aranzadi doctrinal

7/31/2019 Aranzadi Doctrinal

http://slidepdf.com/reader/full/aranzadi-doctrinal 1/43

Revista AranzadiDoctrinalNumero 2 • Mayo 2012



Numero 2 • Mayo 2012

Publicacion científica y generalista dirigida y abierta a estudiosos y profesionales de lasdiversas ramas del derecho, cuya finalidad es fomentar la investigacion y posibilitar laactualizacion profesional incidiendo en la novedad legislativa y jurisprudencial

Revista incluida en

REVISTA ARANZADI DOCTRINAL no se identifica necesariamente con las opiniones vertidas por sus colaborado-res en los artículos firmados que se reproducen.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación publica o transformación de esta obra solo puedeser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (CentroEspañol de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algun fragmento de esta obra (www.con-licencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

© 2012 Revista Aranzadi DoctrinalEditorial Aranzadi, SA

31190 Cizur Menor (Navarra)Depósito Legal: NA 1147/2009ISSN 1889-4380Printed in Spain. Impreso en EspañaFotocomposición: Editorial Aranzadi, SAImpresión: Rodona Industria Gráfica, SLPolígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona



CONSEJO DE REDACCION

Direccion

ANTONIO SALAS CARCELLERMagistrado Sala 1ª TS

Consejeros

MIGUEL AZAGRA SOLANO DEMETRIO LOPERENA ROTAPresidente de la Sala de lo Social Catedrático de Derecho Administrativo

del TSJ de La Rioja Universidad del País Vasco

ANA LAURA CABEZUELO ARENAS FRANCISO JAVIER MUÑOZ CUESTAProfesora Titular de Derecho Civil Fiscal Superior de la Comunidad Foral de Navarra

Universidad de Sevilla JORGE NAVARRO MASSIPALBERTO CAMARA BOTIA Abogado-socio de Molins-Silva

Profesor Titular de Derecho del Trabajo Profesor asociado de Derecho Penaly de la Seguridad Social Universidad Pompeu y FabraUniversidad de Murcia ALBERTO PALOMAR OLMEDO

Profesor de Derecho AdministrativoRAUL CANCIO FERNANDEZUniversidad Carlos III de MadridDoctor en Derecho. Letrado de la Sala

de lo Contencioso-Administrativo del TS RAFAEL ROJO ALVAREZ-MANZANEDADoctor Profesor de Derecho MercantilBEATRIZ DE PABLO MURILLO

Universidad de GranadaAbogadaSocia Ruiz de Erenchun Abogados Asociados CARLOS MARIA ROMEO CASABONA

Catedratico de Derecho PenalEDUARDO DE URBANO CASTRILLOUniversidad del País VascoDoctor. Magistrado del Gabinete Tecnico

del Tribunal Supremo EDUARDO RUIZ DE ERENCHUN ARTECHEAbogadoCARLOS GONZALEZ GONZALEZ

Socio Ruiz de ErenchunMagistrado de lo SocialAbogados Asociados

BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO Profesor Asociado de Derecho PenalAbogado, socio Cuatrecasas Universidad de NavarraMagistrado en excedencia

CARMEN SANCHEZ TRIGUEROSJUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ Profesora Titular de Derecho del Trabajo

Presidente del TSJ Navarra y de la Seguridad Social Universidad de MurciaMERCEDES IZQUIERDO BARRAGAN ANTONIO V. SEMPERE NAVARROSocia Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos

Olivencia-Ballester Socio-Coordinador del Area LaboralGomez-Acebo & Pombo



REDACCION ARANZADI

MARIA JOSE PIZARRO MAQUEDAAbogada (Coordinacion)

IZASKUN ARRATIBEL PASTOR INES LARRA YOZ SOLALicenciada en Derecho Licenciada en Derecho

EVA HERNANDEZ GUILLEN CARLOS JERICO ASINLicenciada en Derecho Licenciado en Derecho

Colaboradores

YOLANDA ANSO MUNARRIZ VANESSA FERRER SILVAAbogada Licenciada en Derecho

INMACULADA CESAR SARASOLAJUAN IRIBARREN OSCA

´RIZAbogada Abogado

PATRICIA E. DURA PURROY PILAR OLLO LURIAbogada Abogada

GERMAN ELIZALDE REDIN CARLOS POLITE FANJULAbogado Abogado

ASUN SOLA PASCUAL FERNANDO ISASI ORTIZ DE BARRONAbogada Abogado de IORE ABOGADOS y

Profesor Asociado de Derecho AdministrativoEMILIA ZOZAYA MIGUELIZLicenciada en Derecho MARTA SEGURA BELIO

Abogado de IORE ABOGADOSISABEL BURUSCO ELIZONDOLicenciada en Derecho ANGELES SANCHEZ VILLAVERDEAbogadaLORETTO ALZUETA GOIENETXE

Licenciada en Derecho Mª JESUS DUBRA REY Licenciada en Derecho

Redacción Aranzadi: María Jose Pizarro Maquedae-mail: [email protected] de Galar, 15 - 31190 - Cizur Menor (Navarra)Tel.: (948) 297273 FAX: (948) 280315



SUMARIO

TRIBUNA

DEMETRIO LOPERENA ROTA

DUPLICIDADES E INEFICIENCIAS ADMINISTRATIVAS.......................................................... 11

LEGISLACIÓN

DOCTRINA

JUAN JOSÉ HURTADO YELO

EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA NUEVA REALIDAD SOCIAL ........................... 21

JOSÉ LUIS VÉLAZ NEGUERUELA

LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL ................................................................................... 33

FRANCISCO JAVIER MUÑOZ CUESTA

LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE TRECE AÑOS: EN ESPECIAL LOSCOMETIDOS A TRAVÉS DE INTERNET U OTRA TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN OLA COMUNICACIÓN ................................................................................................................... 39

JOAQUÍN CUESTA DOMÍNGUEZ

LA LIMITACIÓN A LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS FINANCIEROS EN EL IM-PUESTO SOBRE SOCIEDADES RECOGIDA EN EL REAL DECRETO-LEY 12/2012, DE 30

DE MARZO.................................................................................................................................... 49CRÓNICA ..................................................................................................................................... 59



6 RAD 2012 • 2

JURISPRUDENCIA

DOCTRINA

CONSTITUCIONAL JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN VERSUS IDEOLOGÍA NAZI .......................................................... 69

CIVIL

ANTONIO SALAS CARCELLER

LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA POR INICIAR VIDA MARITAL CONOTRA PERSONA EL CÓNYUGE BENEFICIARIO ....................................................................... 79

ADMINISTRATIVO RAÚL C. CANCIO FERNÁNDEZ

LA NATURALEZA MILITAR DEL INSTITUTO ARMADO DE LA GUARDIA CIVIL Y LALIBRE DISPONIBILIDAD DEL LEGISLADOR.............................................................................. 85

TRIBUTARIO

JUAN CALVO VÉRGEZ

PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL CANON DIGITAL EN ESPAÑA ......................................... 91

FICHAS

CIVIL

GERMÁN ELIZALDE REDÍN

LA AMANTE SUEGRA ................................................................................................................. 111

CARLOS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

VIOLENCIA DE GÉNERO Y COMPETENCIA JUDICIAL ........................................................... 113

MERCANTIL

GERMÁN ELIZALDE REDÍN LUCRO CESANTE: REGALÍA HIPOTÉTICA. ............................................................................... 115


PRÓTESIS MAMARIAS Y PRODUCTO DEFECTUOSO ............................................................. 117

PENAL

CARLOS POLITE FANJUL

CORRIJA USTED A SUS HIJOS SIN PEGAR ............................................................................ 119

JUAN IRIBARREN OSCÁRIZ AVISO A NAVEGANTES .............................................................................................................. 121



Sumario

TRIBUTARIO

EMILIA ZOZAYA MIGUÉLIZ

PLAZO MÁS LARGO PARA SANCIONAR, SIN EFECTOS RETROACTIVOS .......................... 123

EMILIA ZOZAYA MIGUÉLIZ

SIN EMPRESARIO NO HAY PATRIMONIO EMPRESARIAL ................................................... 125

SOCIAL

MARÍA PILAR OLLO LURI

NO HAY DESPIDO, PORQUE NO ERES INDEFINIDO ............................................................. 127

INMACULADA CÉSAR SARASOLA

¡LA REFORMA LABORAL HA LLEGADO YA! ........................................................................... 129

ESTUDIOS

RAMÓN PELAYO TORRENT

¿PUEDEN VULNERAR LOS "PROTOCOLOS DE FUNCIONAMIENTO" DEL SISTEMA LEX-NET LO DISPUESTO, RESPECTO AL CÓMPUTO DE PLAZOS PROCESALES, EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL? .................................................................................................... 133

BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

LA CALIFICACIÓN POR INCUMPLIMIENTO SOBREVENIDO DEL CONVENIO CONCUR-

SAL ESPECIALMENTE GRAVOSO .............................................................................................. 145JOSÉ PORTAL MANRUBIA

EL PROCESO PENAL CONTRA LA PERSONA JURÍDICA EN SU AUSENCIA ..................... 153

CUESTIONES

IGNACIO ARAGÓN ALONSO

DERECHO DE SEPARACIÓN EN CASO DE FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS:NECESARIO PERO ¿SUFICIENTE Y EFICIENTE?...................................................................... 175

ESPECIAL REFORMA LABORAL


CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO COLECTIVO TRAS EL REAL DECRETO-LEY 3/2012,DE 10 DE FEBRERO..................................................................................................................... 181

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

LA ELIMINACIÓN DE SALARIOS DE TRAMITACIÓN Y SU AJUSTE CONSTITUCIONAL(2002 Y 2012).............................................................................................................................. 197

AGENDA DE EVENTOS ...................................................................................................... 213

7



Tribuna



DUPLICIDADES E INEFICIENCIASADMINISTRATIVAS

DEMETRIO LOPERENA ROTA..........................................................................................................................................................................

Catedrático de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL PROBLEMÁTICO REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LAS DISTINTASADMINISTRACIONES. III. LA FUNCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. A. La deli-mitación de las actividades de policía y concomitantes. B. Las actividades de Servicio público y de Fomento. IV. NOTAS PARA DAR LUZ SOBRE LAS MAL LLAMADAS DUPLICIDADES.

