ASPECTOS LEGALES DE LA DONACIN Y TRASPLANTES DE ORGANOS Y/O TEJIDOS

Creacin de la ONDT.- La Organizacin Nacional de Donacin y Trasplante (ONDT), es elorganismo tcnico adscrito al Ministerio de Salud, constituido como autoridad en todo lo referente a losprocedimientos de donacin y trasplantes de rganos. Es instituida en la Primera DisposicinTransitoria y Final de la Ley N 28189 Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o TejidosHumanos publicada el 18 de marzo del 2004.

En el Reglamento de la indicada ley, Decreto Supremo N 014-2005-SA, publicado el 27 de mayo del2005, se estableci sus funciones, competencia y objetivos, sealndose literalmente en su artculo54 que: La Organizacin Nacional de Donacin y Trasplante (ONDT), como rgano tcnicodependiente del Ministerio de Salud, es la responsable de las acciones de rectora, promocin,coordinacin, supervisin y control, de los aspectos relacionados a la donacin y trasplante derganos y tejidos en el territorio nacional.

Funciones.- Dentro de las funciones otorgadas a la ONDT podemos sealar algunas de las msdestacables:

Organizar y mantener actualizado el Registro de Donantes en coordinacin con la RENIEC. Organizar y mantener actualizado el Registro Nacional de Receptores de rganos y Tejidos. Organizar un sistema de notificacin de potenciales donantes cadavricos, para efectos deracionalizar las acciones de procura de rganos y tejidos.

Formular los requerimientos necesarios para el procedimiento de acreditacin de losestablecimientos de salud pblicos y privados y organizar la red hospitalaria dedicada a la donaciny trasplante.

Realizar las acciones de supervisin y control en la red de establecimientos de salud acreditados paradonacin y trasplante, garantizando la calidad de los procesos, proponiendo las acciones correctivasy las sanciones que estime pertinente. (la ley y el art. 45 del reglamento)

Gratuidad de la Donacin.- Desde la perspectiva y exigencia legal, slo es permitido el trasplantede un rgano y/o tejido, si sta se realiza va donacin. En ese sentido agrega la norma, que ladonacin debe ser un acto altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postuladosticos de la investigacin mdica.

Se entiende por trasplante, el procedimiento teraputico que consiste en sustituir un rgano otejido enfermo por otro rgano, segmento de rgano o tejido sano procedente de un donante vivo oun donante cadavrico. En tanto la donacin, es el acto por el cual una persona conocida comodonante, se obliga a transferir gratuitamente la totalidad o parte de sus bienes a otra, conocida comodonatario (art.1621 del CC).

El fundamento teleolgico para la exigencia de la gratuidad en la donacin de rganos y tejidos,es la de evitar el aprovechamiento injusto en perjuicio de los grupos ms pobres y vulnerables y,eventualmente la expansin en la trata de seres humanos y el lucro desmedido de los intermediarios.El desembolso dinerario al donador, se interpreta como un atentado a la dignidad de la personahumana, catalogndolo como mero objeto que los dems pueden utilizar a cambio de una aparenteventaja econmica.

Compensacin Legtima.- No obstante ello, la 62ava. Asamblea Mundial de la Salud, admiteciertas compensaciones legitimas al donante vivo, como los gastos generados por la asistenciamdica en el tratamiento hospitalario, las obligatorias peridicas evaluaciones mdicas, lossalarios dejados de percibir por el donante y eventualmente la cobertura de un seguro por lascomplicaciones que pudieran surgir a futuro

En nuestra normativa nacional, el inciso 7.2 del artculo 7 de la ley 28189 Ley General deDonacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, tmidamente se limita en disponer lomanifiestamente indiscutible por su evidente justicia, refiriendo que los costos del procedimiento deextraccin de rganos y/o tejidos, en ningn caso sern exigidos al donante vivo, ni a la familia

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del donante cadavrico.El artculo 32 del Reglamento de la citada ley 28189, similarmente dispone que el establecimientode salud donde se realice la ablacin, ser el responsable del seguimiento del donante hasta el altadefinitiva.

