jurdicas de las personas que sehallaban slo espordicamente en un Estado ajeno, se hacauna aplicacin rigurosamente feudal del 'derecho local. Deah que, en aras del fomento y difusin del comercio entrelos Estados, surja como necesario algn tipo de excepcionesal prin cip io territorialista, las qu e, apoyadas, a su vez en ciertofundamento permanente, otorgasen certeza y seguridad a las-relaciones jurdicas en que aquel comercio se desenvolviera.Tal fundamento fue, para los estatutarios holandeses, lacortesa recproca. Pero como tal cortesa, formulada simplem ente, sin aditam ento algu no, implicaba tan slo un acto gracioso del soberano que no otorgaba certeza ni seguridad alas relaciones jurdicas sujetas a dicho acto de concesin, erapreciso sujetar el mismo a cierta condicin de certidumbre.Tal certidumbre habra de resultar en alguna medida, de lacondicin utilitaria recproca para la aplicacin extraterritorial del derech o formulada po r la escuela h olandesa.La doctrina de la cortesa permita as la aplicacin extraterritorial del derecho, mientras no se afectase el poder oel Derecho de otros Estados o de sus subditos. As entendida, tal cortesa permita una utilidad recproca y beneficiosaen la aplicacin extraterritorial del derecho por los Estados,que amparaban de tal modo el importante comercio que(en Holanda especialmente) adquira un auge creciente.El fundamento de la extraterritorialidad de la escuelaholandesa, no resultaba, pues, jurdico ni cientfico. Resjwn-da a la necesidad real de proteger ciertas relaciones jurdicasderivadas del comercio entre persorfas sujetas a diversassoberan as legislativas. En este aspecto se variab a, pues, el fundamento de un fenmeno preexistente y en evolucin cadavez mayor: la existencia misma del caso iusprivatista conelementos extraos al derecho local, principal objeto denuestra disciplina.


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4 4 RICARDO R. BALESTRA15. I I . La Creacin del Estatuto Mixto para la Form ade los Actos.

Responde tal creacin a la escuela holandesa, que la refiri especialmente a la forma de loS'actos jurdicos. Debe recordarse que, en materia de estatutos, la escuela holandesasigui la clasificacin de D'Argentr considerando a la mayora de aqullos como reales, es decir, que el principio dominante segua siendo la aplicacin del derecho territorial. Lasexcepciones, como hemos visto, vendran por la va del fundamento utili tario.Pero, respecto de cierto tipo de estatutos q ue se refierenincidentalmente a las cosas y a las personas, sin disponerpropiamente de ellas sino de las apariencias de los actos querealizan, es decir su forma, Pablo Voet expresa la idea delestatuto mixto. Mixto, porque rene en s cualidades quehacen simultneamente al estatuto real y personal. As esque ,segn el prin cip io trad icional ya desde la escuela italiana,la forma de los actos queda regulada segn el principio locus

regit actum (o, com o veremos al trat ar especficamente de laForma, lex loci actus regit instrumentum ejus, segn la frmula de Calandrelli; la ley del lugar del acto rige el instrum ento del mism o), . "Segn el principio locus, prevalece, para regir la formade los actos, la ley del lugar de su celebracin. Tal aplicacinde la ley local (del lug ar de celeb racin), apro xim a esta sue rtede estatutos a los reales, en que domina el derecho territorial. Pero a la vez, los estatutos mixtos se vinculan a los estatutos personales (aqullos que acompaan a la persona y sonrespetados extraterritorialmente), por cuanto los actos realizados formalmente segn las prescripciones de la ley local,conservarn su validez cuando se trate de hacer valer la formade dichos actos fuera del territorio, donde tal forma seratambin respetada.

Todo ello responda asimismo al fundamento de la cortesa, vlido tanto para los estatutos personales y reales cuando se tratase de su aplicacin ex traterrito rial.