I. INTRODUCCIÓN

La política de austeridad que nos están aplicando con el objetivo de sacar-nos de la crisis está haciendo repensar también la idoneidad de nuestra arquitec-tura institucional al objeto de descubrir duplicidades en los servicios públicoso ineficiencias, en general. Estamos, pues, en tiempos en que todo vale proponersi ahorra presupuestos públicos. Pero ello no puede ser tan sencillo como algu-nos políticos y periodistas lo ponen de manifiesto, porque las duplicidades,como trataré de demostrar, no existen en materia de servicios públicos. Y lasineficiencias estructurales se deben a la gran cantidad de políticos electos quetenemos, presumiendo que sus honorarios sean mayores que los beneficios quereportan. Esto último es discutible también, porque nadie ha hecho contrastesde carácter experimental que pudieran servir a otros. Dos casos me vienen a lacabeza de la época de doctorando. Recuérdese que el primer Estatuto de autono-mía de Andalucía atribuía la ejecución territorializada de sus competencias alas Diputaciones. Pues bien, fue tan imposible que poco a poco se fueroncreando las correspondientes delegaciones provinciales. Otro caso fue el de Ca-

taluña, donde aprovechándose de sus recientes competencias en materia de Ré-gimen Local, trató de reducir las provincias a algo puramente nominal. El TCsaltó furibundo declarando inconstitucional tal decisión.



12 RAD 2012 • 2

Ahora se nos vuelve a hablar de que las Diputaciones provinciales quizásno sean tan necesarias, que el inframunicipalismo nos arruina y hasta de quelas Comunidades Autónomas resultan caras porque el Estado Central prestaría

sus servicios de forma más económica. Todo a ojo de buen cubero, sin la másmínima evaluación de las consecuencias a corto y medio plazo. Antes al contra-rio, en cuanto a las Comunidades Autónomas lo que sí sabemos es que sólodesde su constitución hemos pasado a ser un país europeo homologable. Losaños de centralismo decimonónico y del siglo veinte sólo produjeron enfrenta-mientos civiles y pobreza.

Por supuesto que tiene que haber ineficiencias, pero yo no estoy tan seguroque sean fruto de las relaciones interadministrativas, sino más bien de las in-traadministrativas.

II. EL PROBLEMÁTICO REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS AD-MINISTRACIONES

Verdaderamente el reparto real de competencias ha sido tortuoso comonadie pudo imaginar. El TC ha tenido que formar una compleja y, a veces,contradictoria doctrina para resolver caso por caso los miles de litigios plantea-dos. Recuerdan la legislación básica, normas básicas, bases, competencias com-partidas, exclusivas, ejecutivas... toda una enciclopedia doctrinal para descifrarpalabras en las que el poder constituyente no advirtió, ni tampoco los redactoresde los Estatutos de autonomía. Quiero decir casi todos, porque algunos sí que

advirtieron de la litigiosidad que podían traer el listado del 149.1 y las compe-tencias reservadas como exclusivas a las Comunidades Autónomas.

La densidad de los nuevos Estatutos no va a cambiar a constitucional loque era inconstitucional. Seamos serios, en materia normativa las competenciasexclusivas no existen, todas se comparten, excepto Defensa nacional. Y la formade ver las competencias ejecutivas de una Comunidad Autónoma es acudir alos Decretos de transferencias, Decretos de organización y a su legislación secto-rial, en vez de acudir a su Estatuto.

Y una constatación, ampliamente compartida, todas las competencias están

relacionadas con todas. De lo que se deduce que en todos los ámbitos normati-vos y ejecutivos habrá que mirar si otro Departamento de la misma Administra-ción ejerce competencias o si, simplemente, otra Administración ejerce compe-tencias que llamaríamos concurrentes pero que ninguna de las dos puededesconocer.

Por otro lado, esa pretendida fosilización de las competencias en palabraso sintagmas permanentes es un vano ejercicio de ingenuidad culpable. De estemodo, la actuación de las Administraciones públicas es evolutiva al igual quela vida humana. Así, palabras que no se utilizan en la Constitución ahora son

de orden común: gobernanza o transparencia, por ejemplo. No me resisto arelatar un reciente conflicto de competencias entre las Diputaciones y el Go-bierno Vasco. En efecto, los Territorios Históricos tienen competencia sobre



TRIBUNA

montes. Pero la nueva Ley vasca contra el cambio climático (en tramitación)llama a los montes sumideros de carbono con los que reserva el ejercicio decompetencias sobre montes que el Gobierno Vasco no tenía. La Comisión Arbi-

tral ha dado la razón al Gobierno Vasco pues la competencia de medio ambientele corresponde a él. Parecen cuentos infantiles sin los cuales no sabemos vivir.

III. LA FUNCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

No todas las actividades que desarrollan las Administraciones públicas tie-nen la misma naturaleza. A pesar de la teoría francesa del servicio público, aquíestamos acostumbrados a clasificar a las actividades en policía, servicio públicoy fomento. Y aún esta clasificación tiene sus problemas por abarcar todo lo queen la actualidad hace la Administración pública.

A. LA DELIMITACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE POLICÍA Y CONCOMITANTES

A pesar de las dificultades apuntadas al principio, hay competencias en lasque sólo una Administración es competente y esa división tan difícil creo quehemos conseguido realizarla. Me refiero a la materia tributaria; por ejemplo,sobre un mismo hecho imponible no pueden establecer gravaciones dos Admi-nistraciones. Aunque este sagrado principio en el IRPF puede aumentarse algúntramo, según sea la voluntad de la Comunidad Autónoma.

Otra actividad de la misma es la genuinamente de policía, como licencias,

inspecciones y sanciones. En teoría al menos, cada licencia o cada sanción de-ben ser gestionadas por una única Administración Pública. Estimo que aunqueno hayamos alcanzado la perfección técnica estamos a punto de hacerlo.

En definitiva, este tipo de competencias está diseñado para el ejercicio desu ejecución de forma exclusiva y excluyente.

B. LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PÚBLICO Y DE FOMENTO

En este tipo de actividades no están las cosas tan claras como en los ante-riores supuestos. En el caso de servicio público otra Administración puede reali-

zar actividades complementarias. He observado dos ejemplos vigentes. Todo elmundo sabe que la competencia exclusiva en materia de educación la tienenlas Comunidades Autónomas. Sin embargo, todos los alcaldes saben que lasescuelas de primaria son de titularidad municipal, que tienen que gastar lo quesea necesario para su mantenimiento y que los conserjes estarán en la plantillamunicipal. En algunos lugares éste es un gasto muy principal. Pero no haydificultades, porque si el Ayuntamiento no presupuesta sobre ésto, lo tendríaque hacer la Consejería de Educación.

Otro caso en el que me he fi jado es el de las Casas de socorro. No sé

cuantas quedan, pero si sé que son de titularidad municipal y que las competen-cias que ellas ejercen corresponden en exclusiva a la Conserjería de Salud de laComunidad Autónoma. ¿Duplicidad? Sinceramente no lo veo, porque la última

13



14 RAD 2012 • 2

polémica de la que he tenido conocimiento es del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián ante el silencio de la Consejería. En efecto, según la Casa desocorro la memoria de actividades indica que se utiliza todos los días por varias

personas. Si ese servicio se suprimía las urgencias se saturarían todavía más.En el caso de las actividades de fomento, el criterio doctrinal es aceptar entodas sus modalidades si no van en contra de las políticas determinadas por laAdministración sustantivamente competente en la materia. Cerraremos el cír-culo de la argumentación acudiendo a la LBRL, art. 25.1:

1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus compe-tencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públi-cos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal .

Este, como todos los preceptos, tiene que tener un contenido y no puede

ser simplemente que ejerza las competencias sectoriales. Obsérvese, de todosmodos, que este último artículo utiliza palabras como títulos competencialesque nos resultan familiares tanto en la Constitución como en los Estatutosde Autonomía.

Pero si alguna duda quedaba repasemos el art. 28:

Los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias deotras Administraciones Públicas y, en particular, las relativas a la educación, lacultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del me-dio ambiente.

Los municipios están habilitados para realizar actividades complementa-rias. Y si esto vale para los municipios vale también para todo el entramadoinstitucional. No puede entenderse, sensu contrario, que lo que está abierto alos municipios, esté cerrado a las Diputaciones, Comunidades Autónomas o alpropio Estado.

IV. NOTAS PARA DAR LUZ SOBRE LAS MAL LLAMADAS DUPLICIDADES

1º Un usuario de servicio público no puede usar dos autobuses a la vez.Puede rebajarse la frecuencia pero eso no es evitar duplicidades. Nadie puede

ser operado del corazón dos veces y en el mismo tiempo; podrán cerrar quirófa-nos pero no es evitar duplicidades; podrá disminuir la plantilla pero casi nuncaes evitar duplicidades.

2º La ambición humana de consumir es ilimitada, la de consumir serviciospúblicos o actividades de fomento tiende también a serlo. Por tanto, todas lasAdministraciones han tratado de ampliar su cartera de servicios. Es lo natural.Como también es natural que disminuya si los presupuestos adelgazan. Pero nohay duplicidades.

3º Sólo hay duplicidad si se presta el mismo servicio público por dos Admi-

nistraciones y a una de ellos no acude ningún ciudadano. Pero si los dos estánllenos hay complementariedad ante la imposibilidad de que sólo uno satisfagalas necesidades.



TRIBUNA

4º A mi juicio, en el sistema, en su complejidad no hay duplicidades sinoineficiencias. Y, por cierto, estas ineficiencias no son sólo interadministrativas,como se prejuzgan las relaciones Comunidades Autónomas-Estado, sino tam-

bién intraadministrativas. La falta interna de efi

ciencia es tan dañ

ina como lainteradministrativa.

5º Cuando toca recortar presupuesto cada Administración, incluso el conjunto del sistema, debe tener jerarquizados los servicios que presta, cosa queno ha sido hecho, incluso un sistema de solidaridad económica interinstitucio-nal. Para mi esta jerarquía debe hacerse a partir de los Derechos Humanos arts.14 - 47 de la Constitución. Y sólo a partir de su satisfacción podría empezarsela prestación de nuevos servicios complementarios.

