artículo anuario. los restos náufragos como patrimonio cultural subacuático

8/19/2019 Artículo Anuario. Los Restos Náufragos Como Patrimonio Cultural Subacuático

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Autor: Paul Maxwell Hunter

Abogado

Master en Derecho Marítimo, Universidad de Southampton, Inglaterra

Profesor de Derecho Marítimo, Universidad Andrés Bello Artículo en imprenta para el Anuario de Derecho Comercial y Marítimo de la

Universidad de Valparaíso, Volumen 2 del año 2011.

Los Restos Náufragos como Patrimonio Cultural Subacuático

1. Introducción e importancia del tema

La Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001 1 define al Patrimonio Cultural Subacuático como:

“Todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, históricoo arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma

periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como: (i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto

arqueológico y natural;

(ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su

cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y

(iii) los objetos de carácter prehistórico.”

En el presente trabajo se analizará específicamente aquel aspecto del patrimoniocultural subacuático que, a nuestro juicio, tiene la mayor relevancia desde el punto de vistadel derecho marítimo, a saber, la situación jurídica de las naves hundidas, o cualquier partede ellas, y su cargamento. Por lo tanto, en este trabajo las referencias que se hagan al patrimonio cultural subacuático deben entenderse referidas a este aspecto.2

A medida que avanzaba el proceso de investigación – que ha arrojado resultados

muchos más extensos que los permitidos incluir en el presente trabajo – nos hemosencontrado con aspectos del tema que trascienden por mucho lo jurídico, como loshistóricos, arqueológicos, económicos, etc., sólo por nombrar algunos.

En el contexto mundial, existe una permanente pugna entre aquellos que prefierenun marco regulatorio que facilite las investigaciones, permisos, extracciones y eventualcomercialización de los restos náufragos que se encuentren, y aquellos partidarios denormas más restrictivas y proteccionistas de lo que se descubra bajo el mar, y que seamparan en consideraciones principalmente patrimoniales y de conservación.

1 31ª Conferencia General de la UNESCO de 02.11.2001, que entró en vigencia el 02.01.2009.2 Artículo 1 (a) (ii) de la Convención UNESCO 2001.

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Sin embargo, en muchos casos, el destino de las naves hundidas y su carga no es un problema de interpretación de normas, sino que la legislación del país es escasa o a vecesnula, lo que hace aún más intensa la discusión. En efecto, la importancia de un adecuadotratamiento normativo en esta materia contrasta con legislaciones a veces débiles e

insuficientes, que no parecen estar a la altura de la realidad actual.

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El tema hoy se ha tornado especialmente trascendente debido a los avances

tecnológicos4 que permiten efectuar localizaciones, remociones y extracciones de pecios5 subacuáticos. Así, este tema, que inevitablemente invita a pensar en “tesoros subacuáticos”,lleva a constatar la existencia de un cúmulo de intereses de variada índole que se van a verentremezclados con cuestiones como la determinación del lugar en que se encuentre la navehundida y su carga (mar territorial, plataforma continental, aguas abiertas ointernacionales); los abanderamientos de las naves hundidas; el tiempo que llevansumergidas; etc. En definitiva, se trata de un escenario nuevo, inconcebible hace unos pocos años, y que convierte, ya la investigación, ya el expolio de los pecios, en unaactividad lucrativa, pero que al mismo tiempo está logrando hacer resurgir la conciencia deun interés cultural, patrimonial o, sencillamente, arqueológico, amén de toda una regulacióndispar, que parece hallarse en franca distonía frente a la realidad plural que se impone. 6

Las nuevas tecnologías han permitido que cada vez con mayor frecuencia los restosnáufragos sean extraídos por privados, que en la mayoría de los casos los sacan del mar conel objeto de venderlos, y ocurre que no todos los que extraen han efectuado unainvestigación científica, o se han preocupado de su conservación, o publican los resultadosde sus investigaciones. De hecho, lo más común es que el material sea vendido,dispersándose así su capital cultural. Debido a que muchos Estados normalmente carecende recursos para el rescate de las naves hundidas y para el manejo del material, parece sernecesario incluir el componente privado-comercial en todo marco regulatorio que existasobre el patrimonio cultural subacuático.7

Chile no escapa a estos conflictos. Es así como hoy contamos con una normativa

que ha dado lugar a diversas interpretaciones en materia de “pecios”, y tal como ocurre enla mayoría de las legislaciones del mundo que regulan el tema de la propiedad sobre losrestos náufragos, se genera un debate permanente entre intereses cruzados, generalmenteconcentrado entre Estado, científicos y otros particulares.

3 Sobre esta realidad comenta Mariano Aznar Gómez ( La protección internacional del patrimonio culturalsubacuático, con especial referencia al caso de España, pág. 33): “Sobre el patrimonio cultural subacuático

se ciernen una serie de circunstancias negativas que, aceleradas, por recientes, imparables y exponencialesavances tecnológicos, ponen en serio peligro su protección”.4 Por ejemplo, China desarrolló un sumergible tripulado capaz de descender hasta 7 mil metros de profundidad (noticia aparecida en El Mercurio de Santiago con fecha 25.10.2010, cuerpo A, pág. 5).5 “Pecio. (Del b. lat. pecium). m. Pedazo o fragmento de la nave que ha naufragado o porción de lo que ellacontiene. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, pág. 1554.6 Fernández Domingo, Jesús Ignacio, Los Tesoros del Mar y su Régimen Jurídico, pág. 14.7 Vadi, Valentina Sara, Investing in Culture: Underwater Cultural Heritage and International Investment

Law, pág. 853.

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El objetivo de este trabajo es presentar un tema que resulta tan apasionante en su

origen, como conflictivo en su resolución, debido a los problemas que se generan a partirdel régimen jurídico que en Chile regula la propiedad sobre los restos náufragos. Nuestra

normativa, al igual como ocurre en la mayor parte de las legislaciones del mundo en que se pretenda regular esta materia, no permite satisfacer plenamente a todos los interesados en eltema.

2. La propiedad sobre los pecios o el inicio del conflicto

Tal como se señaló en la introducción del presente trabajo, el objetivo es concentrarel análisis en la problemática del régimen jurídico que en Chile regula la propiedad sobrelos pecios y sus cargamentos.

Si de propiedad sobre los pecios y sus cargamentos se trata, resulta necesarioanalizar cómo se compatibilizan (o no) las normas en comento con el modo de adquirir“ocupación”.

Para tal efecto, por ocupación entenderemos el modo de adquirir el dominio de lascosas que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada dela intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida porlas leyes ni por el Derecho Internacional.8

No es posible concebir las naves hundidas y su cargamento como res nulluis o cosas

que nunca han pertenecido a alguien. Más difícil es determinar si una nave y su carga seránres derelictae o bien especies muebles al parecer perdidas. En efecto, puede existirdesconocimiento al momento de calificar naufragio de abandono voluntario o fortuito.

Al respecto, nuestro Código Civil señala reglas distintas para las especies al parecer perdidas, esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies náufragas, esto es, lasque se pierden en el mar.9 Conviene aquí hacer una distinción entre las “especiesnáufragas” aludidas, entendidas como las cosas que el mar “arroja” a la playa y que son provenientes de un naufragio; y por otra parte los “restos náufragos”, entendidos como los bienes que se “extraen” de una nave hundida o del fondo del mar,10 siendo estos últimos losque constituyen el objeto de nuestro análisis.11

8 Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, pág. 143.9

Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, ob. cit., pág. 162.10 Maxwell Hunter, Paul, “ El Convenio Internacional sobre la Remoción de Restos Náufragos de 2007 y lasituación de Chile en esta materia” en “Anuario de Derecho Comercial y Marítimo”, pág. 182. Sobre laremoción de restos náufragos que no son monumentos históricos, ver los artículos 132 y 141 de la Ley de

Navegación y el Reglamento para la aplicación del Artículo 137 de la Ley de Navegación (D.S. Nº 6, D.O. de06.06.2001).11 A las “especies náufragas” se aplicará lo dispuesto en los artículos 635 a 639 del Código Civil chileno(recibiendo aquí un tratamiento especial en su calidad de especies al parecer perdidas), la Ley de Navegacióny las demás especiales relativas a la extracción de especies náufragas.

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La invención o hallazgo12 es mencionada por nuestro legislador como una especie

de ocupación, y a su vez el descubrimiento de un “tesoro” es considerando una especie deinvención o hallazgo y es definido por nuestro legislador de la siguiente manera: “Se llama

tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre hanestado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su

dueño.”13

Es justamente el tesoro, y no tanto las naves hundidas, el que genera un atractivo

comercial en la extracción de los restos náufragos, pues se apunta directamente alcargamento que la nave hundida haya estado transportando al momento de su hundimiento.

