artículo sobre responsabilidad penal en la transmisión del vih

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Artículo que desarrolla, a través de jurisprudencia y opiniones técnicas de organismos especializados, una argumentación a favor de la posición de no penalizar la infección de VIH al ser un asunto muy difícil de determinar médicamente y que sólo abona a la estigmatización de las personas con VIH y a la negación del ejercicio de su sexualidad

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Cuando se tiene relaciones sexuales con personas viviendo con el VIHPor: Crissthian Manuel Olivera Fuentes (comunicador social y activista gay en derechos humanos)

Introduccin El ejercicio de la sexualidad es casi siempre complicado y complejo. Para los gays y las mujeres suele ser as todava. Un elemento que juega un importante rol es el tema de las relaciones de poder inequitativas entre quienes intervienen en una relacin sexual. Variables como la raza/etnia, la condicin social y econmica, el grado de masculinidad o feminidad, el rol sexual, la identidad de gnero, etc., condicionan la manera en que nos relacionamos como seres sexuados. Una realidad ms frecuente de lo que queremos aceptar es el vnculo sexual establecido entre personas serodiscordantes, es decir, entre quienes viven con el VIH y quines no lo tienen. Cuando una persona sin VIH (o que no tiene un diagnstico positivo oficial, ms concretamente) se entera que ha mantenido relaciones sexuales con otra que saba que lo tena y no se lo dijo (o minti sobre su seropositividad) se originan usualmente una serie de reclamos producto del impacto que dicha revelacin supone. La constante es por qu no me lo contaste? Y es que muchos piensan que el riesgo de contraer VIH hubiera sido menor o nulo si su compaero/a le hubiera mencionado antes del contacto sexual su condicin de portador. La persona que se asume seronogativa puede sentir que se vulneraron sus derechos y/o que se le expuso a un riesgo, pero es ms que probable que saba antes del contacto sexual qu es el VIH, cmo se transmite y las maneras de prevenirlo. En principio, una persona no necesita saber del estado serolgico de su pareja sexual para tomar decisiones vlidas, pero es preciso reconocer que estas decisiones a veces se toman estando las personas en una situacin social de inferioridad o subordinacin. Es conveniente recordar que es un derecho de las personas viviendo con VIH/SIDA (PVVS) el revelar o no su condicin de salud, a quin contrselo, cundo y por qu, y desde luego enfrentar las consecuencias que se puedan

derivar1. Todos debemos recordar que la actividad sexual con cualquier persona implica la mayora de las veces riesgos de mayor o menor consideracin. Por eso, casos de transmisin imprudente del VIH no deben ser penalizados, tal y como ocurri en uno que veremos ms adelante2. De ningn modo es una obligacin para la PVVS revelar su situacin (excepto orden judicial). El cuidado de la salud sexual es fundamentalmente personal e individual, nadie puede delegar o trasladar esa responsabilidad en el otro. No con esto quiero decir que no haya co-responsabilidad, pero el nfasis del cuidado est, desde mi punto de vista, en la propia persona. Pero respecto de lo que es seguro y lo que no lo es, es donde precisamente hay desencuentros y discrepancias que no siempre son conciliables ni negociables. La falta de una comunicacin adecuada antes y/o durante el encuentro sexual3 hace posible que las personas no sean conscientes de la valoracin discrepante de determinadas prcticas sexuales, lo que para uno puede ser seguro para el otro no. Por ejemplo: por un lado tenemos a una PVVS que sabe que no tiene ninguna otra infeccin de transmisin sexual (ITS), que no presenta ninguna herida en los genitales, que tiene una carga viral indetectable (menos de 500 copias del VIH por ml. de sangre) debido a que toma tratamiento antiretroviral y que cree firmemente que el sexo oral no contagia de VIH 4, sobre todo si hace que su compaero/a no tenga contacto directo su glande, fluido preseminal ni semen. Por otro lado tenemos a su compaero/a que cree que a travs del sexo oral si se contagia el VIH, independientemente de cualquier condicin. En este tipo de casos al menos, el tema de la opinin y valoracin personales tienen un rol importante y por eso es primordial romper con los esquemas de relacionamiento opresivos y que haya una buena comunicacin para llegar a1

