aula 1 - procedimento cautelar pp

PROCESSO CAUTELAR

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR1.1. Introduo

As tutelas de urgncia so apresentadas em diferentes pontos do CPC. Enquanto a tutela antecipada, em regra est no Livro I, em diversos dispositivos, a tutela cautelar encontrou amparo no Livro III, sendo dividido em dois captulos, os quais versam sobre as disposies gerais relativas s medidas cautelares e sobre os procedimentos cautelares especficos.Macap - AP, 28/07/14.

A doutrina majoritria divide a tutela de urgncia em duas espcies: tutela cautelar e tutela antecipada. Na realidade, no mbito da tutela de urgncia tambm necessrio destacar a importncia da liminar, termo equivocado que pode ser utilizado como espcie da tutela de urgncia satisfativa ou para designar o momento de concesso de uma espcie de tutela de urgncia. (NEVES 2013)Macap - AP, 28/07/14.

O termo liminar pode ser utilizado para designar algo que se pretenda desde o incio, aplicando-se, normalmente, a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da cincia ou citao do requerido. Assim, a liminar significa a concesso de uma tutela antecipada ou de uma tutela cautelar antes da citao do demandado, assumindo um carater meramente de urgncia, ou seja, do momento em que prolatada, no tendo relao com o seu contedo ou funo.Macap - AP, 28/07/14.

Depreende-se, ento, que a tutela antecipada gnero da qual as liminares so espcies. Entendamos assim, querendo a parte obter uma tutela de urgncia satisfativa e havendo expressa previso de liminar a ser adotado, o certo que se requisite a concesso dessa liminar, demonstrando inclusive seu amparo por meio de requisitos especficos. No havendo, por outro lado, tal previso, caber unicamente a tutela antecipada, em razo da sua generalidade, no ficando condicionada a determinados procedimentos.Macap - AP, 28/07/14.

Indubitavelmente os dois tipos de tutela devem ser estudados conjuntamente, em vez de tratar a tutela antecipada como incidente no processo de conhecimento e a tutela cautelar como processo autnomo.Vejamos algumas razes que justificam essa ideia:* Tanto no decorrer do processo quanto na fase de conhecimento podem ser concedidas tutelas antecipadas e cautelares, sem que para isso seja necessrio ingressar com processo cautelar autnomo;Macap - AP, 28/07/14.

* A lei prev a fungibilidade entre ambas, isto porque nem sempre ser possvel identificar, com segurana, quando ser antecipada ou cautelar, havendo, a depender do caso concreto, uma linha tnue entre essas duas tutelas;* A tutela cautelar sempre vai ter esse carater de urgncia, enquanto que a tutela antecipada quase sempre o ter, ainda que tenha os mesmos pressupostos, visto que ha casos em que se evidencie o carater protelatrio do ru, incontrovrsia, ou abuso do direito de defesa.Macap - AP, 28/07/14.

1.2. CaractersticasAs tutelas de urgncia se caracterizam por determinados aspectos, quais sejam:

1.2.1. Autonomia1.2.2. Sumariedade1.2.3. Instrumentalidade1.2.4. Urgncia1.2.5. Provisoriedade1.2.6. Revogabilidade1.2.7.Inexistncia de coisa julgada material Macap - AP, 28/07/14.

Passemos a analisar cada uma delas detidamente de modo a compreeder e identificar suas nuncias para que, ao final, saibamos diferenciar cada uma delas.Macap - AP, 28/07/14.

1.2.1. Autonomia

O processo cautelar tem uma individualidade prpria, uma demanda, uma relao processual, um provimento final e um objeto prprio, que a ao acautelatria.A tutela cautelar pode ser concedida no bojo do processo de conhecimento, sendo desnecessrio processo cautelar. Mas, quando ele existe, goza de autonomia em relao ao principal. No absoluta, dada a acessoriedade que mantm com ele.Macap - AP, 28/07/14.

