AUDIENCIA PREPARATORIA

PRONUNCIMIENTOS JURISPRUDENCIALES

TEMA: Decreto de la prueba en preparatoria

Proceso No 26128

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

Magistrado PonenteJORGE LUIS QUINTERO MILANSAprobado acta N 049

Bogot, D. C., once (11) de abril de dos mil siete (2007).Recurdese que la actividad probatoria en el sistema de procesamiento plasmado por el legislador en la Ley 906 de 2004, comporta tres etapas a saber:

a) Descubrimientob) Produccin y aduccinc) Valoracin.

En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica pueden darse las siguientes variantes:

a) Con la presentacin del escrito de acusacin que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artculo 337 de la Ley 906 de 2004, deber contener, entre otros presupuestos, El descubrimiento de las pruebas, que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarn los hechos que no requieren prueba; la trascripcin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, direccin y datos personales de los testigos o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregar al acusado y a su defensor, al Ministerio Pblico y a las vctimas.

b) Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin, as mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Artculo 344).

c) De la misma manera, en la etapa de formulacin de acusacin la fiscala podr pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. (Artculo 344)

d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de su variantes deber entregar a la fiscala los exmenes periciales que le hubieren practicado al acusado. (Artculo 344)

e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrn descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia fsica significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez as lo decida una vez odas las partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio. (Artculo 344).

f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artculo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondr: Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica y Que la fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la audiencia de juicio oral y pblico (artculo 356). Tambin en este momento procesal y a solicitud de las partes los elementos materiales probatorios y evidencia fsica podrn ser exhibidos durante la audiencia con el nico fin de ser conocidos y estudiados.

Dbese igualmente resaltar que de acuerdo con lo preceptuado por el 345 de la Ley 906 de 2004, el legislador estableci restricciones al descubrimiento de prueba, tales son:Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no podrn ser obligadas a descubrir:1. Informacin sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con su abogado, entre otras.2. Informacin sobre hechos ajenos a la acusacin, y, en particular, informacin relativa a hechos que por disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba.3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la Fiscala o de la defensa y que formen parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una entrevista o se realiz una deposicin.4. Informacin cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores.5. Informacin cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.Pargrafo. En los casos contemplados en los numerales 4 y 5 del presente artculo, se proceder como se indica en el inciso 2 del artculo 383 pero a las partes se les impondr reserva sobre lo escuchado y discutido.

De todos modos, la audiencia preparatoria se erige en la etapa en la cual el juez competente resuelve sobre la prctica de las pruebas solicitadas, para lo cual, en aras de su admisibilidad, deber tener en cuenta los principios de pertinencia, conducencia y utilidad para con el objeto del proceso y el convencimiento del sentenciador, mxime cuando el artculo 357, textualmente dispone: El juez decretar la prctica de las pruebas solicitadas cuando ellas refieran a los hechos de la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este cdigo.Frente al tema de la admisibilidad valga destacar que el artculo 376 de la Ley 906 de 2004, consagra limitantes a dicho concepto. La norma reza:

Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:

a) Que existe peligro de causar grave perjuicio indebido;

b) Probabilidad de que genere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y,

c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

Finalmente, no sobra recalcar que la ley prev sanciones por el incumplimiento del deber de revelacin de informacin durante el procedimiento de descubrimiento. En efecto, el artculo 346 dice: Los elementos probatorios y evidencia fsica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.

La segunda etapa de la actividad probatoria, esto es, la produccin y aduccin de los medios de prueba, necesariamente se cumple en el juicio y una vez que las parte hayan presentado su teora del caso. En efecto, el artculo 371 de la Ley 906 de 2004, seala que Antes de proceder a la presentacin y prctica de las pruebas, la fiscala deber presentar la teora del caso. La defensa, si lo desea, podr hacer lo propio. Al proceder a la prctica de las pruebas se observar el orden sealado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el captulo siguiente de este cdigo.

Salvo lo atinente a la prueba anticipada, resulta claro como desarrollo del principio de inmediacin que el juzgador no solo tiene una relacin directa con los intervinientes sino tambin con los expertos, testigos y dems medios de prueba y, por lo mismo, con el objeto del juicio, lo que sin duda le va otorgar un grado de conocimiento ms certero, justo y equitativo, en cuanto al acontecer fctico y a la responsabilidad penal, mxime cuando en este sistema tambin impera el principio de prueba preparatoria, es decir, que los elementos materiales probatorios recaudados en la fase de investigacin, deben repetirse, en algunos eventos, en la audiencia oral, para asegurar la oralidad, la publicidad, la controversia y la defensa.

De la misma manera, el proceso de produccin y aduccin en el juicio oral conlleva el acatamiento de los postulados de concentracin, publicidad y contradiccin. El primero en cuanto a que los actos procesales de adquisicin de prueba deben cumplirse en el juicio oral con el objeto que el juzgador pueda conservar en su memoria lo ocurrido en ese lapso y, as, la decisin que se adopte cumpla con los fines previstos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales.

Respecto del segundo, es claro que el proceso penal no puede ser secreto. De ah que este postulado vela para que los intervinientes conozcan todos los medios de prueba que las partes pretendan hacer valer en el juicio con el nimo de soportar la correspondiente teora del caso, salvo algunas excepciones, como por ejemplo, en los casos en los cuales el juez considera que la publicidad de los procedimientos ponen en peligro a las vctimas, jurados, testigos, peritos y dems intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un dao psicolgico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el xito de la investigacin (artculo 18).