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MA NUA L DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 4 5Pero, en lo que hace a los estatutos mixtos propiamentedichos, su carcter de tales resultaba de que, conservando

carac teres del esta tu to real (aplicacin de la ley local a la forma de los actos) y del persona l (validez po sterior ex trate rrito rial de tal forma) se referan especialmente a la manera y solemnidades, que deben observarse en los negocios judicialesy extrajudiciales.Se diferenciaba as esta concepcin del estatuto mixto dela enu nc iada po r la escuela francesa del siglo xv i, qu e en tendapor tal al que tuviese simultneamente elementos personalesy reales en las relaciones jurdicas a que se refiriese, peroque no comprenda precisamente a la forma de los actosLa concepcin del estatuto mixto para regir la formade los actos, sometiendo sta a un principio especial y propio{lociis regit actum), si bien no innova esencialmente laconcepcin de Bartolo en la escuela italiana, significa s unasistemtica propia para dar certeza a la validez extraterrito-rialde las formas y solemnidades de los actos jurdicos.16. La escuela jr^cesa del siglo X4^II.

Los estudios del D erecho Intern acio nal Privad o realizados en Francia en el siglo xviii, importan la apertura de unamayor brecha para el campo de accin de nuestra disciplina,al extenderse a nuevas materias el principio extraterritorial. A travs de sus figuras principales, BouUenois, Bouhier,Fraland y D'Aguessau, esta escuela mantuvo la divisin delos estatutos en reales, personales y mixtos.El avance del principio extraterritorial se advierte en elcontenido del estatuto personal, que abarca nuevas materiasotorgando a las mismas matices diferenciales: las relacionesde familia, la regulacin jurdica del patrimonio como universalidad de bienes y el derecho de las obligaciones.En cuantoa las relaciones de familia, regidas hasta entonces por las escuelas estatutarias anteriores segn el sistema personal, se precisa el alcance de dicho sistema para ciertassituaciones en qu e cabra la aplicacin de ms de u na ley per-


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4 6 RICARDO R. BALESTRAsonal. Asi, po r ejemplo, en el caso de la relacin m arital, qu ley personal deba prevalecer, la del marido o la de la mujer? Cosa semejante se advierte en materia de patria potestadentre padres e hijos o de tutela, entre el tutor y su pupilo. En todos estos casos de aplicacin del estatuto personal,resultaba previo y necesario determinar cul de las personas en juego en la relacin deba prevalecer.As, se arrib por los doctrina rios franceses del siglo xvn ia establecer el criterio del sujeto principal de la relacin jurdica ^.Se estableci as, po r razones que hacen a la organizacinde la familia y a las modalidades de la relacin entre susmiembros, que en el matrimonio deba prevalecer la ley personal del marido y en la patria potestad, la ley del padre.En cuanto a la tutela, se distingui segn se tratase detutela dativa o judicial. Para la primera, se prevea la pre-valencia de la ley personal del pupilo, pues se considerabasu inters ms importante que el de su representante.Para la tutela judicial, en cambio, se prevea la aplicacin de la ley del tutor, por cuanto se entenda que dicha relacin jurdica resultaba ms asimilable a la existente en materia de patria potestad.En lo referente a bienes, los races continuaban regidospor la ley del lugar de su situacin, cuando se los considerabaaisladamente, no as, cuando integraban un patrimonio (esdecir, un conjunto de cosas considerado como una universalidad, sin consideracin a su contenido especial). Tal el casode la sociedad conyugal, la quiebra o la sucesin. Ellas quedaban regidas en la concepcin de esta escuela por ima leynica: la del marido, causante, o fallido, pues lo que prevaleci fue la necesidad de otorgar localizacin jurdica a tales universalidades, dndoles entonces una ley coincidentecon la personal de sus respectivos titulares. T a l solucin, qu e

25 Como veremos al tratar del pensamiento jurdico de Savigny, elcriterio del sujeto principal de la relacin jurdica seria tambin determinantepara establecer el derecho apticable en ima serie de relaciones jurdicas.


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MA NUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 4 7representa la consagracin del principio de la unidad en laregulacin del patrimonio jurdico considerado como unauniversalidad, implica un notable avance cientfico para lapoca; mxim e, tenien do en cuenta q ue el principio de la u ni dad (sucesoria, de quie bras o de sociedad con yu ga l), cuen taen nuestros das con el favor de la doctrina ms evolucionaday m ayoritaria.17. Crtica.