O Cdigo de Processo Civil coloca o processo cautelar no mesmo plano dos processos de conhecimento e execuo, cada qual buscando obter uma finalidade distinta. No se nega que o processo cautelar pressupe sempre a existncia de um processo principal, j que a sua finalidade resguardar uma pretenso que est ou ser posta em juzo. Mas a sua finalidade e o seu procedimento so autnomos.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal so sempre distintas, j que na cautelar no se poder postular a satisfao de uma pretenso. A distino fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos, nas duas aes. Nada impede a prolao de sentena favorvel na ao cautelar, e desfavorvel na principal, e vice-versa.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1.2.2. Sumariedade A sumariedade da tutela cautelar deve ser analisada sob dois diferentes aspectos:

a) Sumariedade formal, representado pelo procedimento sumarizado aplicvel ao processo cautelar;

b) Sumariedade material, representado pela suficincia da cognio sumria desenvolvida pelo juiz para a concesso da tutela cautelar.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A tutela cautelar concedida mediante cognio sumria, diante da mera probabilidade de o direito existir. O juiz concede a tutela cautelar obsevando a exigncia do fumus boni iuris fundado em simples juzo de verossimilhana, visto que se trata de pedido de urgncia, incompatvel com a cognio exauriente tpica do processo de conhecimento, onde o juiz dispe de tempo para o seu desenvolvimento e consequente analise de todos os pontos levantados.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A cognio sumria pode ser consequncia tanto de um contraditrio postergado, onde o juiz decidir levando em considerao somente a verso apresentada pela demandante, como tambm do conhecimento superficial em face do contraditrio tradicional, na qual, mesmo que receba informaes de ambas as partes decide superficialmente.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1.2.3. Instrumentalidade

Atravs do princpio da instrumentalidade o processo cautelar ter uma ligao ntima com o processo principal, cuja utilidade prtica do resultado procurar resguardar.O processo cautelar um instrumento processual para que o resultado de um outro processo seja til e eficaz.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A caracterstica especial de instrumentalidade no processo cautelar se deve ao fato de que este no serve de instrumento para a obteno do bem da vida, mas sim, para tornar possvel tal obteno, significando dizer que o resultado final do processo tenha condies materiais para gerar os efeitos prticos normalmente esperados.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1.2.4. Urgncia

As medidas cautelares so sempre de urgncia, e pressupem perigo na demora. Inexiste tutela cautelar quando no houver o periculum in mora.A existncia ou no da urgncia constitui uma das questes de mrito do processo cautelar, em conjunto com o fumus boni juris. A procedncia do pedido cautelar est condicionada a essas duas circunstncias.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada pressupem urgncia e podem ser deferidas quando houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Mas h casos em que a tutela antecipada pode ou no ser de urgncia, j que h duas outras causas que autorizam o seu deferimento: o abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio e a incontrovrsia.


No h que se falar em cautelar quando no houver uma situao de perigo, ameaando a pretenso. A existncia do periculum in mora condio indispensvel para a concesso da tutela cautelar.Por ser sempre de urgncia, a medida cautelar deferida em cognio sumria; o juiz se contenta com a mera plausibilidade ou verossimilhana do direito alegado, sem um exame aprofundado, que possa lev -lo convico definitiva.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1.2.5. Provisoriedade

Conforme dispe o art. 807 do CPC, in fini, as medidas cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, evidenciando -se, assim, a caracterstica da provisoriedade da tutelas cautelar.