Segn el trptico Vive bien informndote. Aprendiendo a vivir con el VIH/SIDA de la Direccin de Salud I del Callao del Ministerio de Salud (sin fecha, entregado en febrero de 2007), si piensas en decirle tu condicin de seropositividad a alguien debes considerar hacerlo en un sitio cmodo y privado, estar preparado para contestar preguntas y aceptar la reaccin de dicha persona ya sea enojo o el deseo de quedarse solo(a). Al igual que t necesita tiempo para ajustarse a la noticia. 2 Por ejemplo, aun cuando sepamos cmo se usa el preservativo, existe un riesgo de que se rompa en una relacin penetrativa anal, sobre todo si no se usa lubricante, o que en un contacto de sexo oral impetuoso los dientes terminen por rasgar el profilctico. Por eso la insistencia en la prevencin del VIH/SIDA de usar correcta y sistemticamente (en todas las relaciones sexuales) el condn. 3 Motivada por la falta de autoestima u otros asuntos de orden psicolgico y de personalidad; por la costumbre de vivir una sexualidad reprimida en una sociedad an homofbica y machista y sin libertad de poder decidir, hablar y negociar abiertamente (vulnerabilidad social y de gnero); por algunos factores socioeconmicos; por el a veces inconsciente juego de roles y poderes que se establece entre quienes intervienen en el encuentro sexual y que termina por determinar dominados y dominadores, oprimidos y opresores, maltratados y maltradadores, violentados y violadores. 4 El contagio por esta va es poco probable porque la saliva tiene poca concentracin de virus y al mismo tiempo componentes que lo neutralizan. As lo aseguran diversas investigaciones y publicaciones alrededor del mundo, que indican adems que no hay reportes seguros y comprobables del contagio oral.

prcticas sexuales que aseguren a todos los involucrados, sin coercin, violencia, imposicin ni miedo. Si bien nuestra Constitucin establece en su artculo 7 que Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa, esta contribucin a las que todos estamos llamados tiene sus lmites un marco de actuacin. As por ejemplo, la Ley N 26626 (Ley CONTRASIDA) reconoce derechos fundamentales para las PVVS como la autonoma, la confidencialidad y la nodiscriminacin. La legislacin peruana no establece agravante, atenuante o justificante por ser seropositivo. El VIH tendra que ser tratado penalmente dentro de los delitos generales, situacin que no debera cambiar si se tiene en cuenta que las Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas se pronuncian en contra de delitos especficos sobre el VIH debido a que estigmatizara directamente a las PVVS y a los grupos asociados al VIH/SIDA en el imaginario colectivo, adems de ser contrario al principio de igualdad ante la ley. El Cdigo Penal establece en su artculo 289 (Libro Segundo Parte Especial Delitos. Ttulo XII: Delitos Contra la Seguridad Pblica. Captulo III: Delitos Contra la Salud Pblica) que El que a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena no ser menor de diez ni mayor de veinte aos. Nuestra legislacin no dispone, como otras, la posibilidad de sancionar el delito de exposicin al riesgo, que en este caso se aplicara al caso de transmisin al VIH. El artculo 125 del Cdigo Penal (Libro Segundo Parte Especial - Delitos. Titulo I: Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud. Captulo IV: Exposicin a Peligro o Abandono de Personas en Peligro) es muy preciso en su aplicacin al sealar que El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos (el subrayado es mo).

Casos5 Respecto a la responsabilidad penal en la transmisin real o en la exposicin al riesgo de transmisin del VIH hay ya varios casos pblicos llevados ante los tribunales en otros pases. Uno de ellos fue el de Ana G. F. contra Francisco Javier C., en Santa Cruz de Tenerife, Espaa. En mayo de 1993 Ana obtuvo un resultado positivo al VIH, dos meses antes haba conocido a quien acus del contagi por va sexual, un miembro del Ejrcito que acababa de ser destacado a dicha ciudad y que no le inform de su condicin de seropositividad ni mantuvo prcticas de sexo seguro con ella. En 1995 Francisco fue condenado a un ao de prisin menor y a indemnizar a Ana con un milln y medio de pesetas (9 mil euros), monto que ascendera a 8,5 millones si ella desarrollaba la enfermedad. En 1997 la Corte Suprema ratific la sentencia. El 2004 Mara del Mar T. G. fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a seis aos de prisin por transmitir deliberadamente por va sexual el VIH a su ex novio Jos Luis, adems de indemnizarle con 100 mil euros. Ellos se conocieron en junio de 1997 en el pabelln psiquitrico del hospital Getafe. Dos aos antes Mara del Mar fue diagnosticada positiva y call su condicin hasta abril de 1999, cuando se enter que el VIH se transmite sexualmente. Sin embargo, ella le asegur que se haba enterado de su condicin de portadora tres meses antes. Jos Luis se enter de la verdad cuando su relacin sentimental ya haba acabado.5