6º En definitiva, los límites de la actuación administrativa de servicio pú-blico no está ni en las leyes ni en los reglamentos, más sencillamente en suspresupuestos (ingresos). El reparto económico de las Instituciones se dirime enotros ámbitos o si hay ineficiencias interinstitucionales habrá que acudir a ellasy acordar la cartera de servicios preferentes del conjunto institucional. Pero esono parece estar cerca.

7º Invito a que políticos y prensa eliminen de sus vocabularios la palabraduplicidades cuando quieren hablar de ineficiencias. No es serio decir que hayduplicidades cuando todos los servicios públicos están saturados.

15



Doctrina



EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA NUEVAREALIDAD SOCIAL

JUAN JOSÉ HURTADO YELO..........................................................................................................................................................................

Magistrado. Doctor en Derecho

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL: FINALIDAD Y ASPECTOS SUSTANTIVOS. III. EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA LEY 37/2011. A. Requeri-miento. B. Desalojo del inmueble. C. Oposición del demandado. D. Enervación de la acción. E. Pago. F. Inactividad del demandado. IV. CONCLUSIONES.

RESUMEN: En este trabajo se va a analizar la ABSTRACT: This paper analyzes the new regula-nueva regulación del desahucio por falta de tion of the eviction based on non-payment of pago tras la reforma de la LEC por Ley 37/2011, rents introduced by Law 37/2011, on measuresde medidas de agilización procesal. Esta reforma to speed-up the proceedings. This reform arisesllega en un contexto social y económico donde in an economic and social context where actionsel número de desahucios por esta causa au- on eviction are increasing considerably and so-menta considerablemente, y por la sociedad se ciety claims for more equity and sensibility inpide a los jueces más equidad y sensibilidad en judicial decisions. So, it has been consideredsus resoluciones. De tal forma que se trata de whether this reform contributes to reach thatanalizar si esta reforma coadyuva a dicha purpose.finalidad.

PALABRAS CLAVE: Desahucio; Realidad social; KEYWORDS: Eviction; Social reality, Order forOrden de pago; Enervación. payment, Enervation.

Fecha recepción original: 15 de febrero de 2012Fecha aceptación: 13 de abril de 2012

I. INTRODUCCIÓN

Para todo jurista que se precie como tal es contenido indispensable dentro

de su bagaje jurídico el conocimiento y aplicación del art. 3 Código Civil. Endicho precepto se establecen pautas para interpretar las normas jurídicas, ydentro de ellas se refiere a la realidad social del tiempo en que han de ser



22 RAD 2012 • 2

aplicadas las normas, pauta genérica que se refiere sin lugar a dudas al contextosocial concreto en el que han de aplicarse las normas: la situación concreta dela sociedad en ese momento.

Actualmente nuestro país, España, está padeciendo una grave crisis econó-mica que tiene, entre otras, como manifestaciones más graves, la multiplicaciónpor dos del número de desahucios desde el año 2008 a los años 2009-10; esdecir, hemos pasado de 58.000 desahucios en 2008 a 93.000 en cada uno delos años 2009-101.

El problema, desde un punto de vista social y económico, es grave, hastael punto que voces muy autorizadas en el mundo de la judicatura2 han abogadoporque el juez sea sensible a estas situaciones tan dramáticas, que ponen enriesgo un derecho fundamental, la dignidad humana. Para ello aboga este juristapor el estudio singularizado de cada caso concreto, sin dejar de aplicar la leydentro de su contexto social, pues dice este jurista que la servidumbre del juezes la ley, al tiempo que pide medidas legales al poder legislativo. En el poloopuesto, se ha creado la plataforma de personas afectadas por la hipoteca, queya lleva paralizados 196 desahucios3, actuación condenable desde cualquierpunto de vista, pues la justicia nunca se puede dejar en manos de grupos depresión, sino que debe de cumplirse las resoluciones judiciales en su totalidad.

En este contexto de gravedad, los representantes de la soberanía nacional,diputados y senadores, han aprobado una nueva reforma de la LEC por Ley 37/ 2011 de medidas de agilización procesal. Esta reforma incide de modo directo

en los desahucios por falta de pago de la renta, consiguiendo un proceso másrápido, y ello sin introducir nuevas garantías que palien las situaciones inhuma-nas que se están viviendo en desahucios de personas sin recurso alguno, y sinposibilidad de conseguirlos actualmente.

En este trabajo, se trata de analizar esta reforma de la LEC por Ley 37/ 2011 en lo referente al desahucio por falta de pago de la renta, y ver si la mismase corresponde con lo que era de exigir en unos tiempos tan difíciles.

II. LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL: FINALIDAD Y AS-

PECTOS SUSTANTIVOSLa Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, desde ahora Ley 37/

2011, se enmarca dentro del esfuerzo del legislador por conseguir una justiciamás rápida y eficaz, del que son manifestaciones, entre otras, reformas como la

1. Información obtenida página web srev.blogspot.com. Si bien en estos datos se incluyenlos desahucios por ejecución hipotecaria, y otras causas distintas al desahucio por faltade pago.

2. Discurso de apertura del año judicial 2011/2012 del Presidente del TSJ de Murcia, Ex-cmo. Sr. D. Juan Martínez Moya. Obtenido página Web servicios Laverdad.es.

3. Dato obtenido de la página Web afectadosporlahipoteca.wordpress.com. Se entiende quelos desahucios que allí se refiere como paralizados son por ejecución de hipotecas y porotros motivos.



DOCTRINA

demandado, así como las diversas posiciones que puede adoptar el mismo anteel requerimiento, y sus efectos.

A. REQUERIMIENTOPieza clave del nuevo proceso de desahucio por falta de pago de rentas o

cantidades debidas, es el requerimiento que se hace al demandado, como pasoprevio a una hipotética vista y desenlace final del proceso.

En efecto, el art. 440.3 LEC prevé que una vez admitida la demanda dedesahucio por falta de pago, y antes de la vista, el Secretario Judicial requieraal demandado para que en diez días realice alguna de las actuaciones que allíindica, lo cual dependerá de la acción ejercitada. Si sólo se pretende el desahu-cio, podrá el demandado desalojar la finca, enervar la acción, y oponerse. Si lo

que se pretende es, además del desahucio, reclamar las rentas y cantidadesdebidas, podrá además pagar las mismas.

El requerimiento se practicará conforme prevé el art. 161 LEC, preceptoque se refiere a la comunicación por medio de la entrega de la copia de laresolución o de cédula. Aunque este sea el precepto al que se remite directa-mente el art. 440.3 LEC, nada impide que se aplique también el art. 152.4 LEC.Este precepto permite que en la diligencia de requerimiento se haga constar larespuesta que dé a la misma el requerido. Ello lleva a plantearnos, si puede aldar dicha respuesta el demandado pagar, o incluso enervar la acción, u opo-nerse. Respecto de las dos primeras opciones, pago u enervación, no parece que

se deba admitir en este acto el abono de las rentas en metálico u otro medio depago, así se desprende de lo previsto en los arts. 1 y ss. del RD 467/2006, de21 de abril, por cuanto deben ingresarse las cantidades debidas en la cuenta dedepósitos y consignaciones del juzgado. En lo relativo a la oposición, siendopreceptiva, como se verá, la asistencia de letrado y procurador para formularesta oposición, no parece que en el acto del requerimiento pueda oponerse eldemandado, la oposición va más en la línea de comparecer expresamente en el juzgado a través de un escrito en tal sentido.

En el segundo párrafo del art. 440.3 LEC se establece también como conte-

nido de la diligencia de requerimiento, que se pondrá en conocimiento deldemandado, que el actor, en su caso, asume el compromiso del art. 437.3 LEC4.La aceptación de dicho compromiso equivaldrá a un allanamiento a la demanda,debiendo procederse pues conforme prevé el art. 21 LEC. No existe problemalegal alguno a que la aceptación de dicho compromiso se haga constar en larespuesta dada en la diligencia de requerimiento, y ello en atención a lo simplede la respuesta.

Como contenido del requerimiento, además se hará constar el día y horade la eventual vista, quedando citado en dicho acto, así como fi jado el día del

4. Se refiere al compromiso del demandante de condonar todas o parte de las rentas debi-das, condicionado a que el demandado abandone voluntariamente la finca en el plazodado por el demandante.

25



26 RAD 2012 • 2

lanzamiento5 para que también lo conozca el demandado, y se le hará saberque tiene tres días para solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita6.

La reforma objeto de estudio, Ley 37/11, introduce un nuevo apartado en

el art. 440 LEC, el 4, que conforma otro contenido del requerimiento objeto deestudio. Se hará saber al demandado que de no comparecer a la vista, en casode celebrarse ésta, se declarará el desahucio sin más trámite, quedando citadoa la vez para recibir la notificación de la sentencia el sexto día siguiente alseñalado para la vista7.

B. DESALOJO DEL INMUEBLE

Como se ha visto, el requerimiento realizado al demandado da al mismodistintas opciones, dependiendo de la acción que se ejercite, sólo desahucio o

desahucio y reclamación de rentas. El desalojo del inmueble es una de las opcio-nes que se da al demandado, y ello tanto si se solicita sólo el desahucio, otambién la reclamación de las rentas y cantidades debidas.

En este caso, el art. 440.3 LEC permite al demandado desalojar el inmuebleen un plazo de diez días desde el requerimiento practicado por el Secretario Judicial. La forma normal de desalojar el inmueble y dejarlo libre de ocupantes,es entregando la posesión del mismo mediante la entrega de llaves. Como esta-blece la SAP Valencia núm. 586/09, Sección 11ª, de 14 octubre 2009 (JUR 2010,52545), «la consignación de las llaves ante el Juzgado el día [...], supone la entregasimbólica de la posesión del local arrendado a la parte actora». Ello se hará,normalmente, mediante comparecencia en la secretaría del juzgado, aunquenada impide que se haga directamente entregando las llaves al arrendador.

Este acto de desalojo de la finca objeto de arrendamiento, no impide quevaya acompañado del pago de la renta y cantidades debidas, cuando las mismasson exigidas en el proceso, e incluso conforme el mismo art. 440.3 párrafo sextoLEC prevé, puede el desalojo venir acompañado de la formulación de oposición.Esta oposición se entiende que se refiere al pago de las cantidades reclamadas,suponiendo en cualquier caso el acto de desalojo la voluntad de poner fin alarrendamiento, al margen que las cantidades sean debidas o no.