Finalmente, el principio de contradiccin ofrece la oportunidad procesal de ejercer el contradictorio de las pruebas que se presenten, con claro desarrollo del artculo 29 de la Constitucin Poltica y del llamado bloque de constitucionalidad, participando en el proceso de produccin y aduccin de las pruebas que desfilan en el debate oral.

As mismo, las partes, para ejercitar el contradictorio, pueden presentar las pruebas que estimen necesarias para controvertir los cargos y, por ende, apoyar su pretensiones.

La etapa de la valoracin, que corresponde al sentenciador, una vez que las partes han presentado sus argumentos y su personal apreciacin en cuanto al mrito que se le debe otorgar a la masa probatoria, obviamente desde la perspectiva de la teora del caso.

Dicho de otra manera, en esta etapa el juzgador procede a realizar la correspondiente reconstruccin fctica (juicio de hecho) y jurdica (juicio de derecho), en cuanto a la comisin de la conducta punible y la participacin y responsabilidad penal del acusado, lo cual deber concluir sobre el grado de conocimiento de ms all de toda duda y con base en los precisos criterios de valoracin sealados en el respectivo captulo de la citada Ley 906 de 2004.

De esa manera, slo puede ser objeto de apreciacin aquellos medios de prueba en cuyo proceso de produccin y aduccin se respetaron los derechos fundamentales y los requisitos formales que establece la ley como condicin de su validez.

TEMAS: Descubrimiento probatorio y audiencia preparatoria

Proceso No 31614

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente:Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZAprobado Acta No. 223.

Bogot, D.C., veintids de julio de dos mil nueve.2.2. El descubrimiento probatorio.

El descubrimiento probatorio ha sido considerado como tpico esencial del sistema acusatorio colombiano y aspecto sustancial de la actuacin, que se enraiza en el debido proceso y toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004.

En todo caso, debe aclararse que la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado, sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.

Ahora bien, acerca del marco jurdico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio, en la sentencia del 21 de febrero de 2007 (Radicacin N 25.920), dijo la Corte que el mismo consiste en que la Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan, y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso.El descubrimiento probatorio, adems, participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.

Y, se agrega en el precedente citado, el descubrimiento probatorio se relaciona con los siguientes principios:

i) Debido proceso[footnoteRef:1], de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso. [1: Constitucin Poltica, artculo 29.]

ii) Igualdad[footnoteRef:2], en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora. [2: Ley 906 de 2004, artculo 4.]

iii) Imparcialidad[footnoteRef:3], que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible. [3: Artculo 5 ibdem.]

iv) Legalidad[footnoteRef:4], en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. [4: Artculo 6 ibdem.]

v) Defensa[footnoteRef:5], pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. [5: Artculo 8 ibdem.]

Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la defensa:

En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado.

vi) Lealtad[footnoteRef:6], bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin. Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada ente el acusado y su defensor. [6: Artculo 12 ibdem.]

vii) Contradiccin[footnoteRef:7], en cuya virtud, las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: [7: Artculo 15 ibdem.]

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.

Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado.

viii) Objetividad[footnoteRef:8], que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa. [8: Artculo 115 ibdem.]

Con base en los citados principios, hizo la Sala, a continuacin, varias precisiones concernientes al descubrimiento probatorio.

Para empezar, destaca que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba -numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004-, salvo cuando pretenda hacer valer pruebas en el juicio, quedando sujeta a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas.

Se trata de un deber de estirpe constitucional, que para la Fiscala conlleva la obligacin de suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.En cuanto a los momentos procesales bsicos, aclarndose que no son los nicos, se sealan: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 del Cdigo Procesal Penal de 2004); ii) dentro de audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos 356 y 357 ejusdem).

Se aclara que no son los nicos, puesto que el juez, excepcionalmente, tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior[footnoteRef:9], preservando siempre la garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. [9: En la sentencia trada a colacin se indica que tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial (entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem).]

En cuanto a la Fiscala, particularmente se resalta que est obligada a anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral, incluyendo una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere-, los datos para la localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin, y adems, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado.

Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal de 2004, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin. As, en condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al mismo y sus anexos, antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin.

De ah entonces que se sostenga que:

El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.

El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Se destaca)

En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)[footnoteRef:10], la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o de otra persona o entidad. [10: En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado.]

En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004).

Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem).

Al igual que el acto pblico de formulacin de acusacin, la audiencia preparatoria, regulada en los artculos 356 y ss. de la Ley 906 de 2004, es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba iniciado propiamente en el primero.

All el juez el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento, pues, tiene el deber de intervenir activa y eficazmente para garantizar que se lleve a cabo de modo adecuado, para lo cual conceder a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado incompleto; y ordenar a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica.

Luego de colmado el descubrimiento, viene la fase de la enunciacin probatoria, cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia fsica de su contraparte, dando a conocer, conforme su particular teora del caso, evidentemente planteada tambin con base en lo que se sabe ha recogido sta, cules sern las pruebas que aducirn en el juicio vale decir, las que all se practicarn, por lo general de carcter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia fsica a aportar-, sin establecer respecto de ello ningn tipo de argumentacin de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciacin no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias[footnoteRef:11]. [11: Auto de segunda instancia del 29 de junio de 2007, Radicado 27.608.]

Esto es, cuando ya las partes conocen qu es lo pretendido introducir en el juicio como prueba por su contraparte, conforme lo ocurrido en el momento de la enunciacin, es factible llegar a acuerdos respecto de los hechos y la forma de probarlos, con el claro cometido de evitar juicios farragosos con una prctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad propios de la sistemtica acusatoria.