Sin perjuicio de los encomiables esfuerzos y ponderados avances realizados por las diversas escuelas estatutariashasta aqu analizadas, les cabe a todas ellas un a crtica co m n :la del errneo fundamento adjudicado por todas a nuestradisciplina. El principio de la soberana territorial que llevaba a asimilar los principios de derecho pblico que hacenaf gobierno de una regin con el rgimen privado de la propiedad, ya que el seor feudal a la vez que soberano resultaba propietario de todos los territorios sometidos a su gobierno , com o el de la cortesa recproca po r excepcin utilitaria, no daban, por cierto, fundamento cientfico a nuestradisciplina. Tampoco le conferan certeza ni seguridad a losderechos de los particulares en el orden extraterritorial, pueslo que una vez se reconociese por cortes utilidad, poda otradenegarse por una contraria conveniencia.El mtodo mismo de los estatutarios, de clasificar estatutos y no relaciones jurdicas, conduca a subvertir la lgica del anlisis a realizarse. En lugar de analizar relacionesjurdicas, para sujetarlas segn su naturaleza al derecho msconforme a su esencia y finalidad, clasificaba estatutos. Taldefinicin metodolgica con mayor o menor elasticidad en la-admisin de principios de aplicacin extraterritorial, resultaba en todo caso estrecha, al pretender sujetar relacionesjurdicas y po r en de humanas al m arco lim itado de estatutos, leyes o reglamentos que no podan prever adecuadamente la variedad de situaciones fcticas y jurdicas que escapaban a los estatutos personales, reales y mixtos y an al


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4 8 RICARDO R. BALESTRAprincipio mismo de la autonoma de la voluntad advertidoya por la escuela francesa del siglo xvi.18. La Codificacin Interna.

Con la aparici n del Cdigo Civ il Francs de 1804 ypos teriorm ente el Cdigo Italia no de 1865 se inau gu ra tambin, para nuestra disciplina, la poca de la codificacininterna que contempla una serie de materias de importanciaatinentes a la misma.Hemos de analizar, por separado, las concepciones iuspri-vatistas de ambos Cdigos.En el Cdigo Civil Francs nos detendremos en el anlisis de dos artculos de singular importancia para el derechointernacional privado: el 3*? y el 11.El primero de ellos, artculo 39 establece: "Las leyes depolica y seguridad obligan a todos los que habitan el territorio"."Los inmuebles, an los posedos por extranjeros estnregidos por la ley francesa"."Las leyes concernientes al estado y la capacidad de laspersonas rigen a los franceses, an residiendo en pas extranjero".La interpretacin de este artculo, ha dado lugar a opiniones discordantes en la doctrina francesa, acerca especialmente de los prrafos primero y tercero del mismo.Se discuti el alcance de los mismos, en relacin al mantenimiento o no de la clasificacin de los estatutos en personales y reales y a la regulacin del estado y capacidad de laspersonas por el principio de la nacionalidad.Este ltimo, dominante en la concepcin restauradorade la organizacin poltica francesa, influy sin duda en la redaccin del artculo comentado.As, la referencia a las "leyes de polica y seguridad. . ."que hacen al orden pblico interno del pas y de sus instituciones y "al estado y capacidad de los franceses".Con respecto a los inmu ebles, no se haca sino consagrarun v iejo y tradicional prin cipio de la disciplina, recogido a n