Dice el art. 440.3 en su párrafo sexto LEC que si el demandado desalojael inmueble sin oposición, ni pago de rentas, se dictará Decreto dando porterminado el procedimiento respecto del desahucio. En este caso, la referenciaa la oposición tiene sentido, pues si no hay oposición es lógico que no haya juicio y se termine el proceso por Decreto; pero no parece muy adecuada la

5. Esta posibilidad de conocer el día del lanzamiento desde la admisión de la demanda, fueintroducida por la reforma de la LEC 23/2003, de 10 de julio.

6. Esta prevención es muy importante a los efectos que estamos aquí estudiando. No hayque perder de vista que en muchos casos las personas demandadas en estos juicios son

personas con pocos recursos, por lo que la única manera de defenderse es acudiendo aeste beneficio.

7. Este apartado fue introducido por la reforma de la LEC 19/2009, 23 de noviembre.



DOCTRINA

referencia a que no haya pago, pues el pago no significa oposición, de tal formaque, ¿qué ocurre si hay desalojo del inmueble y pago de las rentas y cantidadesdebidas?, en este caso podría quizás hablarse de un allanamiento del deman-

dado, y ser considerado como tal, o simplemente se dictará Decreto terminandoel proceso respecto del desahucio y las rentas reclamadas.

En el caso de desalojo del inmueble sin oposición ni pago, una vez dictadoDecreto terminando el procedimiento, se dará traslado al demandante para queinste el despacho de ejecución, bastando la mera solicitud. El problema surgea la hora de dilucidar qué entender por solicitud8, y tal como viene mencionadaen el art. 440.3 sexto párrafo LEC, con dicha expresión es evidente que no serefiere a una demanda, basta un mero escrito solicitando el despacho de ejecu-ción, que evidentemente sólo será respecto de las rentas y cantidades debidas.Ello no impide que ante dicha solicitud se incoe el correspondiente proceso de

ejecución, dándole un número distinto, y por tanto estaríamos ante otro procesodiferente al declarativo.

C. OPOSICIÓN DEL DEMANDADO

Otra de las opciones que tiene el demandado ante el requerimiento del art.440.3 LEC, es oponerse a la demanda formulada de contrario. Dicha oposiciónha de ser sucinta; es decir, basta con alegar de forma breve los motivos deoposición sin mayor fundamento. Estos motivos, conforme el art. 440.3 LEC,son dos y por lo tanto están tasados: que no debe en todo o parte las cantidades

reclamadas, o puede alegar las circunstancias relativas a la procedencia de laenervación. Ello va en la línea de lo previsto en el art. 444.1 LEC, que sólopermite alegar al demandado en la vista el pago o las circunstancias relativas ala procedencia de enervación.

La exposición sucinta del escrito de oposición, se reduce a alegar el motivode oposición de forma genérica, sin necesidad de justificarlo. Dicha oposiciónse articulará con un escrito dirigido al juzgado, que deberá constar de la firmade letrado y procurador, y ello al amparo de los arts. 23 y 31 LEC que exige laexistencia de ambos profesionales en este proceso. La SAP Valencia núm. 419/

07, Sección 6ª, de 3 julio 2007 (JUR 2009, 182807), corrobora este extremo aldecir, «al ser un juicio verbal especial por razón de la materia (art. 250.1.2º ) no pueden los litigantes comparecer por si mismos (art. 23.1 LEC) sino que habrán dehacerlo por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunalque conozca del juicio, por cuanto la excepción de comparecer los litigantes por símismos solamente se prevé para los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900euros y lo mismo sucede respecto de la intervención de abogado». Por otro lado,teniendo en cuenta que esta oposición se sustanciará en una posterior vista,donde se exige la intervención de estos profesionales, parece justo que los mis-mos actúen desde el primer momento en el escrito de oposición del demandado.

8. Expresión ya contenida en el art. 549.3 LEC también referido respecto del desahuciopor falta de pago.

27



28 RAD 2012 • 2

Ahora bien, dicha oposición, a la vista de la nueva redacción del art. 440.3LEC, no es incompatible con otras actuaciones del demandado realizadas comoconsecuencia del requerimiento antes estudiado. En efecto, nada impide que el

demandado desaloje lafi

nca y se oponga, y ello por las rentas reclamadas, comoya se vio, art. 440.3 sexto párrafo LEC. Del mismo modo, nada impide quehaga un pago parcial de las rentas y cantidades reclamadas, y se oponga respectodel resto. También puede enervar la acción y oponerse fundamentando los moti-vos de enervación, art. 440.3 primer párrafo LEC. Al margen de todo ello,puede, como es lógico, ni pagar, ni desalojar la finca, ni enervar el desahucio,y oponerse porque cree que no debe renta alguna, ese será el supuesto normalde oposición.

D. ENERVACIÓN DE LA ACCIÓN

Tanto en el supuesto de desahucio simplemente, como de desahucio conreclamación de rentas, el demandado podrá enervar la acción ejercitada contraél, pagando la totalidad de lo que deba o ponga a disposición del demandanteen el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en lademanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago, art. 440.3 primerpárrafo LEC. La redacción del art. 440.3 primer párrafo LEC, es complementode lo previsto en el art. 22.4 LEC.

La enervación de la acción en el desahucio por falta de pago ha sido defi-nida por la SAP Barcelona, núm. 300/10 Sección 13ª, de 13 mayo 2010 (JUR

2010, 277096), como «un bene ficio que la ley, excepcionalmente, concede al arren-datario y que permite mediante la consignación o el pago de las rentas adeudadasenervar la acción que, de no existir éstos, sería procedente».

La enervación ha de referirse a las rentas y cantidades debidas y reclama-das, art. 440.3 primer párrafo LEC. Ello quiere decir que no sólo deben incluirselas rentas debidas, sino demás cantidades asimiladas, como gastos de agua yotros servicios, I.B.I., y todas aquellas que el arrendatario se haya obligado asatisfacer por el arriendo. En este sentido la SAP Asturias núm. 114/2008, Sec-ción 4ª, de 26 mayo 2008 (JUR 2008, 330470), deja bien claro cuáles son losconceptos incluidos en la expresión cantidades asimiladas a la renta, «el proceso

de desahucio, con sus peculiaridades, como la posibilidad, en determinados casos,de enervar la acción ejercitada, y con sus consecuencias, es el cauce procesal ade-cuado para instar la resolución del contrato, no sólo por impago de rentas y cantida-des asimiladas a ella, sino también de aquellas otras que el arrendatario está obli-gado a satisfacer por haberlas asumido libremente en el contrato, como sería en elcaso de autos los gastos de comunidad». Pero no sólo ha de entregarse las rentasy cantidades debidas en la fecha de la demanda, sino también las que hayanvencido con posterioridad hasta la fecha de la enervación, y ello se deduce dela redacción del art. 440.3 primer párrafo LEC cuando se refiere a «las queadeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio».

El problema que surge de la lectura detenida del art. 440.3 primer párrafoLEC, no es tanto la enervación, trámite que ya existía antes de esta reforma, sino



DOCTRINA

si es necesario que a la vez que se enerva la acción –acto material consistente enconsignar las cantidades–, debe el demandado formular oposición alegando lascircunstancias relativas a la procedencia de la enervación. De la lectura de dicho

precepto parece deducirse que la oposición posterior a la enervación es un actocomplementario de la misma, que en teoría debería seguir a la misma, perocabe plantearse, ¿qué ocurre si el demandado consigna las cantidades debidasa efectos de enervación de la acción, y luego no se opone?, ¿quedaría sin efectola posible enervación? No parece que ello pueda ser así, pues la enervación esesencialmente un acto de consignación de cantidades debidas, la oposición esun trámite tendente a facilitar al demandado la justificación de los motivos quesostienen dicha enervación, es decir, hay que entender que en este caso deenervación sin oposición se deberá dar trámite a la enervación conforme prevéel art. 22.4 LEC, e incluso lo mismo ha de hacerse si se opone el demandado

tras la enervación en los términos indicados9

.

E. PAGO

Como otra opción del demandado ante el requerimiento del art. 440.3LEC, y ello cuando se ejercite una acción de desahucio por falta de pago de larenta y cantidades debidas, y además se reclamen éstas, el demandado podráabonar las cantidades debidas y reclamadas en el proceso de desahucio por faltade pago. Este pago ha de comprender las mismas cantidades y conceptos a lasque se ha hecho referencia al estudiar la enervación de la acción, si bien su

finalidad no es la de seguir en el uso de la cosa sin extinguir el arrendamiento,sino dar por finalizado el mismo, salvo que el pago sea parcial.

Nada impide que el pago sea parcial, y por ende el demandado puedaoponerse respecto al resto no pagado, por considerarlo no debido, en cuyo casose mantendrá la vista acordada en la resolución admitiendo la demanda, paradilucidar en la misma si procede o no el desahucio y el pago de cantidades.

Más difícil es pensar que se pague la totalidad de lo reclamado, y a la vezse oponga, pues el pago es un pago liberatorio, art. 1157 CC. En el supuestode pago, no tiene mucho sentido oposición alguna del demandado10, pues preci-

samente el pago se hace para extinguir la obligación, y saldar la deuda con eldemandante, en el caso que se quisiera seguir en el arrendamiento procederíala enervación.

F. INACTIVIDAD DEL DEMANDADO

El art. 440.3 LEC, tras su nueva redacción por Ley 37/11, también regula

9. Parece justificado que este sea el trámite incluso con oposición del demandado alegandolos motivos que justifican la enervación. Con la oposición el demandado lo que quierees justificar la enervación, de tal forma que si dado traslado al demandante éste no se

opone, no tiene sentido señalar vista.10. Se podría quizás pensar en un supuesto donde el demandado alega que el pago no se

hizo en su momento por causas imputables al demandante.

29



30 RAD 2012 • 2

los efectos de la inactividad del demandado ante el requerimiento, pues en supárrafo quinto dice, «si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o nocomparecerie para oponerse o allanarse, el Secretario Judicial dictará Decreto

dando por terminado el juicio de desahucio».Por lo tanto, este apartado está previsto para cuando transcurra el plazo de

diez días dado en el requerimiento, y el demandado no haya realizado ningunaactividad. En el precepto, se refiere genéricamente al pago, como actividad arealizar por el demandado, pero dentro de ella se debe de incluir también laenervación y los efectos de la misma.