Por consiguiente, una vez decantada, por ocasin de las estipulaciones probatorias, la prueba que efectivamente habr de llevarse al juicio para soportar la teora del caso de las partes, estas tienen la obligacin de solicitar al juez de conocimiento su aduccin, con mencin expresa de su pertinencia, es decir, es este el momento procesal en el cual se refiere por el solicitante lo relativo a la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razn a que a travs de su argumentacin que se entiende carga procesal de quien invoca la prueba- se faculta la controversia y contradiccin de las otras partes e intervinientes.

Cumplidos debidamente los anteriores pasos, tinese, entonces, que el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante dicho procedimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos, o descubiertos parcialmente, no podrn aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.

La anterior sancin tiene una salvedad, contemplada en el artculo 346 Ib., que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada.

Establecido as el marco jurdico conceptual del descubrimiento probatorio, es pertinente adentrarnos en el anlisis del caso en concreto, con el fin de determinar si se cumpli o no con sus premisas bsicas.

TEMAS: Audiencia preparatoria y descubrimiento

Proceso No 31001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZAprobado Acta # 331

Bogot D.C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009).1.1. El descubrimiento probatorio es de la esencia del sistema procesal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004. Se procura a travs de l, en aras de un correcto desarrollo del juicio oral, que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para as evitar sorpresas en esa diligencia, derivadas de introducir all pruebas respecto de las cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio.

1.2. Por regla general en el escrito de acusacin, en la audiencia de formulacin de acusacin y en la audiencia preparatoria, tiene lugar el descubrimiento probatorio. Excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, por ejemplo en los eventos sealados en los artculos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004.

1.3. En el escrito de acusacin segn se establece en el artculo 337-5 ibdem, la Fiscala tiene la obligacin de relacionar todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio. Deber, al efecto, adems de sealar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que se quieran allegar y relacionar los nombres y datos de localizacin de los testigos y peritos que se soliciten incluidos los de descargo, las dems evidencias favorables al acusado, las declaraciones y, por ltimo, los documentos, objetos u otros elementos que vayan a aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin.

1.4. Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin tiene lugar la materializacin del descubrimiento de la prueba, segn el artculo 344 de la codificacin mencionada.

All, en cumplimiento de la obligacin consagrada en el ltimo inciso del numeral 9 del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala tiene el deber de suministrar, por conducto del Juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. La defensa, de todas formas, podr pedirle al juez que le ordene al ente acusador, o a quien corresponda, la revelacin de un elemento material probatorio especfico o evidencia fsica de que tenga conocimiento.

Es funcin del Juez, finalmente, velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible. Presupuesto de este mandato es una direccin activa de la audiencia.

1.5. En la audiencia preparatoria, en concordancia con los artculos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, suceden los siguientes eventos:

1. De cara a la revelacin probatoria de la Fiscala, el Juez verifica con las partes si hay observaciones al respecto, especialmente acerca del descubrimiento que debi efectuarse por fuera de la audiencia de formulacin de acusacin.

1. La defensa descubre sus elementos materiales probatorios y evidencias fsicas.

1. Fiscala y defensa enuncian la totalidad de pruebas que tienen intencin de hacer valer en el juicio, luego expresan si cuentan con inters en efectuar estipulaciones probatorias y a continuacin, en el mismo orden de intervencin, le solicitan al Juez las pruebas que requieran para sustentar su pretensin. Estas, dependiendo de si las partes acordaron dar por probado alguno o algunos de los hechos y circunstancias, pueden corresponder o no a las enunciadas inicialmente.

TEMAS: Descubrimiento

Proceso No 25920

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

Magistrado PonenteJAVIER ZAPATA ORTIZAprobado Acta No. 25

Bogot D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)1.3 Marco jurdico conceptual relativo al proceso de descubrimiento probatorio

1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscala y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teora del caso.

El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.

Sobre aquella institucin procesal -el descubrimiento probatorio- el tratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal[footnoteRef:12], anota lo siguiente: [12: GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Nueva Jurdica. 2 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 292.]

El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso angloamericano y en realidad su introduccin en el proceso penal es reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos sesenta aparece en la discusin doctrinal de los Estados Unidos de Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin del conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscala que ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.

1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuacin se mencionan y cuya vigencia reafirma:

i) Debido proceso[footnoteRef:13], de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la exclusin las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso. [13: Constitucin Poltica, artculo 29.]

ii) Igualdad[footnoteRef:14], en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin. Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la acusacin; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules evidencias y elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder de persuasin, o bien para respaldar su propia teora. [14: Ley 906 de 2004, artculo 4.]

iii) Imparcialidad[footnoteRef:15], que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible. [15: Artculo 5 ibdem.]

iv) Legalidad[footnoteRef:16], en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es as, que si llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin es factible aplicar la regla de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29 de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. [16: Artculo 6 ibdem.]

v) Defensa[footnoteRef:17], pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa. [17: Artculo 8 ibdem.]

Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de 2004, estipula que es atribucin de la defensa:

En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables al procesado.

vi) Lealtad[footnoteRef:18], bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelacin. Siempre quedan a salvo, claro est, el derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada ente el acusado y su defensor. [18: Artculo 12 ibdem.]

vii) Contradiccin[footnoteRef:19], en cuya virtud, las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma: [19: Artculo 15 ibdem.]

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.

Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la Fiscala, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que sean favorables al acusado.

viii) Objetividad[footnoteRef:20], que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la defensa. [20: Artculo 115 ibdem.]

1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8, artculo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno de las mismas.