Al definir “tesoro”, nuestro legislador – en línea con otras legislaciones – se r efierea objetos que están “escondidos”, o como señala el Código Civil español, “ocultos”,14 encircunstancias en que los tesoros descubiertos en el mar no parecen estar escondidos uocultos, sino que son de difícil localización, pues están bajo el mar. Al respecto, ¿puedehablarse de algo oculto sólo porque no hay certeza del lugar exacto del naufragio? 15

Lo anterior demuestra que los tesoros que se encuentran en el mar están revestidos

de una naturaleza distinta de aquellos que se puedan encontrar en tierra, razón que confirmala no aplicación de la ocupación a los restos náufragos, pues como se señala a propósito delcaso español, a diferencia de lo que ocurre con la ocupación en tierra que se limita alhallazgo y la aprehensión, en el caso de los restos náufragos además existe un rescate desdeel mar. Pareciera entonces que hasta el momento de su descubrimiento, no podemos hablarde titularidad, ni tampoco y por ende, de ocupación. Esta vendría después, una vez que sehaya producido el rescate del pecio de que trate, aunque como señala Pantaleón, “esopinión totalmente dominante en el derecho comparado la de la absoluta preferencia del

descubridor del tesoro sobre el primer ocupante no descubridor ”.16

De hecho, con el objeto de establecer quién goza del dominio sobre el tesoro

encontrado, nuestro legislador distingue entre tesoros descubiertos por el propietario delsuelo en que se encuentra o si lo ha descubierto un extraño y, en este último caso, si lo ha

12 Artículo 624 del Código Civil chileno: “ La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual elque encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no

presentan señales de dominio anterior.

Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se

arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la

nave.”13 Artículo 625 del Código Civil chileno.14 Artículo 352 del Código Civil español: “Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósitooculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos cuya legítima pertenencia no conste”.15 Fernández Domingo, Jesús Ignacio, ob. cit., pág. 33.16 Fernández Domingo, Jesús Ignacio, ob. cit., pág. 35, citando a Pantaleón Prieto, en “Comentarios al CódigoCivil y Compilaciones forales”, Dirigidos por M. Albaladejo, T. VIII-I, EDERSA, Madrid, 1987, pág. 40.

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hecho por caso fortuito o con permiso del dueño del terreno, o bien si lo hizo contra o sin permiso del dueño del terreno.17

Si bien estas distinciones pueden entenderse aplicables a tesoros descubiertos en

tierra, en el caso del mar, la situación es distinta. Algunas legislaciones, como la chilena,tienden a impedir que prospere la ocupación como modo de adquirir el dominio sobre unresto náufrago.18 En el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, que reconocetitularidad de ese país sobre lo pecios abandonados que se hallen dentro de las aguas territoriales de un Estado (dentro del mismo país), al que se transfiere dicha titularidad,19 siempre que se cumplan ciertos requisitos, como probar el abandono que haya hecho el queera su dueño.20 En otros casos, el derecho sobre la nave hundida lo retiene quien haya sidosu dueño al momento del hundimiento, y permanece bajo la jurisdicción del Estado de su pabellón si se encuentra fuera de aguas territoriales de otro Estado.21

Una clara demostración de las complejidades a que está expuesto este tema lo

advertimos en el caso de la nave de bandera española “ Nuestra Señora de las Mercedes”,en que un juez de primera instancia, de Tampa, Florida, Estados Unidos de Norteamérica,ordenó que la empresa cazatesoros norteamericana “Odyssey Marine Exploration”

17 Artículo 626 del Código Civil chileno: “ El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partesiguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.

Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se

haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá

todo el tesoro al dueño del terreno.”18 Básicamente debido a que el Código Civil se refiere a la ocupación sobre las “especies náufragas” y nosobre los “restos náufragos”, y además por la calidad de monumentos históricos o arqueológicos que puedanrevestir, con la consiguiente discusión que se suscita a propósito del dominio sobre los mismos. Sin embargo,si se obtienen los permisos para desarrollar investigaciones y eventualmente efectuar extracciones, dichosrescates no convierten al extractor en propietario, y sólo en ciertos casos podrá aspirar a conservar parte de loextraído para fines específicos y determinados por ley.19 Abandoned Shipwreck Act (ASA) de 1987: “Section 6: (…) (c) The title of the United States to anyabandoned shipwreck asserted under subsection (a) of this section is transferred to the State in or on whose

submerged lands the shipwreck is located. (d) Any abandoned shipwreck in or on the public lands of the

United States is the property of the United States Government. Any abandoned shipwreck in or on any Indian

lands is the property of the Indian tribe owning such lands (…)”.20 Interesante revisar sobre este punto el fallo del Fourth Circuit Court of Appeals, del año 2000, en la causa

“Sea Hunt, Inc. v. Unidentified Vessels, Kingdom of Spain”, referido a las naves La Galga y Juno, en que laCorte de Apelaciones le negó el dominio a los salvadores de los restos náufragos de unas antiguas naves deguerra españolas que se hundieron en las costas de Virginia, Estados Unidos de Norteamérica en 1750 y 1802respectivamente, por considerar que los salvadores no habían presentado evidencia clara y convincente de queel Reino de España las hubiese abandonado. Fallo completo disponible enhttp://www.admiraltylawguide.com/circt/4thseahunt.html, última visita 19.10.2010.21 Institute of Maritime Law, Southampton on Shipping Law, pág. 192, explicando la situación del derechoinglés, realidad que ha ido acompañada de una serie de restricciones tendientes a evitar el “salvamento”indiscriminado de restos náufragos históricos, principalmente a través del Protection of Wrecks Act de 1973.

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http://www.admiraltylawguide.com/circt/4thseahunt.htmlhttp://www.admiraltylawguide.com/circt/4thseahunt.htmlhttp://www.admiraltylawguide.com/circt/4thseahunt.htmlhttp://www.admiraltylawguide.com/circt/4thseahunt.html


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devolviera a España el tesoro que descubrió y extrajo en el año 2007 desde aguasinternacionales, a unos ciento sesenta kilómetros del Estrecho de Gibraltar.22

3.

Marco regulatorio

Antes de analizar en más detalle los conflictos que surgen en este tema, nosreferiremos a la normativa más importante, tanto internacional como nacional, aplicable al“Patrimonio Cultural Subacuático”.

A) Normativa internacional

i. Algunas normas de carácter internacional general, si bien no abordan directamente eltema del patrimonio cultural subacuático, lo hacen de manera más general, asignándolela debida importancia a la protección de lo “cultural”.

Tal es el caso de La Declaración Universal de Derechos Humanos,23 que en suartículo 22 establece:

“Toda persona , como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y aobtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta

de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales , indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de

su personalidad.”

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales,24 que en su artículo 15 Nº1 letra a) establece:

22 El fallo – que fue confirmado por el Tribunal Federal de Tampa, Florida – rechazó además los reclamos dePerú, que alegaba que las 17 toneladas de monedas y artículos de oro y plata le pertenecían por provenir deese país. La razón del rechazo se basó en que Perú no existía como Estado en 1804, fecha en que la navehabría sido hundida por la flota británica. Perú se desistió de sus pretensiones y la empresa Odyssey Marine

Exploration presentó una apelación, cuya resolución se encuentra actualmente pendiente. Informacióndisponible en http://www.panoramanumismatico.com/noticia/1771/tribunal-federal-florida-dicta-sentencia:-%93el-tesoro-odyssey-espa%F1ol%94-bolivia-per%FA-tambi%E9n-quieren-parte-bot%EDn/, última visita13.10.2010.23 El 10.12.1948 en París, por Resolución Nº 217 A (III), la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobóy proclamó esta Declaración Universal de Derechos Humanos. Posteriormente, la Asamblea pidió a todos los

países miembros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto,leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en lacondición política de los países o de los territorios". Esta Declaración, por ser tal, y no ser un convenio o

pacto, tiene por finalidad orientar respecto de sus principios, y no tiene fecha de publicación en Chile ni enotros países.24 Decreto Supremo Nº 326, D.O. 27.05.1989. Adoptado por la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas el 19.12.1966 y suscrito por Chile el 16.09.1969, y entrado en vigencia en el mundo el03.01.1976. Es un tratado multilateral general que reconoce derechos económicos, sociales y culturales yestablece mecanismos para su protección y garantía.

