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ARAKEN DE ASSIS Professor Titular da PUC/RS. Doutor em Direito pela PUC/SP.

Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

_UMPRIMENTO

DA ENTEN

4ª edição

Rio de Janeiro

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• Capa: Danilo Oliveira

• CIP - Brasil. Catalogação na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

A865c

Assis, Araken de

Cumprimento da sentença I Araken de Assis. 4.ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2013.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-4785-9

1. Sentença (Direito pro cessual). 2. Sentença (Processo civil). 3. Execuções (direito). 1. Título.

06-0038 CDU 347.95

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

Abreviaturas e Siglas Usadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Capítulo 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

§ 1 º Noções Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·

1. Estrutura legislativa e natureza da execução ................................. .

2. Força das resoluções judiciais e entrega do bem da vida ........................ .

3. Importância e problemas básicos da execução perante as reformas legislativas ...... .

4. Execução frutífera e infrutífera ............................................ .

§ 2º Classificação dos Atos Decisórios no Processo ................................. .

5. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Resolução final do processo ("sentença") ................................... .

7 R l -.

l ó . ("d . - ") . eso uçoes inter ocut rias ecisoes ..................................... .

8. Resoluções de expediente ("despachos") .................................... .

§ 3° Limites Práticos e Técnicos do Cumprimento das Resoluções Judiciais ............. .

9. Generalidades ......................................................... .

1 O. Conceito, natureza e classificação do objeto da execução ...................... .

10.1. Obrigações líquidas e ilíquidas ...................................... .

10.2. Obrigações conjuntivas e alternativas ................................. .

10.3. Obrigações condicionais e a termo ................................... .

10.4. Obrigações divisíveis e indivisíveis .................................. .

11. Conceito, natureza e classificação dos meios executórias ...................... .

11.1. Execução direta. .................................................. .

11.2. Execução indireta ................................................ .

§ 4° Princípios Fundamentais da Execução ....................................... .

12. Generalidades ........................................................ .

13. Princípio da autonomia ................................................. .

14. Princípio do título ..................................................... .

15. Princípio da responsabilidade ............................................ .

16. Princípio do resultado .................................................. .

17. Princípio da disponibilidade ............................................. .

18. Princípio da adequação ................................................. .

§ 5° Direito Intertemporal ..................................................... .

19. Incidência nos feitos pendentes .......................................... .

3 3 5

11 13

14 14 15 17

1 8

20 20 20 22 23 23 23 24 25 26

27 27 27 28 29 29 30 31

32 32

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Capítulo II Casos Particulares de Cumprimento

§ 6° Cumprimento nas Prestações Bilaterais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 7 20. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 7 2 l . Exceções de direito material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 8

2 l. l . Natureza da exceção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 8

21.2. Conceito de exceção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2 l. 3. Características da exceção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 8

22. Exceção de inadimplemento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 22. l . Conceito de exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 22.2. Finalidade da exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

22. 3. Terminologia aplicada à exceção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 22. 4. Origens da exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 22.5. Características da exceção de inadimplemento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 22.6. Natureza da exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

22.7. Espécies de exceção de inadimplemento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2 3 . Domínio de aplicação da exceção de inadimplemento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3

23. l . Conceito de contrato bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3 23.2. Aplicação aos contratos bilaterais típicos e atípicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 4

23. 3. Exclusão dos contratos bilaterais imperfeitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 23. 4. Exclusão dos contratos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 23.5. Exclusão dos contratos plurilaterais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 23.6. Síntese do campo de incidência da exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . 47

2 4 . Condições de aplicação da exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 25. Julgamento da exceção de inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

§ 7° Cumprimento na Emissão de Declaração de Vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 26. Pretensão ao cumprimento do contrato preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

27. Interpelação da parte inadimplente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 28. Prescrição da pretensão ao cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 29. Efeitos do registro do pré-contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 30. Condições de admissibilidade da pretensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3 l . Postulação do suprimento da declaração de vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 32. Legitimidade ativa e passiva na ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3 3 . Natureza da ação nascente do contrato preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3 34 . Cumprimento do provimento substitutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

34. l . Subordinação do efeito ao trânsito em julgado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 34.2. Efeitos do contrato definitivo: aquisição do domínio e desapossamento . . . . . . . 66 34. 3. Desnecessidade de meios compulsórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

35. Designação do remédio processual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Capítulo III Liquidação de Sentença

§ 8° Considerações Prévias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

36. Causa da liquidação e títulos de liquidação obrigatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 36. l . Liquidez e espécies de obrigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 36.2. Liquidez e título extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 4 36. 3. Liquidez e pedido genérico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

36. 4. Proibição da condenação genérica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 36.5. Casos de liquidação obrigatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

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,

lndice Sistemático

3 7. Natureza da liquidação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3 8. Liquidação e execução provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 39. Execução e liquidação simultâneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

40. Espécies de liquidação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 41. Legitimação ativa e passiva na liquidação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4 2. Competência na liquidação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

§ 9" Liquidação por Cálculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4 3. Casos de liquidação por cálculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

44. Requisitos da planilha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 45. Formação e controle da planilha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

§ 1 O Liquidação por Arbitramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 46. Casos de liquidação por arbitramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 47. Procedimento da liquidação por arbitramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

§ 11 Liquidação por Artigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 48. Casos de liquidação por artigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 49. Procedimento da liquidação por artigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

§ 12 Julgamento da Liquidação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

50. Resultado prático da liquidação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 51. Princípio da fidelidade ao provimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 52. Efeitos do julgamento da liquidação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 53. Recurso cabível e sucumbência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

Capítulo IV

Execução Provisória

§ 1 3 Noções Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 54. Conceito e natureza da execução provisória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

55. Casos de execução provisória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 56. Proibição da execução provisória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

§ 1 4 Princípios da Execução Provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 57. Identidade de meio executório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 58. Responsabilidade objetiva do exequente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

59. Pressupostos da satisfação do exequente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 60. Restituição ao estado anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

§ 15 Procedimento da Execução Provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 61. Requerimento inicial da execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

61.1. Oportunidade da execução provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 61.2. Autos da execução provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

62. Prestação da caução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 63. Cabimento da impugnação do executado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 64. Conversão da execução provisória em definitiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Capítulo V Pressupostos Processuais no Cumprimento

§ 16 Pressupostos da Pretensão a Executar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

65. Subsistência dos pressupostos da pretensão a executar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Page 7: ARAKEN DE ASSIS - Cumprimento da Sentença (2013).pdf

VIII Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

65.1. Independência funcional e condições da ação executiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65.2. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 17 Juízo Competente para o Cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67. Confronto entre as soluções do direito anterior e as do vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68. Competência nas causas originárias do Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69. Competência do juízo da causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70. Competência na execução dos demais provimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71. Foros concorrentes ao juízo da causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72. Competência nas ações incidentais, no concurso especial e modificações

da competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 . Controle da competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 18 Título Executivo e Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74. Função e importância do título executivo na execução e no cumprimento . . . . . . . . . .

75. Conceito e natureza do título executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76. Ônus de exibição do título executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77. Atributos do título executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78. Espécies de título executivo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78.1. Sentença civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78.2. Sentença penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78. 3. Sentença homologatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78.4. Sentença arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78.5. Acordo extrajudicial homologado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78.6. Sentença estrangeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78.7. Formal e certidão de partilha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79. Inadimplemento e prazo de espera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80. Incidente de cumprimento e incidência da multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Capítulo VI

Cumprimento das Prestações de Fazer e de Entrega de Coisa

1 3 4 136

137 137 139 141

142 1 4 3 1 4 4

1 4 4

146

148 148

151 154 155 157

157 159 161 162

162 162 163 163 167

§ 19 Noções Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 81. O problema de técnica legislativa no cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 82. Ordens judiciais e seus meios de cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

§ 20 Procedimento da Execução das Prestações de Fazer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 6 83 . Início da fase de cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 6 84. Disciplina da pena pecuniária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 85. Subsistência de pena no caso de improcedência da demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

86. Disciplina das medidas de apoio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 87. Reação do executado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

§ 21 Procedimento da Execução das Prestações de Dar Coisa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 88. Início da fase de cumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

89. Exceção de retenção por benfeitorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 90. Aplicação das medidas de coerção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 91. Entrega da coisa certa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 92. Entrega da coisa incerta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

93. Transformação da tutela específica em perdas e danos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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,

lndice Sistemático

Capítulo VII

Execução das Prestações Pecuniárias

§ 22 Fase Inicial da Execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 94. Iniciativa da parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 95. Terminologia aplicada à petição inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 96. Forma e conteúdo do requerimento executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

96.1. c.ompetência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 96.2. Legitimidade e intervenção de terceiros na execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

96.2.1. Parte e terceiro na execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 96.2.2. Intervenção de terceiros na execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 96.2.3. Litisconsórcio na execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 96.2.4. Legitimidade ativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 96.2.5. Legitimidade passiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 96.2.6. Intervenção do Ministério Público na execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

96.3. Causa de pedir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 96.4. Pedido na execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 96.5. Valor da causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 96.6. Produção da prova documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 96.7. Requerimento e modos de citação do executado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 96.8. Indicação de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 96.9. Quebra do sigilo bancário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 96. l O. Outros requerimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

97. Controle do requerimento executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 98. Fixação de honorários advocatícios na execução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 99. Efeitos da admissibilidade da execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 O

99 .1. Efeitos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 O 99 .2. Efeito específico: averbação do ajuizamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

99.2.1. Natureza da averbação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 99 .2.2. Procedimento da averbação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 99 .2.3. Efeitos da averbação do ajuizamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 99.2.4. Responsabilidade do exequente pela averbação indevida . . . . . . . . . . . . . 214

100. Fase inicial da expropriação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 100 .1. Agente da execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 100.2. Dispensa da expedição do mandado de penhora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 100.3. Localização dos bens penhoráveis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 100.4. Inexistência de nomeação pelo executado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 100.5. Natureza da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 100.6. Ordem da penhora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 100. 7. Lugar da penhora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 100.8. Tempo da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 100.9. Adequação da penhora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 100 .1 O. Incidente de resistência do executado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 100.11. Efetivação da penhora e elementos do auto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 100.12. Objeto da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 100.13. Efeitos da penhora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 100.14. Depósito da coisa penhorada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 100.15. Incidentes da penhora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 100.16. Avaliação do bem penhorado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 100.17. Intimação da penhora e da avaliação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

1O1. Constituição de capital na condenação por ato ilícito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

§ 23 Aplicação Subsidiária da Execução de Título Extrajudicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 102. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 103. Fase de instrução da expropriação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 104. Fase final da expropriação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