1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un deber de estirpe Constitucional. El ltimo inciso del artculo 250 de la Carta, modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el sistema acusatorio, expresa:

En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. (se subraya)

El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anot, en desarrollo de la norma Superior, en los artculos 15 (principio de contradiccin) y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma obligacin: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.

De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales bsicos pero no los nicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 ibdem); ii) dentro de audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos 356 y 357 ibdem).

Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepcin, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos:

i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artculo 346 ibdem).

ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial (entre ellos: Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de la Repblica); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.

iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativo que debiera ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem).

1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est obligada anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artculo 337, numeral 5), el cual deber contener: una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si las hubiere, los datos para la localizacin de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin; y adems, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado.

Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispone que la Fiscala entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin.

En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al escrito de acusacin y sus anexos antes de realizarse la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 338 ibdem), lo cual implica una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento.

1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.

El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa podr solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Se destaca)

En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)[footnoteRef:21], la Corte Constitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partcula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscala, o de otra persona o entidad. [21: En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado.]

En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley 906 de 2004).

Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparacin o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artculo 5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuacin procesal los funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem).

1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrn aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.

La anterior sancin tiene una salvedad, que podra operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada.

1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que haba iniciado propiamente en la audiencia de acusacin.

En la audiencia preparatoria (artculos 356, 357, 358 ibdem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) conceder a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de acusacin ha quedado incompleto; ii) ordenar a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica; iii) dispondr que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la audiencia del juicio oral; iv) conceder un trmino para que la Fiscala y la defensa expresen si harn estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podr disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica durante la audiencia preparatoria, con el nico fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazar los descubrimientos incompletos.

Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibicin, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibicin. De ah que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podra reputarse completo con la enunciacin o puesta a disposicin real y efectiva de los medios probatorios; pero an sin la exhibicin de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algn inters especial.

De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, an si la contraparte guarda silencio, el Juez podr ordenar la exhibicin, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuracin de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que ms, tambin Juez de garantas.

1.3.9 Se ha venido destacando la palabra suministrar que forma parte de la redaccin de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscala suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.

El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y nicamente como entregar fsicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretacin a menudo desbordara los lmites de lo razonable, conducira a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversacin de recursos o dilatacin del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal.

Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Espaola,[footnoteRef:22] significa Proveer a alguien de algo que necesita. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin. [22: REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001.]

En ese orden de ideas, la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas:

i) Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado.

ii) Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.

iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestin defensiva.

Corresponde al Juez, una vez ms, velar porque el suministro, as entendido, sea oportuno y lo ms completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizar la Fiscala en contra del acusado.

Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa.

1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones, recogidas en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta informacin, por ejemplo: conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntes personales preparatorios del caso, informacin cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para la investigacin en curso o posteriores; e informacin que afecte la seguridad del Estado.

1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.

1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuacin, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004.

Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.

TEMAS: Interrogatorio del acusado y decreto de pruebas en preparatoria

Proceso n. 33997

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente:JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 248

Bogot D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010).Del derecho fundamental al debido proceso se desprende como elemento basilar la garanta que el sujeto pasivo de la accin judicial penal sea odo y vencido en juicio como claro desarrollo del ejercicio defensivo, el cual est acompaado de la aduccin de elementos de juicio que lleven a desvirtuar o controvertir los exhibidos en su contra y esclarecer de esa manera los hechos.

La propia manifestacin del procesado durante el juicio se encuentra reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos[footnoteRef:23], en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, (Ley 74 de 1968)[footnoteRef:24], y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (Ley 16 de 1972)[footnoteRef:25]. [23: Artculo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.] [24: Artculo 14.1: Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil.] [25: Artculo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones. ]

En el orden interno se encuentra inmersa en las garantas judiciales que se desprenden del debido proceso y del derecho de defensa contempladas en el artculo 29 del texto superior, desarrolladas luego en el artculo 8 de la Ley 906 de 2004 acerca de las prerrogativas que tiene el procesado en el enjuiciamiento acusatorio colombiano.

A la par de ese derecho a ser odo, se encuentra tambin el de guardar silencio como correlato de la garanta de no autoincriminacin que tambin hace parte del ejercicio defensivo.

Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aqulla cuenta con la garanta constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presuncin que favorece al procesado. De all resulta que ste, quien no est en la posicin jurdica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lcito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presuncin que el ordenamiento jurdico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Ms an, la Constitucin le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.[footnoteRef:26] (Subrayas ajenas al texto) [26: Corte Constitucional. Sentencia C-621 de 4 de noviembre de 1998. ]

El artculo 394 de la Ley 906 de 2004 establece el derecho a declarar del cual puede hacer uso el acusado concurriendo al proceso como testigo, y si bien por ello adquiere la calidad de testigo sometindose a las reglas propias de su prctica y valoracin, encontrando en aquellas la recepcin de juramento, la Corte Constitucional al confrontar tal precepto con el texto superior estableci su constitucionalidad condicionada en el entendido que;

el juramento prestado por el acusado o coacusado declarante no tendr efectos penales adversos respecto de la declaracin sobre su propia conducta; y que, en todo caso, de ello se le informar previamente por el juez, as como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante[footnoteRef:27] [27: Corte Constitucional. Sentencia C-782 de 28 de julio de 2005.]