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MAN UAL E DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 4 9por las frmulas ms evolucionadas: el de regulacin por ellugar donde se hallen situados.El principio de aplicacin territorial de las leyes de polica y seguridad abarcando a todos los habitantes del territorio, no aparece mayormente discutible en tanto no se d a tales principios una amplitud exhorbitante ".Con relacin al estado y capacidad de las personas, alcferirse el tercer prrafo del artculo 3*? al "estado y capacidad de los 'franceses' ", plantea la cuestin de determinar quley deba regular en Francia el estado y capacidad de los extranjeros.El tema nos lleva a la consideracin del artculo 11 delCdigo Napolen, que reza:"El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados o que se acuerden a los franceses porlos tratados de la Nacin a la cual dicho extranjero pertenezca".La regulacin objeto del artculo, comprende dos materias que integran precisamente nuestra disciplina, segn laconcepcin latina ". Dichas materias son el trato al extranjeroy la aplicacin extraterritorial del derecho civil de otros Estados en Francia.La cuestin resulta compleja en cuanto a la interpretacin que debe darse al alcance del concepto de "derechosciviles" y asimismo, precisar en funcin de tal alcance, elsistema normativo que regule el estado y capacidad de losextranjeros en Francia. El planteo precedente nos conduce altratamiento del principio de reciprocidad intr^ucido en lacodificacin francesa.19. El Principio de la Reciprocidad.

Con el artculo 11 del Cdigo Civil de los franceses de1804, se consagra por primera vez en un sistema codificado,26 El tema volver a discutirse al tratar de la N acionalidad y el Tratoal extranjero.27 Supra, Ob jeto del Detecho Internacional Frivado.


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5 0 RICARDO R. BALESTRAel principio de la reciprocidad sin cortesa, diferente al dela comitas gentium desenvuelto por la escuela holandesa(principio de la cortesa internacional de recproca utilidad), como fundamento de la aplicacin extraterritorial delderecho.El principio de la reciprocidad diplomtica introducidaen el Cdigo Francs seala un cambio de rumbo en la tendencia sealada por la Revolucin Francesa; sta destacabaun claro sentido humanitario y universalista, al proclamar losderechos del hombre y el ciudadano sin distinguir entre nacionales y extranjeros.No hubo una correlativa correspondencia, por parte delas dems naciones, con la precedente actitud liberal deFrancia, en cuanto a los derechos del individuo. Entre stoso mejor dicho en la negacin de ellos desempeaba unpapel importante el l lamado "derecho de aubana", conjuntode prohibiciones y restricciones que se oponan a los extran-ros para el goce de los derechos civiles en materia sucesoria,principalmente de la facultad de disponer por testamento.La Convencin en Francia suprimi al t iempo de la Revolucin tal derecho de aubana, entendiendo que violentabael derecho a la libre disposicin del individuo respecto desus bienes para despus de su m ue rte.El posterior cambio poltico, el sistema imperial de Napolen, y el absolutismo del nuevo rgimen restringieronaquella amplitud de derechos otorgada a los individuos conprescindencia hasta entonces de su nacionalidad.Esta fue, la nac ionalidad (a par tir de tal cam bio poltico), la determinante principal de la regulacin del estatutopersonal de los individuos.Se entendi como lo seala Portalis en la Exposicinde Motivos del Cdigo Napolen que era menester "uncierto egosmo para no debilitar el sentimiento de patriacuando se la extendiere demasiado". La consecuencia prctica de tal cambio de actitud se trasunt en deferir a losextranjeros en Francia el mismo trato que recibieran los franceses en los pases a que aqullos pertenecieran.


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M A N U A L D E D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P RIV A DO 5 1En cuanto a la consagracin del principio de la reciprocidad diplom tica y no legislativa com o o rigina riam ente seproyectara en el Consejo de Estado obedeci a una raznpoltica de orgullo nacional; de haberse establecido un sistema de reciprocidad legislativa, la aplicacin del derecho extranjero en Francia se hubiera visto sujeta a los vaiveneslegislativos de los diferentes derechos extranjeros.En cambio, a travs de la reciprocidad diplomtica, secrea asegurada mediante tratados precisos suscriptos entre losdistintos pases y Francia la certeza del otorgamiento de tales

