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  • Araucaria. Ao 8, N 15 Primer semestre de 2006.

    Justiciabilidade dos direitos sociais e econmicos noBrasil: desafios e perspectivasFlavia Piovesan [1] e Renato Stanziola Vieira [2]

    ResumoO estudo dos direitos fundamentais deve ser orientado por uma viso integral, marcada pela indivisibilidadee interdependncia dos direitos clssicos de liberdade e dos direitos sociais, econmicos e culturais. Sob essaperspectiva, e a partir das previses da Constituio de 1988, que incorporou tratados internacionais sobreos direitos sociais ratificados pelo Brasil, escolheu-se o estudo de um caso especfico para servir comoanlise da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais e econmicos no Brasil. O artigo estudaraspectos como a proteo brasileira e internacional dos direitos sociais e econmicos, como o SupremoTribunal Federal tem analisado a matria, e os atuais debates sobre o perfil da jurisdio constitucionalbrasileira na busca de proteo e implementao desses direitos.Palavras-chave: direitos fundamentais direitos sociais polticas pblicas jurisdio constitucional tratadosinternacionais acesso Justia preceito fundamental justiciabilidade.

    AbstractThe study of the fundamental rights must be oriented by an integral vision characterized by the indivisibilityand interdependence of the classic freedoms rights and the social, economic and cultural rights. From thisperspective, and in the light of the Constitution previsions of 1988, that incorporated several internationaltreaties concerning the social rights ratified by Brazil, the study of a specific case was chosen to serve asanalysis of the justiciability of the fundamental social and economic rights in Brazil. The article will studyaspects like the Brazilian and international protection of the social and economic fundamental rights, howthe Brazilian Supreme Court has addressed the question, and the debates, nowadays, about the outlines ofBrazilian constitutional jurisdiction in search of protecting and implementation of those rights.Key-words: fundamental rights social rights public policies constitutional jurisdiction internationaltreatments access to Justice constitutional precept justiciability.

    1. Introduo

    objetivo deste artigo , a partir de estudo de caso especfico, enfocar a

  • O experincia brasileira no que se refere justiciabilidade dos direitos sociais eeconmicos, seus desafios e perspectivas.

    Inicialmente, ser examinada a proteo dos direitos sociais e econmicos luz daConstituio Brasileira de 1988, com destaque s inovaes e aos avanos deladecorrentes, ao ineditamente contemplar estes direitos no universo dos direitosfundamentais.

    A partir de uma primeira anlise constitucional, passar a se comentar casoparadigmtico julgado pelo Supremo Tribunal Federal no papel de guardio daConstituio", referente ao direito sade, com vistas abordagem de questes que atemtica dos direitos sociais e econmicos suscita, sob os prismas jurisdicional edoutrinrio.

    Sob a ptica do caso escolhido, ser tratada a recepo no Brasil da clusula dachamada reserva do possvel" e suas implicaes, sob o ponto de vista jurisdicional edoutrinrio, na proteo dos direitos constitucionais sociais e econmicos.

    Por fim, sero lanadas concluses a respeito da justiciabilidade dos direitos sociais eeconmicos no Brasil, com nfase em seus desafios e perspectivas. Como sedemonstrar, a Jurisdio Constitucional brasileira, no vigente Estado Democrtico deDireito, tem importante papel na efetivao desses direitos.

    2. Proteo dos Direitos Sociais e Econmicos na Constituio Brasileira de

    1988

    A Constituio Brasileira de 1988 simboliza o marco jurdico da transio democrticae da institucionalizao dos direitos humanos no pas. O texto constitucional demarca aruptura com o regime autoritrio militar instalado em 1964, refletindo o consensodemocrtico ps ditadura". Aps vinte e um anos de regime autoritrio, objetivou aConstituio resgatar o Estado de Direito, a separao dos poderes, a Federao, aDemocracia e os direitos fundamentais, luz do princpio da dignidade humana.

    O valor da dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico deDireito (artigo 1o, III da Constituio), impe-se como ncleo bsico e informador detodo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a

  • interpretao do sistema constitucional [3] .