Parece lógica la solución que da el precepto en caso de inactividad deldemandado –terminación del proceso–, no coviene mantener una vista, dondepresumiblemente el demandado ni comparecerá o si lo hace es sin la preceptiva

asistencia de profesionales. Con el Decreto dando por terminado el desahuciose abrevia el procedimiento, y facilita el desahucio en los casos donde el deman-dado no tiene ningún motivo legal que alegar.

IV. CONCLUSIONES

Una vez analizado en líneas generales lo que ha supuesto la reforma dela LEC por Ley 37/11 en materia de desahucio por falta de pago, adoptandoesencialmente el sistema del proceso monitorio para estos desahucios, hay queafirmar en primer lugar, que la regulación beneficia de forma clara al arrenda-

dor, en un claro intento de proteger el derecho de propiedad, art. 33 CE, en suversión de cesión por precio, por ser una reforma que simplifica la tramitacióndel proceso.

Ahora bien, ¿es esta la reforma que necesita la sociedad española en estemomento?, en un momento donde hay una crisis económica sin precedentes,en un momento donde se ha duplicado el número de desahucios por tal crisis.Pues bien, sin ánimo de demagogia, quizás la reforma es positiva porque acelerael proceso de desahucio por falta de pago, pero debería de haber introducidoalgún instrumento para tutelar mejor los intereses del arrendatario, al menos

del arrendatario que no paga porque no puede, es decir está en situación deparo laboral. Así como ejemplo podía haberse incluido alguna de las siguien-tes medidas:

–Introducción de un acto de conciliciación previo ante el Secretario Judi-cial, donde se intente proponer un sistema de pagos aplazado, en casos desituaciones especialmente sensibles.

–Dar traslado directamente a los Servicios Sociales competentes de la pre-sentación de la demanda11, una vez que queda constancia que la situación delarrendatario es de extrema necesidad. Con ello se puede perseguir que la Admi-

nistración además de poder prestar asesoramiento al arrendatario, pueda dar11. Municipio o Comunidad Autónoma.



Crónica



CRÓNICA

LEGISLACIÓN ESTATAL

Implantación de sistemas inteligentes de transporte en el sector deltransporte por carretera

• Real Decreto 662/2012, de 13 abril, que establece el marco para laimplantación de los sistemas inteligentes de transporte (SIT) en el sector deltransporte por carretera y para las interfaces con otros modos de transporte(RCL 2012, 522). BOE 13 abril, núm. 90.

NORMATIVA AFECTADATranspone: Directiva 2010/40/UE, de 7 de julio (LCEur 2010, 1016).

El 7 de julio de 2010, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron laDirectiva 2010/40/UE (LCEur 2010, 1016) que estableció el marco para la im-plantación de los sistemas de transporte inteligentes en el sector del transportepor carretera y para las interfaces con otros modos de transporte, con el princi-pal objetivo de contar con una normativa común que asegure una implantacióncoordinada y eficaz en su conjunto de las tecnologías de la información y lascomunicaciones que puedan implementarse en el sector del transporte por ca-

rretera en todo el territorio comunitario.Fija cuatro ámbitos prioritarios y seis acciones prioritarias sobre los que se

centrarán los esfuerzos de normalización y coordinación en toda la Unión. Vandesde el suministro de información sobre tráfico en tiempo real, pasando pordeterminar cuál es el mínimo de información que en todo caso será gratuitapara el usuario, hasta la implantación del sistema de llamada de emergenciadenominado "e-call".

A través de este Real Decreto se incorpora a nuestro ordenamiento internola referida Directiva, al objeto de establecer ese marco general normativo que

va a servir de apoyo para la implantación y el uso coordinados y coherentes desistemas inteligentes de transporte (SIT) en España.

Medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del défi-cit público

• Real Decreto-ley 12/2012, de 30 marzo 2012, que introduce diversasmedidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit pú-blico (RCL 2012, 434). BOE 31 marzo, núm. 78.

NORMATIVA AFECTADA

Modifica:• Ley 35/2006, de 28 de noviembre. Ley del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre

59



60 RAD 2012 • 2

Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (RCL 2006,2123)• Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Aprueba el texto refundido

de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (RCL 2004, 602)• Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Aprueba el texto refundidode la Ley del Impuesto sobre Sociedades (RCL 2004, 640).• Ley 58/2003, de 17 de diciembre. Ley General Tributaria (RCL 2003, 2945).• Ley 33/2003, de 3 de noviembre. Ley del Patrimonio de las AdministracionesPúblicas (RCL 2003, 2594).• Ley 38/1992, de 28 de diciembre. Regula los Impuestos Especiales (RCL1992, 2787).

El objetivo de reducción del déficit público que finalmente se ha estable-cido para 2012 hace preciso complementar las medidas recogidas en el RealDecreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre (RCL 2011, 2553), de medidas urgen-tes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del défi-cit público, con otras adicionales.

Las medidas adoptadas por esta norma afectan al Impuesto de Sociedadesy al Impuesto sobre las Labores del Tabaco y se dota de una mayor autonomíafinanciera a las Ayuntamientos en el Impuesto sobre el Incremento de Valor delos Terrenos de Naturaleza Urbana.

También con el fin de reducir el déficit público, se establece una declara-ción tributaria especial para determinadas rentas y se adoptan medidas de carác-

ter administrativo que contribuyan a generar ahorros en la gestión del patrimo-nio inmobiliario del sector público.

Esta norma ofrece la posibilidad que los obligados tributarios puedan po-nerse voluntariamente al corriente de sus obligaciones tributarias regularizandotambién situaciones pasadas, siguiendo en esta línea la norma penal que admitela exoneración de responsabilidad penal por estas regularizaciones voluntariasefectuadas antes del inicio de actuaciones de comprobación o, en su caso, antesde la interposición de denuncia o querella. A tal efecto se introduce la corres-pondiente modificación en la Ley General Tributaria.

Reseñas legislativas• GAS.–Modifica la norma de gestión técnica del sistema gasista NGTS-02

«condiciones generales sobre el uso y la capacidad de las instalaciones del sis-tema gasista», se establece el protocolo de detalle PD-12 «procedimientos aaplicar a las cisternas de gas natural licuado con destino a plantas satélite» y semodifica el protocolo de detalle PD-01 «medición, calidad y odorización de gas(RCL 2012, 569)».

• COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES.–Pu-blica la Circular 1/2012, que modifica la Circular 1/2009 (RCL 2009, 950), que

introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contrata-ción de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fi jas, así como en lassolicitudes de conservación de numeración (RCL 2012, 568).



CRÓNICA

• GANADERÍA.–Modifica el Real Decreto 2129/2008, de 26-12-2008 (RCL2009, 165), por el que se establece el Programa nacional de conservación, me- jora y fomento de las razas ganaderas (RCL 2012, 564).

• BIOCARBURANTES.–Regula la asignación de cantidades de producciónde biodiésel para el cómputo del cumplimiento de los objetivos obligatorios debiocarburantes (RCL 2012, 563).

• LEY DE RADIO Y TELEVISIÓN PÚBLICAS.–Modificación del régimende administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5-6-2006 (RCL 2012, 562).

•UNIVERSIDADES-ENSEÑANZA NO UNIVERSITARIA.–Medidas urgen-tes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo (RCL 2012,561)(...).

• FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.–Regula laduración de la jornada general de trabajo en cómputo anual y las de las jornadasen régimen de dedicación especial para el Cuerpo Superior Jurídico de Secreta-rios Judiciales (RCL 2012, 550)(...).

• ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES.–Acuerdo Marco entre el Reino de España y la Organización Internacional para lasMigraciones, hecho en Madrid el 17 de diciembre de 2009 (RCL 2012, 545).

• TELÉFONOS.–Acuerda la puesta en servicio del número 060 sobre «in-formación de la Administración General del Estado» (RCL 2012, 543)(...).

• COMUNIDADES AUTÓNOMAS.–Publica el Acuerdo de la Comisión De-legada del Gobierno para Asuntos Económicos de 22 de marzo de 2012, parala puesta en marcha del mecanismo de financiación para el pago a los proveedo-res de las Comunidades Autónomas (RCL 2012, 537)(...).

• ARMENIA.–Convenio entre el Reino de España y la República de Arme-nia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia deimpuestos sobre la renta y el patrimonio, hecho en Madrid el 16 de diciembrede 2011 (RCL 2012, 533)(...).

• ORDENACIÓN ECONÓMICA.–Publica el Acuerdo 6/2012, de 6 demarzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera, por el que se fi jan las líneasgenerales de un mecanismo extraordinario de financiación para el pago a losproveedores de las Comunidades Autónomas (RCL 2012, 524).

• PADRÓN MUNICIPAL DE HABITANTES.–Publica la Resolución de 23de febrero de 2012, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y dela Dirección General de Coordinación de Competencias con las ComunidadesAutónomas y las Entidades Locales, sobre instrucciones técnicas a los Ayunta-miento sobre gestión y revisión del padrón municipal (RCL 2012, 523)(...).

• HONG KONG.–Convenio entre el Reino de España y la Región Adminis-trativa Especial de Hong Kong de la República Popular China para evitar ladoble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la

61



62 RAD 2012 • 2

renta y su Protocolo, hecho en Hong Kong el 1 de abril de 2011 (RCL 2012,518)(...).

• TRÁNSITO AÉREO.–Establece las normas de funcionamiento de la Co-

misión de Estudio y Análisis de Notificaciones de Incidentes de Tránsito Aéreo(RCL 2012, 484)(...).

• REGISTRO DE PRESTACIONES SOCIALES PÚBLICAS.–Publica el catá-logo de organismos, entidades y empresas incluidos en el Registro de Prestacio-nes Sociales Públicas (RCL 2012, 475)(...).

• ARMAS Y EXPLOSIVOS.–Regula y coordina la investigación y desarrollode sistemas de armas y equipos de interés para la defensa nacional en el ámbitodel Ministerio de Defensa (RCL 2012, 467)(...).