A tutela cautela poder sobreviver sentena de procedncia do processo principal, melhor ainda, a tutela cautelar sempre sobreviver enquanto a situao que originou a concesso de tal medida no desaparecer ou for modificada, justificando, assim a sua existncia.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A provisoriedade significa que a medida cautelar tem abstratamente um tempo de durao predeterminado, ou seja, que somente deve existir enquanto a deciso definitiva no houver sido prolatada, uma vez, que esta encerrar, no mbito de sua atuao, a eficcia e validade da medida provisria.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

No convm confundir a provisoriedade com a temporariedade, visto que esta tambm tem um perodo de durao predeterminado, pois, apesar de ser provisria a tutela cautelar no temporria, no sendo substituda pela tutela definitiva, mas, simplesmente, deixando de existir.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1.2.6. Revogabilidade

A revogabilidade das medidas cautelares foi expressamente prevista pelo art. 807 do CPC, que prev que As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadasDIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A revogao depende de fato novo, que ainda no constava no processo; ou da alterao das circunstncias ou dos fatos, que recomende a modificao ou revogao da medida, desde que apto a fazer com que o juiz observe aspectos da questo que lhe passaram despercebidos quando concedeu a medida.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Indubitavelmente, alterados os fatos que originaram a concesso da medida liminar em demanda cautelar, esta poder ser revogada. Assim, se em decorrncia da mudana dos fatos o juiz perceber alguma modificao substancial em algum dos requisitos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) dever, a rigor, aplicar a revogao da medida.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

O processo cautelar pode ser preparatrio ou incidental: ser preparatrio quando ajuizado antes do principal, onde, em sendo deferida a medida cautelar preparatria, caber parte propor, no prazo de trinta dias, a contar da efetivao da medida a devida ao principal, e, incidental, quando no curso deste, conservando a sua eficcia, pendendo na ao principal.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

... Se a sentena for de procedncia, a tutela cautelar manter-se- eficaz ainda que haja recurso, pois ele no tem efeito suspensivo (art. 520, IV, do CPC). Mas, se for de improcedncia, ser automaticamente revogada, j que, proferida em exame superficial, no pode subsistir a uma deciso definitiva, em cognio exauriente. Mesmo que o juiz no o diga expressamente na sentena, as tutelas cautelares ficaro revogadas em caso de improcedncia. (GONALVES, 2014)DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Pode ainda, sofrer alterao a medida cautelar proveniente de deciso interlocutria como tambm a proferida em sentena, no processo cautelar.O art. 807 do CPC, tanto quanto robusto quando dispe que a alterao ou revogao da liminar independe de requerimento da parte, podendo ser promovida de ofcio pelo juiz, ao qual cabe o poder geral de cautela, e a quem cabe a fiscalizao para que no haja prejuzos irreparveis para nenhum dos litigantes.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

1.2.7. Inexistncia de coisa julgada material

A provisoriedade tpica das aes cautelares incompatvel com a produo de coisa julgada material.A cognio superficial tambm no se coaduna com a estabilidade peculiar coisa julgada material, mormente porque o juiz se limita a reconhecer a plausibilidade do direito invocado, e a existncia ou no de uma situao de perigo. DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

O juiz no declara ou reconhece, em carter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existncia da situao de perigo, determinando as providncias necessrias para afast-lo.Apesar de a sentena cautelar no se revestir da autoridade da coisa julgada material, no possvel renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de aplicao da regra do non bis in idem, e no de consequncia de eventual coisa julgada.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A proibio do bis in idem comum a todos os ramos do direito, e vale no apenas para o processo cautelar, mas para todas as espcies de processo. Assim, no h dvida de que a sentena que extingue o processo de conhecimento sem julgamento de mrito no se reveste da autoridade da coisa julgada material, permitindo a renovao da ao (CPC, art. 268). Para tanto, porm, ser necessrio preencher-se aquele requisito que estava faltando, e que ensejou a primeira extino.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

No demais lembrar que s h coisa julgada material quando a cognio judicial exauriente, ou seja, quando o juiz profere sentena no mais com base em mera plausibilidade ou verossimilhana, mas com a convico formada pela ouvida de todos os litigantes e colheita de todas as provas, que lhe daro a certeza a respeito da existncia ou no do direito alegado na petio inicial.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

E por fim, no caso das cautelares, cessada a eficcia da medida, ela s poder ser concedida novamente se postulada com novo fundamento.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