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http://www.panoramanumismatico.com/noticia/1771/tribunal-federal-florida-dicta-sentencia:-%93el-tesoro-odyssey-espa%F1ol%94-bolivia-per%FA-tambi%E9n-quieren-parte-bot%EDn/http://www.panoramanumismatico.com/noticia/1771/tribunal-federal-florida-dicta-sentencia:-%93el-tesoro-odyssey-espa%F1ol%94-bolivia-per%FA-tambi%E9n-quieren-parte-bot%EDn/http://es.wikipedia.org/wiki/3_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1976http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_internacionalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_econ%C3%B3micos,_sociales_y_culturaleshttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_econ%C3%B3micos,_sociales_y_culturaleshttp://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_internacionalhttp://es.wikipedia.org/wiki/1976http://es.wikipedia.org/wiki/3_de_enerohttp://www.panoramanumismatico.com/noticia/1771/tribunal-federal-florida-dicta-sentencia:-%93el-tesoro-odyssey-espa%F1ol%94-bolivia-per%FA-tambi%E9n-quieren-parte-bot%EDn/http://www.panoramanumismatico.com/noticia/1771/tribunal-federal-florida-dicta-sentencia:-%93el-tesoro-odyssey-espa%F1ol%94-bolivia-per%FA-tambi%E9n-quieren-parte-bot%EDn/


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“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:Participar en la vida cultural .”

ii. Otras normas internacionales abordan el tema del patrimonio cultural subacuático, pero

igualmente lo hacen de manera general, como la Convención de las Naciones Unidassobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR):25

La CONVEMAR, en su calidad de norma marco para la regulación internacional delos derechos del mar, la verdad es que se refiere al tema del Patrimonio CulturalSubacuático sólo de manera marginal, y más que ayudar a resolver el problema relativo al patrimonio cultural subacuático, y específicamente en cuanto a la propiedad de los objetossumergidos que puedan tener un valor arqueológico, patrimonial y/o comercial, lo cierto esque, en nuestra opinión, dicha normativa no aclara el asunto, sino que más bien lo deja enuna nebulosa.

Así, el artículo 149 de la CONVEMAR respecto de los objetos arqueológicos ehistóricos dispone:

“Todos los objetos de carácter arqueológico e histórico hallados en la Zona seránconservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo

particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de origen, del

Estado de origen cultural o del Estado de origen histórico y arqueológico.”

Por su parte, el artículo 303 de la CONVEMAR, referente a los objetosarqueológicos e históricos hallados en el mar, y teniendo presente el artículo 33 del mismocuerpo normativo (que se refiere a la zona contigua),26 señala:

“1. Los Estados tienen la obligación de proteger los objetos de carácterarqueológico e histórico hallados en el mar y cooperarán a tal efecto.

2. A fin de fiscalizar el tráfico de tales objetos, el Estado ribereño, al aplicar el

artículo 33, podrá presumir que la remoción de aquellos de los fondos marinos de

la zona a que se refiere ese artículo sin su autorización constituye una infracción,

cometida en su territorio o en su mar territorial, de las leyes y reglamentos

mencionados en dicho artículo.

3. Nada de lo dispuesto en este artículo afectará a los derechos de los propietarios

identificables, a las normas sobre salvamento u otras normas del derecho marítimo

o a las leyes y prácticas en materia de intercambios culturales.

25 Entró en vigor en el mundo el 16.11.1994, y en Chile por Decreto Supremo Nº 1.393, D.O. de 18.11.1997.26 Artículo 33 de la CONVEMAR: “ Zona contigua: 1. En una zona contigua a su mar territorial, designadacon el nombre de zona contigua, el Estado ribereño podrá tomar las medidas de fiscalización necesarias

para: a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios

que se cometan en su territorio o en su mar territorial; b) Sancionar las infracciones de esas leyes y

reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial. 2. La zona contigua no podrá extenderse más

allá de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar

territorial.”

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4. Este artículo se entenderá sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y

demás normas de derecho internacional relativos a la protección de los objetos de

carácter arqueológico e histórico.”

De lo anterior, podrá advertirse que en el caso en que no se hubiera producido la proclamación de derechos sobre la zona contigua por parte del Estado ribereño, en la plataforma continental y en la Zona Económica Exclusiva (ZEE), es obvio que los objetosarqueológicos quedarían suspensos en medio de un vacío jurídico ciertamente angustioso.27

Ambas disposiciones no dejan en claro cuáles son los derechos y atribuciones que

tendrá el Estado ribereño respecto del patrimonio cultural subacuático, pues no sólo fallanen definir lo que debe entenderse por “objetos de carácter arqueológico e históricos“, sinoque además omiten señalar en forma precisa qué medidas pueden tomarse para protegerdichos objetos.

Del artículo 56 de la CONVEMAR referido a la ZEE se desprende que el Estadoribereño no tendrá poder legislativo o jurisdiccional alguno en lo relativo a la búsqueda ylevantamiento de objetos de carácter arqueológico e histórico que reposen sobre o en elsubsuelo de la ZEE, y tal disposición es lógica, pues la soberanía del ribereño en esta áreahace referencia a los recursos naturales vivos y no vivos. Igualmente, la jurisdicción delribereño para regular, autorizar y llevar a cabo investigación científica marina no incluyeningún derecho por lo que respecta a la búsqueda de objetos arqueológicos e históricos, yaque esto último no constituye una sección separada de la investigación científica. Lo mismosería aplicable, por analogía, con respecto a lo dispuesto en el artículo 77 de laCONVEMAR relativo a la plataforma continental.28

En la práctica, un país podrá desear la protección de su patrimonio (en este caso, el

cultural subacuático) con normas lo más restrictivo posibles, tratando de evitar los abusosde terceros, y que se enfrentarán a un conjunto de normas internacionales y más generales –como las ya citadas de la CONVEMAR – que buscarán la aplicación de criterios másuniversales y amplios, enarbolando la bandera del patrimonio de la humanidad, comoveremos más adelante ocurre también con la Convención de la UNESCO de 2001,Convención que no ha sido ratificada por Chile.

iii. Así como la CONVEMAR aparece como una lex generalis para todo el derecho delmar, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001 (osimplemente Convención de la UNESCO de 2001) es una lex specialis para elPatrimonio Cultural Subacuático y su protección.29

27 Fernández Domingo, Jesús Ignacio, ob. cit, pág. 16.28 Conde Pérez, Elena, La investigación científica marina. Régimen jurídico. Pág. 28.29 Vadi, Valentina Sara, ob. cit., nota 49, pág. 865, citando a Guido Carducci (Current Development, New

Developments in the Law of the Sea: The UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage, 96 AM. J. INT’L L., 2002).

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Esta Convención tiene su origen en la necesidad de la comunidad internacional de proteger el patrimonio cultural subacuático debido a los avances que ha tenido la tecnologíasubacuática desde principios de los años 80. Como consecuencia de estos avances, lasnaves hundidas y sus cargas se han visto expuestas, por primera vez, a una presencia

humana directa.El principal objetivo de esta Convención era crear un régimen normativo detallado

que controlara las actividades de los cazatesoros en aguas internacionales, sobre la base delas normas marco ya contendidas en las revisadas disposiciones de la CONVEMAR. 30 Sin perjuicio de lo anterior, las disposiciones de esta Convención no sólo son aplicables enaguas internacionales, sino que a todas las zonas, incluyendo el mar territorial.

Los principios que inspiran la Convención son, entre otros, que la preservación del patrimonio cultural subacuático debiera hacerse, como primera opción, in situ; quecualquiera intervención al patrimonio cultural subacuático debiera hacerse con las mejores prácticas arqueológicas y sin fines de lucro; se enfoca en el manejo proactivo del patrimonio cultural subacuático efectuado por las autoridades locales; el reconocimiento dela importancia de educar en este tema junto con permitir el acceso a todo públicointeresado; etc.31

Sin embargo, coherente con lo ya señalado en cuanto a la dificultad de establecer

criterios comunes en este tema, no hubo consenso, por ejemplo en aspectos como elequilibrio que propone entre la jurisdicción del Estado ribereño (donde se encuentra lanave) y la jurisdicción del país de su bandera; tampoco hubo consenso en cuanto adeterminar qué tratamiento se debe dar a las naves de guerra hundidas; etc. Para algunasnaciones estos asuntos resultaron ser problemas insalvables.

Lo anterior implicó que así como varios países estuvieran dispuestos a ratificar laConvención,32 muchos otros con una gran presencia marítima votaron en contra del texto final de la Convención,33 y otros se abstuvieron34 o bien formularon fuertes objeciones.35 El problema principal es que muchos de los países que no han ratificado son países con unagran tecnología, lo que les permite contar con los medios necesarios para acceder a lasnaves que se encuentran hundidas bajo el mar.