• CORPORACIONES LOCALES.–Desarrolla la información a suministrarpor las Corporaciones locales relativa al esfuerzo fiscal y su comprobación enlas Delegaciones de Economía y Hacienda (RCL 2012, 464)(...).

• PRESUPUESTOS DEL ESTADO.–Excluye del ámbito de aplicación de ladisposición adicional de la Ley Orgánica 3/2006, de 26-5-2006 (RCL 2006\ 1068),de reforma de la Ley Orgánica 5/2001, de 13-12-2001 (RCL 2001, 3031), comple-mentaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (RCL 2001, 3020) y(RCL 2002, 484), a determinados mecanismos de financiación (RCL 2012,462)(...).

• PROTECCIÓN DE MENORES.– Ratificación de Viet Nam al Conveniosobre la Protección de los Menores y la Cooperación en materia de AdopciónInternacional, hecho en La Haya el 29-5-1993 (RCL 2012, 458).

• TRIBUNAL SUPREMO.–Publica el Acuerdo de la Sala del Gobierno delTribunal Supremo, sobre composición y funcionamiento de la Sala Primera yasignación de ponencias que deban turnar los Magistrados en el año 2012 (RCL2012, 443)(...).

• ELECTRICIDAD-GAS-TELECOMUNICACIONES.–Transpone directivasen materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comuni-

caciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de lasdesviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctricoy gasista (RCL 2012, 435)(...).

• ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.–Regula la duración de la jornada ge-neral de trabajo en cómputo anual y las de las jornadas en régimen de dedica-ción especial para el personal al servicio de la Administración de Justicia (RCL2012, 409).

LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

Transparencia en la Contratación Hipotecaria en la Comunidad de

Madrid• Ley 1/2012, de 26 marzo, de Protección de los Consumidores Mediante



CRÓNICA

el Fomento de la Transparencia en la Contratación Hipotecaria en la Comuni-dad de Madrid. BOCM 2 abril, núm. 79 (LCM 2012, 60).

La finalidad de la presente Ley es garantizar, en el ámbito de las competen-

cias de la Comunidad de Madrid en materia de consumo, la transparencia dela información que las entidades de crédito y empresas deben facilitar al consu-midor en la contratación referida a créditos y préstamos con garantía hipotecariade manera que los consumidores dispongan de la información necesaria para lacorrecta comprensión de los elementos esenciales y de las implicaciones finan-cieras del contrato. Un consumidor debidamente informado podrá compararentre las distintas ofertas y, en su caso, seleccionar la que considere más benefi-ciosa a sus intereses reforzándose con ello su libertad de elección.

La Ley se estructura en un título preliminar, dos títulos y tres disposicionesfinales. El título preliminar, «Disposiciones generales», se refiere al objeto yámbito de aplicación de la norma; el título I es el relativo a la información quese debe facilitar al consumidor en la fase previa a la formalización de los contra-tos de crédito o préstamo con garantía hipotecaria; y por último, el título IIespecifica el régimen sancionador de aplicación tipificando las infracciones a lodispuesto en la presente Ley.

Entrará en vigor el 2 de junio de 2012, a los tres meses de su publicaciónen el BOCM.

Reseñas legislativas

• HIPOTECAS.–Protección de los Derechos de los Consumidores Medianteel Fomento de la Transparencia en la Contratación Hipotecaria en la Comuni-dad de Madrid (LCM 2012, 60)(...).

• PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.–Ley gallega de pro-tección general de las personas consumidoras y usuarias (LCM 2012, 60)(LG2012, 155).

• DEPORTE.–Ley de Deporte de Galicia (LG 2012, 162)(...).

• PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA.–Ley de Apoyo a los emprendedoresy las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa (LIB 2012,78)(LIB 2012, 78).

• COMERCIO.–Aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Interiorde Andalucía (LAN 2012, 162)(...).

• COMERCIO AMBULANTE.–Aprueba el texto refundido de la Ley delComercio Ambulante (LAN 2012, 163)(...).

• FERIAS Y MERCADOS.–Aprueba el texto refundido de la Ley de FeriasComerciales Oficiales de Andalucía (LAN 2012, 164)(...).

INSTRUCCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

• Instrucción 1/2012, de 29 de marzo de 2012, sobre la coordinación delregistro de menores extranjeros no acompañados (PROV 2012, 127436)

63



64 RAD 2012 • 2

El nuevo Reglamento de Extranjería (aprobado por el Real Decreto 557/ 2011, de 20 de abril), reordenó, en su artículo 215, el régimen jurídico delRegistro de Menores Extranjeros No Acompañados con el fin de corregir deter-

minadas insufi

ciencias en su funcionamiento.La innovación más importante consistió en atribuir a la Fiscalía Generaldel Estado la responsabilidad de coordinar el Registro de Menores ExtranjerosNo Acompañados para el cumplimiento de las competencias que tiene atribui-das el Ministerio Fiscal por el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, en elámbito de su función de garantía y protección del interés superior del menor.

El nuevo cometido atribuido al Ministerio Fiscal exige la fi jación de unaserie de reglas unitarias de actuación y organización para lograr que dicha coor-dinación sea eficaz, esto es que se controle que la información sobre el menorextranjero acceda de forma efectiva al Registro y que sea lo más actual, completay precisa posible, garantizando la colaboración de las diferentes institucionesdepositarias de datos relevantes; que se practiquen las actuaciones necesariaspara impedir duplicidades registrales; y, que adquiera virtualidad práctica y apli-cación normalizada la mencionada doctrina de la FGE sobre toda esta materia.

Con este objetivo se ha dictado esta Instrucción, advirtiendo que ha sidoredactada tomando en consideración la nueva normativa interna policial sobregestión (tanto organizativa como tecnológica) del Registro de MENAs.

INSTRUCCIONES DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS

• Instrucción 1/2012, de 2 de abril de 2012, sobre Gestión penitenciariade permisos y salidas programadas.

NORMATIVA AFECTADA

Deroga Instrucción 3/2008, de 6 de marzo de 2008, sobre permisos (JUR 2009,87069).

La presente Instrucción abarca los permisos ordinarios y extraordinariosde salida, previstos en el artículo 47 1. y 2 de la Ley Orgánica General Peniten-ciaria, las salidas programadas del artículo 114 del Reglamento Penitenciario ylas salidas previstas en el artículo 117 del Reglamento Penitenciario. No afecta

a las salidas de fin de semana, propias del régimen abierto.Esta Instrucción incide en la importante función de los Equipos Técnicos

de los Establecimientos Penitenciarios que trasciende del mero informe precep-tivo, debiendo alcanzar sus pronunciamientos a todos los extremos que atañena dicha concesión: cumplimiento de requisitos legales, oportunidad de su con-cesión dentro del programa de tratamiento, establecimiento de programas detratamiento previos para la preparación del disfrute de permisos, determinaciónde objetivos específicos a alcanzar, probabilidad de buen uso durante el disfrute,establecimiento de condiciones y medidas que garanticen el mismo y evaluación

del permiso tras su disfrute por el interno.



Jurisprudencia



Doctrina



CONSTITUCIONAL

LIBERTAD DE EXPRESIÓN VERSUS IDEOLOGÍANAZI

JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA..........................................................................................................................................................................

Magistrado Jefe del Gabinete del Tribunal Supremo

SUMARIO: 1. LA SENTENCIA. 2. EL VOTO PARTICULAR. 3. TOMA DE POSICIÓN.

RESUMEN: El presente artículo analiza la STS ABSTRACT: This article analyzes the judgment259/2011, de 12 de abril y, al hilo de la misma, los with reference number 259/2011, given on 12

límites de la libertad de expresión, esto es, si se April 2011 by the Criminal Division of the Spa-trata de una libertad ilimitada y si su ejercicio se nish Supreme Court, and the limits of freedomencuentra amparado por un derecho absoluto. of speech.Frente a la idea de la citada sentencia de que la According to the majority opinion of the Court’slibertad de expresión ampara cualquier idea, sea Judges, the right to freedom of speech protectsla que sea, y únicamente cabe su restricción any activity involving the exchange of informa-cuando la expresión de la misma suponga una in- tion or ideas and can only be restricted whencitación directa a la realización de lo que se dice. the expression incites directly to the commissionEl voto particular considera que para la realiza- of crime.ción de los tipos penales que se fundamentan en On the other hand, a dissenting Judge believesla punición del discurso del odio, basta «con la ge- that hate crimes are committed when the con-neración de ese peligro que se concreta en el tent of the speech carries within itself the dan-

mensaje con uncontenido propio del "discurso del ger of commission of a criminal act and thatodio" que lleva implícitoel peligro al que se refiere hate speech is a relevant restriction to freedomel tipo, siendo el discurso del odio un importante of expression.límite a la libertad de expresión. In the author's view, the particular danger of En opinión del autor, la especial peligrosidad de such heinous crimes as genocide, that jeopardizedelitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esen- the very essence of our society, allows the legis-cia misma de nuestra sociedad, como el genocidio lators, in exceptional cases, to punish public jus-permite excepcionalmente que el legislador penal tification of that crime without infringing thesin quebranto constitucional castigue la justifi- constitution provided that such justification in-cación pública de ese delito, siempre que tal justi- cites indirectly to its commission.ficación opere como incitación indirecta a su co-misión; esto es incriminándose conductas que

aunque sea de forma indirecta supongan una pro-vocación al genocidio.



70 RAD 2012 • 2

PALABRAS CLAVE: – Libertad de expresión.– KEYWORDS: – Freedom of speech. – Hate crime.Delitos xenófobos.– Genocidio. – Incitación. – Genocide. – Incitement.

Fecha recepción original: 25 de enero de 2012

Fecha aceptación: 14 de abril de 2012

¿Tiene límites la libertad de expresión? ¿Es ésta una libertad ilimitada? ¿Su ejerciciose encuentra amparado por un derecho absoluto? La respuesta a estas cuestiones, que enrealidad son compendiables en la primera pregunta, es la que se ha abordado en la STS 259/

2011, de 12 de abril.