Capítulo VIII Reação do Executado

§ 24 Noções Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 7 105. A impugnação no quadro geral dos remédios contra a execução . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 7 106. Confronto entre a impugnação e os embargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 107. Cabimento da exceção de pré-executividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 108. Controle dos atos de expropriação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

§ 25 Conceito, Natureza e Fundamentos da Impugnação Incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 109. Conceito e natureza da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 11 O. Fundamentos da impugnação do executado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

110.1. Caráter sumário da cognição na impugnação do executado . . . . . . . . . . . . . . . . 251 110.2. Casos explícitos de impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

110.2.1. Falta ou nulidade da citação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 110.2.2. Inexequibilidade do título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 110.2.3. Ilegalidade da penhora ou erro da avaliação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 110.2.4. Ilegitimidade de partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 110.2.5. Excesso de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 110.2.6. Exceções impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação . . . . . . 259 110.2.7. Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

110.3. Casos implícitos de impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

§ 26 Pressupostos Gerais e Específicos da Impugnação Incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 111. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 112. Prazo da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

112.1. Precedência da avaliação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 112.2. Natureza do prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 112.3. Efeitos da fluência do prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 112. 4. Suspensão do prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 112.5. Dobra do prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 112.6. Formas da intimação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 112. 7. Termos inicial e final do prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

113. Competência da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 114. Legitimidade ativa e passiva na impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 115. Constrição patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

§ 27 Procedimento da Impugnação Incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 116. Requisitos da petição inicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 117. Controle da inicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 118. Indeferimento liminar da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 119. Deferimento liminar da impugnação e concessão do efeito suspensivo. . . . . . . . . . . . . 274

119.1. Admissibilidade como pressuposto da suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 119.2. Necessidade de pedido expresso do impugnante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 119.3. Caráter excepcional da suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 119. 4. Inexistência de discrição judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 5 119.5. Relevância nos fundamentos da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

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,

lndice Sistemático

119 .6. Receio de grave dano de dificil ou incerta reparação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 119.7. Suspensão objetiva e subjetivamente parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 119 .8. Prosseguimento da execução mediante caução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 119.9. Recurso cabível das resoluções do juiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 119.10. Demais efeitos do recebimento da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

120. Chamamento do impugnado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 121. Atitudes do impugnado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 122. Rito e autuação autônoma da impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 123. Julgamento da impugnação e recursos próprios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

§ 28 Efeitos do Julgamento da Impugnação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 124. Efeitos no caso de procedência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 125. Efeitos no caso de improcedência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

Bibliog:r-afia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 índice da Legislação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 03

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

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ADC

ADCT

Ag

AgRg

Ajuris

Ap.

Câm.

c.

cc

cc

CEF

CF/88

Civ.

CPB

CPC

CPP

CTN

DJU

EC

EJSTJ

Eresp

LC

Min.

MS

RE

rel.

REsp.

RF

RJSTJ

RMS

RT

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

Ação Direta de Constitucionalidade

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Agravo

Agravo Regimental

Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (Porto Alegre)

Apelação

Câmara

Corte

Código Civil

Conflito de Competência

Caixa Econômica Federal (Brasília)

Constituição Federal

Civil

Código Penal brasileiro

Código de Processo Civil

Código de Processo Penal

Código Tributário Nacional

Diário da Justiça da União (Brasília)

Emenda Constitucional

Ementário de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Brasília)

Embargos de Divergência em Recurso Especial

Lei Complementar

Ministro

Mandado de Segurança

Recurso Extraordinário

relator

Recurso Especial

Revista Forense (R io de Janeiro)

Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Brasília)

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

Revista dos Tribunais (São Paulo)

Page 12: ARAKEN DE ASSIS - Cumprimento da Sentença (2013).pdf

Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

RTJSTF

S.

STF

STJ

T.

TARS

V.

Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

(Brasília)

Seção

Supremo Tribunal Federal (Brasília)

Superior Tribunal de Justiça (Brasília)

Turma

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (Porto Alegre)

volume

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1 FORÇA DAS RESOLUÇÕES JU DICIAIS E SEU CUMPRIMENTO

Sumário

§ 1° Noções Gerais

1. Estrutura legislativa e natureza da execução

2. Força das resoluções judiciais e entrega do bem da vida

3. Importância e problemas básicos da execução perante as reformas legislativas

4. Execução frutífera e infrutífera

§ 2° Classificação dos Atos Decisórios no Processo

5. Generalidades

6. Resolução final do processo ("sentença")

7. Resoluções interlocutórias ("decisões")

8. Resoluções de expediente ("despachos")

§ 3° Limites Práticos e Técnicos do Cumprimento das Resoluções Judiciais

9. Generalidades

10. Conceito, natureza e classificação do objeto da execução

10.1. Obrigações líquidas e ilíquidas

10.2. Obrigações conjuntivas e alternativas

10.3. Obrigações condicionais e a termo

10.4. Obrigações divisíveis e indivisíveis

11. Conceito, natureza e classificação dos meios executórios

11.1. Execução direta

11.2. Execução indireta

Page 14: ARAKEN DE ASSIS - Cumprimento da Sentença (2013).pdf

Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

§ 4° Princípios Fundamentais da Execução

12. Generalidades

13. Princípio da autonomia

14. Princípio do título

15. Princípio da responsabilidade

16. Princípio do resultado

17. Princípio da disponibilidade

18. Princípio da adequação

§ 5° Direito Intertemporal

19. Incidência nos feitos pendentes

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§ 12 Noções Gerais

1. ESTRUTURA LEGISLATIVA E NATUREZA DA EXECUÇÃO

O estatuto processual em vigor se inspirou na ideia de uma reforma profunda. Para evitar as transigências das soluções consensuais, havidas como fatais à fide­

lidade aos princípios, o trabalho compreendeu a elaboração de um estatuto com­

pletamente novo. E, de fato, reformas parciais transformam a lei em caleidoscópio com as mais diferentes e contraditórias orientações.

No concernente à arquitetura legislativa, o diploma se dividiu em cinco Li­vros: o primeiro, dedicado ao "processo de conhecimento"; o segundo, ao "pro­

cesso de execução"; o terceiro, ao "processo cautelar"; o quarto, aos "procedimen­

tos especiais"; e, finalmente, o quinto, às "disposições finais e transitórias".

O principal defeito deste projeto deriva da ausência de uma parte geral, apli­

cável às três funções jurisdicionais reconhecidas no estatuto - cognição, execução e cautelar -, tratando, de modo uniforme e harmônico, os institutos comuns aos

processos dos três primeiros livros.

Ao invés disto, o legislador dissolveu, mercê de vocação imperialista, as regras comuns no Livro do "processo de conhecimento". Assim, verificou-se a hipertrofia

desta área e o consequente desequilíbrio estrutural do CPC. O intercâmbio das par­tes, ao menos quanto ao "processo" de execução, ocorre através do art. 598, segundo

o qual se aplicam a este, subsidiariamente, as normas do Livro 1. O problema so­

mente se acentuou com a Lei n. 11.382/2006. O art. 475-R manda aplicar à fase de "cumprimento" da sentença as disposições do Livro II, promovendo idas e vindas na

geografia do CPC, percurso não isento de riscos e transtornos. 1

Claro está que o expediente previsto no art. 598, além de parcial - o "pro­

cesso" cautelar não mereceu tratamento análogo -, revela-se insatisfatório: remis­

sões genéricas a regras de campo alheio geram muitas incertezas, e o movimento circular do art. 475-R só acentua a distorção. Ademais, a execução ostenta caráter

específico, expresso nas transformações materiais destinadas à satisfação de direi-

1 José Carlos Barbosa Moreira, "Observações sobre a estrutura e a terminologia do CPC após as reformas das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006", n. 2, p. 13.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

tos, o qual exige um princípio heurístico adequado, muito diverso daquele porven­tura aceitável nas duas outras classes de processos.

Também não se percebe, à primeira vista, por que as estruturas, designadas de "processos'', esgotariam totalmente as respectivas funções, quando parece claro que há cognição na execução (v.g., arts. 657, parágrafo único, e 672, § 4°) e execu­ção no âmbito cautelar (v.g., art. 821).

Por outro lado, dentre os vários capítulos da teoria geral do processo, a exe­cução tardou a aproveitar o reflorescimento metodológico ocorrido no início do século XX, e, frequentemente desconhecida e negligenciada, pouco empolgou os operadores até tempos mais recentes.

Sejam quais forem seus defeitos e as criticas porventura adequadas ao CPC, não há dúvida que a arquitetura legislativa originária, coerente nos seus propósitos, evidenciou a autonomia da função executiva e suas peculiaridades.

Dá-se o nome de execução àquelas operações que, em decorrência da nature­za do provimento reclamado e obtido pelo vitorioso, destinam-se a entregar-lhe o

' bem da vida. A diferença do que acontece com a certeza e o estado jurídico novo, que decorrem da própria resolução do juiz, os demais efeitos precisam ser arran­cados do mundo dos fatos. Uma bem conhecida metáfora assevera que através da função predominantemente cognitiva, o juiz transforma fatos na regra jurídica concreta aplicável ao litígio, enquanto a execução percorre o caminho inverso, converte semelhante regra em realidade material. 2 O emprego de outra palavra, em lugar do termo clássico "execução", como cumprimento, efetivação ou atuação,3 em muito pouco altera a natureza da respectiva operação. Ela se realiza no mundo real e, portanto, padece das respectivas contingências.

Desapareceram as dúvidas quanto à natureza dessa atividade; porém, ela de­senvolve-se perante o órgão judiciário e, embora seus resultados não sejam imunes a posteriores controvérsias - o provimento extintivo do processo de execução, previsto no art. 795, em princípio, não gera a indiscutibilidade atribuída, de or­dinário, à autoridade de coisa julgada -,4 a execução assume inequívoca natureza

2 Francesco Carnelutti, Diritto e processo, n. 176, p. 283-284. 3 Na doutrina italiana, porém, Bruno Capponi, "Sull'esecuzione-atuazione dei provvedimenti

d'urgenza per condanna ai pagamento di somme", n. 2, p. 92 e nota (6). Vide, entre nós, a procedente crítica de Sérgio Sahione Fadei, Antecipação da tutela no processo civil, p. 68, n. 21. Neste último sentido, Evaristo Aragão Santos, "A sentença como título executivo", n. 9, p. 139. Diversamente, emprestando alcance duvidoso à palavra "efetivação", Sidnei Amendoei­ra Jr., "Execução, efetivação e cumprimento", n. 3, p. 453.