La sección de la Convención que tuvo más aceptación fue su Anexo, el que fue preparado por arqueólogos y con muchas consideraciones técnicas relativas a las

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Específicamente los artículos 149 y 303.31 Dromgoole, Sarah, The Protection of the Underwater Cultural Heritage, págs. XXVIII y XXIX.32 Siendo España uno de los más importantes debido a su gran pasado marítimo. El listado actualizado deEstados parte se encuentra disponible en http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=13520&language=S,última visita 22.10.2010.33 Como fue el caso de Noruega.34 El caso más llamativo es el de Grecia, que si bien puso el tema en la agenda de la UNESCO por 30 años, ala hora de ratificar, se abstuvo.35 Como es el caso del Reino Unido, Estados Unidos de Norteamérica, Holanda y Francia.

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http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=13520&language=Shttp://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=13520&language=S


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actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, hacienda especial hincapié en la preservación in situ de los restos náufragos, como asimismo que los restos náufragos nodeben ser considerados como mercaderías o artículos de consumo.36

Quizás sea justamente por las razones antes mencionadas que algunos Estados queno son parte de la Convención y/u otros que le han formulado una serie de objeciones, esténigualmente aplicando los principios rectores de la Convención a su legislación interna, y nosólo referido a los criterios que deben primar en la materia respecto de las aguasinternacionales, sino también aplicándolo a su mar territorial y/o zona contigua.

Lamentablemente, la Convención no aborda el tema de la propiedad sobre los pecios, correspondiendo dicha determinación a la legislación local, lo que deja un área muysensible sin tratamiento, pues existirá una clara tensión entre el Estado y aquellos quedescubran los pecios queriendo destinarlos a fines diversos.

Chile no ha ratificado la Convención y nada indica que lo vaya a hacer. Por otra parte, no existe jurisprudencia nacional que sea indicativa de la postura frente a los avancestecnológicos mencionados, o que demuestre estar en línea con lo que parece ser unincremento de un reconocimiento judicial, al menos a nivel internacional, de la necesidadde tomar en debida consideración el significado cultural que tienen los restos náufragos.37

Finalmente, resulta necesario reflexionar acerca de la dificultad que significaría para

más de alguna nación implementar las exigencias establecidas por la Convención. Sólo amodo de ejemplo, el hecho de requerir una preservación in situ del resto náufrago sin queello conlleve abrir las puertas al mundo privado, otorgando incentivos para contar con susaportes y tecnología, no aparece como la mejor de las propagandas para que la Convención prospere.

iv. A nivel comparado es posible encontrar normas que regulan el Salvamento Marítimo delos restos náufragos, referidas particularmente a su extracción.38

Al respecto, esto ha sido bastante problemático en legislaciones donde las normassobre salvamento son aplicables también a la remoción de restos náufragos que revisten el

36 Vadi, Valentina Sara, ob. cit., pág. 865.37 Una demostración del reconocimiento internacional se puede ver en Finlandia en el caso del Vrouw Maria (Ver Matikka, Maija, Finland en “The Protection of the Underwater Cultural Heritage”, ob. cit., págs. 43-

57). En Irlanda en el caso del Re La Lavia (Ver O’Connor, Nessa, Ireland, en “The Protection of theUnderwater Cultural Heritage”, ob. cit., págs. 127-144). En España con los casos del Juno y La Galga (VerAznar Gómez, Mariano, Spain en “The Protection of the Underwater Cultural Heritage”, ob. cit., págs. 271-295).38 Por ejemplo, en la Convención Internacional de Salvamento de Londres de 1989, su artículo 30 Nº 1 letra d)establece lo siguiente: “ Reservas. 1. Todo Estado, en el momento en que se produzcan la firma, laratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, podrá hacer reserva de su derecho a no aplicar las

disposiciones del presente Convenio: d) cuando se trate de un bien marítimo de carácter cultural que

presente un interés prehistórico, arqueológico o histórico y que se encuentre en el fondo del mar.”

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carácter de “históricos”, puesto que dicha normativa no es capaz de lidiar con aspectos talescomo la preservación del patrimonio cultural subacuático.

En efecto, mientras que el Derecho Marítimo ha lidiado con la idea de un

patrimonio cultural subacuático en forma bastante aislada en el pasado, el desarrollo detecnologías más sofisticadas ha servido para facilitar el rescate de restos náufragosantiguos. El Derecho Marítimo, que se ha desarrollado casi de manera autóctona como underecho usado por los comerciantes en el diario ejercicio del comercio marítimo, hamostrado su inhabilidad para proteger el patrimonio cultural subacuático en el interéscomún de la humanidad.39

Sin embargo, en Chile no es optativo extender las normas que regulan el salvamento

marítimo a la remoción de restos náufragos, según lo dispone el artículo 1130 Nº2 delCódigo de Comercio chileno:

“ Las reglas de este párrafo se aplicarán a toda operación de asistencia, salvo queel contrato respectivo disponga lo contrario en forma expresa o implícita.

Sin embargo, no se aplicarán:

2º A la remoción de restos náufragos. (…)”

Es decir, no se aplicarán las normas relativas al Párrafo 6º (“De los servicios que se presten a una nave u otros bienes en peligro”) a la remoción de restos náufragos, y no seadmite acuerdo de las partes en contrario.

Por lo demás, coincidimos con que es difícil aplicar las normas internacionales delsalvamento marítimo a los supuestos de bienes históricos subacuáticos cuando falta una delas características intrínsecas de la naturaleza jurídica del salvamento, esto es, el peligroactual e inminente.40

B) Marco regulatorio nacional

Existen en Chile normas generales y otras más particulares que resultan aplicables al patrimonio cultural subacuático, desde el momento en que lleva envuelta la idea de“patrimonio cultural”.

La primera de las normas de aplicación general que corresponde revisar es aquellaestablecida por la Constitución Política de la República de Chile, 41 que buscar asegurar la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.42

39 Vadi, Valentina Sara, ob. cit., pág. 869, nota 78, citando a Paul Fletcher-Tomenius, Patrick J. O’Keefe &Michael Williams, en “Salvor in Possession: Friend or Foe to Marine Archaeology?”40 Temprano Varela, Iago, “ Hallazgos y Extracciones Marítimas: Titularidad y Competencia”, pág. 21.41 D.S. Nº 1.150, D.O. 24.10.1980.42 Artículo 19 Nº10: “ La Constitución asegura a todas las personas: 10º El derecho a la educación. (…)Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la

investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio

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En cuanto a la Ley de Navegación, conviene aclarar que sus normas quedan fuera de

del marco normativo que regula el patrimonio cultural subacuático, no porque dicha ley nosea aplicable a los restos náufragos en general,43 sino porque estamos analizando el marco

regulatorio del patrimonio cultural subacuático, y dentro de éste, los restos náufragos que puedan ser considerados con esa categoría.

Es decir, tal como se indicó en el informe jurídico que la Dirección General delTerritorio Marítimo y Marina Mercante (DGTM), evacuado en virtud de un oficio de laContraloría General de la República (CGR),44 la noción de resto náufrago no resultaríaincompatible con la aplicación ya sea de la Ley de Navegación o bien de la Ley deMonumentos Nacionales,45 por cuanto ambos regímenes atienden a aspectos distintos.

Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y AdministraciónRegional46 se refiere a la cautela del patrimonio histórico.47

La experiencia práctica de los arqueólogos submarinos en Chile indica que existe untratamiento dispar en la protección del patrimonio histórico en las distintas regiones, eincluso, en ocasiones resulta dispar en puntos diversos dentro de una misma bahía.