    Introduz a Carta de 1988 um avano extraordinrio na consolidao dos direitos egarantias fundamentais, situando-se como o documento mais avanado, abrangente epormenorizado sobre a matria da histria constitucional do pas. a primeiraConstituio brasileira a iniciar com captulos dedicados aos direitos e garantias, para,ento, tratar do Estado, de sua organizao e do exerccio dos poderes. Ineditamente,os direitos e garantias individuais so elevados a clusulas ptreas, passando a comporo ncleo material intangvel da Constituio (artigo 60, pargrafo 4o). H a previso denovos direitos e garantias constitucionais, bem como o reconhecimento da titularidadecoletiva de direitos, com aluso legitimidade de sindicatos, associaes e entidadesde classe para a defesa de direitos.

    De todas as Constituies brasileiras, foi a Carta de 1988 a que mais assegurou aparticipao popular em seu processo de elaborao, a partir do recebimento deelevado nmero de emendas populares. , assim, a Constituio que apresenta o maiorgrau de legitimidade popular.

    A Constituio de 1988 acolhe a idia da universalidade dos direitos humanos, namedida em que consagra o valor da dignidade humana, como princpio fundamental doconstitucionalismo brasileiro inaugurado em 1988. O texto constitucional ainda realaque os direitos humanos so tema de legtimo interesse da comunidade internacional,ao ineditamente prever, dentre os princpios a reger o Brasil nas relaesinternacionais, o princpio da prevalncia dos direitos humanos.

    Trata-se, ademais, da primeira Constituio Brasileira a incluir os direitosinternacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, e, recentemente,a partir de Emenda Constitucional publicada em dezembro de 2004, a conferir forahierrquica interna dos Tratados de Direitos Humanos idntica das normasconstitucionais [4] .

    Quanto indivisibilidade dos direitos humanos, h que se enfatizar que a Carta de1988 a primeira Constituio que integra ao elenco dos direitos fundamentais, osdireitos sociais e econmicos, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados nocaptulo pertinente ordem econmica e social. Observe-se que, mesmo que desde1934 as sucessivas Constituies brasileiras [5] tenham previsto proteo aos direitossociais e econmicos, foi a Constituio Federal de 1988 que, pela primeira vez, os

  • tratou como direitos fundamentais e lhes conferiu aplicabilidade imediata [6] .

    Nesse passo, a Constituio de 1988, alm de estabelecer no artigo 6 que so direitossociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdnciasocial, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, aindaapresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciamprogramas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade.

    A ttulo de exemplo, destacam-se dispositivos constitucionais constantes da ordemsocial, que fixam, como direitos de todos e deveres do Estado, a sade (artigo 196), aeducao (artigo 205), as prticas desportivas (artigo 217), dentre outros. Nos termosdo artigo 196, asade direito de todos e dever do Estado, garantido mediantepolticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e outrosagravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo,proteo e recuperao [7] . No campo da educao, a Constituio determina que oacesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, acrescentando queo no oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular,importa responsabilidade da autoridade competente.

    Para os direitos sociais sade e educao, a Constituio disciplina uma dotaooramentria especfica [8] , adicionando a possibilidade de interveno federal nosEstados em que no houver a observncia da aplicao do mnimo exigido da receitaresultante de impostos estaduais na manuteno e desenvolvimento do ensino e nasaes e servios pblicos de sade (artigo 34, VII, e).

    A ordem constitucional de 1988, dessa forma, acabou por alargar as tarefas do Estado,incorporando fins econmico-sociais positivamente vinculantes das instncias deregulao jurdica. A poltica, enfim, deixou de ser concebida como um domniojuridicamente livre e constitucionalmente desvinculado, uma vez que seus domniospassaram a sofrer limites e imposies de ao, por meio do projeto materialconstitucional vinculativo. Surgiu, da, verdadeira configurao normativa da atividadepoltica.

    Afinal, como afirma J.J.Gomes Canotilho: O problema actual dos direitos sociais"(Soziale Grundrechte) ou direitos a prestaes em sentido restrito (Leistungsrechtem inengeren Sinn) est em levarmos a srio" o reconhecimento constitucional de direitos

  • como o direito ao trabalho, o direito sade, o direito educao, o direito cultura, odireito ao ambiente. Independentemente das dificuldades (reais) que suscita um tipode direitos subjectivos onde falta a capacidade jurdica poder (= jurdico, competncia)para obter a sua efectivao prtica (= accionabilidade), no podemos considerar comosimples aleluia jurdico" (C. Schmitt) o facto de as constituies (como a portuguesa de1976 e a espanhola de 1978) considerarem certas posies jurdicas de tal modofundamentais que a sua ou no garantia no pode ser deixada aos critrios (ou atarbtrio) de simples maiorias parlamentares." [9]