4 Segundo Leonardo Greco, O processo de execução, v. 1, p. 249, essa limitação "é absoluta­mente coerente com a natureza da atividade jurisdicional exercida neste tipo de processo: atividade coativa e satisfativa, não cognitiva, ou, no máximo, acompanhada de superficial e sumária atividade cognitiva". No mesmo sentido, Elpídio Donizetti, O novo processo de exe­

cução, p. 91. Em sentido contrário, Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 70; Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, "A coisa julgada e a atividade executiva", n. 9, p. 359-360; Gelson Amaro de Souza, "Sentença na execução - art. 795 do CPC", n. 10, p. 226.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

jurisdicional. 5 Desde que provocado pela iniciativa do vitorioso, o órgão judiciá­rio realiza os direitos no âmbito de uma relação processual, por sua vez formada através do direito à tutela jurídica do Estado. Tais notas comprovam a natureza jurisdicional da execução.

2. FORÇA DAS RESOLUÇÕES JUDICIAIS E ENTREGA DO BEM DA VIDA

Tradicionalmente, relacionavam-se às espécies de execução os meios técnicos predispostos à realização dos direitos. O Título II do Livro II do CPC - "Das diver­sas espécies de execução" - emprega tal palavra neste exato sentido, e, sem dúvida, semelhante acepção se revela útil e aceitável, merecendo considerações no item próprio (infra, 6). Sucede que, por força das reformas parciais que perturbaram o sistema do CPC, tomou outro significado mais relevante e completamente diverso.

Para entendê-lo, cumpre rememorar que o processo se origina do exercício da pretensão à tutela jurídica do Estado e, enquanto tal, assume a qualidade de veículo neutro, insípido e inócuo através do qual o autor veicula uma alegação perante o réu. Esta alegação e a respectiva providência reclamada do órgão judi­ciário por sua necessária decorrência - o art. 295, parágrafo único, II, exigem que da narração dos fatos decorra "logicamente a conclusão", sob pena de inépcia da petição inicial - formam o mérito do processo, também chamado de objeto litigio­so. Em razão disso, os elementos subjetivos e objetivos que permitem distinguir um processo de qualquer outro - consoante o art. 301, § 2°, as partes, a causa e o pedido - recolhem-se no exame do objeto do processo, mediante análise hipotética do mérito. Daí por que, entre o mérito e o processo, há uma relação de conteúdo (mérito) e continente (processo). E parece perfeitamente natural que assim seja, na medida em que o direito ao processo é um só e compete, uniforme e indiferente­mente, a todos que provocam o órgão judiciário. A livre escolha do autor, portanto, o processo veicula quaisquer ações e pretensões materiais, fundadas ou não, haja ou não boa-fé - atributos que somente no curso do processo poderão ser medidos, avaliados e, conforme o caso, reprimidos.

A função de cada processo dependerá do seu mérito. Deduzida determinada ação, e aspirando o autor certa providência perante o réu, estimula-se a respecti­va função jurisdicional predominante. Assim, por exemplo, duvidando da eficácia executiva do documento que representa seu crédito, João poderá pleitear a conde­nação do obrigado Pedro, em lugar de pedir desde logo a execução.6

'

E falsa, no entanto, a rígida tripartição das funções - cognição, execução e cautelar - em estruturas autônomas e separadas. Em todo processo, ainda que sua função principal seja a de executar ou a de assegurar, haverá cognição, sem a qual o órgão judiciário jamais atingiria seus objetivos; e há execução em processo de

5 Por óbvio, também se concebe execução extrajudicial (= praticada por órgãos administrativos ou por particulares), como demonstrou José Maria Rosa Tesheiner, "Jurisdição, execução e autotutela", p. 380-384.

6 Acerca dessa possibilidade, Araken de Assis, Comentários ... , v. 6, n. 84, p. 194-195.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

conhecimento (v.g., art. 412, caput, segunda parte) e cautelar (v.g., art. 819, caput, que alude à "execução" do arresto). Ninguém se atreveria a negar, realmente, que o órgão judiciário "conhece" do próprio processo e do seu respectivo mérito, cuja função precípua decorre da preponderância, nas aspirações do autor, de uma dessas tarefas (conhecer, executar e assegurar). A rigor, o processo cautelar se contrapõe tanto ao processo de conhecimento quanto ao processo de execução, pois os dois últimos visam à satisfação do vitorioso, embora nem sempre a cognição baste a tal ambicioso desiderato, enquanto o processo cautelar se limita a assegurar o direito alegado contra as vicissitudes do tempo e outros riscos.

O mérito ou objeto litigioso do processo pode ser classificado de acordo com os mais heterogêneos critérios. Parecerá muito natural e promissor, porque alvitre já centenário e banalizado a esta altura, distinguir as espécies de eficácia da "ação" para tal finalidade. Não é classificação absoluta, porém, a opinião de Liebman de que é a ''única classificação legítima e importante" não se afigura exata. 7 Soará menos tranquilizadora a afirmativa de que aí se considera tão só a eficácia prin­cipal, força ou carga da ação - elemento do seu conteúdo, ao qual corresponde o efeito -, 8 na medida em que todas as eficácias se enfeixam no provimento emitido; e passará por esquisitice irrelevante colar tais eficácias à ação material, veiculada pelo autor no processo, porque a proibição de autotutela impede-o de agir direta e privadamente perante o réu. Deixando de lado as questões perturbadoras, laboriosa construção dogmática alterou profundamente toda a sistemática processual,9 apon­tando cinco classes autônomas: declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental. 'º Hoje, ela é adotada pela maioria da doutrina, principalmente pelos autores que rejeitavam as classes executiva 11 e mandamental. A saudável reviravol­ta não recebeu maiores explicações, talvez porque, sutilmente, deturpam a teoria absorvida a contragosto ... Ela é simplesmente a melhor por uma razão inequívoca: nenhuma sentença escapa de uma das cinco classes. Por exemplo: a sentença do art. 466-B é preponderantemente executiva e em vão se buscaria acomodá-la na classificação temária.12

A cada uma dessas forças corresponde um efeito, a saber: através da eficá­cia declarativa o autor tem por fito extirpar a incerteza, tomando indiscutível, no presente e no futuro, graças à autoridade da coisa julgada, a existência, ou não, de relação jurídica, ou a falsidade, ou não, de documento (art. 4º); através da eficácia

7 Enrico Tullio Liebman, Manuale ••• , v. 1, n. 76, p. 122.

8 A classificação das ações pela força ou eficácia considera a energia do conteúdo, ao qual cor­responde um efeito (certeza, estado jurídico novo, título, intercâmbio patrimonial e ordem, respectiva), motivo por que não procede, a nosso ver, a crítica de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, n. 2.2, p. 24-37.

9 Clóvis do Couto e Silva, A teoria das ações em Pontes de Miranda, p. 72.

10 Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 1, § 25, p. 117-122.

11 Executiva, e, não "executiva lato sensu", como se tornou modismo designá-la, em desacordo com Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 7, § 1.2, p. 3-6.

12 Vide, acerca da inconsistência, neste ponto, da doutrina tradicional, Araken de Assis, Sobre o método em processo civil, n. 1.2.2.4, p. 49-51.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

constitutiva o autor busca, além da declaração, a criação, a extinção ou a modifi­cação de uma relação jurídica; através da eficácia condenatória o autor visa a obter a reprovação do réu, ordenando que sofra a execução; através da eficácia manda­mental o autor pleiteia uma ordem para alguém, e ninguém mais, adotar um com­portamento predeterminado; e, por fim, através da eficácia executiva o autor pede ao juiz que extraia um bem da esfera jurídica do réu e passe para a sua esfera.

Um dos erros mais comuns nesta matéria reside em atribuir tais efeitos ex­clusivamente ao processo. Dele não escapam até os mais eruditos juristas.13 Ora, o processo é um instrumento do direito material e se destina a compor relações litigiosas. Quando inexiste litígio, os efeitos aparecem no seu âmbito natural, que é o das relações não litigiosas. A este propósito, convém reproduzir Pontes de Mi­randa na íntegra: 14

"Imaginai uma tela que estivesse colocada no salão de exposição de pintura, em espaço correspondente às obras do autor B, mas fosse de autoria do pintor A. Se alguém enuncia que o quadro foi erradamente posto naquela parte da parede, porque o autor é A, e não B, esse observador bem informado declara a autoria de A, o que equivale a declarar que B não é o autor. Há um é, a respeito de A, e um não é, a respeito de B. Se A não expôs obras suas e foi B quem levou a tela, como se dela fosse o autor, o diretor da exposição pode chamar a B e dizer-lhe que tire de lá a tela: ao dano que B fez, expondo o que não era seu, o diretor da exposição faz corresponder outro dano, o dano correspondente ao con-dano, de onde vem o termo técnico 'condenação'. Suponhamos que B não retira o quadro. O diretor da exposição registra o quadro como de A e, após esse ato de constituição de concor­rência de A à exposição, afixa o nome de A por sobre a tela. Pode acontecer que a função de registro esteja a cargo de alguma seção do instituto a que pertence a ex­posição, subordinada ao diretor da exposição; então, manda ele que se proceda ao registro e à afixação. Se A já figurava como expositor, a transferência da tela, que se achava no espaço com a indicação de A, para o espaço com a indicação de A, ou por ato de B, ou por ato do diretor. Por ato de B, houve execução voluntária. Por ato de A, houve justiça de mão própria. Por ato do diretor, houve execução forçada."

"Estão aí as cinco espécies de resoluções, na via diária, e fora da justiça."

"O que se passa na justiça não é diferente, nem poderia ser. A lógica com que se conduz o homem, nas relações privadas, não é outra lógica: a justiça pelo Estado apenas se iniciou por medida de monopolização estatal da justiça, para que não pudesse e não tivesse o homem de se fazer justiça por si mesmo."

"Podemos ir mais fundo na exploração daquelas proposições. A tela pertence a C. C enuncia que foi A que a pintou e acrescenta que é o melhor quadro da sua pinacoteca. Duas declarações fez C: dois enunciados de fato, emitidos claramente.

13 Por exemplo, José Carlos Barbosa Moreira, Sentença executiva?, n. 8, p. 158, que critica o critério identificar da ação executiva, haurido do direito material, porque não se mostraria homogêneo com os das ações declarativas, constitutivas, condenatórias e mandamentais.

14 Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. l, § 26, p. 122-123.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Retenham-se as expressões: clara, claramente, declaração. Se, em vez de fazer de­clarações, C retira o quadro e põe-no junto aos outros trabalhos de A, algo ocorreu que fez o momento posterior ser nitidamente diferente do momento anterior. Se C diz que B copiou o quadro de A e não mais quer adquirir obras de B, C pune, de certo modo, a B. Se B havia apagado a assinatura de A e C manda verificar se a assinatura de A pode ser reavivada, alguém recebe esse mandamento. Se B a rea­viva, ou ordena que se reavive, a autoria de A aparece, por efeito de ato de outrem.