También encontramos normas generales aplicables al patrimonio culturalsubacuático en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, 48 dondeexisten diversas normas que se refieren al impacto que puedan causar ciertos proyectos oactividades sobre el patrimonio cultural, entre los cuales debe considerase incluido el patrimonio subacuático, y dentro de éste, a los restos náufragos49 susceptibles de serdeclarados monumentos nacionales.50

Por su parte, la Ley de Donaciones con Fines Culturales51 establece beneficios

tributarios a las personas naturales o jurídicas que realicen donaciones para ejecutar proyectos de conservación o restauración de monumentos nacionales de propiedad pública

cultural de la Nación. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación

(…)”.43 Ver supra, nota 10.44 DGTM. y MM. Ordinario Nº12.600/34 de 2004, en respuesta a oficio de la CGR Nº54.896 de 02.12.2003.45 Ley 17.288, D.O. 04.02.1970.46 D.S. Nº 291 de 1993, fija texto refundido de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno yAdministración Regional, D.O. 20.03.1993.47

Artículo 19, letra f): “ En materia de desarrollo social y cultural, corresponderá al gobierno regional:Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histórico, artístico y cultural de la región,incluidos los momentos nacionales, y velar por la protección y desarrollo de las etnias originarias.”48 D.S. Nº 95 de 2001, Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República, D.O. 07.12.2002.49 Como ocurre con la Corbeta Esmeralda, que se encuentra hundida en las costas de Iquique y cuyos restosnáufragos fueron declarados monumento histórico por D.S. 723 de fecha 15.06.1973.50 Ver artículo 11, inciso 1º y artículo 76, inciso 1º.51 Artículo 8 de Ley Nº 18.985 que aprueba el texto de la ley de donaciones con fines culturales D.O.28.06.1990 y Ley Nº 19.721 que la modifica, D.O. 05.05.2001.

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y fiscal, entre los que se cuentan las donaciones con fines de investigación, y para el casoen análisis, para la búsqueda de pecios. En estos casos, los donantes tendrán derecho a uncrédito equivalente al 50% de tales donaciones en contra de sus impuestos de primeracategoría o global complementario, según el caso.52

La Ley del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes 53 ha establecido algunasdisposiciones específicas relativas al patrimonio y a los monumentos en particular, en queel Consejo debe apoyar la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural, creando un fondo especial alefecto.54

Sin perjuicio de las normas de carácter general señaladas anteriormente, sin dudason las normas más específicas aplicables al patrimonio cultural subacuático las que tienenmás importancia y generan el mayor índice de conflicto a la hora de sus respectivasinterpretaciones.

En primer lugar, debemos analizar lo que la Ley de Monumentos Nacionales55 señala al efecto. Para eso, se debe tener presente lo que la misma ley establece bajo elconcepto de “Monumento Nacional”, concepto que incluye los monumentos arqueológicos,los monumentos históricos, los monumentos públicos, los santuarios de la naturaleza y laszonas típicas.

La Ley de Monumentos Nacionales define a los “monumentos históricos” como loslugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que porsu calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales pordecreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.56

Por su parte, señala que por el solo ministerio de la ley son “monumentos

arqueológicos” de propiedad del Estado, los lugares, ruinas, y yacimientos y piezasantropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional, incluyendo también las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren. 57 Lamentablemente, la Ley 17.288 no define lo que debe entenderse por “monumentoarqueológico”, y sólo se limita a establecer a quien pertenecerá, lo que tal como veremosmás adelante constituirá un asunto conflictivo.

El artículo 1º de la Ley de Monumentos Nacionales dispone:

“Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, loslugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los

52 Ver artículo 1, Nº 1, primera parte y artículo 2, inciso 1º.53 Ley 19.891, D.O. 23.08.2003.54 Ver artículo 2, inciso 1º; artículo 28 y artículo 30 Nº3.55 Ver supra, nota 45.56 Ver artículo 9 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales.57 Ver artículo 21 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales.

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enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos

antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o

sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la

ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que

estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su

tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales,

en la forma que determina la presente ley.” (El resaltado en negrillas es nuestro).

La Ley 17.288 en diversas disposiciones, principalmente en su Título V, se refiere alas excavaciones y prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas, yestablece que un reglamento determinará, entre otros, las condiciones de los permisos quese otorguen y de su realización, y la forma como se distribuirán los objetos y especiesobtenidas. Para tal efecto, se dictó el Reglamento sobre Excavaciones y/o ProspeccionesArqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas.58

Quizás si la norma más especializada en la materia la constituye el Decreto

Supremo 31159 que declara “monumento histórico” al patrimonio subacuático que cumplacon ciertas exigencias.

Este Decreto busca aplicarse a todos aquellos bienes y sitios del patrimoniohistórico subacuático que tengan una antigüedad superior a cincuenta años, enconsideración a las recomendaciones internacionales de la UNESCO y la Carta de Sofíasobre la protección y gestión del patrimonio cultural subacuático. 60

El espíritu de la normativa se ampara en que nuestro país posee un patrimoniohistórico subacuático de gran relevancia, debido a lo extenso de sus costas y mares, lagos yríos, en los cuales gran cantidad de naves, embarcaciones menores, aeronaves y otrosartefactos han naufragado o que por diversas causas se encuentran bajo el agua o enterradosen playas y riberas, cuya protección es responsabilidad del Estado de Chile.

Su artículo único dispone lo siguiente:

“ Declárase Monumento Histórico toda traza de existencia humana que se encuentreen el fondo de ríos y lagos y en los fondos marinos que existen bajo las Aguas

Interiores y Mar Territorial de la República de Chile, por más de cincuenta años,

los que incluyen:

58 D.S. Nº 484 de 02.04.1991.59 Decreto Exento Nº 311 del Ministerio de Educación, D.O. 22.10.1999, y que dentro del Consejo deMonumentos Nacionales (CMN) tuvo como grandes impulsores a la Comisión de Arqueología y al Consejerorepresentante del Ministerio de Defensa, según consta del Acta correspondiente a la sesión de fecha07.07.1999 del CMN, en su Punto Nº 195.60 Suscrita en 1996, en la IIº Asamblea General de ICOMOS (Consejo Internacional de Monumentos y Sitios),entidad asesora de la UNESCO en las materias del patrimonio cultural.

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a) Sitios, estructuras, construcciones, artefactos y restos humanos, en conjunto con

su entorno arqueológico y natural.

b) Restos de buques, aeronaves, otros vehículos o algunas de sus partes, sus cargas

o su contenido, en conjunto con su entorno arqueológico y natural.”

Esta norma contrasta con el mayor período de tiempo exigido por la Convenciónsobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO de 2001, queestablece un plazo mínimo de cien años para ser considerado patrimonio culturalsubacuático.61

4. El problema de “ El Oriflama”

La problemática de este tema en Chile y la falta de unidad en los criterios, es posibleadvertirla claramente en un caso actual en Chile cuya resolución aún se encuentra pendiente.

La nave Nuestra Señora del Buen Consejo y San Leopoldo, alias El Oriflama, sehabría hundido en 1770 bajo la playa La Trinchera, cerca de la desembocadura delHuenchullami, comuna de Curepto, VII Región.

La empresa Oriflama S.A.62 obtuvo el 05.07.1999, de parte de la Dirección Generaldel Territorio Marítimo y Marina Mercante (DGTM), un permiso para la extracción de losrestos náufragos, efectos muebles, artillería y carga, metales preciosos amonedados o en barras y alhajas supuestamente a bordo de dicha nave.63

En su permiso, la DGTM cita, entre otras disposiciones, el artículo 6º Nº 1 de la Ley

de Monumentos Nacionales, que establece:

“Son atribuciones y deberes del Consejo: Nº1 Pronunciarse sobre la conveniencia de declarar Monumentos Nacionales los

lugares, ruinas, construcciones u objetos que estime del caso y solicitar de la

autoridad competente la dictación del decreto supremo correspondiente”.

La razón para que la DGTM en su permiso haya citado el artículo 6º Nº 1 de la Leyde Monumentos Nacionales, parece ser que no obstante estar otorgando el permiso para laextracción de los restos náufragos, quiso dejar constancia de que si el Consejo de

61 “ A los efectos de la presente Convención: 1. (a) Por “patrimonio cultural subacuático” se entiende todoslos rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado

bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años.”62 Definida en su sitio web como una empresa creada en julio de 2001 con el objetivo principal de rescatar losrestos de la nave “ El Oriflama”, y que agrupa un equipo de especialistas multidisciplinarios y se vincula conun conjunto de instituciones y patrocinadores, para la realización del proyecto. Información disponible enhttp://www.oriflama.cl/about-us.htm, última visita 21.10.2010.63 DGTM. y MM. Ordinario Nº12.290/1 VRS, P.E.R.N. Nº 02/99 de fecha 05.07.1999.

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http://www.oriflama.cl/about-us.htmhttp://www.oriflama.cl/about-us.htm


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Monumentos Nacionales (CMN) decidiera declarar esos restos náufragos “monumentonacional”,64 la autoridad competente debería dictar un Decreto Supremo al efecto, lo que nohabía ocurrido a la fecha del otorgamiento del permiso.