Acerca de tal tpico esta Sala en decisin de 26 de octubre de 2007 (Radicacin 27608) insisti en los factores de conducencia, pertinencia y utilidad que deben mediar para tal prueba, aun cuando la Fiscala solicite realizar interrogatorio directo al acusado, cuando ste ha aceptado concurrir a la audiencia del juicio oral como testigo, pues slo as,

pueden respetarse a cabalidad los principios de igualdad de armas, transparencia y verdad, pues, si se tiene claro que con su renuncia al derecho de guardar silencio, el procesado asume a la par el rol de testigo, facultando a la defensa interrogarlo sobre hechos y circunstancias trascendentes a la acusacin, apenas natural se observa que en frente de este especfico medio probatorio se otorgue a la contraparte, fiscala, la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccin o, para ser ms exacto, de probar a travs de este testigo aspectos relevantes de su teora del caso.

Desde luego, se agrega, si a la defensa, cuando cumpla con los presupuestos procesales de demostrar la conducencia y pertinencia de lo pedido, se le faculta para que pueda interrogar directamente al testigo solicitado por la fiscala, ya que lo requiere para sustentar algn aspecto de su teora del caso, igual debe ocurrir con su contraparte, a efectos de que quede en pie el principio de igualdad de armas y se respete el equilibrio que ha de gobernar el trmite del juicio.

Junto con ello, los principios de transparencia y lealtad imponen que, si al procesado se le permite renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio, no se sorprenda en el ltimo minuto a la fiscala con la presentacin en el estrado del acusado, pudiendo el ente investigador ejercer en este momento su derecho y rol como parte, en bsqueda de la verdad, a travs del mecanismo de interrogarlo sobre hechos trascendentes que quizs, por estrategia defensiva, no sean tratados por su contraparte.

Porque, si la facultad de renunciar al derecho de guardar silencio, opera nicamente en cabeza del acusado, razn por la cual la fiscala no puede solicitar como prueba el testimonio de este, as pueda sustentar su conducencia y pertinencia, cuando menos, en aras de equilibrar la posicin de las partes en el debate pblico, ya de suyo puesta en entredicho, debe permitirse que el fiscal, ante la citada renuncia y visto que la defensa pretende hacer valer esa como prueba a su favor, acte de forma similar, de advertir que ese mismo testigo posee informacin que soporta su propia pretensin.

Por lo dems, si se trata, a su vez, de respaldar y hacer respetar los derechos de la vctima a la verdad, justicia y reparacin, ello debe materializarse a travs de la posibilidad de que esa verdad se obtenga de manera legtima incluso por boca del acusado, aqu paralelamente estimado en su papel de testigo.

En este punto, debe anotarse que no se trata de privilegiar los derechos de una parte sobre la de la otra, o mejor, imponer por sobre los de el acusado, aquellos de la vctima.

Al efecto, mrese cmo el artculo 8 de la Ley 906 de 2004, que regula los derechos del procesado, de ninguna manera seala algn tipo de limitacin para que, renunciando a su derecho de guardar silencio y acudiendo como testigo, no pueda ser objeto de interrogatorio directo por parte de la fiscala.

A su turno, el artculo 11 ibdem, garantiza los derechos de la vctima, entre los cuales destacan, para lo que se debate, el de acceso a la justicia, a ser odas y que se les facilite aportar pruebas, dentro de los postulados generales de verdad, justicia y reparacin (art. 137, Ley 906 de 2004).

En consecuencia, no se afectan los derechos constitucionales y legales del procesado cuando se permite, dentro de los postulados de conducencia y pertinencia, que la fiscala lo interrogue directamente acerca de los hechos. Adase, a lo anotado, que esa facultad de la fiscala para conocer previamente a su aduccin las pruebas que la defensa pretenda hacer valer en el juicio, y a partir de all edificar su concreto mecanismo de controversia o enrutar la mejor manera de soportar su teora del caso incluso, huelga anotar, citando a ese testigo para que, en interrogatorio directo exponga el apartado o circunstancia especfico que sustentan su pretensin, en trminos de conducencia, pertinencia y licitud-, dimana expresa de lo consignado en el inciso segundo del artculo 344 de la Ley 906 de 2004, as redactado:

La fiscala, a su vez, podr pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. As mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregar a la fiscala los exmenes periciales que el hubieren sido practicados al acusado, Ahora, como queda claro que el acusado puede renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio desde luego, si se trata de presentarse en calidad de testigo, ello tiene como lmite la fase probatoria de la audiencia de juicio oral, en virtud del principio preclusivo de los actos procesales-, a la fiscala le compete la carga procesal, si desea hacer uso del interrogatorio directo, esto es, presentarlo a su vez como su propio testigo, de sustentar la pertinencia y conducencia de lo deprecado en otras palabras, indicar adecuadamente al juez cul es el objeto concreto de la prueba-, asunto que, a despecho de lo decidido por el Tribunal en primera instancia, slo puede operar cuando la defensa o el acusado hagan una dicha manifestacin de renuncia al derecho de guardar silencio.

Eso s, como se viene reiterando, para que se cumpla la carga procesal establecida en la ley, cada una de las partes debe expresar con claridad cul es el objeto especfico para el que se llamar al declarante en interrogatorio directo, dentro de su particular pretensin, y corresponde al juez de conocimiento, seguidamente, verificar los aspectos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, a efectos de admitir o inadmitir el medio deprecado.

No obstante, para preservar el principio de igualdad de armas que informa el sistema acusatorio, la manifestacin del procesado de acudir como testigo no puede hacerse al capricho de l o de su defensor, pues debe sujetarse a los parmetros legalmente establecidos para desarrollar la actividad probatoria mediante las fases de: descubrimiento, produccin y aduccin y valoracin.

1.Con el descubrimiento probatorio, que se cumple en el escrito de acusacin, en la audiencia de formulacin de acusacin y en la audiencia preparatoria, se busca que cada parte tenga el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra a fin de evitar sorpresas al introducir all elementos respecto de los cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio.