o cuales derechos civiles a los individuos en el extranjero.La reciprocidad, viejo fundamento de la extraterritorialidad del derecho en la Escuela Holandesa del siglo xvu,(jue la conceba como ventaja de una suerte de aplicacingraciosa del derecho extranjero, reapareca dos siglos despusen la Francia del Imperio y la Restauracin. Ahora, ms quecomo efecto ventajoso del reconocimiento de la ley extranjera en el pas, como queran los holandeses resultaba lacondicin misma del goce de derechos civiles por los extranjeros.Resultaba entonces, la aplicacin de la ley, de una condicin de origen feudal, acaso equitativa en su aplicacin, peroclaramente retrgrada, como fundamento de la extraterritorialid ad del dere cho , en el proceso de evolucin cientficade nuestra disciplina.Como veremos al tratar de Savigny y su doctrina acerca de la comunidad jurdica de los Estados que data del mismo siglo que el Cdigo Napolen el sistema o principiode la reciprocidad representa una etapa feudal de la evolucin de nuestra ciencia, y su replanteo iln retroceso del derecho privado, que responde en su esencia a reglas bsicas dela convivencia social recogidas por el orden jurdico, con unsentido bsico de justicia.Pero, volvamos al artculo 11 del Cdigo Francs y veamos sintticamente cmo se lo interpret por la doctrina yjurisprudencia de su pas.1 ) Interpretacin literal: Sobre la base de una estrictay literal aplicacin de los trminos del artculo, Dcmolom-


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5 2 RICARDO R. BALESTRAb e " ' sostuvo que los extranjeros en Francia no gozaran deotros derechos que los surgidos de tratados que sus pases hubiesen celebrado con Francia. A falta de tratados el extranjero carecera de todo derecho civilgn Francia.

29) Teora intermedia. Una segunda posicin seguidapo r A ub ry y R au (I, n 78), introdu ce la distincin en trederechos civiles y naturales segn un criterio de interpretacin romanista; los derechos civiles ius civile eran acordados en Roma a los ciudadanos en tanto que los derechosnaturales o ius gentium eran aqullos conferidos a losperegrinos, a los nacionales que no gozaban de la ciudadanaromana o a los extranjeros.Segn esta teora intermedia, los derechos reservados alos franceses, eran los civiles as interpretados en su alcance;en cambio, de los derechos naturales tambin gozaban los extranjeros por ser propios del hombre ypreexistentes a toda regulacin jurdica.La dificultad surga cu an do se trataba d e determ inarla ubicacin de determinadas instituciones en uno u otro grupo de derechos. As por ejemplo, la capacidad para disponerpor testamento; mientras en la primera fase de la evolucindel derecho de Roma, slo los ciudadanos gozaban de la "he-reditas", ms tarde, por la obra del pretor, se crea la "bono-rum possessio" para los extranjeros.As, las variaciones existentes en tre el prim itivo derechoromano y el codificado tornaban difcil la interpretacindel artculo 11 del Cdigo Francs, a la luz de principiosromanistas.

39) Teora amplia. Segn la interpretacin ensayada porDemengeat" y Valette ^, se intenta otorgar a los extranjerosla mayor amplitud en 1 goce de los derechos privados. Estoscom prend eran todos aquellos derechos que, por un texto expreso, no les fuesen rehusados o conferidos exclusivamente27' Cours de Code Napolen, t. I, nm. 240.28 CondU ion des trangers, 1844, nm. 56.2 9 Expiication du Code Civ. 1859, pg. 407.


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MA NUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5 3a los franceses. Entre tales, figuraban el de adopcin, desempeo de la tutela y otros, que, segn la posicin jurdica delos textos franceses y su evolucin, correspondiere limitar ensu goce a los franceses.As entendido, el principio de la reciprocidad diplomtica, en cua nto al goce de los derechos civiles po r ex tranje ros,sera aplicable en aquellos casos en que, reservados determinados derechos en su goce a los franceses, los extranjerospudiesen disfrutar de ellos, slo en virtud de un tratado vigente entre su pas y Francia.