En efecto, es necesario hacer presente que el Decreto Supremo Nº 311 de 1999 alque nos hemos referido anteriormente, es de octubre de 1999. Es decir, a la fecha delotorgamiento del permiso por parte de la DGTM, dicho Decreto Supremo aún no había sidodictado, de tal manera que no podía operar la declaración de monumento histórico de “ ElOriflama” por el solo ministerio de la ley, por lo que se requería de un decreto supremoespecífico al efecto.

Por su parte, el CMN, al conocer del caso, y ajustándose a lo dispuesto en el artículo6 Nº1 de la Ley 17.288, dictaminó que los restos del pecio constituían “monumentoarqueológico” y por tal razón, toda intervención en ellos estaba sujeta a la regulación dedicho Consejo,65 lo que motivó a que la DGTM denegara el permiso de extracción de “ ElOriflama”.

Sin embargo, tras ser requerida la intervención de la CGR, con fines aclaratorios elCMN66 le remitió un informe jurídico requerido por el organismo contralor,67 donde señalóque los restos náufragos de “ El Oriflama” corresponden a “objetos históricos” y que, por talrazón, corresponden a “monumentos nacionales”.

Es esta referencia anterior a “objetos históricos” la que Oriflama S.A. utiliza comoargumento, puesto que estima que corresponde asimilar esa calificación a “monumentohistórico” y no “arqueológico” como había señalado antes el CMN, por tratarse de restosnáufragos en la misma categoría que los objetos mencionados por el D.S. 311 de 1999, asaber, restos de buques o algunas de sus partes y sus cargas o su contenido, con más de 50años bajo el mar. Con esto debiera entenderse además que el CMN estaría rectificando suanterior calificación de “ El Oriflama” como “monumento arqueológico”, y entonces ahoradebieran considerarse como “monumento histórico”.68

Asumiendo entonces que los restos náufragos de “ El Oriflama” tuvieran

efectivamente las características necesarias para ser declarado “monumento histórico”,según la empresa Oriflama S.A. existiría una importante diferencia en este caso en particular con las hipótesis descritas en el D.S. 311 respecto a la ubicación de los restos

64 Que incluye tanto a los “monumentos históricos” como a los “monumentos arqueológicos”.65

En definitiva haciendo aplicable también el Reglamento sobre Excavaciones y/o ProspeccionesArqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas.66 Con fecha 29.04.2004 por oficio Nº 1281.67 Mediante carta de fecha 02.12.2003 Nº 49.529/03 dirigida por la CGR al CMN, respondida con fecha05.02.2004 Nº 2.216/04.68 Al respecto, corresponde señalar, por una parte, que dicho oficio de abril de 2004 del Consejo deMonumento Nacionales se refiere “objetos históricos” y no a “monumentos históricos”. Por otra parte,estimamos que el Consejo de Monumento Nacionales no aparece negando la calidad de “monumentoarqueológico” de “ El Oriflama”, sino que por el contrario lo ha ratificado.

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náufragos, por cuanto “ El Oriflama” estaría enterrado en la playa del sector Huenchullami,y no “en el fondo de ríos y lagos y en los fondos marinos que existen bajo las Aguas Interiores y Mar Territorial de la República de Chile”.

Esta tesis pareciera ser validada por el Dictamen emitido por la CGR con fecha14.05.2004,69 en que se señala que para atribuir el carácter de “monumento histórico” a buques o algunas de sus partes, sus cargas o su contenido, ubicados en lugares distintos alfondo de ríos y lagos y fondos marinos que existen bajo las aguas interiores y mar territorialde la República de Chile, sería necesario un decreto que así lo consigne, dictado de acuerdocon el procedimiento previsto en la Ley de Monumentos Nacionales, es decir, indica quetoda vez que “ El Orif lama” está en la playa, no sería monumento histórico en el marco delDecreto 311 de 1999.70

Debido a lo anterior, la empresa Oriflama S.A. sostiene que al no aplicarse el D.S.

311, sería necesario un decreto supremo especial al efecto, que le otorgue a los restosnáufragos de “ El Oriflama” la calidad de “monumento histórico”, sobre la base del procedimiento previsto en el artículo 6º Nº1 de la Ley de Monumentos Nacionales.

Al respecto, cabría tener presente que a la fecha no ha sido dictado ese decretosupremo, por lo que Oriflama S.A. concluye que en este momento los restos náufragos de“ El Oriflama” simplemente no serían monumentos nacionales, esto es, en lo que nosconcierne, ni monumentos arqueológicos, ni monumentos históricos.

Por otra parte, el CMN ha vuelto ha señalar el año 2009 que los restos náufragos de“ El Oriflama” – tanto la estructura del navío, como los objetos provenientes de estenaufragio que no fueron recuperados en los años inmediatos a su ocurrencia – conformanun sitio o yacimiento arqueológico, al corresponder a un contexto cultural en desuso desdehace varias centurias y que por lo tanto dichas especies son “monumento arqueológico”.71

Hoy se encuentra aún pendiente de resolución el tema, puesto que con fecha

09.03.2010 la CGR emitió el Dictamen Nº 12.608, donde básicamente confirmaba elcarácter de monumento arqueológico de los restos de “ El Orilfama”, disponiendo quedeben regirse por las normas que al respecto establece nuestra legislación, en especial lodispuesto en el Título V de la Ley 17.288.

69

Dictamen Nº 24.887 de fecha 14.05.2004, emitido sobre la base de un informe previo del CMN de abril de2004, que confirmaba que al estar “ El Oriflama” en la playa, era un “monumento arqueológico”.70 En concordancia con lo señalado en el Acta de Sesión Ordinaria del CMN de fecha 11.06.2008.71 Mediante oficio del CMN a la CGR, Nº 3.027 de 2009, que además acompaña un informe del Consejo deDefensa del Estado Nº 4.579 del año 2009, en que se refiere al artículo 21 de la Ley 17.288, señalando que“ piezas antropo-arqueológicas es una noción técnica que usa la ley, y por tanto debe tomarse en el sentidoque le den los que profesan la ciencia o arte de que se trata. (…) Los monumentos arqueológicos se

caracterizan porque constituyen objetos de investigación arqueológica o paleontológica, por guardar

testimonios culturales que pueden aportar al conocimiento de la prehistoria y de la historia”.

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En contra de este Dictamen la empresa Oriflama S.A. presentó un recurso dereposición, fundado, entre otras razones, en que todos los restos náufragos nombradosMonumentos Nacionales en Chile lo han sido bajo la figura de “monumento histórico”. 72

Además, se funda en un fallo dictado por el Juzgado de Letras y Garantía deCurepto, que con fecha 27.01.2005 acogió la demanda de prescripción adquisitiva ordinaria presentada por Oriflama S.A. en contra de los propietarios de las especies y restosnáufragos que lo fueron de la nave “ Nuestra Señora del Buen Consejo y San Leopoldo”,alias “ El Oriflama”, fallo que declaró la prescripción adquisitiva ordinaria en beneficio deOriflama S.A.73

En sesión de 30.06.2009, el Consejo de Defensa del Estado acordó “consignar como

conclusión en el informe requerido por el CMN en relación con el navío “Oriflama”, que lasentencia de fecha 27.01.2005, dictada por el Juzgado de Letras y Garantía de Curepto, esinoponible al Fisco, defensa que corresponderá hacer valer en la eventualidad que se pretenda hacer efectiva dicha sentencia, de modo que por ahora no procede el ejercicio deacciones por parte del Fisco”.74

En resumen, a pesar de contar con una sentencia favorable firme y ejecutoriada, la

empresa Oriflama S.A. se encuentra impedida de iniciar algún trabajo de extracción del pecio debido a la calificación de monumento arqueológico que ha hecho el CMN quiendebe decidir si otorga o no permisos de extracción, y como éste no los ha otorgado,tampoco ha otorgado permiso alguno la DGTM.

De hecho, el Consejo ha señalado que de acuerdo al artículo 21 de la Ley deMonumentos Nacionales,75 los restos de “ El Oriflama” que se encuentran en el sector de playa constituyen monumento arqueológico, por lo que la intervención de ellos está sujeta alo que establece dicha Ley y el Reglamento sobre Excavaciones y/o ProspeccionesArqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas.76

Entonces, desde el punto de vista de la interpretación del CMN, en el sentido que no

se ha dejado de considerar a “ El Oriflama” como un “monumento arqueológico”, secomprende su razonamiento al señalar que éste sería “monumento nacional” por el soloministerio de la ley, sin necesidad de decreto supremo alguno, como sí se requiere para ladeclaración de “monumentos históricos”, ya sea el D.S. 311 u otro específico en caso de noreunir los requisitos del exigidos por el D.S. 311.