Adicionalmente a los casos reseados en este acpite, hay otros dos sonados casos de transmisin intencional del VIH por va no sexual. El primero es del enfermero britnico Brian Stewart, quien el 6 de febrero de 1992, tras separarse de su esposa, inyect a su hijo de 11 meses con el virus para librarse de los 267 dlares mensuales que deba pasarle por pensin alimentaria. l, aprovechndose de la ausencia de la madre (Jennifer Jackson), rob una jeringa del laboratorio del hospital Saint Louis donde trabajaba para inocular el VIH a su hijo. La pareja se haba separado antes del nacimiento del nio, l negaba ser el padre pero los exmenes de ADN demostraron lo contrario. Stewart fue arrestado dos aos despus de los hechos. Fue condenado el 31 de agosto de 1999 por intento de asesinato a cadena perpetua en el condado de St. Charles, Missouri, EE.UU. Para entonces el nio tena 7 aos y estaba en la fase terminal de la infeccin por VIH (SIDA). El otro caso es el de cinco enfermeras blgaras y un mdico palestino sentenciados el 2004 por el Tribunal Supremo de Libia a pena de muerte (fusilamiento) por contagiar intencionalmente a 426 menores de edad. Ellos fueron acusados en 1999 de infectar a los nios mientras trabajaban en el hospital Al-Fateh de la ciudad de Benghazi. El mismo Tribunal orden la reapertura del proceso y el 19 de diciembre de 2006 el Tribunal Penal de Trpoli reiter la sentencia. 52 nios ya han fallecido a causa del SIDA y casi la mitad tambin resultaron infectados con hepatitis B o C. Durante los dos procesos los acusados estuvieron presos y se les neg la libertad bajo fianza. En el primer juicio dos enfermeras y el mdico reconocieron haber infectado intencionalmente a los nios, pero en el segundo dijeron que sus confesiones fueron obtenidas mediante tortura y que firmaron sus declaraciones en rabe, un idioma que no dominaban. En ambos procesos Luc Montaigner, uno de los descubridores del VIH, indic que la presencia del virus en el hospital poda remontarse a 1997 debido a las deficitarias condiciones sanitarias del nosocomio, es decir, un ao antes que los acusados iniciaran su labor all. La Unin Europea pidi a Libia que reconsidere el fallo. Amnista Internacional acus a ese pas de asesinar a inocentes en vez de asumir la responsabilidad de la incorrecta gestin del hospital. El Programa Conjunto de las Naciones Unidas Contra el VIH-SIDA (ONUSIDA) tambin hizo un llamado a Libia a revisar la sentencia pues algunas pruebas cientficas no fueron tomadas en cuenta por lo que crecen dudas en torno a la conclusin alcanzada por la Corte (http://www.afrol.com/es/articulos/23448, tomado el 02/02/07).

El 29 de junio de 2006 el Juzgado Penal nmero 17 de Barcelona conden por lesiones dolosas y homicidio por imprudencia grave (con agravante de parentesco) a G. F. N. (de 74 aos de edad) a tres aos de crcel y el pago de 48 mil euros por daos morales a los cuatro hijos de R., la pareja sentimental del sentenciado y que muri el 2003 a causa del VIH. Ellos se conocieron el 2002 en un baile y convivieron maritalmente entre agosto y noviembre de ese ao, sin que el condenado revelara que tena VIH desde haca ocho aos, ni practicara sexo seguro con la fallecida. Segn la jueza que dict sentencia, el acusado neg tener relaciones sexuales con la vctima y dijo haberle comunicado su condicin de seropositivo. Sin embargo, los exmenes mdicos demuestran que ella fue infectada poco antes de su muerte por una persona sometida a tratamiento antiretroviral, como era el caso del acusado. El testimonio del mdico de la vctima fue crucial, pues declar que en consulta G. F. N. admiti haber mantenido relaciones sexuales sin precaucin con ella. En marzo de 2005 en Londres se conden a Feston Konzani a 10 aos de prisin y ser deportado a Malawi cuando salga de ella por infectar a tres mujeres con el VIH mediante sexo sin proteccin. Su apelacin fue desestimada por el Tribunal de Apelacin de esa ciudad con el argumento de que las mujeres fueron engaadas por l, en tanto la defensa peda que se analizara el tema del consentimiento y si Konzani tena conciencia de culpabilidad. El 14 de octubre de 2003 el jurado de un tribunal de Londres encontr culpable a Mohammed Dica de graves daos corporales biolgicos por haber infectado sexualmente a dos mujeres con el VIH. El 3 de noviembre fue condenado. Las mujeres saban de su condicin antes de tener relaciones sexuales con l. Sin embargo, el jurado determin que Dica haba inducido a su primera vctima a tener relaciones sin proteccin asegurndole que se haba hecho la vasectoma y que a la segunda (identificada como Deborah) le hizo promesas de amor y la convenci de dejar su pareja antes que ella se enterara de su condicin de VIH+6. El juez Nicholas Phipot rechaz la libertad bajo fianza y que se le hiciera al acusado un examen psiquitrico. Este es el primer caso penal por transmitir intencionalmente el VIH en Ingalaterra y Gales con sentencia condenatoria, y el primero en ms de un siglo por contagiar a otras de una enfermedad transmitida por va sexual. El caso se volvi a juzgar el 2005. En agosto de 2006 un homosexual acusado de contagiar imprudentemente el VIH a su pareja se convirti en la primera persona en Reino Unido en ser absuelta por esta clase de delito. Las pruebas cientficas empleadas demuestran que no se puede probar la transmisin directa de una persona en particular a otra. La doctora Anna-Mara Geretti, especialista en virologa clnica del Royal Free Hospital, dijo que (La evidencia) puede mostrar que dos personas estn infectadas con virus similar pero eso no prueba que A se lo