2. A TUTELA CAUTELAR E SUA DISTINO COM A ANTECIPAO DE TUTELA2.1. Diferenas

Podemos distinguir a tutela cautelar da tutela antecipada ao imaginar que a primeira assegura o resultado til do processo, enquanto a segunda satisfaz faticamente o direito do autor. Essa ideia de que a tutela cautelar garante e a tutela antecipada satisfaz somente resolve essa distino em primeiro momento, contudo, faz-se necessrio a compreenso entre garantia e satisfao.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

... O objeto da tutela cautelar garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfao do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao faz-lo, garante que o futuro resultado do processo seja til parte vencedora.... (NEVES, 2013)

Outros autores como Gonalves afirmam que somente a tutela antecipada tem natureza satisfativa, uma vez que o juiz concede antecipadamente seus efeitos, o que por outro lado somente seria possvel ao final do processo.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Na cautelar, por sua vez, o juiz defere apenas uma medida de proteo que preserva o direito do autor que corre o risco da perda da satisfao da sua preteno em decorrncia da demora no processo.

Ambas so teis quanto a preservao do direito em face do dano irreparvel ou de difcil reparao. Contudo, divergem quanto ao modo como alcanam esse objetivo, visto que na cautelar afasta-se esse risco tomando providncias imediatas de proteo e na tutela antecipada afasta-se o perigo atendendo, de plano, o que foi postulado.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

interessante destacar um mtodo que ajude a diferenciar ambas tutelas de urgncia e consequentemente determinar a aplicabilidade prtica de seus objetos, o que se daria obsevando os efeitos prticos que tais tutelas geram, pois se esses efeitos se confundirem com os que sero criados com o resultado final do processo caber cautelar, mas, por outro lado se permanecerem consonantes, caber tutela antecipada. DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Ou seja:

Satisfao (antecipada) = Satisfao (final do processo) Tutela Antecipada

Garantia (antecipada) Satisfao (final do processo) Tutela CautelarDIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.Observemos a tabela

2.2. Requisitos para a concesso

O preencimento dos requisitos do fumus boni iuris e e da prova inequvoca da verossimilhana da alegao no so suficientes para determinar a concesso da tutela de urgncia, exigindo-se, no caso de cautelares, o periculum in mora e, no caso de tutela antencipada o fundado receio de dano irreparvel, conforme prev o art. 273, I, do CPC.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Em que pese ambos os termos serem diferentes retratam a mesma ideia, ou seja, a demora na concesso da tutela definitiva funciona como entrave na efetividade dessa tutela, ou seja, tanto numa quanto noutra caber parte convencer juiz, demonstrando que de nada aproveitar uma proteo futura do direito que se quer ver protegido imedatamente, em razo de perecimento desse direito.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

3. FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA (ART. 237, 7, CPC)

A fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar est expressamente prevista em lei. Isso no quer dizer que elas sejam iguais, mas bem prximas, o que pode lhe atribuir, em alguns casos, um tratamento unitrio. No prospera a ideia de uma interpretao literal quanto a aplicao da fungibilidade, no sentido de que se pedida a tutela antecipada, poderia ser concedida a cautelar, mas nao o contrrio.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A fungibilidade traduz a ideia de substituio de um coisa por outra. Ela flexibiliza, a depender do caso, e, em sendo acolhida, a adistrio do juiz ao pedido postulado inicialmente, possibilitado a este conceder algo diverso do que fora postulado. A fungibilidade afasta o risco de prejuzo ao autor da demanda, permitindo que o magistrado conceda a tutela postulada, independentemente da qualificao utilizada pelo requerente, indo alm, ao conceder a tutela de urgncia diversa da pretendida, sem que esta deciso seja extra petita.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Justifica-se a aplicao da fungibilidade pelo fato de no estar em discusso, no processo cautelar, o direito material das partes, mas a eficcia do processo, que o instrumento da jurisdio. O processo cautelar um dos meios de garantir a eficcia do processo. Sem ele, toda a funo jurisdicional estaria ameaada. Da atribuir-se ao juiz a possibilidade de determinar a medida que lhe parea mais adequada, para resguardar a efetividade do processo.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Controverte-se sobre a possibilidade de haver fungibilidade entre as aes cautelares nominadas e as inominadas. A fungibilidade no pode ser empregada para burlar as exigncias do legislador quanto s cautelares nominadas.O legislador previu certas situaes em que haveria risco efetividade do processo, prevendo, em consonncia, as medidas adequadas para afastar esse risco. DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A invocao da fungibilidade e do poder geral de cautela no pode ser empregada com o fim de burlar as exigncias legais, para as medidas cautelares nominadas, cujos requisitos foram expressamente previstos pelo legislador. Assim, o juiz s deve admitir a fungibilidade entre uma medida cautelar nominada e uma inominada se verificar que ela no resultar em burla s exigncias e requisitos previstos pelo legislador para a concesso daquela.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Esse poder independe de o direito sob ameaa ser disponvel ou indisponvel. Em toda tutela cautelar, h sempre o interesse pblico de preservar os direitos sob risco.Com a Lei n. 10.444/2002, que acrescentou o 7 ao art. 273 do CPC, a fungibilidade se estendeu tambm para as tutelas cautelares. As tutelas de urgncia, de maneira geral, so fungveis entre si, e o juiz pode conceder a mais apropriada, independentemente do pedido formulado. A medida ser deferida em carter incidental ao processo ajuizado.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A medida ser deferida em carter incidental ao processo ajuizado. Com isso, a fungibilidade, que antes se limitava s tutelas cautelares, passou a existir entre elas e as tutelas antecipadas. Essa fungibilidade tem mo dupla, o que significa que o juiz tambm poder conceder tutela antecipada quando tiver sido requerida uma tutela cautelar, desde que preenchidos os respectivos pressupostos, o que permitir ao juiz conceder a tutela de urgncia que lhe parea mais apropriada, ainda que no corresponda que foi pedida pela parte, sem que sua deciso possa ser considerada extra petita.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

4. O PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO

O poder geral de cautela deve ser analisado levando em considerao o sistema jurdico e a atividade do juiz no caso concreto.

A tutela cautelar ampla, geral e irrestrita, o que significa dizer que a parte que dela necessite deve apenas preencher os requisitos a ela inerente para que a receba.


Dessa forma, cabe, ento, entender que o poder geral de cautela do magistrado significa o poder estatal de evitar, no caso concreto, que o tempo necessrio para a concesso da tutela definitiva gere a sua eficcia.

Uma grande inovao trazida pelo CPC a possibilidade de concesso no apenas de tutelas cautelares especificamente previstas em lei, mas de outras que, conquanto no previstas, possam afastar uma situao de perigo. DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

As cautelares especificamente previstas no CPC so chamadas de nominadas ou cautelares tpicas, cujo rol no taxativo muito menos exauriente, visto que seria impossvel, ao legislador, prever em todas as possibilidades que concretamente se faz necessria.

Da admitir-se as cautelares inominadas ou cautelares atpicas, que so aquelas que a lei no previu de forma especfica e que por elas decorrem o poder geral de cautela do juiz, conforme previso dos arts. 798 e 799 do CPC.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

Dispe o art. 798 do CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

A parte pode solicitar ao juiz qualquer providncia assecurativa e acautelatria, visto que o juiz tem a liberdade para conceder a que lhe parea mais adequada, esteja ela prevista ou no.

O poder geral de cautela visa suprir as lacunas, oriundas da impossibilidade de prever todas as situaes concretas que ensejariam a proteo cautelar.


A concesso do poder geral de cautela repercute tanto nas atividades do juiz, que fica autorizado a conceder providncia cautelar no prevista, como nos direitos processuais das partes, que podem postular a concesso de tais providncias.


Indubitavelmente, a atividade do juiz, no exerccio do poder geral de cautela, jurisdicional.

No cabe e nem adequado falar em discricionariedade do juiz, pois o legislador deixou expresso quais so os requisitos para a concesso das providncias cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora.