1. LA SENTENCIA

La cuestión se centra de forma muy sintética, y acercándonos a los hechosprobados, en que el acusado Ó.P.G., mayor de edad y sin antecedentes penales,en su condición de propietario y administrador del establecimiento «LibreríaK.», sita en la calle A. núm. XX de Barcelona, local que tenía arrendado, entrelos meses de enero y julio de 2003 procedió a la distribución y venta de todotipo de publicaciones en las que se disculpan los crímenes cometidos durantela Segunda Guerra Mundial por el régimen del Tercer Reich de la Alemania nazicontra el pueblo judío y otras minorías, con exaltación y justificación del régi-

men nazi, así como otras publicaciones que incitan a la eliminación del pueblo judío y que tienen por finalidad generar discriminación, odio e incitar a laviolencia tanto contra del pueblo judío, y se propugna la reinstauración deregímenes totalitarios basados en la supremacía de una raza disculpando el ex-terminio o la exclusión de las demás, propugnando asimismo la discriminacióne incitando al odio contra otros grupos de personas como los negros, los homo-sexuales, los enfermos y dementes. La distribución y venta de estas publicacio-nes las efectuaba el citado acusado en el mismo local librería o valiéndose delapartado de correos núm. XXX XXXXX de Barcelona y de la página webwww.0000.com, identificada con el número de IP YYY-YYY-YYY.YYY, del queera titular el citado acusado.

El acusado Ó.P.G. llevaba a cabo su actividad de librero efectuando la distri-bución y venta de las publicaciones cuyo contenido parcialmente se reproduciráa continuación, con plena conciencia de ello y voluntad de generar un estado deopinión favorable al nazismo, por ser seguidor del régimen nacional socialista,ostentando el cargo de delegado en Cataluña de la asociación «C. de E. I.», enadelante C.E.I., asociación autodefinida como nacionalsocialista.

En fechas 8 de julio de 2003 y 25 de mayo de 2004 se practicaron sendas

diligencias de entrada y registro, con las pertinentes autorizaciones judiciales,en el local de la mencionada librería y en el domicilio del acusado, con elresultado de ser intervenidas las siguientes publicaciones (...). A continuación



DOCTRINA

el hecho probado recoge las publicaciones y entresaca frases o párrafos que enellas se contienen.

Resumiendo abreviadamente, la sentencia considera que la libertad de ex-

presión ampara cualquier idea, sea la que sea, y únicamente cabe su restriccióncuando la expresión de la misma suponga una incitación a la realización de loque se dice.

Efectivamente, hemos de estar de acuerdo en que la libertad de expresión esla base de una sociedad democrática; su existencia es condición indispensablepara todos los demás derechos y libertades. Es pues uno de los fundamentos deuna sociedad democrática. Por consiguiente, afirmar su existencia supone que tallibertad también ha de aceptarse no sólo para las ideas que son «acogidas favora-blemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a las quechocan o inquietan: así lo exige el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de mirassin las cuales no hay «sociedad democrática»» (STEDH, caso Handyside contra elReino Unido, 7 de diciembre de 1976 (TEDH 1976, 6), y muchas otras pos-teriores).

No obstante, conviene realizar ciertas precisiones. La libertad de expresiónno es ilimitada. El TEDH ha señalado en muy diversas ocasiones que tienelímites. Por ejemplo, en relación con el honor, con la información, con la intimi-dad, con la propia imagen. Tales límites no aparecen únicamente en el ámbitocivil.

El art. 10.2 del CEDH establece que «el ejercicio de estas libertades [serefiere a la libertad de expresión que conforme al art. 10.1 CEDH comprendela libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones oideas], que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertasformalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, queconstituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridadnacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden yla prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protecciónde la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de infor-maciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del

poder judicial».El sistema de examen del TEDH es siempre el mismo: examina si la limita-

ción estaba prevista por la ley, si perseguía un objetivo legítimo y si era necesariaen una sociedad democrática. Además, ha de tenerse en cuenta dos previsiones:a) el objetivo legítimo se encuentra determinado en el art. 10.2 del CEDH yson los antes citados; b) la clave en general se centra en si la restricción esnecesaria en una sociedad democrática.

Para el TEDH es posible y amparable por la libertad de expresión la exage-ración, e incluso, la provocación; es decir, es admisible ciertas dosis de inmode-

ración. Ahora bien, el límite se encuentra en la incitación al odio o a la violen-cia. Así, en el caso Sürek contra Turquía, de 8 de julio de 1999 (TEDH 1999,28) o en el caso Otegi Mondragón contra España, de 15 de marzo de 2011 (TEDH

71



72 RAD 2012 • 2

2011, 30). Esto significa que para el TEDH una condena estaría justificada si lafundamentación de la misma fuera que los términos utilizados incitaran al odioo a la violencia.

La cuestión entonces radica en determinar si, en el caso que nos ocupa,nos encontramos ante un ejercicio de la libertad de expresión que supone undiscurso del odio o la violencia.

En el Código Penal, en el art. 607.1 se castiga el genocidio; en el art. 615la provocación al genocidio; en el art. 510.1 la provocación a la discriminación,al odio o a la violencia; en el art. 510.2 la difusión de informaciones injuriosassobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias o lapertenencia de sus miembros a una etnia o raza; y, en el art. 607.2 la difusiónde ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio o pretendan la rehabilitación

de regímenes o instituciones que amparen prácticas genocidas. En concreto, losarts. 607.2 y 510.1 del Código Penal establecen, respectivamente, que «la difu-sión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipifi-cados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación deregímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, secastigará con la pena de prisión de uno a dos años» y, que «los que provocarena la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, pormotivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creen-cias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, suorigen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán

castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a docemeses»

Para la Sala, el art. 510 exige que «se trate de una incitación directa a lacomisión de hechos mínimamente concretados de los que pueda predicarse ladiscriminación, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociacionesy por las razones que se especifican en el artículo». Y, en relación con el art.607.2 se considera que una de las modalidades de la conducta típica entrará enaplicación cuando se trate de «la difusión de ideas o doctrinas que justifiquenel genocidio cuando impliquen una incitación indirecta a su comisión».

Estima la Sala que justificar algo supone «constatar la existencia de buenasrazones a su favor. Desde otra perspectiva, se alcanzaría la justificación me-diante la negación de los aspectos éticamente rechazables de la conducta quese justifica, o incluso, a través de la minusvaloración o trivialización de aquellos,para presentarla como un mal menor, que resulta aceptable en función de losbeneficios que finalmente reportaría».

Ahora bien, «tales medidas de reacción contra esta clase de planteamientosy conductas, pueden colisionar con otros derechos reconocidos y que, además,resultan de especial relevancia para el correcto desarrollo del sistema democrá-

tico. Efectivamente, los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expre-sión permiten, inicialmente, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e,incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre



DOCTRINA

con los límites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de losdemás».

Además, señala que «la Constitución no prohíbe las ideologías que se si-

túan en los dos extremos del espectro político, tradicionalmente, y aún hoy,identificados como izquierda y derecha. Incluso podría decirse que tampocoprohíbe las ideas que, por su extremismo, se sitúen fuera de ese amplio espectropolítico, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva delos valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públi-cas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertadideológica y de expresión, no significa condescendencia, aceptación o compren-sión, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas pe-nalmente.

Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la protección constitucionalla realización de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologías,vulneren otros derechos constitucionales. Incluso, cuando se trata de conductasdotadas de una suficiente gravedad, el legislador puede establecer sancionespenales para aquellos hechos que supongan la causación de un resultado delesión o la creación de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para laintegridad de esos bienes jurídicos. Pero la expresión o difusión de ideas violen-tas no puede ser identificada con la violencia que contienen a efectos de supersecución, que sin embargo se justifica cuando supongan una incitación ahacerla efectiva».

Para la Sala el tipo penal ha de interpretarse considerando que «la conductaconsistente en difundir ideas o doctrinas que presenten como justa la ejecuciónde cualquiera de las conductas previstas en el artículo 607.1 del Código Penal,constitutivas de genocidio, solo será delictiva conforme al artículo 607.2 cuandosuponga una incitación indirecta a ejecutarlas, y cuando la difusión, atendiendoa la forma y el ámbito en que se lleva a cabo y a lo que se difunde, impliqueun peligro cierto de generar un clima de hostilidad que pueda concretarse enactos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos osus integrantes como tales». Lo que vuelve a repetir indicando que «aun siendocontundentemente rechazables por su directa ofensa a la dignidad humana cua-

lesquiera ideas que de alguna forma se muestren favorables a tal clase de actoso sean condescendientes con los mismos, no basta para incurrir en la conductapunible prevista en el artículo 607.2 del Código Penal con difundir ideas odoctrinas que justifiquen el delito de genocidio, o que mediante afirmaciones uopiniones favorables simplemente lo disculpen o lo vengan a considerar un malmenor. Es preciso, además, que, bien por la forma y ámbito de la difusión, ypor su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión oque, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o desentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretosde discriminación, odio o violencia contra los grupos o los integrantes de los

mismos».Por ello, «para que el bien jurídico protegido pudiera verse afectado a

73



74 RAD 2012 • 2

causa de la difusión de esta clase de ideas o doctrinas, sería preciso que el autoracudiera a medios que no solo facilitaran la publicidad y el acceso de terceros,que pudieran alcanzar a un mayor número de personas, o que lo hicieran más

intensamente, sino que, además, pudieran, por las características de la difusióno del contenido del mensaje, mover sus sentimientos primero y su conductadespués en una dirección peligrosa para aquellos bienes. No se trata, pues, solode la mera difusión, sino de la difusión en condiciones de crear un peligro realpara el bien jurídico que se protege».

La Audiencia Provincial de instancia también había condenado por asocia-ción ilícita, de cuyo delito la sentencia del Tribunal Supremo les absuelve; sobreesta cuestión no podemos ahora extendernos.

2. EL VOTO PARTICULARLa sentencia del Tribunal Supremo contiene un voto particular que dis-

crepa profundamente de la absolución acordada por la mayoría de la Sala.

Para centrar el tema y concretar las personas a las que se refiere la senten-cia, el voto recoge de los hechos probados que «dicha asociación tenía un ór-gano de comunicación «la Voz del Pueblo» y los miembros de la asociacióntenían obligación de asistir a los actos organizados por el CEI. Además, dispo-nían la uniformidad de los miembros de la asociación que, autodefinida como«nacionalsocialista», comprendía dos círculos de organización. Uno exterior, de

militantes de base y simpatizantes; y otro interno, «seleccionado por sus calida-des personales», al que se invitaba a pertenecer a personas determinadas, cono-cido como Hermandad de Armas o Caballeros, o «Comunidad Sagrada», ensiglas CEI-SS. Su símbolo era la cruz esvástica que se colocaban como colgantede plata.