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Ambos argumentos rebatibles pues la vasectoma evita el recorrido de los espermatozoides a la uretra y por lo tanto impide el embarazo, pero no elimina los lquidos seminales, en donde est presente el VIH. En tanto que condenar a alguien por un juramento de amor es francamente inverosmil.

pas a B. Puede haber una cadena de transmisin donde cuatro o cinco personas estn infectadas con un virus similar7.

En Helsinki (Finlandia) Steven Thomas fue condenado en 1997 a 14 aos de crcel por 17 intentos de asesinato, que era la cantidad de mujeres con las que tuvo relaciones sexuales sin proteccin y sin indicarles que era seropositivo. En Per, no existe precedente, al menos conocido, de un caso judicial de transmisin o exposicin al VIH. Sin embargo, los casos que se han ventilado en nuestro Poder Judicial son referidos a la tenencia de los hijos e hijas de padre y/o madre seropositivo/a, ya sea por separacin de stos o al momento de quedar hurfanos los nios de alguno de los padres. La seropositividad ha sido invocada como una de las razones por las que el padre o madre seropositivo o su respectiva familia no debera gozar de la tenencia de los hijos, lo cual es atentatorio contra la dignidad humana porque la condicin de salud no es prueba alguna en esta materia y menos justificacin vlida para ser o no buen padre o buena madre8. Consideraciones Penales9 Respecto a la poltica para las sanciones penales por transmisin del VIH (o en su defecto para los casos individuales), el ONUSIDA propone algunos principios rectores. En primer lugar que para determinar responsabilidad penal hay que sustentarse en: a) la mejor prueba disponible en relacin con las formas de transmisin del VIH, y, b) en los niveles de riesgo (slo un riesgo significativo puede ser penalizado legtimamente y debe basarse en datos consistentes, dependiendo de la actividad que est involucrada: sexo oral sin preservativo, sexo anal con preservativo, etc.). Tambin que cualquier respuesta jurdica o poltica al VIH/SIDA debe enmarcarse dentro de las normas internacionales de derechos humanos10.7 8

http://www.eldiario.net/noticias/nt060920/8int.php?pag=8_08int.html, tomado el 05/02/07. Gutirrez Guerrero, Jhon, Informe sobre la situacin del VIH/SIDA y derechos humanos en Per para el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones emanadas de la Declaracin de Compromisos en la Lucha Contra el VIH/SIDA, 26 de mayo de 2003. 9 La mayor parte de las ideas aqu expuestas han sido tomadas de: ONUSIDA, Derecho penal, salud pblica y transmisin del VIH: un documento de opciones de poltica, Ginebra, junio de 2002, 56 p., (Coleccin Prcticas Optimas del ONUSIDA. Material Fundamental).