Assim, preenchidos esses requisitos, no pode o juiz optar entre conceder ou no a tutela cautelar, o que bastaria para se configurar a discricionariedade.


A doutrina entende que concorrentemente ao poder geral de cautela do juiz a possibilidade que este tem de, no caso concreto, conceder uma medida cautelar de ofcio.

O art. 797 do CPC determina que o juiz pode conceder medidas cautelares sem ouvir as partes, o que significaria dizer determinar de ofcio, em casos excepcionais ou expressamente previstos em lei.


A medida cautelar a ser concedda pelo juiz, portanto, exige a existncia de um processo j instaurado, no sendo lcito ao juiz da incio a qualquer processo, seja qual for a natureza, ainda que para conceder uma medida cautelar, uma vez que o art. 797 do CPC no comtempla tal amplitude.


Se, cabe ao juiz conceder a medida cautelar de ofcio, por bvio tambm caber conceder medida cautelar diversa da solicitada (fungibilidade).

A possibilidade de, nos casos expressamente autorizados por lei ou em situaes excepcionais, o juiz conceder medida cautelar de ofcio, a fungibilidade das aes cautelares e o poder geral de cautela harmonizam-se e integram um sistema que demonstra a preocupao do legislador no s com a efetividade do processo, mas tambm com a proteo e segurana dos direitos, ameaados e em risco, das partes.


Diante desse entendimento, percebe-se que perfeitamente compatvel com esse sistema a concesso de providncias cautelares urgentes por juzo absolutamente incompetente, quando necessrio para a preservao do direito ameaado, ressalvada a possibilidade de eventual reapreciao oportuna pelo juzo competente.


5. CLASSIFICAO DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES

Distingue -se o processo cautelar quanto ao momento em que ajuizado, em relao ao processo principal. O art. 796 do CPC: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. Esse dispositivo trata de processo cautelar, no de medidas cautelares concedidas em outros tipos de processo.


O art. 796 do CPC dispe que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre dependente deste. Da por que as aes cautelares podem ser preparatrias ou incidentais: preparatrias quando aforadas antes do ajuizamento da ao principal; incidentais quando ajuizadas no curso do processo principal.


No h que se falar, portanto, em cautelar satisfativa, j que toda cautelar instrumental de um outro processo. A ao cautelar pressupe sempre a existncia de outra ao, de conhecimento ou de execuo, que j tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta.

H casos em que o perigo, a ameaa, preexiste ao incio do processo principal. s vezes, a urgncia tanta que se faz necessria alguma providncia cautelar, sem que haja tempo hbil para elaborar a inicial e colher os elementos da ao principal.DIREITO PROCESSUAL CIVIL IVMSC. LADILSON COSTA MOITAMacap - AP, 28/07/14.

O processo cautelar preparatrio mostra -se de grande utilidade, pois permite ao interessado, desde logo, obter a proteo pretendida, ganhando algum tempo para o ajuizamento da ao principal. Como esta ainda no foi proposta, ser sempre indispensvel que o autor da cautelar preparatria indique a sua pretenso principal, para que o juiz possa examinar a correlao entre ela e a proteo requerida.


H outras situaes em que o perigo s se manifesta no curso da ao principal, caso em que o autor ter duas opes: a de postular a tutela no prprio processo principal; ou em processo cautelar autnomo, o que poder ser eventualmente vantajoso quando o interessado perceber que o deferimento no curso do processo principal pode tumultuar o seu andamento.


Com a possibilidade de concesso da medida no processo principal, o processo cautelar autnomo incidental perdeu boa parte de sua utilidade.

Hoje em dia, a tutela cautelar prescinde de processo autnomo e pode ser concedida por simples deciso, no principal, o que no impede, se o interessado o preferir, que haja a instaurao do processo.


Quando o processo cautelar incidental, por razes bvias no h necessidade de indicar qual o principal.

Os autos do processo cautelar autnomo sero sempre apensados aos do processo principal.


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