En esa lnea, el artculo 17 del citado reglamento concordante con el artculo 11.6 de la ley28189, modificada por la Ley 29471, desarrolla un poco ms el aspecto de retribucin perocircunscrito a los deudos del donante cadavrico, sealando que los gastos que ocasionen losprocedimientos de extraccin de rganos y/o tejidos, incluyndose como parte de este proceso elmantenimiento del donante cadavrico y el destino final de los restos (gastos de sepelio), sernasumidos por el o los centros transplantadores independientemente de la procedencia del donante ydel lugar donde se realicen estos procedimientos de extraccin.

Consanguinidad en la Donacin.- La donacin puede provenir de donantes vivos o en su caso dedonantes cadavricos. Se puede donar rganos o tejidos regenerables o no.

Respecto a la existencia de consanguinidad nter vivos entre el donante y el receptor, el primerprrafo del artculo 27 del reglamento de ley N 28189, seala que ello es aconsejable pero noindispensable. Slo para el caso de donacin de tejidos regenerables por parte de menores de edado incapaces, se exige que el receptor deber ser el hermano o hermana del donante.

El Principio Rector No. 3 de la OMS sobre trasplantes, seala que los donantes vivos debernestar relacionados gentica, legal o emocionalmente con los receptores. Recomienda en caso dedonaciones entre personas vivas no emparentadas, realizar una evaluacin psicosocial para asegurarque el donante no actu bajo coaccin y en su caso evitar el comercialismo. Indica, que lasautoridades sanitarias debern velar por que dicha evaluacin corra a cargo de una parteindependiente debidamente cualificada.

El determinar la motivacin del donante y las expectativas del donante y el receptor con respecto alos resultados, la evaluacin podr contribuir a identificar y evitar donaciones forzadas o en su casoque sean en realidad, transacciones comerciales.

Prohibicin de Publicidad.- Nuestra legislacin, establece la prohibicin de realizartransacciones comerciales respecto de la donacin y trasplante de rganos y tejidos. Asimismo,prohbe toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de tejidos y rganos, cuyo fin seaofrecer un pago al donante o a un pariente cercano en el caso que ste haya fallecido. Del mismomodo, el servicio de intermediacin que entrae compensacin econmica.

El artculo 17 del reglamento, concordante con el artculo 7 y ltimo prrafo del artculo 8de la ley 28189, seala textualmente que: Se prohbe cualquier tipo de publicidad referida a lanecesidad o disponibilidad de un rgano o tejido, ofreciendo o buscando algn tipo de beneficio ocompensacin.

Intermediacin Onerosa Tipicidad Penal.- Con respecto a la intermediacin onerosa de rganosy tejidos, la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 28189 Ley General deDonacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, lo incorpora como un ilcito penal enel Artculo 318-A del Cdigo Penal, sealando textualmente lo siguiente:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos el que, porlucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transportarganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadveres, concurriendo las circunstanciassiguientes:

a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red decomputadoras; o

b) Constituye o integra una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines.

Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, ser reprimidocon pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin

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conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8.

Estn exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artculosi sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.

El sujeto activo de sta figura delictiva puede ser cualquier persona, no obstante se constituye comouna condicin agravante la calidad del agente infractor, en el hecho que ste sea un profesionalmdico, sanitario o funcionario del sector salud. Al que adicionalmente a la pena privativa delibertad, se le aplicar la inhabilitacin contenida en el artculo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 delCdigo Penal, como son: 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca aunqueprovenga de eleccin popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin decarcter pblico; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceroprofesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para elejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; y, 8. Privacin de grados militares o policiales,ttulos honorficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que sehubiese servido el agente para cometer el delito.

El elemento constitutivo esencial de carcter subjetivo de sta figura delictiva es el animo delucro del agente infractor y la inobservancia dolosa de la ley de la materia (Ley 28189 Ley Generalde Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos y su ReglamentoD.S.N014-2005-SA). Podemos conceptualizar el nimo de lucro, como la existencia deintencionalidad en el agente infractor, para realizar el acto ilcito con el fin egosta de enriquecersu patrimonio a costa del de su vctima.