Usar el derecho penal indiscriminadamente tiene el peligro de generar una percepcin errnea en la poblacin de cmo se transmite el VIH y se puede llegar a sentencias graves cuando en realidad no existi un riesgo significativo de transmisin. En muchos pases se han presentado cargos graves e impuesto duras e insensibles condenas contra personas VIH+, ya sea por morder, escupir o rasguar, a pesar que est demostrado cientficamente que en estos casos el riesgo es considerablemente reducido o ciertamente nulo. El estigma respecto al VIH y a las PVVS podra operar en estos casos para que las sanciones se materialicen entre los ms marginados social, cultural y econmicamente. Curiosamente los sentenciados Dica y Konzani, cuyos casos ya fueron reseados, son de origen africano o del Medio Oriente, se habr entrecruzado el racismo o la xenofobia ac? Si bien se dice que una poltica de penalizacin podra ser contraproducente porque genera una falsa sensacin de seguridad, casos individuales con sentencia condenatoria (sobre todo si es injusta o no se ha seguido los lineamientos correctos) tambin podra fomentar la idea que la responsabilidad est en los otros, es decir, en los seropositivos, retroalimentando nuevamente el estigma. Derek Bodell, director de la Fundacin Nacional de SIDA del Reino Unido, declar en relacin a la sentencia del caso Dica que "Tratar casos como ste como una ofensa criminal no impedir que tales incidentes ocurran en el futuro -al contrario, podra ser contraproducente. La gente que est infectada con el virus VIH debe sentirse libre de divulgar su condicin sin miedo a ser rechazada o discriminada"11. Al juzgar casos de transmisin/exposicin al VIH se debe procurar no ser intrusivos, es decir, no invadir innecesariamente la vida personal de los acusados, perdindose por ejemplo la confidencialidad de sus consultas y/o10

Directriz N 4: Los Estados deben reexaminar y reformar las leyes penales y los sistemas penitenciarios para que concuerden con las obligaciones internacionales de derechos humanos y que no se apliquen indebidamente a los casos de VIH/SIDA ni se utilicen contra los grupos vulnerables. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el ONUSIDA, El VIH/SIDA y los derechos humanos Directrices internacionales, 1998, Nueva York y Ginebra. 11 http://news.bbc.co.uk/low/spanish/science/newsid_3192000/3192132.stm, tomado el 07/02/06.

historias clnicas en la bsqueda de pruebas, o dndole publicidad meditica a los procesos. Para la demostracin del delito en casos de transmisin real es necesario probar que fue el acusado quien verdaderamente infect al demandante. Los casos de G. F. N. y del homosexual ingls, citados anteriormente, sientan jurisprudencia al respecto. La agresin fsica y la violencia sexual son comportamientos penalizados, as que si stos conllevan un riesgo de infeccin por VIH, el estado serolgico del agresor es irrelevante para determinar si se cometi delito. Si el estado de seropositividad se considerara un agravante, debe sustentarse en pruebas slidas de que realmente existi un riesgo significativo adicional. Una acusacin slo por el hecho de ser VIH+ es discriminatoria. Pero el dilema es se debe sancionar penalmente a la PVVS que no declara su condicin a la pareja sexual? La literatura especializada en esta materia y muchos expertos coinciden en sealar que la sancin penal puede aplicarse a los casos de engao (decir que no se tiene VIH cuando s se tiene, por ejemplo), con el entendimiento que dicho engao atenta contra la libre decisin de la pareja sexual, algo parecido a la coaccin (pero no igual). Sin embargo, la sancin criminal debera aplicarse slo, como ya se ha dicho, en los casos en que hay efectivamente un riesgo significativo de transmisin. Es decir, debe concurrir el engao y el riesgo significativo para hacer viable una pena. La no revelacin del estado de seropositividad no debe ser objeto de sancin penal ya que, terica y racionalmente, las personas pueden decidir no participar en determinada actividad sexual u optar por usar medios de proteccin, sus decisiones no estn mediadas por una mala informacin deliberada12. La lgica que orienta el equilibrio entre los principios rectores es que, en virtud de la autonoma de las personas, El Estado no debe intervenir en decisiones tan privadas como stas, incluso cuando, a sabiendas, tales determinaciones impliquen un riesgo para ellas mismas. Lo contrario supondra que las personas no podran consentir otras actividades como el deporte, intervenciones mdicas (quirrgicas, qumicas), llevar a trmino un embarazo riesgoso, etc. Ya que la intencionalidad es gravitante para juzgar este tipo de casos, el tema de la mente culpable o culpabilidad mental es uno de los elementos decisivos. No todos los grados de culpabilidad mental justifican procesamiento y castigo en todas las circunstancias.12

Hablando en trminos estrictos, la fiscala debe asumir legalmente la responsabilidad de demostrar la falta de revelacin por parte del acusado VIH positivo. De todos modos, la amenaza del procesamiento penal tambin despierta miedo en las personas que viven con el VIH: Si se me acusara, cmo puedo demostrar que mi pareja conoca mi condicin respecto al VIH?. Los detalles jurdicos del peso de la prueba puede que no siempre se entiendan o respeten en el mundo real de los tribunales, y las presunciones y los prejuicios sobre las personas con VIH/SIDA, sobre todo si pertenecen a ciertos grupos que sufren discriminacin, puede representar una carga de facto sobre la persona acusada para demostrar que, de hecho, s que revel su infeccin por el VIH al demandante (cita N 31 de ONUSIDA, Derecho penal, salud pblica y transmisin del VIH: un documento de opciones de poltica, Ginebra, junio de 2002, p. 25).