De tal m anera se cond icionaban lim itados aspectos del derecho de extranjera o trato al extranjero, al principio de lareciprocidad, cuya crtica hemos formulado precedentemente.Resultaba, pues, interp retado con criterio am plio, el dominio de los derechos civiles del extranjero en Francia; lasmaterias de su estado y capacidad no contempladas expresamente en el artculo 3^ del Cdigo de Napolen para ladeterminacin de la respectiva ley aplicable seran tambinobjeto de un criterio interpretativo liberal. .Y la jurisprudencia as lo entendi sealando como derecho aplicable al estado y capacidad de los extranjeros el de su ley nacional.He aqu un precedente de singular importancia en laregulacin del estatuto personal: la aplicacin en la codificacin civil francesa de la ley nacional procedente que hallara aos ms tarde su contrapartida en el sistema doctrinario de Savigny, que regula las materias del estado y capacidad entre otras p or el sistema de la ley del dom icilio.Como hemos de ver en el estudio de la Parte Especial,al tratar de la Personalidad del derecho civil, aquellas materias de estado y capacidad h ab rn de ser regidas inv ariablemente*" por alguno de los sistemas antedichos: ya el del domicilio (pases anglosajones, signatarios del Tr at ad o de M ontevideo), ya po r el de "la nac ion alida d" (grupo con tinen taleuropeo y algunos pases sudamericanos).30 Tal invariabilidad resulta, precisamente, del carcter esencialmente invariable de la persona humana que determina se rija su estado y capacidad por su ley personal.


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5 4 RICARDO R. BALESTRA20. El Sistema de la Nacionalidad.

El fundamento poltico del Derecho International Privado. Doctrina de la Nacionalidad de Mancini y su influenciaen el Cdigo Civil Italiano de 1865'.Para hallar el tratamiento adecuado a esta nueva doctrina elaborada hacia la mitad del siglo xix, hemos de aclararpreviamente el alcance de lo "poltico" en su fundamenta-cin.Razones polticas, econmicas y sociales h ub ier on de inspirar sin duda la corriente doctrinaria de los glosadores7 post-glosadores que abren las primeras brechas de extraterritorialidad en la aplicacin del derecho.El auge del comercio en las ciudades del Norte de laItalia Medioeval o la formacin de la Liga Han*etica, queimpulsaba el progreso del trfico martimo holands eran sinduda, todos ellos, condicionantes histricos (lue determinaba n, en el m bito de nuestra disciplina, la elaboracin de doctrinas y principios jurdicos correlativos con el hecho histrico, dinmico y cambiante.El feudalismo, constituido luego de la invasin de losbrbaros en sistema poltico vigente en Europa, era asimismoel fenmeno poltico por excelencia que presida toda la concepcin jurdica de la poca.La confusin del poder pblico y privado en la personadel seor feudal, titular del gobierno y la soberana en suterritorio, a la vez que propietario del mismo, conduca, porla razn poltica misma del sistema imperante, a confundirel poder poltico de derecho pblico con el derecho privadode dom inio. Y el afianzamiento de tal absolutismo territoria-lista produca necesariamente su efecto en la materia de laextraterritorialidad del derecho: el principio de la realidadde las costumbres sostenido por D'Argentr es buen ejemplode ello ("Todas las cotumbres o leyes son reales").De tal manera, el criterio territorialista que caracterizaa las escuelas estatutarias de la Europa de los siglos xni alXVIII, responde al principio poltico del absolutismo feudal o real dominante en la poca. Por virtud de tal abso-


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5 6 RICARDO R. BALESTRAel conjunto as integrado se vea conformado por vma conciencia social de su pueblo de integrar tal comunidad, bajodichas caractersticas. Tal conciencia social constitua el elemento creador de la nacionalidad, resultado a su vez, de launidad espiritual as concebida.Configurada-as tambin la nacionalidad fiel pueblo, vendra a constituir el presupuesto fundamental del nuevo Estado; ste no sera sino la nacin polticamente organizada. Lasmanifestaciones jurdicas de tal organizacin poltica habran de producirse tanto en el aspecto interno como en elinternacional.Los efectos internos e internacionales.

En lo interno, la existencia de la Nacin importabapara sta la facultad de organizarse jurdicamente.En lo internacional, le otorgaba el derecho a su autonoma y libertad frente al concierto de las dems Naciones:tal ocurra de modo semejante que en el orden interno: elindividuo coexiste con sus semejantes dentro de un sistemade libertad limitado tan slo por las necesidades de la existencia misma.En el mbito del derecho interno, Mancini, define el orden jurdico

balestra, ricardo - manual de derecho internacional privado parte general

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