'

E possível que o próprio B, envergonhado, o faça."

"Há expressões comuns a essas cinco situações: a primeira situação é a mes­ma que era, daí dizer é ou não é; a segunda faz existir algo que não existia, ou dei­xar de existir o que existia; a terceira afirma que houve ou não houve, e impõe que não haja ou que haja; a quarta resulta de ato de alguém que não fez, porém mandou que se fizesse; a quinta faz passar o que existe a outro lugar onde não existia, por­que aí é que devia existir."

Não é preciso uma imaginação muito exaltada para localizar o efeito da cons­tituição na banal manifestação das vontades de Pedro e de João para contratar compra e venda. As eficácias e os efeitos se verificam, originariamente, no plano do direito material.

Volvendo ao plano do processo, que trata das relações litigiosas, o provi­mento judicial antecipatório ou fmal pode entregar, por si mesmo, os efeitos cor­respondentes à declaração e à constituição: a certeza e o estado jurídico novo.15

'

E ponto pacífico que, em seguida à declaração - a propósito, os comentários à redação analítica do art. 475-N, I (infra, 78.1) - e à constituição, consideradas individualmente e enquanto tais (decompõe-se o feixe de eficácias para visualizar cada qual), não há "execução". Vale recordar, neste passo, e a bem da clareza, que nenhum provimento se mostra "puro", nele convivendo várias eficácias e efeitos, motivo por que a resolução do juiz sempre poderá exigir realização fática a partir de outro elemento (v.g., declarada a existência de união estável, o provimento condenou o vencido a pagar alimentos).

Nos demais casos de predominantes eficácias condenatórias (a redação do art. 475-N, I, receberá comentários oportunamente, conforme já assinalado), executiva ou mandamental, o provimento em si não entrega o bem da vida, que dependerá de uma atividade ulterior no mundo dos fatos. 16 Por exemplo: o Ministério Público descobriu, após complexas e demoradas investigações empreendidas no inquérito civil aberto com tal finalidade, que a empresa Azul polui o lençol freático e, em razão do grave dano ao meio ambiente, o Ministério Público pleiteia ordem para

15 Neste sentido, quanto à eficácia declaratória, na doutrina alemã, Fritz Baur, Zivilprozessrecht, n. 104, p. 84; na brasileira, Arruda Alvim, Tratado ... , v. 1, p. 428; quanto à eficácia constitu­tiva, na doutrina italiana, Franco Lancellotti, "Sentenza civile", n. 57, p. 144; na brasileira, Tomás Pará Filho, Estudo sobre a sentença constitutiva, p. 70.

16 De acordo com o texto, José Carlos Barbosa Moreira, '"Cumprimento' e 'execução' de senten­ça: necessidade de esclarecimentos conceituais", n. 3, p. 319.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

cessar a atividade nociva; Pedro necessita do imóvel alugado a Paulo, pois sua única filha contratou casamento, e, por tal motivo, propõe ação de despejo contra o inquilino; o automóvel de Alberto foi atingido pelo ônibus da empresa Verde e, alegando a culpa do motorista, Alberto pede indenização. Em todos esses casos, o provimento que acolher os pedidos, respectivamente mandamental, executivo e condenatório em caráter principal, nada interessando que seja antecipatório ou fi-

,

nal, por si mesmo não entrega o bem da vida ao vitorioso. E preciso uma atividade ulterior. Concebe-se, naturalmente, que o destinatário da ordem (empresa Azul) e os vencidos (Paulo e empresa Verde) cumpram o comando judiciário espontanea­mente ("execução" voluntária). Mas, não se cuida de comportamento necessário e fatal, nem sequer comum: via de regra, exceto naqueles casos em que a ausência de interesse jurídico, econômico ou moral relevante induza o destinatário da or­dem a cumpri-la, não se pode contar com o cumprimento espontâneo. Nesta con­tingência, impõe-se uma atividade para realizar, na prática, o comando judiciário (execução "forçada").

O reconhecimento muito recente das duas últimas forças - mandamental e executiva-, desembaralhadas das funções jurisdicionais, e a aparente simplicidade do seu cumprimento (execução "forçada"), induziram o legislador, nas reformas parciais do processo civil brasileiro, a eliminar a necessidade de um novo processo - o processo de execução previsto no Livro II do CPC - para o efeito de executá--las. Até adotou, a título de prestidigitação legislativa, um novo título para a ati-vidade: "efetivação" (v.g., art. 273, § 3°). Alude-se, a este propósito, em execução "sincrética" ou imediata.17

Não há dúvida de que, no concernente à eficácia mandamental, o expediente é cabível. E isso, porque os meios executivos disponíveis para realizar as ordens do juiz empregam expedientes de pressão psicológica, ameaçando com a imposição de prisão ou de multa. Nada, absolutamente nada, impede que todos os provimen­tos do órgão judiciário de índole executiva ou condenatória sejam coadjuvados por tais mecanismos, induzindo o vencido ao cumprimento espontâneo, e, assim, evitando a pena. Nesses casos, o vitorioso não carece de outro processo, porque - a observação corriqueira vem a calhar- desnecessário: a prisão pode ser decretada e, se for o caso, executada, mediante a expedição de mandado de prisão, como inci­dente do processo do qual emanou a ordem, bem como a imposição da multa pode

'

ocorrer no processo pendente. E interessante notar que a atuação do mecanismo de pressão psicológica, mediante ameaça de prisão, também pode se dar sem percal­ços em processo subsequente, tal como acontece na execução do provimento ante­cipatório ou final que impõe ao devedor a prestação de alimentos (art. 733). Neste ponto, mister reconhecer uma boa margem de manobra para a técnica processual, separando ou reunindo no mesmo processo a cognição e a execução.18

17 Neste último sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória, julgamento antecipa­do e execução imediata da sentença, p. 185.

18 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 16.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

No entanto, já em relação à multa, surge uma dificuldade expressiva. Se ela se revelar ineficaz, e não atingir o objetivo de compelir o vencido ao cumprimen­to espontâneo, o crédito pecuniário formado pela fluência dessa multa diária, ou - inovação de nula relevância - "por tempo de atraso" (art. 461, § 5°), há de ser executado na via ortodoxa pelo vitorioso (art. 475-J).

E o obstáculo se toma insuperável no que tange à transformação de provi­mentos condenatórios em executivos. Uma ação não exibe a força executiva, ense­jando a execução in simultaneo processu (v.g., o despejo, a teor do art. 60 da Lei n. 8.245/91), por força das idiossincrasias do legislador ou do beneplácito da técnica processual, mas em decorrência da estrutura e da função do direito material posto em causa.19 Nas ações executivas, a exemplo do que sucede com a pretensão do dono de reaver a coisa que é sua; a do depositante em reaver a coisa depositada; e a do locador em reaver a posse do bem alugado, o provimento já individualiza o bem a ser atingido pelo meio executório, definindo-o previamente e assentando que já era do autor, e, por isso, diz-se que há efeito executivo imediato; nas ações condenatórias, a exemplo da pretensão de alguém em obter reparação pelo dano sofrido por ação ou omissão imputável a outra pessoa, inexiste semelhante indivi­dualização, recaindo a atividade executiva sobre seu patrimônio (art. 391 do CC).2º Nesta última hipótese, bem se compreende a magnitude da tarefa, a exigir a nítida separação funcional da cognição e da execução, na qual urge localizar bens aptos à satisfação do vitorioso, respeitando os limites legais ( art. 591, in fine), e, se for este o caso, transformando o bem eventualmente afetado à execução no bem efe­tivamente devido ao vitorioso. A banal pretensão à reparação do dano sofrido em acidente de trânsito evidencia a irremovível diferença. Daí por que o provimento condenatório outorga ao vitorioso uma autorização especial para executar. É o tí­tulo executivo. Embora tenha sido eliminado o princípio expresso, não há dúvida de que, nesses casos, permanece implícito, porque o cumprimento (art. 475-N) e a execução (art. 585) - palavras que têm a mesma significação - têm lugar sempre com base num dos títulos previstos na lei.

19 Com razão, Sérgio Gilberto Porto, "A nova definição legal de sentença: propósito e conse­quências", n. 37.2.1, p. 660.

20 Rejeita-se, por conseguinte, o desaparecimento da distinção, defendido por Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, "Breves considerações acerca do impacto da Lei 11.232/05 no tema da eficá­cia das sentenças", n. 4, p. 144, e por Fábio Victor da Fonte Monnerat, "Conceito, classificação e eficácia executiva da sentença no novo regime de execução de títulos executivos judiciais", n. 3, p. 150; Donaldo Armelin et ai., Comentários à execução civil, p. 16. Não se pode tomar o contingente (ou forma) pelo conteúdo, como fazem Débora Inês Kram Baumõhl, A Nova Execução Civil, n. 1.3.3, p. 42-44, Junior Alexandre Moreira Pinto, Conteúdos e efeitos das decisões judiciais, p. 116-125, e Sergio Muritiba, Ação executiva 'lato sensu' e ação man­damental, n. 3.2, p. 187 /204, porque a caracterização da "sentença executiva" (jamais lato

sensu; qual seria a stricto sensu?) reside no fato de o ato executivo visar a bem do vitorioso, e, não, do vencido. Para uma crítica à tendência de ignorar o conteúdo (carga), Ovídio A. Baptista da Silva, Jurisdição, Direito Material e Processo, p. 198.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

Seja como for, a nova técnica legislativa permite distinguir duas espécies de execução: mediata e imediata.

A execução por quantia certa ( art. 4 7 5-J), fundando-se nos títulos arrolados no art. 475-N, é uma execução mediata. Baseia-se no elemento condenatório (comum a todos os incisos do art. 475-N) do provimento judicial. Também é mediata a exe­cução fundada em documento criado pelos particulares que antecipa a condenação (título extrajudicial) e, doravante, objeto exclusivo do Livro II, que se aplica, suple­tivamente, à execução do título judicial (art. 475-R). Às ações executivas correspon­de a execução imediata. Ela ocorrerá no processo no qual se originou o provimento

' antecipatório ou final. As vezes, a exemplo da reivindicatória, também se fundam em título, no caso o de domínio; mas, há ações executivas, de natureza pessoal, que prescindem de qualquer título (por exemplo, a de despejo, exceto quando a legitimi­dade ativa compete ao locador que é proprietário: art. 60 da Lei n. 8.245/91).