El Derecho reconoce tres grados de culpabilidad mental: la intencin, la imprudencia y la negligencia. Los casos intencionales son los que ms aparecen en los procesos judiciales de transmisin del VIH, en tanto que para aplicar sancin a los otros dos tipos tendran que demostrarse ciertos factores. En primer lugar, debera definirse jurdicamente un grado de riesgo injustificable, de manera que correr ese riesgo equivalga a una imprudencia criminal. En segundo lugar, para catalogar una negligencia penal se debera demostrar que la conducta del acusado es grave y equivale a una desviacin sustancial del grado de conducta cuidadosa que se espera de una persona normal y razonable. Existe, no obstante, un riesgo significativo de que los sesgos y las arbitrariedades infecten el proceso cada vez que la imprudencia sea el elemento mental aplicable en los casos de SIDA () Conceptos como imprudencia y negligencia ponen de manifiesto una psicologa comn, una serie de conceptos comunes, una forma comn de ver el mundo. Sin embargo, una de las realidades destacadas por la epidemia del VIH es que no siempre nos identificamos con xito con otros, o comprendemos la experiencia vivida por personas muy distintas a nosotros. Concretamente en el caso de la adopcin de riesgos en las relaciones sexuales, existe un peligro palpable de que los miembros del jurado aporten al proceso de evaluacin imgenes preexistentes de los grupos ms estrechamente identificados con el SIDA, as como actitudes predeterminadas frente a esos colectivos () Existe el riesgo de que los miembros del jurado estn predispuestos a considerar a los acusados VIH positivos como anormales, antisociales e imprudentes13. Ms all del grado de culpabilidad mental suficiente para admitir responsabilidad penal, existe el principio de conciencia material, es decir, una persona tiene que haber comprendido las consecuencias materiales de su comportamiento par ser encontrada responsable. En el caso del VIH/SIDA, la persona seropositiva tiene que comprender que el VIH es un virus transmisible y cmo se transmite, en suma tiene que entender que un determinado comportamiento suyo poda causarle la infeccin a otra persona y de esa manera perjudicarla. Lamentablemente no todas las personas seropositivas son informadas al detalle, correcta y cientficamente, qu tipo de actividades conllevan riesgos grandes, moderados, leves o nulos. En nuestro pas, al igual que en los operadores de justicia, el personal de salud tambin tiene prejuicios y/o no est13

Dalton, H. L. Criminal Law in: S. Burris, H. L. Dalton, J. L. Miller & Yale AIDS Law Project (eds.), AIDS Law Today: A New Guide for the Public, New Haven: Yale University Press (citado en ONUSIDA, Derecho penal, salud pblica y transmisin del VIH: un documento de opciones de poltica, Ginebra, junio de 2002, p. 41 - 42).