La Fiscala debe relacionar en el escrito de acusacin todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio, sealar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que desee allegar y especificar nombres y datos de localizacin de los testigos y peritos que solicite, as como las evidencias que favorezcan al acusado, etc., en tanto que en la audiencia de formulacin de acusacin se materializar ese descubrimiento probatorio, con la clara misin del juez de velar que el mismo sea lo ms completo posible.

A su turno, en la audiencia preparatoria cumplida la revelacin probatoria de la Fiscala, el juez debe verificar con las partes si hay observaciones al respecto.

Consecuentemente, el incumplimiento del deber de revelar informacin o posibles elementos demostrativos durante la fase de descubrimiento acarrea su imposibilidad de aducirlos al proceso, esto es, no pueden convertirse en prueba o practicarse en la audiencia de juicio oral, debiendo el juez rechazarlos a menos que se establezca que tal omisin obedeci a causas no imputables a la parte afectada.

En este orden, la produccin y aduccin de los medios de prueba,

necesariamente se cumple en el juicio y una vez que las partes hayan presentado su teora del caso. En efecto, el artculo 371 de la Ley 906 de 2004, seala que Antes de proceder a la presentacin y prctica de las pruebas, la fiscala deber presentar la teora del caso. La defensa, si lo desea, podr hacer lo propio. Al proceder a la prctica de las pruebas se observar el orden sealado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el captulo siguiente de este cdigo.

Salvo lo atinente a la prueba anticipada, resulta claro como desarrollo del principio de inmediacin que el juzgador no solo tiene una relacin directa con los intervinientes sino tambin con los expertos, testigos y dems medios de prueba y, por lo mismo, con el objeto del juicio, lo que sin duda le va otorgar un grado de conocimiento ms certero, justo y equitativo, en cuanto al acontecer fctico y a la responsabilidad penal, mxime cuando en este sistema tambin impera el principio de prueba preparatoria, es decir, que los elementos materiales probatorios recaudados en la fase de investigacin, deben repetirse, en algunos eventos, en la audiencia oral, para asegurar la oralidad, la publicidad, la controversia y la defensa[footnoteRef:28]. [28: Corte Suprema de Justicia. Decisin de 11 de abril de 2007, radicacin 26128. En el mismo sentido, provedo de 10 de octubre de 2007, radicacin 28212.]

Y si bien el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica fenece en la audiencia preparatoria, excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, segn lo preceptuado en los artculos 344[footnoteRef:29] y 346[footnoteRef:30] de la Ley 906 de 2004. [29: Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. ] [30: Los elementos probatorios y evidencia fsica que en los trminos de los artculos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden especfica del juez, no podrn ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estar obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada]

En efecto, en desarrollo de la audiencia de juicio oral es posible que las partes puedan descubrir elementos materiales probatorios y evidencia fsica significativos, pasando obviamente por el tamiz o anuencia del juez cuando as lo decida una vez odos los argumentos y considerado el perjuicio que pueda proyectarse al derecho de defensa o la integridad del juicio.

El alcance del citado artculo 344 lo ha delimitado la Corte en los siguientes trminos:

Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la prctica de una prueba, la cual podr ser decretada por el Juez, si se renen las condiciones exigidas en el inciso final del artculo 344 del Cdigo de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.

En tal evento, dice la norma, odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, el Juez decidir si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podra presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes encuentre o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razn lgica y atendible.

No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conocindose con antelacin, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe[footnoteRef:31]. [31: Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. ]

Precisamente, con esa ptica, la Corte en decisin adoptada en desarrollo de la audiencia de juicio oral el 16 de abril de 2010 (Radicacin 31357) ante la solicitud de la defensa para presentar al acusado como testigo en su mismo proceso, aunque enfatiz que tal momento no era el ms ortodoxo dentro de la sistemtica de la Ley 906 de 2004, accedi a tal peticin al estimar que con ello no se sorprenda a la Fiscala, pues se le brindaba incluso una buena oportunidad para confirmar su teora del caso, adems, se conoca desde un inicio el comportamiento personal y procesal del acusado, los hechos y los elementos que fueron objeto de acusacin.

La Corporacin tambin argument que como los Instrumentos Internacionales que consagran la garanta de ser odo en juicio no establecen alguna excepcin, era dable acceder escuchar e introducir el testimonio del acusado en clara aplicacin al aludido inciso final del artculo 344 de la Ley 906 de 2004.

Pese a lo anterior, en el mismo caso, en aras de salvaguardar el principio de igualdad de armas, ante el pedimento de la Fiscala para incorporar algunas versiones del acusado rendidas en el proceso disciplinario a fin de hacerlas valer eventualmente para impugnar su credibilidad las cuales no haba solicitado como pruebas por cuanto no saba que la defensa utilizara el testimonio del procesado, la Corte admiti tambin esa incorporacin extraordinaria.TEMA: Descubrimiento probatorio de la vctima

Proceso n 37596

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIN PENAL

Magistrado PonenteJOS LUIS BARCEL CAMACHO

Aprobado acta N 434

Bogot, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011)Sobre el descubrimiento probatorio de la Fiscala

1. No admite discusin que, con un momento inicial en el escrito de acusacin y final en la audiencia de formulacin acusatoria, la Fiscala est obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. As deriva de los artculos 337 y 344 del Cdigo de Procedimiento Penal.

La razn esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusacin saca a la luz pblica lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que est tapado o cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un trmino razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva.

La Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, adems del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habr de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradiccin (se deben conocer los elementos con antelacin para preparar su controversia y contribuir a su formacin como pruebas) y la objetividad (la Fiscala debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado).

Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precis que

la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusacin y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria[footnoteRef:32], no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que est en va de implementacin en Colombia no cabe admitir la supremaca de una parte frente a las dems, y puesto que se estima que stas y los intervinientes estn amparadas con las mismas oportunidades de contradiccin, en materia probatoria han de tener las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba[footnoteRef:33]. [32: Ley 906 de 2004, artculo 344 y 356.] [33: Lpez Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pg. 342.]

De ah que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensin, tal transparencia o publicidad de las armas que cada una esgrimir, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de conviccin, obviamente en aras de su contradiccin, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses.

Lo anterior tambin encuentra explicacin en otro principio de teora general de la prueba, conocido como comunidad de la prueba[footnoteRef:34], y que aplicado a la sistemtica procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte que as lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensin de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; as mismo aqul apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garantas de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente. [34: Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pg. 37.]

En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la Sala indic que ese derecho a la contraparte no se garantiza nica y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen mltiples formas de materializar tal descubrimiento. As explic que

la Fiscala cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas:

i) Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mxime si la Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y si podran generar efectos favorables para el acusado.

ii) Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.

iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestin defensiva

Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa

1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.

1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuacin, que se enraza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004.

Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.

De lo reseado deriva que es carga ineludible de la Fiscala realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa (y dems intervinientes), con la suficiente antelacin, de qu informacin especfica, evidencia fsica o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo.

2. Descendiendo al caso concreto se tiene que en el momento de solicitar la prctica de pruebas la Fiscala seal a Myriam Castillo Martnez, de quien dijo que en su condicin de investigadora del Cuerpo Tcnico de Investigaciones, CTI, recogi diversos elementos materiales probatorios, como el proceso ejecutivo civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos.

El Ministerio Pblico y la defensa se opusieron al recaudo de esa declaracin, en tesis avalada por el Tribunal, en el entendido de que sobre tal medio probatorio no hubo un descubrimiento expreso.

La Corte observa que la Fiscala anex al escrito de acusacin una relacin de los elementos de prueba que pretenda hacer valer, entre ellos varios documentos, entre los cuales especific los que, al parecer, fueron recogidos por la testigo pedida; igual relacion varias entrevistas y declaraciones y en el apartado final escribi:

TESTIGOS: Todos aquellos a los que se realizaron entrevistas o declaraciones y de los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias, pero en especial los de: Tulia Ins Uparela Fonseca., Jess Cardozo Paternina Olga Santos de vila.

Con ese documento la Fiscala anunci a todas las partes e intervinientes receptores del mismo, que en el juicio llamara en condicin de testigos a todos los funcionarios que suscriben actas, informes o experticias.

Entonces, todo sujeto procesal que hubiere recibido ese escrito de acusacin qued suficientemente enterado de que la Fiscala traera las declaraciones de quienes fueran funcionarios y en su condicin de tales hubiesen suscrito actas, informes o experticias. De tal manera que, con independencia de que no se hubiere estipulado su nombre (lo que hubiese sido lo ms adecuado), no admite discusin que la investigadora del CTI quedaba incluida en esa descripcin, pues esa calidad de integrante del organismo oficial pone en evidencia que es una funcionaria.

La no especificacin del nombre no poda prestarse a confusin, pues la doble descripcin de funcionaria y suscriptora de informes pona de relieve de quin se trataba.

En ningn destinatario del escrito acusatorio poda admitirse incertidumbre, en tanto todos los intervinientes en la audiencia hicieron manifestacin expresa de haber recibido por parte de la Fiscala la totalidad de documentos, entrevistas, declaraciones, actas, informes y experticias que la acusacin expresamente dijo dejaba a su disposicin.

La Fiscala fue insistente en referir, y las dems partes e intervinientes, especficamente la defensa, as lo admitieron, que entre los documentos entregados haba varios informes suscritos por la investigadora del CTI Myriam Castillo Martnez.

En esas condiciones, no comportaba esfuerzo alguno, sino la simple lectura, detectar que ese testimonio fue descubierto legalmente desde un comienzo, porque a partir del escrito de acusacin la defensa tuvo conocimiento expreso de que todo funcionario signatario de informes llegara como testigo de la Fiscala al juicio y como con la acusacin le fueron entregados varios firmados por esa investigadora, resultaba ostensible que sera una de las llamadas por reunir las dos calidades.

Se revocar la decisin para ordenar que en el juicio se allegue el testimonio citado.

Sobre la intervencin de la vctimaen el proceso penal

1. Para el estatuto procesal penal (artculo 132 de la Ley 906 del 2004) la vctima es aquella persona, natural o jurdica, que individual o colectivamente hubiere sufrido algn dao concreto, especifico, como consecuencia del injusto, habindose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitrsele el acceso y participacin activa en el juicio penal en aras del restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparacin integral y garanta de no repeticin.

Cuando corresponda, ese trmino debe comprender, adems, a la familia inmediata o a las personas a cargo de la vctima directa y a quienes hubiesen recibido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro. En este contexto se deslinda que la vctima propiamente dicha es la persona respecto de la cual se materializa la conducta tpica, en tanto el concepto de perjudicado tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un dao (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisin del delito, acepcin que igualmente alcanza a la vctima, como que sta tambin es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009, radicado 31.927).

2. El artculo 250 de la Constitucin Poltica otorga a la Fiscala General de la Nacin la funcin de perseguir el delito. Por ende, la Fiscala, entones, ejerce la titularidad de la accin penal, pero para que el ente acusador la active, el afectado con el delito puede acudir a ella con la denuncia o la querella de parte. En comienzo, entonces, a la vctima le es dado impulsar el inicio de la accin penal.