La descripcin legal incorpora varias formas de accin en la conducta del agente activo, como sonla compra, venta, importacin, exportacin, almacenamiento o transporte de rganos o tejidoshumanos. Exigiendo adicionalmente el tipo penal para su configuracin, dos circunstanciasconcurrente y/o alternativa para la configuracin del delito de intermediacin onerosa, que es lautilizacin por parte del agente para alcanzar su fin ilcito: de los medios de prensa escritos oaudiovisuales, la base de datos, sistema o red de computadoras. Y en segundo lugar, que el agentedebe constituir o integrar una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines.

Persona Jurdica Repercusin Penal.- De acuerdo al artculo 105 del Cdigo Penal, si elilcito penal en comentario fuera cometido en el ejercicio de la actividad de una persona jurdica,utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, el juez podr aplicar todas o algunas delas medidas siguientes:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausuratemporal no exceder de cinco aos.

2. Disolucin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comit.

3. Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o comitpor un plazo no mayor de dos aos.

4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en elfuturo actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubiertoel delito.

Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo.

La prohibicin temporal no ser mayor de cinco aos. El cambio de la razn social, lapersonera jurdica o la reorganizacin societaria, no impedir la aplicacin de stasmedidas.

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Infracciones Administrativas.- Sin detrimento de las acciones civiles o penales, nuestra normativanacional seala que las infracciones a las disposiciones contenidas en la ley de la materia, cometidapor los profesionales sanitarios, personal administrativo y los centros de salud pblicos y privados,sern pasibles de sanciones administrativas.

El Decreto Supremo N 014-2005-SA en el artculo 60 y siguientes, diferencia dos variedades decastigos dependiendo si se trata de i) establecimientos de salud ya sean pblicos o privados o de ii)personal de salud ya sean stos profesionales, tcnicos o administrativos. En el primer supuestoal castigo lo denomina medidas de seguridad y en el segundo caso se le llama sanciones.

Infracciones del Personal de Salud.- A diferencia de lo que ocurre con las posibles infraccionescometidas por los establecimientos de salud, las infracciones del personal profesional de la salud, delpersonal tcnico y en su caso del administrativo, que se desempeen en un establecimientos desalud pblicos o privados, s son taxativamente sealados en el artculo 62 del citado cuerponormativo, como son:

a) La trasgresin a las garantas y principios de la donacin y trasplante de rganos y tejidos,establecidos en la Ley de la materia.

b) La no observancia de la confidencialidad de la informacin relativa a donantes y receptores.

c) La bsqueda de algn beneficio o compensacin econmica, en el proceso de donacin.

d) La falta al deber objetivo de cuidado o ausencia de diligencia.

e) El incumplimiento de las dems disposiciones de observancia obligatoria que establece elpresente Reglamento.

Con respecto a las sanciones aplicables al personal profesional, tcnico y administrativo del sectorpblico que mantiene con el Estado una relacin de dependencia laboral, les ser aplicable elrgimen disciplinario establecido en la dependencia pblica en que labore.

Las sanciones pasibles del profesional de la salud que labore en el sector privado, les ser aplicablelo establecido por los estatutos, reglamentos y cdigos de tica de los respectivos colegiosprofesionales. En tanto al personal tcnico y administrativo del sector privado, la sancin es lacontenida en la legislacin laboral correspondiente.

Infracciones de los Establecimientos de Salud.- Para el caso de los establecimientos de saludpblicos y privados que participen en el proceso de trasplante de rganos y/o tejidos, laseventuales infracciones que pudieran cometer no se encuentran especficamente descritas en algnacpite normativo, sino que stas se encuentran explicita e implcitamente a lo largo y ancho detoda la legislacin pertinente sobre la materia, lo que puede generar interpretaciones ambiguas yarbitrarias, instaurndose un ambiente de inseguridad jurdica.

Finalmente, se seala que la autoridad de salud podr disponer una o mas medidas de seguridad alos establecimientos pblicos y privados de salud, encontrndose entre ellas el de dejar en suspensola calidad de establecimiento acreditado para realizar trasplantes de rganos y/o tejidos y otrassanciones que a criterio de la Autoridad de Salud se consideren necesarias para impedir que se sigacausando dao a los usuarios de los servicios pblicos y privados de salud.

Lima, octubre del 2010

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