Percebe-se, de toda sorte, que a tutela executiva envolve inúmeras ações, algu­mas das quais contempladas no Livro IV. E convém não olvidar, a propósito, que os atos executivos às vezes não produzem a satisfação do direito, e, sim, sua simples as­seguração. Este fenômeno se verifica em várias ações cautelares típicas e, portanto, o exame de algumas espécies de ações mandamentais se localizará em tal campo.

Em suma, nesta delicada matéria, extremamente conturbada por divergências doutrinárias, o critério essencial repousa na satisfação obtida através de sentença pelo autor. Se o bem da vida, concretamente, se obtém mediante ato posterior ao enunciado do comando sentenciai, quiçá da indiscutibilidade deste, e integra a esfera jurídica do credor já individualizado pelo provimento, a força da ação é, preponderantemente, executiva.

Os limites de toda execução ou "cumprimento", uma vez situados seus domí­nios naturais, derivam dos bens da vida nela alcançáveis, de um lado; e, de outro, dos meios predispostos para atingir tal desiderato.

3. IMPORTÂNCIA E PROBLEMAS BÁSICOS DA EXECUÇÃO PERANTE AS REFORMAS LEGISLATIVAS

À jurisdição, como relevante serviço público prestado pelo Estado, reconhe­cem-se ordinariamente três funções. A tutela jurídica do Estado visa, sobretudo, à efetiva realização dos direitos consagrados no ordenamento jurídico. Para tal arte, cumpre reconhecer o direito e proclamá-lo; porém, tal objetivo talvez demore mui­to ou pouco, motivo por que mudanças na situação de fato impõem tanto a assegu­ração temporária deste direito quanto a sua provisória satisfação. Em vista disto, os litigantes pretendem do Estado as seguintes providências: (a) a formulação de uma regra jurídica concreta, decidindo qual deles tem razão; (b) a atuação prática desse comando vinculativo, sempre que necessário e na hipótese de o vencido não cumpri-lo espontaneamente; e (e) perante situações de urgência, a rápida e eficaz asseguração ou satisfação desses objetivos.

Revela o breve resumo das funções jurisdicionais a capital importância da função executiva. Destinando-se à realização prática dos direitos outorgados em

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

qualquer provimento do juiz, constitui a modalidade de tutela mais vantajosa, do '

ponto de vista do destinatário do "produto" jurisdicional. A sociedade de massas importa, realmente, a efetividade específica das situações de vantagem conferidas pelo ordenamento e, neste âmbito, pouco interessa sua simples e solene declara­ção, típico resultado colhido pela função de conhecimento, ressalva feita àquelas situações em que a aspiração do autor consiste na obtenção de certeza e o próprio provimento outorga o bem da vida. Supera-se, desse modo, o velho adágio juris­ditio in sola notio consist.21 Esta aspiração generalizada se contrapõe à natural demora na formulação da regra jurídica concreta, provocada pelo ensejo de o réu se defender e pela coleta da prova, e explica o prestígio alcançado por formas an­tecipatórias de execução (art. 273), sacrificando-se a defesa do réu em proveito do direito provável do autor.

Nada obstante, a função jurisdicional executiva passa por profunda e univer­sal crise. Vários fatores contribuem para agravar o problema. Em primeiro lugar, há problemas de técnica legislativa, bastando recordar que o vigente CPC ignorou a necessidade de uma parte geral, regulando de modo equilibrado e harmônico ins­titutos comuns às três funções da jurisdição no âmbito das respectivas estruturas ou processos. A fórmula das remissões genéricas (arts. 475-R e 598) suscita mais pro­blemas do que apresenta soluções claras. Ademais, a natureza da função executiva não recebe o realce devido. Enquanto na função de conhecimento preponderam as alegações das partes e as intelecções do órgão judiciário, produzindo coisa julgada, na execução, ao invés, o trabalho judiciário visa a obter transformações materiais que satisfaçam o vitorioso. Ora, tais operações no mundo tisico sofrem de contin­gências materiais que a mais límpida proclamação legislativa dificilmente conse­guirá superar ou atalhar de modo conveniente. Em outras palavras, as disposições legislativas não conseguem vencer os obstáculos opostos pela arredia realidade econômica. De nada adianta o art. 391 do CC assegurar que o devedor responde pelo cumprimento da obrigação com seus bens. É preciso, para tomar operativa a determinação, que o devedor tenha patrimônio; do contrário, o próprio ingresso em juízo para formular a regra jurídica concreta revelar-se-á inútil de antemão.

Por outro lado, a sociedade de massas exacerbou o crédito, aliviando, ao mes­mo tempo, a antiga mácula que pesava sobre os devedores. Nos dias que correm, à medida que a economia se globaliza, é bom dever, todos devem e ninguém espera que as dívidas sejam totalmente liquidadas, bastando o obrigado solver pontual­mente as obrigações para endividar-se novamente. Infelizmente, crises financeiras provocam um número desmesurado de inadimplementos e, conseguintemente, de processos, sem que o Estado possa erguer um sistema judiciário suficientemente amplo para atender a todos os interessados. Em algum momento, a corrente se quebra e o aparato judiciário carrega o fardo dos endividados.

Ao mesmo tempo, a esfera patrimonial das pessoas se desvaneceu, adquirin­do escassa transparência - os bens de raiz deram lugar a depósitos anônimos em

21 Sobre o caráter jurisdicional da execução, Angelo Bonsignori, L'esecuzione forzata, p. 6-9.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

paraísos fiscais. Os meios técnicos disponíveis para executar ainda não evoluíram suficientemente para se adaptar a esta nova realidade. Somente em época muito próxima surgiu a penhora on fine, por exemplo, uma modalidade expedita de cons­trição de créditos, hoje contemplada no art. 655-A e mencionada no art. 659, § 6°. Paralelamente, o obrigado se beneficiou de um imenso catálogo de direitos funda­mentais. O rol protege a moradia do devedor, vela por sua privacidade e impede sua prisão por dívidas. Assim, os abundantes bens corpóreos que a sociedade de massas produz, e todos consomem, acabam relacionados ao princípio da dignidade da pessoa humana, subtraindo-os da esfera da responsabilidade patrimonial ( art. 391 do CC). Por tal motivo, embora o art. 1 º da Lei n. 8.009/90 se limite a proteger a residência da família, a jurisprudência brasileira estendeu a regra, através de uma interpretação constitucional militante, para a residência dos celibatários.

Compreendem-se, nesta situação, as complexas causas da grave crise pre­sente da função executiva. Reformas cosméticas, limitadas a aperfeiçoamentos da verba legislativa, nada resolverão neste contexto. Em geral, desconhecem-se os procedimentos executivos, contemplados ou não no Livro II do CPC. A estrutura legislativa se mostra deficiente. Os estudiosos ignoram esta rica e inexplorada pro­víncia do processo civil. E as medidas executivas, que representam o núcleo das formas de atuação dos direitos, caem na obsolescência.

4. EXECUÇÃO FRUTÍFERA E INFRUTÍFERA

Não há execução imune ao insucesso. Em geral, o fracasso se prende a razões práticas: por exemplo, trata-se de dívida pecuniária e o obrigado não dispõe de patrimônio penhorável; a ameaça de imposição da mais grave multa pouco abala o devedor desprovido de patrimônio; o bem objeto do desapossamento (art. 461-A, § 2°) foi destruído por causas naturais. Até mesmo o mais eficiente meio executório - a ameaça de prisão - talvez se revele inútil perante um executado corajoso que se recolha indômito ao cárcere, hipótese acenada, indiretamente, no art. 733, § 2°, segundo o qual "o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas".

Além dos limites práticos, também os técnicos (ou políticos) turvam o panora­ma. Assim, revela-se inadmissível a prisão civil do devedor, fora das hipóteses cons­titucionalmente previstas - por tal motivo, em item específico (infra, 86), destacar­-se-á a inadmissibilidade da decretação da prisão como medida de apoio, a teor do art. 461, § 5° -, e, de um modo geral, a pessoa do executado há de ser respeitada.

Sempre que a execução deixa de satisfazer o direito do exequente se diz que ela é infrutífera, em contraposição à execução frutífera, na qual há satisfação in natura ou através do equivalente pecuniário.

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§ 22 Classificação dos Atos Decisórios no Processo

5. GENERALIDADES

Posta nos devidos termos a classificação das ações, através dos pesos da efi­cácia, impõe-se realçar um dado fundamental. Os elementos que geram as eficá­cias (declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental) respeitam ao mérito, ou seja, ao objeto do processo; portanto, perdem a condição virtual (de alegação do autor) na hipótese de acolhimento ou de procedência.22 Em princípio, há congruência entre a eficácia da ação (e da sentença pretendida) e da resolução judicial que a acolhe, exceto no caso de cognição incompleta. "Se a sentença não é de cognição completa, a ação tem eficácia mais intensa do que a eficácia da sentença."23 Por exemplo: a denegação do mandado de segurança por não dispor o impetrante de direito líquido e certo exibe eficácia inferior à da ação, na pers­pectiva da declaração embutida em toda improcedência. De tudo isto resulta que a identificação das forças há de ser realizada de olhar fito numa classe particular de atos do órgão judiciário: os atos decisórios, também chamados de resoluções, pronunciamentos e provimentos. Para a classificação das ações, e a exequibilidade dos provimentos, não interessam os atos materiais praticados pelo órgão judiciário e os despachos, que constituem pronunciamentos não decisórios (infra, 8).

Ao assunto dedicou o CPC em vigor os arts. 162 e 163, embora seja duvi­doso que haja mantido rigorosa coerência terminológica ao longo de todo o texto. E, apesar de pretender-se exaustiva, pré-excluiu os atos materiais.24 Por isso, não importam a forma ou o nome,25 porventura atribuídos, concretamente, pelo órgão judiciário à sua resolução, mas a adequação do ato à tipologia legal. Em última análise, interessa a natureza objetiva do pronunciamento, a despeito de o órgão judiciário ter designado seu próprio ato erradamente, ou lhe ter emprestado forma diversa da legal, hipóteses em que, no tocante ao cabimento de eventual recurso da

22 Ovídio A. Baptista da Silva, Curso ... , v. 1, p. 119. 23 Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 1, § 26, p. 127. 24 Moniz de Aragão, Comentários ... , n. 28, p. 32. 25 Nelson Nery Jr., Princípios fundamentais, n. 2.4, p. 90.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

parte, abre-se ensejo à aplicação do princípio da fungibilidade, ou seja, o conheci­mento do recurso impróprio como se fora o próprio.26

A reforma alterou a redação dos arts. 162, § 1º, 269, caput, e 463, caput, com um único objetivo. A execução (ou o cumprimento) da resolução final do juiz que julga o mérito e, dentre outras possibilidades, acolhe o pedido (art. 269, I), sujeita ou não a recurso sem efeito suspensivo - diferença essencial à definição do caráter provisório ou definitivo da execução fundada em título judicial -, realizar-se-á, doravante, no processo pendente. Logo, a sentença de procedência, por suposto julgando o mérito favoravelmente ao autor, não extinguirá o processo, como de­corria da antiga redação dos arts. 162, § 1º, e 269, caput, nem o juiz ao proferi-la "cumpre e acaba o oficio jurisdicional", conforme estabelecia anteriormente o art. 463, caput,27 pois o processo prosseguirá, a requerimento do vencedor, para executar o provimento.