    Mesmo porque, cabe salientar com vistas ao cenrio brasileiro que, por se tratar,conforme expressa previso do texto constitucional, de direitos fundamentais, a suaimplementao pr-requisito procedimental prtica da democracia. E por essarazo, que deve pressupor, conforme lio largamente difundida e aceita, condies detratamento como igual a todos os cidados [10] residentes no Brasil, quando se tratade direitos sociais bsicos, o Poder Judicirio tem legitimidade para concretiz-los,independentemente de decises majoritrias. No se trata aqui de usurpao dosdireitos da maioria, a quem caberia a implementao do projeto constitucional. Trata-se, antes sim, do estabelecimento de certas condies sociais de vida sem as quais aprpria idia de cooperao social perde completamente o sentido." [11]

    Cabe ainda mencionar que a Carta de 1988, no intuito de proteger maximamente osdireitos fundamentais, consagra dentre as clusulas ptreas, a inviolabilidade doschamados direitos e garantias individuais". Considerando a universalidade e aindivisibilidade dos direitos humanos, a clusula de proibio do retrocesso social [12], o valor da dignidade humana e demais princpios fundamentais da Carta de 1988,conclui-se que esta clusula alcana os direitos sociais. Para Paulo Bonavides: "osdireitos sociais no so apenas justiciveis, mas so providos, no ordenamento

    constitucional da garantia da suprema rigidez do pargrafo 4o do art.60." [13] So,portanto, direitos intangveis, direitos irredutveis, de forma que tanto a lei ordinria,como a emenda Constituio que ameaarem abolir ou suprimir os direitos sociais,padecero do vcio material de inconstitucionalidade.

    Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da ConstituioFederal de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitoshumanos foram ratificados pelo Brasil [14] , destacando-se, no mbito dos direitos

  • sociais e econmicos, a ratificao do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,Sociais e Culturais em 1992 e do Protocolo de San Salvador em matria de direitoseconmicos, sociais e culturais, em 1996.

    Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, pelo Estado brasileiro,da normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, o ps-1988apresenta a mais vasta produo normativa de direitos humanos de toda a histrialegislativa brasileira. A maior parte das normas de proteo aos direitos humanos foielaborada aps a Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao.

    A Constituio Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinveno do marco jurdiconormativo brasileiro no campo da proteo dos direitos humanos, em especial dosdireitos sociais e econmicos.

    3. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos no Brasil - o paradigma

    do Supremo Tribunal Federal

    Considerando o alcance da proteo constitucional dos direitos sociais e econmicos,importa avaliar o grau de justiciabilidade destes direitos a partir da interpretaoconferida por nosso intrprete constitucional mximo [15] , o Supremo TribunalFederal.

    Escolheu-se, para o desenvolvimento do estudo, anlise de caso referente ao direito sade, submetido ao Supremo Tribunal Federal por via de novo mecanismoconstitucional apto ao exerccio do controle concentrado de constitucionalidade e, aomesmo tempo, implementao da tutela jurisdicional de um seleto rol de preceitosconstitucionais: a Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. [16].

    3.1. Do caso escolhido para o estudo e sua importncia

    Trata-se da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, que foidistribuda ao Ministro Celso de Mello, na qual se discutiu a inconstitucionalidade deveto presidencial aposto a projeto de Lei de Diretrizes Oramentrias de 2004, queimpugnava previso legal que distinguia dotao oramentria federal para os servios

  • pblicos de sade. [17]

    Conforme narrou a deciso judicial, durante o regular processo legislativo, a matriaento vetada e motivadora da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental,voltou a integrar a lei, o que tornou prejudicado o pedido deduzido. Ainda assim, fundamental ao presente estudo a ementa e os fundamentos da deciso:

    Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidadeconstitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema deimplementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividadegovernamental. Dimenso Poltica da jurisdio constitucional atribuda ao SupremoTribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais,econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador.Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel". Necessidade depreservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleoconsubstanciador do mnimo existencial". Viabilidade instrumental da argio dedescumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitosconstitucionais de segunda gerao."

    A deciso comentada, malgrado tenha concludo pela prejudicialidade do pedido,serve de importante paradigma ao exerccio que se entende possvel e desejvel dajurisdio constitucional brasileira, com vistas proteo dos direitos sociais eeconmicos. Isso porque, como consta do voto do Eminente Ministro, ao se reportar aprecedentes da Suprema Corte brasileira,

    O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quantomediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar deum comportamento ativo do Poder...

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