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Restos náufragos de: Corbeta ESMERALDA, D.S. 723 del 15.06.1973; Clipper AMBASSADOR, D.S. 12del 07.01.1974; Pontón ANDALUCÍA, D.S. 12 del 07.01.1974; Fragata británica LONSDALE, D.S.12.01.1974; remolcador PODEROSO, D.S. 631 del 06.08.1990; escampavía YELCHO D.S. 12 del07.01.1974.73 “Guisande Mario con Oriflama Propietarios”, Rol 16.869-2004 del Juzgado de Letras y Garantía deCurepto.74 Información disponible en www.cde.cl, última visita 24.11.2010.75 En virtud de la aplicación del artículo 21 de la Ley de Monumentos Nacionales.76 Ver supra, nota 58.

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http://www.cde.cl/http://www.cde.cl/


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Si dicha interpretación se acepta, para que la empresa Oriflama S.A. pueda

efectivamente acceder a los restos náufragos de “ El Oriflama”, deberá cumplir con unaserie de requerimientos relativos a excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o

paleontológico, y que están establecidas en el reglamento respectivo,

77

so pena de multa ydecomiso.

De hecho, ocurre que en el caso de “ El Oriflama”, el CMN estimó necesariorechazar, a través de un informe dirigido a la CGR, la solicitud de la empresa OriflamaS.A., atendidas las siguientes razones:78 1. No cumple con los requisitos establecidos en laLey de Monumentos Nacionales y su Reglamento; 2. Es opuesta a la Convención sobrePatrimonio Subacuático de la UNESCO, que impide la comercialización de bienes patrimoniales y privilegia la conservación in situ de ellos, y que Chile se encuentra próximoa firmar;79 3. No es coherente con la Carta de Sofía, que establece que las investigacionesarqueológicas subacuáticas debe guiarse por un proyecto de investigación científica, preocupándose por la conservación del sitio arqueológico y los materiales extraídos.

Sin perjuicio que el CMN ha señalado que la categoría de “monumentoarqueológico” no se define en nuestro ordenamiento en base a un período temporal preciso,sino a partir de la disciplina científica que la estudia, estimamos el artículo 21 de la Ley17.288 no define propiamente al “monumento arqueológico”, por lo que no sabemos concerteza en qué consiste, lo que genera un espacio fértil para la discusión.

5. Ciencia versus lucro

La investigación subacuática estaría integrada, en sus primeros compases, por lallamada teledetección (a través del sonar de barrido lateral – SDS, Side Scan Sonar – del perfilador de sedimentos, del magnetómetro de protones, de los detectores de metales, laecosonda, las cámaras de video – ya sean remolcadas o robotizadas – y los sistemas GPS para posicionamiento y teledetección conjunta); por la prospección efectuada por buceadores (ya sea por calles o por círculos concéntricos, así como por la observación através de la topografía submarina); la excavación arqueológica, y finalmente, por laarqueología subacuática y la construcción naval. Y después de estos compases, aparecenotras disciplinas ineludibles como la historia, el derecho, la química, etc.80

La arqueología es la ciencia que se encarga del estudio de las estructuras históricas,

económicas y sociales del pasado a través de la recopilación y la investigación de loselementos de cultura material, fruto de la actividad pretérita de una sociedad. La actividadarqueológica bajo el agua ha recibido diversos nombres a lo largo del tiempo: hidro- 77 Artículo 22 de la Ley de Monumentos Nacionales.78 Ver supra, nota 66.79 A propósito de este comentario que hace el CMN, y que refleja su espíritu de que Chile ratifique laConvención, hacemos presente que la carta es del año 2004, y al menos hasta fines del año 2010, Chile aún nola ha ratificado.80 Fernández Domingo, Jesús Ignacio, ob. cit, pág. 227.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADahttp://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADa


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arqueología, arqueología, arqueología marina, arqueología submarina y arqueologíasubacuática.81 Así, el desarrollo de la arqueología subacuática ha demostrado que losarqueólogos tienen ciencia que practicar sobre los restos náufragos.

Lo anterior implica entrar en la problemática de definir cuándo un proyecto es puramente científico (con fines de investigación y/o arqueológicos) o cuando tiene un meroafán comercial, y entre medio de estas alternativas, encontramos además que existenvariados matices.82

Al respecto, Mel Fischer,83 unos de los cazatesoros más famosos del mundo, señaló

que “…es una historia emocionante en cual todos los miembros de Treasure Salvors Inc.,estamos orgullosos de haber participado. Espero que sirva de inspiración a los aventurerosde todo el país que se atreven a soñar lo imposible…todavía queda mucho por conoceracerca de los barcos hundidos en el continente americano: pero una cosa es segura: aún nose han hallado los mejores barcos…”.84

En el caso específico del galeón español “ Nuestra Señora de Atocha”, muchos

españoles hasta el día de hoy se lamentan del fallo de 1978 por el que un tribunal deFlorida, Estados Unidos de Norteamérica, dictaminó que el tesoro de esa nave le pertenecíaa su descubridor.85

El tema relativo a los cazatesoros muchas veces coincide con el asunto del

financiamiento de proyectos de la envergadura necesaria como para llevar adelante unainvestigación seria y con los adecuados estándares científicos que exija la ley.

81 Información disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADa_subacu%C3%A1tica, últimavisita 25.11.2010.82 Así, consideramos que en la práctica es posible encontrar: 1) Arqueólogos con un método científico querealicen investigaciones científicas sin extraer los restos que están bajo estudio con el objeto de compartir losresultados de sus investigaciones. 2) Arqueólogos con un método científico que realizan extraccionesnecesarias con el objeto estudiar los restos fuera del mar y con el objeto de compartir los resultados de susinvestigaciones. 3) Privados no arqueólogos y sin método científico que extraen los restos sin fines de lucro,

pero lo hacen para sí y sin dar a conocer lo extraído. 4) Privados no arqueólogos y sin método científico queextraen los restos sin fines de lucro, pero lo hacen para entregarlos generalmente a museos, con un afán decompartir lo extraído. 5) Privados que con o sin método científico, extraen los restos y pretenden lucrar con

parte de lo extraído y otra parte destinarla generalmente a museos, con un afán de compartir el resto de loextraído. 6) Privados que con o sin método científico, extraen los restos y pretenden retener y lucrar con todo

lo extraído.83 Cazatesoros norteamericano que falleció en 1998, y que entre otros descubrimientos, en 1985 encontró ylogró retener para sí el tesoro del galeón español “Nuestra Señora de Atocha”, nave que formaba parte de laFlota de Indias, hundido en 1622 frente a las costas de Florida y que traía un cargamento importante de oro y

plata, calculado en 450 millones de dólares. Información disponible en http://melfisher.com, última visita22.10.2010.84 Fernández Domingo, Jesús Ignacio, ob. cit., pág. 223.85 TREASURE SALVORS, INC. v The UNIDENTIFIED WRECKED AND ABANDONED SAILING VESSEL, Nº 76-2151, United States Court of Appeals, Fifth Circuit, 13.03.1978.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADa_subacu%C3%A1ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Flota_de_Indiashttp://es.wikipedia.org/wiki/1622http://es.wikipedia.org/wiki/Floridahttp://melfisher.com/http://melfisher.com/http://es.wikipedia.org/wiki/Floridahttp://es.wikipedia.org/wiki/1622http://es.wikipedia.org/wiki/Flota_de_Indiashttp://es.wikipedia.org/wiki/Arqueolog%C3%ADa_subacu%C3%A1tica


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Lo cierto es que está dicotomía entre la conservación extrema y el expolioindiscriminado es un tema largamente debatido, y es aquí donde toma relevancia loseñalado a propósito de las exigencias que una legislación pueda imponer sobre los quequieran investigar, extraer, conservar, compartir, etc.86

La gran disyuntiva está en determinar cómo se puede incentivar la investigación sino hay recursos, y si parte o todo de lo que se obtenga después de la extracción por parte delos inversionistas privados tendrá fines científicos.87

Dos son las normas que estimamos resultan determinantes para la cabal compresión

de este problema, a saber:

El artículo 24 de la ley de Monumentos Nacionales establece que:

“Cuando las excavaciones hubieren sido hechas por el Consejo de Monumentos

Nacionales, por organismos fiscales o por personas o corporaciones que recibancualquiera subvención del Estado, los objetos encontrados serán distribuidos por el

Consejo en la forma que determine el Reglamento.

Cuando las excavaciones o hallazgos hubieren sido hechos por particulares, a su costo, éstos deberán entregar la totalidad del material extraído o encontrado al

Consejo, sin perjuicio de las facilidades que obtuvieran para el estudio de dicho

material en la forma que lo determine el Reglamento.