bien capacitado, hecho al que se suma que muchas veces se sienten con el derecho de tutelar, vigilar y controlar la sexualidad de los pacientes, al punto de casi negarles una vida sexual. No en vano, de los casos atendidos por los Centros de Prevencin y Resolucin de Conflictos en Salud (CEPRECS), el 31% son de maltrato y el 28% por falta de informacin14. Finalmente, debemos advertir que enviar a prisin a una PVVS no garantiza en modo alguno que no transmita la infeccin a otras personas. En ms, se sabe por diversos estudios a nivel mundial y nacional que las crceles constituyen uno de los lugares de mayor riesgo de transmisin por las condiciones que presentan, entre otras, la falta de acceso a medios de prevencin, las visitas conyugales, la violencia, los tatuajes, las drogas y el alcohol. Derecho versus Cultura y Sociedad Probablemente el objetivo ms importante del derecho penal en el contexto de una enfermedad epidmica es la disuasin. Lo mejor que puede esperarse es que la amenaza de sanciones penales disuada a las personas de adoptar riesgos irracionales que podran transmitir el virus. Es poco probable que el derecho penal sea un vehculo de disuasin de este comportamiento. En la mayora de casos en que se ha utilizado el derecho penal (contra personas con el VIH) no hubo motivo ni planificacin previa. El comportamiento espontneo impulsado por la angustia, la desesperacin o la pasin humanas es difcil de prevenir15 (el subrayado es mo). La sexualidad es un comportamiento humano complejo altamente resistente al cambio mediante medidas penales. Suele ocurrir que una transmisin/exposicin al VIH tiene ocasin sin testigos, el vnculo entre las personas est lleno de complejidades. Interviene la psique individual de cada participante, su universo cultural, su situacin emocional en el momento concreto de la actividad sexual, el tipo de relacin establecida, etc. El lenguaje verbal y el corporal se unen, no se dicen algunas cosas y otras se sobreentienden o se asumen unilateralmente. Por eso es difcil probar en un proceso judicial qu dijeron demandante y demandado respecto: al propio estado serolgico, al grado de conocimiento respecto a su estado serolgico y el de la pareja, su nivel de conocimiento de cmo se transmite o no el VIH y los niveles de riesgo que es capaz de consentir o consinti. No es el objetivo de este documento incentivar la impunidad en los casos de transmisin del VIH, pero creo que el Derecho debe nutrirse y entrar en dilogo con otras disciplinas que abordan un mismo tema desde otros enfoques, propuestas y perspectivas. Desde una lgica totalmente racional, que es lo que parece plantearnos el Derecho en estos casos, las personas podemos tomar nuestras decisiones razonadamente, en teora, tenemos la oportunidad de14

Ros Barrientos, Mario, Sistema de quejas y reclamos para el ejercicio del derecho a la salud, Asociacin Peruana de Derecho Sanitario (APDS), el documento elaborado en Power Point no consigna fecha. 15 Gostin, L. The Politics of AIDS: Compulsory State Powers, Public Health and Civil Liberties, Ohio State Law Journal, 1989, 49:1017 (citado en ONUSIDA, Derecho penal, salud pblica y transmisin del VIH: un documento de opciones de poltica, Ginebra, junio de 2002, p. 23).

hacer un anlisis costo/beneficio de los perjuicios que puede provocarnos (o provocar en otros) nuestros comportamientos. Pero no podemos asumir el riesgo como el resultad de acciones individuales y aisladas, si bien este concepto nace del mbito probabilstico y la Estadstica. Varios investigadores de las Ciencias Sociales, como Mary Douglas por ejemplo, postulan que el riesgo debe analizarse desde las percepciones culturales y la interaccin social, lo contrario sera desculturalizar a los sujetos. Por lo tanto, la percepcin y eleccin de los riesgos son parte de la cultura. Los clculos que las personas hacemos no son cien por ciento racionales, estn mediados por culpas, exigencias, roles, identidades, lmites, aspiraciones, prioridades, todas stas caractersticas delimitadas por el grupo. Las motivaciones y necesidades humanas, moldeadas muchas veces por el contexto, la cultura y la sociedad, enmarcan las actividades sexuales. Esto hace que muchas veces los participantes de un encuentro sexual desarrollen su comportamiento con un limitado control sobre las formas de prevenir el contagio del VIH u otras ITS, o que consideren que tomar una medida de precaucin toma mucho tiempo en un contexto determinado o interrumpe el momento sexual, por ejemplo, un encuentro homosexual en un cuarto oscuro16 sin poca capacidad para la negociacin, en donde prevalece lo furtivo, la clandestinidad y el anonimato. En Per, un estudio con hombres homosexuales con identidad femenina tradicional (hegemnica) ha demostrado que ellos mismos se autodiscriminan en sus discursos y prcticas, otorgndoles una valoracin moral negativa a su status y acciones, las cuales no encuadran dentro de la imagen de mujer que tienen como modelo aprendido y a la que aspiran ser pero no pueden. Esto les da la percepcin de que no tienen nada que perder (inmunidad, negacin del riesgo) y les motiva a crear estrategias que de algn modo les permita hacer realidad sus deseos, como mantener econmicamente al compaero y satisfacer sexualmente ms a aquel que a s mismo, poniendo el cuidado sexual en un segundo plano respecto a la proximidad emocional y sentido de pertenencia que les da este tipo de relaciones en las cuales invierten mucha carga emocional, aunque sean sexuales y momentneas.16

Cuarto oscuro es una habitacin sin iluminacin y en donde no se permite que sta exista. All se establecen contactos homosexuales que pueden ir desde slo tocar o dejarse tocar hasta sexo penetrativo en grupo. La idea es que precisamente no haya un reconocimiento de los otros, muchas veces no slo fsicamente sino en tanto personas. Es cada asistente a dicho lugar el que determina la relacin que establece con el espacio y los dems concurrentes, y puede ser desde asumir polticamente eso como un acto de subversin sexual o en los casos ms patticos el nico modo de reracionamiento que admiten debido a la represin, en donde con el encuentro sexual se pretende llenar temporalmente la carencia de afecto.