En cuanto a su organización se concebía una unidad básica de acción,denominada «fulmen» y en la orden había siete grados, con los que se procu-raba cierta correlación con los grados de la organización política nacional socia-lista y de las SS., estableciendo una rígida simbología de pertenencia con exigen-cia de juramento de lealtad. Se trata de una organización «inequívocamente de

carácter paramilitar», se afirma en la fundamentación de la sentencia, caracteri-zada por su estructura jerárquica, la obligatoriedad de la uniformidad, la estruc-tura en unidades, y la distinción de hasta siete grados en función de su perte-nencia (págs. 244 y 245 de la sentencia)».

Considera el voto que, para la realización de los tipos penales que se funda-mentan en la punición del discurso del odio, basta «con la generación de esepeligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discursodel odio" que lleva implícito el peligro al que se refiere el tipo. De ahí que losConvenios Internacionales anteriormente señalados, refieran la antijuridicidad

del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya mas allá deldiscurso que contiene un mensaje odioso que, por sí mismo, es peligroso a laconvivencia. Los dos tipos penales requieren para su aplicación la constatación



DOCTRINA

de la realización de unas ofensas que puedan ser incluidas en el discurso delodio, pues esa inclusión supone la realización de una conducta que provoca,directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia y de discriminación».

Añ

ade que «la subsunción es correcta en los arts. 607 y 510 del Código Penal,en la medida en que existe un mensaje de odio que afecta a todos los ciudadanosy con especial intensidad a los colectivos especialmente protegidos en su digni-dad, y en los derechos reconocidos en la Constitución, porque incitan al odioy a la discriminación y justifican un genocidio y postulan la rehabilitación delrégimen y las instituciones que lo generaron».

Para el voto «la tipicidad, en el caso del art. 607.2 del Código Penal, exigela realización de actos de difusión de una ideología que, por su propio conte-nido sean generadores de un sentimiento de odio en los destinatarios del men-saje, lo que, a su vez, contribuye a una denigración de quienes fueron víctimas

del genocidio y de los miembros de su comunidad, una negación de su respetocomo víctimas de hechos execrables como son los que, en su día, se englobaronen lo que hoy conocemos como holocausto judío. En el supuesto del art. 510del Código Penal la tipicidad existe cuando los actos objeto del enjuiciamientosuponen una provocación a la discriminación, al odio, a la violencia contragrupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a laideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miem-bros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfer-medad o minusvalía».

Por ello, concluye que «la conducta típica no requiere que sea posible,como resultado del mensaje, que se reitere un hecho de genocidio o un actoagresivo concreto contra alguna de las personas pertenecientes a los gruposrelacionados en el art. 510, sino la afrenta que se produce, a todo el cuerposocial en general y a los afectados, en particular, por la acción difusora deexpresiones justificadoras de genocidios, o que pretendan la rehabilitación deregímenes o instituciones, respecto a personas que han sido víctimas de unataque tan grave, como el genocida, o que el mensaje contenga expresiones queinciten al odio, a la discriminación o violencia respecto a los colectivos a losque se refiere el art. 510 CP, esto es, por motivos racistas, antisemitas u otros

referentes a la ideología, religión, o creencias, situación familiar, pertenencia desus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,enfermedad o minusvalía».

A su juicio, nos encontramos ante el discurso del odio, el cual es un impor-tante límite a la libertad de expresión. Considera que «las expresiones se enmar-can dentro de ese discurso del odio. Se trata de expresiones de odio porque vanmas allá de la mera exposición de una idea o de una opinión, por chocante uofensiva que pueda resultar para la comunidad. Se trata, por el contrario, deexpresiones o conductas expresivas, que, a través de la fuerza o vis atractiva de

la persuasión, por la contundencia del contenido agresivo que se emplea, tienenunos efectos concretos, porque anudan, vinculan, persuasión y acción en elauditorio o público al que se dirigen. El efecto concreto que producen es inde-

75



76 RAD 2012 • 2

pendiente, incluso, de la voluntad de su autor, del emisor del discurso, porqueel clima de odio, discriminación y violencia hacia ciudadanos que se vierte aun público, en ocasiones dispuesto a oír ese mensaje, crea espacios de impuni-

dad para las conductas violentas. De este modo, implican una legitimación dela violencia y de aquellos que realizaron conductas violentas. Ese es, precisa-mente, el contenido de la incitación al odio, la provocación al odio que exigela tipicidad del art. 510 del Código Penal».

3. TOMA DE POSICIÓN

En efecto, a nuestro juicio, los tipos penales en juego son tipos de peligroen los que el legislador concreta el peligro en la difusión de determinadas ideaso doctrinas que en definitiva suponen una concreción del denominado discurso

del odio o de la violencia. La sentencia considera que los tipos penales han deinterpretarse en el sentido de exigir que la difusión ha de suponer una incitaciónindirecta a ejecutar la acción. Por el contrario, el voto particular considera enrelación con estos tipos penales que el peligro para el bien jurídico aparece conla difusión de un mensaje con el contenido propio del discurso del odio. Esdecir, para el tipo penal no es precisa la materialización del peligro medianteactos concretos, sino que el peligro se encuentra en el mensaje del discurso delodio y la violencia.

Estos tipos penales no son los únicos en nuestro ordenamiento jurídicopenal en que se castiga el enaltecimiento del autor de un delito o la justificaciónde éste. En efecto, nuestro derecho acepta como tipos penales la apología dedeterminados hechos delictivos o autores. Así, el art. 18.1 párrafo 2º del CódigoPenal señala que constituye apología, a los efectos de este Código, «la exposi-ción, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, deideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor».

Y, en el art. 578 se castiga el enaltecimiento del terrorismo, esto es, «elenaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública odifusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Códigoo de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que

entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitosterroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dosaños. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período detiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas enel artículo 57 de este Código». Al respecto, el Tribunal Supremo (STS, 656/ 2007, de 17 de julio [RJ 2007, 3660]; y, STS, 676/2009, de 5 de junio (RJ 2009,4213)) distingue entre la apología de la ideología y la apología del crimen y desus responsables penales, la primera es admisible, pues no se trata de prohibirmanifestaciones ideológicas, pero la segunda es delictiva.

De manera que ensalzar el crimen de genocidio, de asesinato, etc. o justifi-car el hecho o a su autor va más allá de la difusión o apología de una ideología,pues entra en el ámbito de la apología del crimen o de sus autores.



DOCTRINA

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS, 149/2007, de 26de febrero [RJ 2007, 948]) enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabarlas cualidades o méritos de alguien o de algo. Y, dicha jurisprudencia también

señ

ala (STS, 149/2007, de 26 de febrero ) que justifi

car supone hacer aparecercomo acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamientocriminal.

A mi juicio, es difícil negar que Hitler ha sido uno de los mayores crimina-les de la historia y ensalzar o justificar el nazismo es realizar apología del crimeny del criminal. Por ello, difundir ideas o doctrinas que justifiquen el genocidioo pretendan rehabilitar regímenes o instituciones que amparen prácticas genoci-das, son manifestaciones de apología del crimen y de sus autores.

¿Debemos pensar que es posible penar la apología del terrorismo y no laapología del nazismo cuando ésta ha sido la base en que se ha apoyado el mayorterrorista / genocida de Europa?

Esta distinción entre apología de la ideología y apología del crimen y desus responsables es en realidad la distinción que mantiene el Tribunal Constitu-cional (STC, 235/2007, de 7 de noviembre [RTC 2007, 235]) en relación conla interpretación del art. 607.2 del Código penal; en efecto, en el párrafo pri-mero del fundamento nº 9 de esta sentencia señala el Tribunal Constitucionalque «diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en difun-dir ideas que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio devalor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación

pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y queponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio per-mite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional cas-tigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación operecomo incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es loque ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque seade forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por ello, el legisla-dor puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas,incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entiendaincluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier

tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, porel art. 20CE».

Como final parece interesante transcribir algunas de las frases que se en-cuentran en los libros recogidas al azar del hecho probado.

«–Página número 43 de la línea 5 a la línea 8 ambas incluidas: Luchamospor Hitler, por trabajo y pan. ¡Alemania despierta! ¡Y a Judá la muerte! ¡Puebloal fusil!

–Página número 47 de la línea 19 a la línea 21 ambas incluidas: ¡tomadlas armas en la mano! Porque los judíos depredan horriblemente en la Patria

Alemana.–Página número 53 de la línea 14 a la línea 18 ambas incluidas: ¡La cruz

77



78 RAD 2012 • 2

gamada es la bandera, para la cual vivimos, morimos! La llevamos orgullososcomo máximo galardón un memento mori es casi para los judíos especuladores,criminales, esbirros!

–WAFFEN SS. (1 ejemplar)».«–«El judío no es creador, es destructor, va a destruirlo todo, también

la tierra».

–«Llegará un día en el que el judío grite bien alto en sus periódicos, cuandosienta que una mano fuerte está dispuesta a poner fin a ese vergonzoso uso dela prensa. Una granada de treinta centímetros habla mas fuerte que mil víborasde la prensa judaica».

–«La jefatura del judío en la cuestión social se mantendrá hasta el día enque una campaña enorme en pro del esclarecimiento de las masas populares se

ejerza, instruyéndolas sobre su infamia, o hasta que el Estado aniquile tanto al judío como a su obra»».

–«Los alemanes que sin embargo son seres superiores no tenían razón,porque no quemaron a todos lo judíos» (cita que se recoge en una de las revistaseditadas por el grupo)».

–«¿Por qué no queman a los judíos vivos junto con los muertos?».

–«Los judíos son una raza pestilente, leprosa y públicamente peligrosa quemerecen ser arrancados de raíz y destruidos antes incluso de su nacimiento».

–«Son como las orugas, la langosta, que devastarán Francia».

–«Si que hay que hacer en su día repatriaciones de inmigrantes, hacer unapolítica de higiene racial prohibiendo los matrimonios mixtos con otras razas».

aranzadi doctrinal

Documents