El Consejo deberá entregar al Museo Nacional de Historia Natural una colección

representativa de "piezas tipo" de dicho material y los objetos restantes serán

distribuidos en la forma que determine el Reglamento.” (Lo resaltado es nuestro).

Por su parte, a propósito de las misiones científicas extranjeras, el artículo 25 señalaque:

“ El material obtenido en las excavaciones o hallazgos realizados por misiones científicas extranjeras , autorizadas por el Consejo, podrá ser cedido por éste hasta

en un 25% a dichas misiones, reservándose el Consejo el derecho a la primera

selección y efectuando su distribución según lo determine el Reglamento.

86 En el citado caso de “ El Oriflama”, la empresa Oriflama S.A. manifestó formalmente al CMN, en sesión de

11.06.2008, que a la fecha se habían invertido un millón de dólares en el proyecto. Las etapas siguientes – derecuperación de los restos del navío – cubrirán los aspectos arqueológicos, históricos y de conservación.Estimaron un trabajo de 2 años a un costo de 15 a 20 millones de dólares, y para financiar la operación,

plantean la venta de parte del material que recuperen.87 Una alternativa de financiamiento en Chile – para ciertas entidades – consiste en hacer uso de la Ley deDonaciones con Fines Culturales, en que el Consejo de la Cultura y las Artes aprueba donaciones privadas, y

permite al donante obtener un crédito por la mitad de la donación realizada con un tope del 2% de la RentaLíquida Imponible o 14 mil U.T.M. (Ley 19.885, D.O. de 06.08.2003). Aquí en que se considera que lafinalidad científica del proyecto de este tipo estaría contemplado dentro de los “cultural”.

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La exportación del material cedido a dichas misiones se hará en conformidad con

lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N° 16.441 y en el Reglamento, previo

informe favorable del Consejo.” (Lo resaltado es nuestro).

Es decir, los únicos que tendrán la posibilidad de obtener parte de lo extraído son lasmisiones científicas extranjeras, pudiendo obtener hasta un 25% de lo extraído. 88 No seseñala cuáles son las razones para discriminar a favor de las misiones científicas extranjerasen desmedro de alguna misión encabezada por chilenos.89

Se ha sostenido que algunos países no sólo no cuentan con suficientes recursos para

proyectos científicos como los descritos, sino que además les faltan expertos con suficienteexperiencia en la materia, carencia de equipos y tecnología, ausencia de registros históricos,etc. Desde una visión que se denomina “purista”, los cazatesoros debieran ser excluidos desitios donde existan restos náufragos, siendo la preservación in situ el camino másrecomendable.

Esta postura “purista” ha sido muy criticada por autores que estiman se trata de una política perfeccionista, con un elemento de romanticismo poco realista, que sólo podríaaplicarse a países desarrollados que están dispuestos a generar y gastar mucho dinero paraefectuar excavaciones arqueológicas, a pesar del tiempo empleado y los costos de talempresa en artecitos, equipos, documentación, presentación.90

La Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001, a propósito de sus objetivos y principios generales, esta blece que “ El patrimonio culturalsubacuático no será objeto de explotación comercial”,91 es decir, por una parte existe lasensación de que se deben incentivar las faenas de investigación invitando a los privados para contribuyan con los recursos y la tecnología, pero por otra parte se quiere proteger el patrimonio cultural subacuático tratando de impedir que esto se transforme en un negocio.El equilibro no es fácil de lograr.

En algunas legislaciones, como la inglesa, el Derecho contiene variados y poderososincentivos para aventureros y empresas de salvamento para que dediquen tiempo y dinero a

88 Al respecto, llama la atención la opinión del autor Jesús Ignacio Fernández Domingo, que en su obra yacitada, y en referencia a la situación de Chile, señala que ese 25% iría a manos de los “cazatesoros”, yclaramente la norma se refiere a “misiones científicas extranjeras”, ob. cit., pág. 151. De manera similaropinan los autores Luis García de Brigard, Christian Hernández Guerrero, Darío Laguado Giraldo, Adriana

Lozano Calderón y Camila Wilches Castro, que en su trabajo de investigación titulado “ Las Especies Náufragas”, pág. 230, opinan que en Chile ésta sería una disposición “mercantilista” que estaría permitiendoque los bienes que sean encontrados por alguna “misión exploradora” pueden ser distribuidos a los

particulares de acuerdo a un reglamento, o cedidos en un porcentaje preestablecido y limitado.89 Al respecto, el CDE en su informe al CMN del año 2009, señaló que la empresa Oriflama S.A. no puedehacerse acreedora de ese 25% del cargamento del navío, por no cumplir con la condición legal de ser unamisión científica extrajera.90 Vadi, Valentina Sara, ob. cit., pág. 86991 Artículo 2, Nº 7.

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descubrir y rescatar antiguos naufragios. Dejando de lado la fama, la posibilidad de obteneruna recompensa de insospechada dimensión es el verdadero motor detrás del rescate derestos náufragos históricos. Justamente porque el rescate de antiguos naves hundidas es prohibitivamente oneroso, los inversionistas externos serán generalmente invitados a

solventar operaciones de rescate. Sin embargo, dicha inversión resulta muy riesgosa desdeun punto de vista financiero.92

Como contrapartida a lo anterior, en el Reino Unido existe el Protection of Military

Remains Act de 1986,93 que establece la protección de los restos militares aéreos ymarítimos que hayan sido designados. Existen “sitios protegidos” y “sitios controlados”, ylo que principalmente se busca con esto es la pr otección de tumbas militares y el descansode los hombres que hayan muerto en ese lugar.94

6. Algunas conclusiones

Queda de manifiesto que la actual normativa nacional no es plenamente autosuficiente ala hora de fijar los límites entre lo público y lo privado, misma situación que se advierteen el plano del Derecho Internacional.

Nuestra legislación necesita ser reinterpretada y adaptada con el objeto de proteger demejor manera el patrimonio cultural subacuático, y su preservación debiera valorarsecomo una herramienta de desarrollo nacional.

No parecen existir proposiciones legales de solución para encontrar un justo equilibrioentre la protección del patrimonio cultural subacuático y el acceso a un mayorconocimiento y estudio del mismo, con el adecuado financiamiento.

Pareciera que los criterios en la determinación de quiénes son los que cuentan consuficiente respaldo científico en sus proyectos como para desarrollar investigaciones,exploraciones, expolios, análisis, etc., no está sujeto a cánones claros y determinados deevaluación, de carácter objetivo.

Desde un punto de vista patrimonial, estimamos que los Estados deben tomarconciencia que este es un tema que incumbe a toda la humanidad, porque los restos convalor arqueológico no dejan de ser información que nos pertenece a todos.

Finalmente, creemos que el patrimonio cultural subacuático puede contribuir a laformación y a la preservación de una identidad cultural, y al inculcar esto en lacomunidad, debiera lograrse una conciencia de pertenencia a un legado común.

92 Vadi, Valentina Sara, ob. cit., pág. 869.93 Información disponible en www.unesco.org, última visita 24.11.2010.94 En el Reino Unido actualmente existen doce naves hundidas designadas como “sitios controlados” en que el

buceo está prohibido. Existe una orden vigente desde febrero de 2010 que ha designado cincuenta y cinconaves hundidas como “sitios protegidos”, en que si bien el buceo está permitido, los buzos deben aplicar el

principio de “se mira, pero no se toca”.

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http://www.unesco.org/http://www.unesco.org/


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BIBLIOGRAFIA

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• “Odyssey Marine Exploration, Inc. v. The Unidentified shipwrecked vessel orvessels, their apparel, tackle, appurtenances and cargo located within center point

coordinates: 49°, 25' N, 6°, 00' W; Radius: 5 nautical miles” , Case number 8:06-CV-1685-T23-MAP, United States District Court Middle District of Florida, TampaDivision, 11.06.2008.

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Textos normativos

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Ley del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.• Ley de Monumentos Nacionales.• Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas

y Paleontológicas.• Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.• Decreto Exento Nº 311 del Ministerio de Educación de 1999.• Convención Internacional sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático.•

Código Civil de España.• Abandoned Shipwreck Act (Estados Unidos de Norteamérica).• Protection of Wrecks Act (Reino Unido).•

Protection of Military Remains Act (Reino Unido).• Carta de Sofía.• Declaración Universal de Derechos Humanos.• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.•

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Documentos en formato electrónico

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artículo anuario. los restos náufragos como patrimonio cultural subacuático

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