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E verdade que a redação atual desses textos se harmoniza com as sentenças de procedência e de improcedência. No entanto, há um reparo a fazer: o provimento que extingue o processo sem julgamento de mérito, consoante reza o art. 267, ca­put, deixado incólume pela reforma - o art. 162, § 1 º, neste particular, dispõe que sentença é o ato "do juiz que implica alguma das situações previstas" no art. 267 -,28 tampouco o extinguirá realmente: ao menos quanto ao capítulo acessório da sucumbência comportará execução a favor do réu vencedor ...

Feita a apresentação das mudanças, convém reavivar as definições legais dos atos decisórios, provimentos, resoluções ou pronunciamentos do órgão judiciário.

6. RESOLUÇÃO FINAL DO PROCESSO ("SENTENÇA")

O art. 262 consagra, entre nós, a feição atual do princípio dispositivo. Em que pese se desenvolver mediante iniciativa oficial, o processo instaurar-se-á através da soberana iniciativa do autor. Dá-se o nome a este ato da parte de demanda e nele há o exercício da pretensão à tutela jurídica do Estado. De regra, o autor expressa seu ato numa peça escrita - a petição inicial (arts. 263, primeira parte, e 282). Excepcionalmente, como acontece nos juizados especiais, a demanda, aí chamada de pedido, poderá ser oral; no entanto, para fins de documentação, logo em seguida se reduzirá a manifestação de vontade a termo escrito (art. 14, caput, § 3°, da Lei n. 9.099/95). Neste particular, a reforma inovou, designando de "requerimento" a iniciativa do vitorioso em propor a actio iudicati (art. 475-J, caput).

26 Na doutrina alemã, Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht, § 136, li, p. 730; Arwed Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 96, li, p. 510.

27 Na verdade, só o aparecimento da autoridade de coisa julgada encerra a função jurisdicional, nos casos em que ela é prevista, razão pela qual, também neste ponto, o texto revelava-se errôneo, conforme Fernando Sacco Neto, "Reflexões sobre as novas redações dos artigos 162, 267, 269 e 463 do CPC", n. 2.1, p. 67.

28 Fórmula duramente criticada, com razão, por José Carlos Barbosa Moreira, "A nova definição de sentença (Lei n. 11.232)", n. 4, p. 83.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Desenvolvendo-se o processo por impulso oficial ou a instâncias das partes, prosseguirá até seu desfecho. Este defluirá de ato decisório que implique alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269, ou seja, quer o juiz examine ou não o mérito, o qual, na definição do art. 162, § 1 º, recebe o nome clássico de sentença. A nova redação do aludido parágrafo abrandou o critério "topológico":29 a sentença não é mais o ato que põe termo ao procedimento de primeiro grau, porque ele pros­seguirá para o "cumprimento" do próprio ato. 30 A definição anterior incorria em infeliz petição de princípio.31 Além disto, a rigor, não era a "sentença" que encer­rava o processo (ou procedimento de primeiro grau), mas o esgotamento das vias impugnativas e o advento da coisa julgada formal. 32 Voltou-se ao conceito com base no conteúdo virtual do ato, atendendo-se à antiga sugestão de Alfredo Rocco, segundo o qual "nenhuma condição extrínseca caracteriza a sentença",33 valendo a observação para a forma (v.g., os requisitos do art. 458) e a sua localização no curso do procedimento. Para efeitos recursais, porém, também importa a aptidão para pôr termo à "fase" do processo.34

A interposição do recurso próprio contra o ato proferido consoante o gabarito dos arts. 267 e 269, desde que conhecido e o objeto da atividade cognitiva do órgão ad quem coincida no todo ou em parte com a do órgão a quo - no caso, por exem­plo, de inva lidação da sentença, o efeito não se produzirá -,35 enseja a substituição do provimento de primeiro grau (a regra vale para a decisão interlocutória) pelo ato do segundo grau.

Ora, ao ato colegiado do Tribunal o art. 163 chama de acórdão. 36 Reservou-se, assim, o nome de sentença ao ato de primeiro grau proferido, conforme os arts. 267 e 269; o ato do segundo grau, ou do Tribunal, embora calcado numa dessas hipóte­ses - e note-se que, a teor do art. 515, § 3°, talvez a atividade cognitiva do Tribunal supere a do primeiro grau, no sentido de alcançar o estágio mais elevado do mérito -, recebeu outro epíteto.

29 Expressão de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ••• , n. 139, p. 241. 30 Celso Anicet Lisboa, A reforma do código de processo civil, p. 8. Em outros termos, desapare­

ceu a proibição de o juiz "atuar no mesmo processo", após a sentença, conforme notou Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, n. 2.1, p. 8. No mesmo sentido, Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005, n. 4, p. 6-7; Valter F. Simioni Silva, Cumprimento da sentença, n. 2.1, p. 36.

31 Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, n. 1.1, p. 24. 32 José Frederico Marques, Manual ... , v. 3, n. 523, p. 25. 33 Alfredo Rocco, La sentenza civile, n. 28, p. 65. A nosso ver, o conteúdo é bastante, inclusive

para o caso da "sentença parcial de mérito", ao contrário do que sustentam Carlos Alberto AI­varo de Oliveira et ai., A nova execução, n. 3, p. 7. A respeito da resolução parcial do mérito, Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo civil, p. 45-47.

34 Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 69.

35 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ••• , n. 222, p. 397. 36 A disposição mereceria um adendo para abrigar as decisões monocráticas do relator, con­

forme notam J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 14.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

Discrepa o direito brasileiro, neste ponto, de outros ordenamentos, a exemplo do italiano, em que a palavra sentença se aplica indiferentemente aos provimen­tos de primeiro e de segundo graus. 37 Explica-se a peculiaridade no fato de que o procedimento do segundo grau não reproduz todas as etapas do primeiro.38 Entre­tanto, a noção histórica de sentença, aparentemente repelida nesta parte,39 ressurge no texto constitucional. O art. 100, caput, alude a "sentença judiciária"; os §§ 1.0 e 3.0 mencionam "sentença judicial"; o § 5° alude a "sentenças", e, por fim, o § 6° altera a nomenclatura para "decisão exequenda"; tudo conforme a redação da EC n. 62/2009; evidentemente, porém, essas disposições cuidam de acórdãos. A sentença condenatória de primeiro grau proferida contra pessoa jurídica de direito público, submetida àquele dispositivo, somente adquire eficácia após sua confirmação pelo Tribunal (art. 475, n. E o efeito substitutivo do art. 512 incide na remessa oficial.40 Logo, raramente uma "sentença" - no sentido próprio do termo -, ensejará execução contra a Fazenda Pública, ressalva feita aos casos em que o valor da condenação não excede 60 (sessenta salários) mínimos, a teor do art. 475, § 2°, e aos que a sentença se baseie em jurisprudência do plenário ou na súmula do STF, bem como em súmula do ''tribunal superior competente" (art. 475, § 3°). Não se empreste, aqui também, valor superlativo às inconstâncias terminológicas. O art. 100, § 6°, da CF /88 mencio­na "decisão exequenda" em sentido dificilmente compatível com as definições dos arts. 162, § 1 º, e 163. E, ao invés de interpretar a Constituição à luz da lei infraconsti­tucional, talvez produzisse resultados mais proficuos percorrer o caminho inverso.

Por outro lado, tomou-se novamente atual e convidativa a separação das sen­tenças em duas classes, ideia tão difundida no direito anterior, e que sobreviveu nos espíritos mais atilados às vicissitudes legislativas:41 de um lado, as sentenças definitivas, tanto que examinem o fundo da demanda; de outro, as sentenças ter­minativas, na medida em que se limitem ao juízo de admissibilidade, a qualquer momento ( v.g., a sentença liminar do art. 267, I, c/c art. 295) e por qualquer motivo (art. 267), sem tocar o mérito.

Como quer que seja, a resolução final do processo idônea a ensejar execução ou cumprimento (art. 475-I) abrange tanto a sentença quanto o acórdão, quer no capítulo principal, quer no capítulo acessório da sucumbência. Este último existirá também nas hipóteses em que o juiz "extingue" o processo sem julgamento ("reso­lução") do mérito (art. 267). Por tal motivo, a interpretação do art. 475-N, 1 ("sen­tença condenatória") desconsidera a origem do ato (primeiro ou segundo graus).

7. RESOLUÇÕES INTERLOCUTÓRIAS ("DECISÕES")

A partir do momento em que o autor provoca a autoridade judiciária, e até o desenlace do processo - ressalvada a hipótese mais ab-rupta e imediata da rejeição

37 Girolamo Monteleone, Direito processuale civile, v. 2, p. 315. 38 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 340, p. 621. 39 Vide Carlos Silveira Noronha, Sentença civil ... , n. 9.6, p. 279-283. 40 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 222, p. 399. 41 Por exemplo, José Frederico Marques, Manual ... , v. 3, n. 524, p. 26.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

liminar da petição inicial através da sentença prevista no art. 295 -, o órgão judi­ciário depara-se com inúmeras questões que lhe incumbe examinar e resolver, de oficio ou a requerimento das partes, a começar pela investigação dos requisitos da petição inicial ou requerimento (art. 475-J).

Adquiriu enorme importância, no procedimento comum (art. 272, caput) e em alguns procedimentos especiais, o exame da hoje generalizada antecipação dos efeitos do pedido, resguardada no art. 273, caput, à soberana iniciativa do autor, e também prevista no art. 461, § 3°, primeira parte. É bem de ver que, nessas hi­póteses, o órgão judiciário estabelece provisoriamente a regra jurídica concreta aplicável ao litígio, antecipando o julgamento do mérito.