3. La Fiscala en la indagacin preliminar, que le compete direccionar por intermedio de la Polica Judicial, tiene la carga de mantener informada a la vctima sobre a qu instituciones acudir en busca de apoyo o para presentar denuncia, las actuaciones a realizar, los medios de defensa que puede emplear, cmo puede hacer seguimiento a la investigacin, las fechas de las audiencias a practicar, el derecho a ser escuchada, a conocer sobre la libertad del indiciado y las medidas que puede solicitar para su proteccin.

De la legislacin procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, deriva que la vctima no tiene condicin de parte (solamente lo son Fiscala y acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si bien no tiene las mismas facultades del procesado ni del acusador, s est dotada de unas caractersticas especiales que la facultan a participar de manera activa en el desarrollo del proceso, lo cual es ms directo en las etapas anteriores y posteriores al juicio oral, porque en ste es pasiva, dado el carcter del debate probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la intervencin exclusiva del acusador y la defensa.

Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la vctima para su participacin activa en la fase de indagacin, nada obsta para que adelante su propia investigacin y recaude elementos materiales probatorios, evidencia fsica e informacin, siempre y cuando canalice lo logrado a travs de la Fiscala, en tanto en el sistema acusatorio oral la introduccin probatoria en el juicio solamente puede darse a travs de los dos opositores.

Lo anterior encuentra respaldo en el artculo 79 procesal, segn el cual al delegado de la Fiscala le est permitido archivar las diligencias, en decisin motivada que debe ser comunicada a la vctima. Tal determinacin no es definitiva, en tanto si surgen nuevos elementos de juicio debe reanudarse la indagacin.

Ahora, en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la Corte Constitucional dej en claro que la vctima tiene la posibilidad de solicitar la reanudacin de la investigacin y de aportar nuevos elementos probatorios con ese fin.

Por lo mismo, si para este especfico propsito se la habilita para aportar elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscala reanude su indagacin, nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de coadyuvar en la tarea del ente acusador, mxime que, por su condicin, tuvo contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse.

4. La fase de investigacin, que inicia con la audiencia de formulacin de imputacin, est a cargo de la Fiscala a la cual corresponde adoptar medidas para garantizar la seguridad familiar y personal de la vctima y su proteccin frente a la publicidad, si esta la puede afectar.

Esa imputacin corresponde a la Fiscala, pero debe garantizar la presencia de la vctima en la audiencia correspondiente, segn se desarroll en la citada sentencia C-209 del 2007 de la Corte Constitucional, que igualmente la facult para solicitar la prctica de las pruebas anticipadas regladas en el artculo 284 de la Ley 906 del 2004 y para acudir ante el juez correspondiente a reclamar la imposicin de una medida de aseguramiento en contra del indiciado, cuando la Fiscala no lo hubiere hecho, lo cual fue recogido por el artculo 59 de la Ley 1453 del 2011 que modific el 306 procesal.

Respecto del ltimo aspecto, se tiene que cuando la Fiscala solicita la imposicin de una medida de aseguramiento se le impone descubrir los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales deben ser evaluados en la audiencia respectiva, permitiendo a la defensa la posibilidad de controvertirlos.

Si esa exigencia tiene que ser satisfecha por la Fiscala, cuando sta se abstiene de hacer esa peticin y la vctima procede en tal sentido, resulta obvio que corra con la misma carga, esto es, la de descubrir los elementos probatorios que fundamenten el reclamo y permitir su controversia por parte de la defensa.

Con el mismo alcance, del referido fallo constitucional C-209 del 2007 se desprende que en el juicio la vctima tiene la potestad de reclamar las medidas de proteccin del artculo 342. Igualmente, si la Fiscala pide en audiencia la preclusin (artculo 331) tiene la obligacin de garantizar la presencia e intervencin de la vctima, quien puede oponerse a esa pretensin y, con esa finalidad, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fsica. La misma participacin, con la opcin de controvertir la prueba aducida por la acusacin, se le habilita cuando la Fiscala acude al principio de oportunidad del artculo 327, modificado por el 5 de la Ley 1312 del 2009.

5. En la fase del juicio oral la vctima es reconocida en su condicin de tal, especficamente en la audiencia de formulacin de acusacin del artculo 340, lo cual, como se ha visto, no es obstculo para garantizar su participacin activa en etapas previas. Ese reconocimiento la faculta para hacer observaciones sobre el escrito de acusacin (lo que incluye la adecuacin tpica y el descubrimiento probatorio), de no reunirse los requisitos legales, proponer causales de incompetencia o de impedimentos, o nulidades, segn se infiere de los artculos 337 y 339, con el entendimiento que les dio la Corte Constitucional en el mencionado fallo C-209 del 2007. Pero en el desarrollo mismo del debate oral la vctima no puede intervenir, salvo que tiene la potestad de presentar alegato final.

La misma sentencia, al ocuparse del artculo 344 del estatuto procesal, faculta a la vctima para pedir al juez ordene a cualquiera de las partes el descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia fsica especficos. Tambin condicion la exequibilidad del artculo 356 en el sentido de que la vctima igualmente tiene la potestad de participar en la audiencia preparatoria y hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y la totalidad de las pruebas que se harn valer en el juicio. Lo propio se hizo con el artculo 358 para permitirle exigir la exhibicin de los elementos probatorios para conocerlos y estudiarlos, y con el 359 para habilitarle reclamar la exclusin, el rechazo o la inad