El ano se transforma en la metfora de la condicin homosexual marginalizada. Si se analiza los testimonios se puede ver cmo en cada uno de ellos, es a partir del ano roto, rajado y del pene grande, que rompe que se manifiesta esta condicin. Finalmente el hecho de que por el culo no se sienta placer, ilustra la fuerza de esta metfora y pone de manifiesto el riesgo que puede sobrellevar en la sociedad urbana peruana esta forma de socializacin para la posibilidad de negociacin sexual del VIH/SIDA17. Si el ano no representa para ellos una fuente de satisfaccin y placer, entonces para qu cuidarlo? El texto citado nos revela que se ha comprobado que la intencin (individual) de tener sexo seguro entre los hombres, que tienen sexo con otros hombres, pese a que se da, no llega a cristalizarse de manera efectiva 9, y asegura que se debe a la organizacin cultural y a la culpa social internalizada, que marcan pautas de comportamiento basadas en la homofobia, la pobreza y hasta el racismo. Por otro lado, las mujeres son ms vulnerables culturalmente a contraer el VIH porque se espera que ellas no sepan de sexo y mantengan una actitud pasiva (socavando su capacidad de negociar y decidir). La imposicin cultural de la virginidad, en muchos casos, hace que no busquen informacin sobre su sexualidad para que no se les considere sexualmente activas y las induce a prcticas ms peligrosas como el sexo anal, tambin las coloca en riesgo de violencia fsica y sexual. Otro factor social que vulnera la autonoma y la libertad de las mujeres para decidir sobre su vida y su cuerpo es la dependencia econmica. Tambin podemos agregar que el tratamiento de una ITS, que es un condicionante para adquirir el VIH, puede ser una circunstancia estigmatizante para las mujeres en forma particular, por lo cual prefieren no asistir a un centro de salud para tratarse oportunamente. En casos como estos, el homosexual y la mujer acusados de contagiar VIH seran ms expuestos a vulnerabilidad social si se pensara en una sancin penal como respuesta, no dndoles el Derecho la capacidad real de defenderse. Para Recordar17

Salazar, Ximena (et al), NIMH Collaborative HIV/STI Prevention Trial Group, Influencia del contexto sociocultural en la percepcin del riesgo y la negociacin de proteccin en hombres homosexuales pobres de la costa peruana, En: Cad Sade Pblica, Ro de Janeiro, 22(10), 2006, p. 2097-2104.

Las PVVS deben cuidarse de no reinfectarse. Todos debemos tener en cuenta que hay otras ITS que son fcilmente transmisibles y que siempre es bueno usar el preservativo o barrera de ltex en el contacto boca-pene/vagina, bocaano, pene-ano/vagina, pene-pene y vagina-vagina. La sfilis y la gonorrea por ejemplo se pueden contagiar en un rose del pene con el ano y la hepatitis en un beso negro18. Es importante prevenir las ITS pues la aparicin de alguna de ellas es un condicionante que facilita la infeccin por VIH. Del modo inverso, si se tiene VIH/SIDA deben mantenerse conductas seguras para no adquirir otras ITS pues el tratamiento de stas sera ms difcil. Para Exigir y Promover Ayuda a la prevencin que desde el Estado se provean servicios de salud sexual adecuados y accesibles, lo que incluye precios razonables y conveniente distribucin de preservativos y lubricantes. Una poltica de salud para prevenir la transmisin del VIH/SIDA debe incorporar en sus criterios adems del cuidado, el combatir los prejuicios y el estigma relacionados a esta enfermedad, informar y sensibilizar, educar y atender integralmente a las personas. La sociedad en su conjunto debe promover una cultura sin discriminacin ni violencia (particularmente la sexual) y la desestigmatizacin de la sexualidad (orientacin sexual, placer, uso del preservativo, etc.). Lima, 09 de febrero de 2007

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El beso negro es un beso realizado en el ano con el objeto de estimular sexualmente a la persona que lo recibe y hasta quien lo da. (http://es.wikipedia.org/wiki/Beso, tomado el 08/02/07).