A tais atos decisórios o art. 162, § 2°, chama de decisões interlocutórias. Na verdade, a classe das "decisões" se afigura mais ampla do que aquela constituída pela resolução de questões incidentes, sob pena de tomar supérfluo o adjetivo apos­to à decisão mencionada no sobredito parágrafo ("interlocutória"). Assim, o gênero "decisão" abrangerá dois tipos de atos decisórios, proferidos pelo juiz singular de primeiro grau: a sentença ( art. 162, § 1 º) e a interlocutória ( art. 162, § 2°). 42

Ao contrário do que usualmente se sustenta, conforme a força da ação, a de­cisão constitui título executivo e autoriza execução (art. 475-J) ou cumprimento

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(art. 475-I, caput, c/c arts. 461 e 461-A). E mais uma razão para interpretar exten-sivamente o art. 475-N, I.

8. RESOLUÇÕES DE EXPEDIENTE ("DESPACHOS"}

A par da resolução incidental de questões, preparando o julgamento da causa, o órgão judiciário, atuando ex officio, ou apreciando requerimentos das partes, às vezes impulsiona o processo na mesma direção. Todavia, não resolve nenhuma questão, relativa ao próprio processo - pressupostos processuais e condições da ação - ou ao mérito (negativamente, a exemplo da rejeição da questão prévia à prescrição do direito alegado pelo autor). Nesses casos o juiz profere os chamados despachos (art. 162, § 3°).

Em princípio, o art. 162, § 3°, define o terceiro tipo de ato decisório por exclu­são, constituindo despachos, na sua dicção, "todos os demais atos do juiz pratica­dos no processo".43 Este critério se revela falho e claudicante. Em primeiro lugar, porque nem todos "os demais atos do juiz" são decisórios, convindo recordar os já mencionados atos materiais;44 ademais, o art. 504 aludia a "despachos de mero expediente" - a Lei n. 1 1 .276/2006 alterou para "despacho"-, para averbá-los de irrecorríveis, e o art. 189, I, prevê o "despacho de expediente", sugerindo tratar-se o "despacho" de gênero dividido em mais de uma espécie.

Posteriormente, o § 4° do art. 162 encarregou o auxiliar do juiz da prática dos "atos meramente ordinatórios" - e, para exemplificá-los, o texto alude aos ter-

42 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 139, p. 242. 43 Idem, op. cit., n. 139, p. 243. 44 Ibidem, op. cit., n. 139, p. 243.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

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mos de juntada e de vista obrigatória -, "independentemente de despacho". E uma simples faculdade e seu alcance se mostra, na maioria das vezes, muito limitado. Há atos ordinatórios complexos e que reclamam a ingerência do juiz.45 De resto, existem juízes incapazes de delegar esses atos de impulso, sem embargo de tarefas mais relevantes e urgentes.

Seja como for, o despacho não dispõe de conteúdo decisório relevante. Sequer podem ser designados de atos decisórios por tal motivo. Do contrário, perdem a con­dição de despacho e se tornam decisões. Logo, os despachos, bem entendida a defi­nição do art. 162, § 3°, não interessam para fins de cumprimento ou de execução.

45 Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, n. 1.1, p. 29.

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§ 32 Limites Práticos e Técnicos do Cumprimento das Resoluções Judiciais

9. GENERALIDADES

A execução dos provimentos judiciais - sentenças, decisões e acórdãos - su­bordina-se a limites práticos e técnicos. A tais restrições não importam o tempo do provimento - antecipatório ou final - e a sua força, ou carga, desde que se trate de eficácia condenatória, executiva ou mandamental, pois somente nesses casos o bem da vida chega ao vitorioso através de uma atividade complementar ao provi­mento ("execução" voluntária ou execução "forçada").

Em síntese, urge estabelecer, claramente, o que se pode obter da atividade exe­cutiva, e como semelhante resultado se produzirá para o vitorioso. O primeiro limite envolve o objeto da execução (infra, 5); o segundo, os meios executórios (infra, 6). E, como já se anunciou há pouco (retro, 3), ministrando o convincente exemplo da ausência de patrimônio, sem embargo do meio técnico porventura utilizado - e, den­tre eles, residualmente embora, aparece o eficiente mecanismo da ameaça de prisão -, infelizmente contingências práticas não raro frustram o direito do exequente. Este infeliz acontecimento ensejou a noção de execução infrutífera (infra, 7).

Da simples existência desses limites políticos da atividade judiciária resultam consequências. De todos os destinatários da prestação jurisdicional se aguarda uma

boa dose de realismo, conformando-se com a verdade trivial de que, por vezes, o vitorioso ganha, mas não leva o bem da vida pretendido.

10. CONCEITO, NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO DO OBJETO DA EXECUÇÃO

A execução almeja outorgar ao exequente determinado bem corpóreo ou in-,

corpóreo. As vezes, tal bem é o objetivo final da atividade executiva (v.g., João se obrigou a realizar uma cirurgia plástica em Maria e a execução visa a produzi-la); em outras hipóteses, o bem exibe um caráter instrumental (v.g., João deve dez mil reais a Paulo e, para realizar o crédito, o órgão judiciário ordena a penhora do automóvel do obrigado, alienando-o em leilão com o fito de arrecadar a importância devida).46

46 Salvatore Satta, L'esecuzione forzata, n. 2, p. 4-5.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

Atendo-se à execução derivada dos provimentos condenatórios, ou de docu­mentos legalmente equiparados, ou seja, à execução do Livro II do CPC, o bem final é objeto de um vínculo obrigacional. De acordo com a explicação mais acre­ditada e plausível, a condenação impõe ao réu o dever de prestar, hipótese insinuada no art. 466, caput, parte inicial ("A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação ... "). A redação do art. 475-N, I, confirma tal ideia, tomando exequível a sentença que reconhece a "existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia".

Portanto, considerando o objeto da prestação, que é o bem pretendido na exe­cução dos provimentos condenatórios, o CPC classificou as obrigações mediante critério menos complexo do que o utilizado no direito material.47 O legislador cor­relacionou obrigações e meios executórias de modo inteligível aos operadores. A correspondência não se alterou na actio judicati do art. 475-I, caput, c/c art. 475-J. No caso, porém, das obrigações de fazer e de dar, e das ordens judiciais, há relativa atipicidade dos mecanismos de coerção e de sub-rogação, conforme resulta dos arts. 461, § 5°, e 461-A, § 3° O objeto da ordem judicial é sempre um comporta­mento e, para efeitos práticos, umfaciendi infungível, pois somente o destinatário da ordem poderá cumpri-la.

Parte-se da divisão nos dois grandes e tradicionais grupos, os das prestações de dar e de fazer. É o que se depreende do exame dos capítulos iniciados pelos arts. 621, 632 e 646, no contexto da execução fundada em título extrajudicial, e das disposições separadas dos arts. 461, 461-Ae 475-I, caput, c/c art. 475-J.

As obrigações de fazer se dividem em duas classes, tanto que omissivo ou comis­sivo o comportamento exigido do obrigado. Positiva ou negativa a obrigação, sua tôni­ca consiste na conduta pessoal do devedor, ainda que dela resulte dação de coisas.

A exata distinção entre obrigações de fazer e de dar reside no interesse do credor.48 Por exemplo: Paulo contrata a pintura de seu autorretrato com um céle­bre especialista nesta modalidade de obra, colocando ênfase nos dotes futuros do pintor, diversamente do que sucederia caso escolhesse obra prima, em exposição, já pronta e acabada.

Em que pese o destaque conferido ao fazer positivo e negativo, que ganharam seções próprias, em tema de obrigações de fazer interessa, sobretudo, a fungibili­dade subjetiva, ou não, da prestação. lnfungível é o fazer dependente das aptidões pessoais do obrigado, a obrigação "a ele só imposta, ou só por ele exequível", con­forme reza a parte final do art. 247 do CC. Neste caso, a "execução" forçada, ou a sub-rogação do executado não satisfazem o credor, em cujo proveito, assevera o art. 612, se desenrola o processo executivo. Por outro lado, a cláusula "a ele só im­posta" revela que, tratando-se de ordens judiciais, há infungibilidade, pois somente o destinatário poderá cumpri-la e ninguém mais. A prestação de fazer oriunda de

47 Vide Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, n. 58, p. 459-470. 48 Orlando Gomes, Obrigações, n. 33, p. 49.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

contrato (v.g., a realização de cirurgia plástica pelo esculápio famoso) e o cumpri­mento de ordem judicial (v.g., a cessação das emissões sonoras além do horário autorizado na lei local ou na convenção do condomínio horizontal) se equiparam, na prática, embora não compartilhem da mesma natureza.

A única maneira segura de reputar infungível o objeto da prestação, na obrigação de fazer, reside na avaliação do interesse do credor.49 Ele deverá ser avaliado, pelo órgão judiciário, nos termos do art. 634, caput ("Se o fato puder ser prestado por ter­ceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele ... "). No mesmo sentido, de resto, dispõe o art. 249, caput, do CC. Por exemplo, o vaidoso apresentador de telejornal, a despeito da escolha de certo cirurgião plástico, talvez se conforme, na última hora, com os dotes menores do assistente principal do médico contratado.

No que tange às obrigações de dar, há pouco discriminadas das obrigações de fazer, o CPC procedeu à divisão entre dar coisa, determinada (arts. 621 e 461-A, caput) ou determinável (arts. 629 e 461-A, § 1°), e dar pecúnia. O legislador des­prezou outras subdivisões.

No sistema da lei processual, portanto, obrigação de dar coisa certa (corpus certum) é aquela cujo objeto se identifica por sinais característicos que nenhuma das outras coisas têm;50 dar coisa incerta (determinável), é aquela em que o objeto da dação se determina pelo gênero e quantidade, segundo estatui o art. 629.

Note-se que a coisa determinável, enquanto tal, não se revela passível de exe­cução. Em ocasião anterior, ocorre o incidente de escolha (art. 461-A, § 1 º).

Finalmente, exequíveis se afiguram as obrigações pecuniárias, designadas de "quantia certa" (arts. 646 e 475-I, caput) no CPC, quer a dívida de simples quantia, quer impropriamente pecuniária, porque convertida em moeda nacional.

A classificação das obrigações em harmonia com o objeto da prestação, ao modo de cumprimento e à pluralidade de sujeitos e aos elementos essenciais, com­pleta o quadro dos bens passíveis de obtenção na via executiva.

10.1. Obrigações líquidas e ilíquidas

Líquida se afigura a obrigação cujo valor se encontre individualizado (art. 475-A, caput).

Tratando-se de obrigação prevista em título judicial (art. 475-N), proporciona­-se ao exequente (e também ao executado interessado em solver a obrigação) a ação de liquidação, se ele próprio, em se tratando de prestação pecuniária, não a realizar (art. 475-B). Quanto ao título extrajudicial, ou ele é líquido, e, portanto, título execu­tivo, ou não é líquido, e, neste caso, escapa ao figurino do título previsto no art. 585. A necessidade de cálculos aritméticos não retira a liquidez da obrigação pecuniária.

49 Giuseppe Borre, Esecuzione degli obblighi di fare e di non fare, p. 126-139. Na doutrina italiana, em sentido contrário, Crisanto Mandrioli, L'esecuzione forzata in forma specifica, n. 14, p. 68.

50 Pontes de Miranda, Comentários .•. , v. 10, p. 48.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

10.2. Obrigações conjuntivas e alternativas

Existem obrigações que abrangem prestações múltiplas (dar ou fazer), uni­formes ou não (dar e fazer), exequíveis in simultaneo processu no caso de homo­geneidade das prestações. Diversas as prestações, a diversidade de meios execu­tórios obriga a execuções diferentes;51 por exemplo: condenado o réu a prestar em dinheiro e a construir um muro, a primeira execução segue o art. 475-J, a segunda o art. 461.

Enquanto nas obrigações conjuntivas o obrigado se libera prestando, inte­gralmente, o objeto múltiplo, na obrigação alternativa ele solve prestando um dos objetos. Regula esta última hipótese o art. 571. Se a escolha entre uma e outra compete ao credor, ele a realiza, de logo, na inicial (art. 571, § 2°), indicando, coerentemente, o meio executório (art. 615, I); cabendo ao devedor a eleição, o exequente cita-o para efetuá-la em dez dias, revertendo a escolha no caso de inér­cia do obrigado ( art. 571, § 1 º).

10.3. Obrigações condicionais e a termo

Essas obrigações ocorrem, também, nos títulos judiciais (art. 572). Termo é evento futuro e certo; condição, evento futuro e incerto.

Exemplo :frisante de sentença, relativamente à relação jurídica a termo e em conformidade com a tutela preventiva assegurada no art. 5°, XXX:V, da CF/88, localiza-se na ação de restituição de prestações consorciais, ajuizada na pendência do grupo: decidiu a 4ª Turma do STJ, com razão, que o consorciado desistente "não precisa aguardar o encerramento do grupo para postular a restituição dos va­lores desembolsados", mas a restituição ocorrerá "após o encerramento do plano", ou seja, do implemento do termo. 52

10.4. Obrigações divisíveis e indivisíveis

Diz-se divisível obrigação que permite o fracionamento do seu objeto, sem aniquilar a utilidade econômica da prestação. Desta natureza são as obrigações pecuniárias: o obrigado pode adimplir partes sucessivas da quantia, na prática, a despeito de vinculado por sua integridade (art. 257 do CC).

Já indivisível é a obrigação que, tendo por objeto uma coisa ou um fato, se revela indivisível por sua natureza, por razões de ordem econômica ou pela razão determinante do negócio (art. 258 do CC).

A obrigação indivisível não pode ser cindida (p. ex.: a obrigação de entregar um automóvel, que se totaliza ou, ao invés, jamais se realizará).

Com a indivisibilidade se preocupa a lei quando há pluralidade de credores ou de devedores. Cada credor pode exigir por inteiro do devedor, ou devedores

51 João de Castro Mendes, Acção executiva, n. 10, p. 33. 52 4.ª T. do STJ, REsp. n. 83.830, 11.03.1996, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 22.04.1996,

p. 12.580.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

comuns, a obrigação indivisível, e cada um deles suportará, individualmente, toda a prestação (art. 259 do CC).

Ao revés, se divisível, a teor do art. 257 do CC, ela se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas quanto os credores, ou devedores.

11. CONCEITO, NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO DOS MEIOS EXECUTÓRIOS

Individualmente, a nota comum dos atos executivos recai no deslocamento coativo, abrangendo pessoas e coisas, e, no caso de se destinarem à satisfação do direito, na transferência, também forçada, de bens para outro círculo patrimonial. No entanto, raramente o ato executivo atua de forma isolada.

Na execução, com efeito, o órgão judiciário efetiva a pretensão privada do credor mediante o emprego de meios executórios. 53 O CPC os designa de "espé­cies" de execução (Título II do Livro II).

Esses meios se predispõem segundo os dois objetivos centrais da tutela exe­cutiva: primeiro, eliminar os efeitos da infração a algum direito, o que se realiza através da entrega ao credor da mesma utilidade lesionada, reconstituindo, portan­to, o direito originário; ademais, impedir a própria infração do direito, e a repetição ao ato lesivo.54 Naquela hipótese, a lesão atinge corpus, genus efacere (fungível e infungível, positivo ou negativo); nesta, ao executado se imporá sempre umfacere, positivo ou negativo, infungível.

O senso comum indica que, atendendo ao objetivo colimado - corpus, ge­nus e facere, sendo que o último de modo preventivo ou repressivo -, o meio de atuação executiva variará de maneira dramática. Impedir a poluição do arroio por indústria química, despoluir águas ou compelir o obrigado a entregar certa quantia são metas discrepantes, que exigem técnicas executivas ao mesmo tempo diferen­tes e adequadas à respectiva finalidade.

Também a permanente, neutra e desinteressada colaboração do executado, a quem incumbe, por exemplo, indicar "ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores" (art. 600, IV), ostenta-se improvável e deve ser negligenciada. Se o obrigado descumpriu a pres­tação, desrespeitando o tempo, o modo e o lugar previstos, fugindo ao desconforto do adimplemento, em geral mostrar-se-á arredio, igualmente, aos sacrifícios ainda maiores impostos pelo processo judicial.

Em algumas hipóteses, a lei cria vantagens concretas e tangíveis à participa­ção do devedor: por exemplo, o executado pode requerer, sob algumas condições, a substituição do bem penhorado (art. 668). E, por outro lado, o órgão judiciário valer-se-á da força estatal, se o executado erguer barreiras à penetração no seu patrimônio (resistência: art. 661 ), ou sua efetiva colaboração for reputada impres­cindível ao êxito do meio executório (prisão: art. 19, caput, da Lei n. 5.478/68).

53 Peter Arens, Zivilprozessrecht, § 52, I, n. 502, p. 326. 54 Giuseppe Chiovenda, Instituições ... , v. 1, n. 86, p. 402-407.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

Combinando todas as forças, e ponderando todos os valores, inclusive os constitucionais, chega-se ao seguinte enunciado: meios executórios constituem a reunião de atos executivos endereçada, dentro do processo, à obtenção do bem pretendido pelo exequente.

Traço constante nos meios executivos, a coerção estatal, e seu peso específi­co em cada um, não se afiguram critérios idôneos para classificá-los. A natureza do bem e o envolvimento, ou não, da própria pessoa do executado, constituem os dados relevantes para tal fim.

Certo é que, quanto aos bens, a correlação instrumental deles ao meio execu­tório se mostra contingente e relativa. Obrigações de fazer fungíveis, por exemplo, tanto admitem a execução "direta", através de terceiro e às expensas do executado (art. 634) quanto autorizam a execução "indireta", ou seja, mediante pressão psi­cológica, consubstanciada na ameaça da imposição de multa (arts. 461, § 4°, 644 e 645), ou de outra medida atípica ( art. 461, § 5°).

Examinando a outra tendência da classificação, constata-se que existem bens apreensíveis independentemente da boa vontade do executado. Por exemplo, a inércia do devedor pouco atrapalha a execução comum da obrigação pecuniária, que atinge seu patrimônio penhorável (art. 591); nele se apreenderá, destarte, a quantia correspondente à prestação, mesmo contra a resistência do executado, a fim de entregá-la ao credor (art. 708, I). Faltando dinheiro, afetar-se-á ao procedi­mento algum bem suficiente à satisfação do crédito (art. 659, § 2°). Em seguida, não pretendendo o exequente adquirir o bem através da adjudicação (art. 647, I, c/c arts. 685-A e 685-B), converter-se-á o bem em dinheiro, mediante a alienação por justo preço ( art. 692, caput), ou, sendo possível ante a natureza do bem, de­monstrado o pequeno gravame, em relação ao devedor, e a eficiência para o credor (art. 716), expropriar-se-á apenas o rendimento (usufruto: art. 708, III). No caso da adjudicação, o direito (de crédito) se satisfaz com a garantia patrimonial genérica do obrigado (art. 391 do CC de 2002).55

E há bens que, comprometendo as aptidões pessoais do obrigado, geram uma ten­são específica no adimplemento, e, conseguintemente, na execução. Torna-se neces­sário constranger o executado a participar ativamente do procedimento, pois nenhum sucedâneo atenderá o titular do direito. Isto ocorre na obrigação de fazer infungível.

Chegado tal estágio, não se revela dificil agrupar os meios executórios em duas classes fundamentais: a sub-rogatória, que despreza e prescinde da participa­ção efetiva do devedor; e a coercitiva, em que a finalidade precípua do mecanismo reside em captar a vontade do executado.

11.1. Execução direta

A sub-rogação, também designada de execução "direta", abrange a expro­priação (art. 647), o desapossamento (art. 625) e a transformação (art. 634).

55 Gian Antonio Micheli, Esecuzione forzata, p. 9.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Aplicam-se tais meios, respectivamente, à obrigação pecuniária, à de entrega de coisa e à de fazer fungível.

Na expropriação distinguem-se, outrossim, o desconto (art. 734), aplicável à obrigação pecuniária alimentar; a alienação (art. 708, !) - compreendendo a aliena­ção por iniciativa particular e alienação em hasta pública -, a adjudicação (art. 708, II) e o usufruto (art. 708, III), relativas às obrigações pecuniárias comuns.

11.2. Execução indireta

A coerção, designada de execução "indireta", utiliza a ameaça de prisão (art. 733, caput), infligida na obrigação pecuniária alimentar, e da imposição de multa em dinheiro (astreinte), receitada, indiferentemente, às obrigações de fazer fungí­vel e infungível e à de entregar coisa (arts. 287, 461, § 4°, 461-A, § 3°, c/c arts. 461, § 4°, 621, parágrafo único, 644 e 645). A astreinte protege o interesse do exequente e tutela a dignidade da autoridade judiciária. 56 A par desses expedientes, há as me­didas de apoio inscritas no art. 461, § 5°, perante as quais desaparece a tipicidade dos meios executórios, admitindo-se medidas inominadas (v.g., a designação de fiscal ou de administrador para a empresa executada).

O exame de tais meios executórios se realizará individualmente, pois eles representam o núcleo dos procedimentos in executivis.

56 François Chabas, "L'astreinte en droit trançais", n. 4, p. 56.

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§ 42 Princípios Fundamentais da Execução

12. GENERALIDADES

Em quaisquer sistemas legislativos, incluindo o subsistema processual, en­contrar-se-ão linhas gerais que animam e inspiram as notas características dos ritos e institutos nele recepcionados.

Identificam-se, na execução e, a fortiori, no cumprimento, alguns valores, originados de prévio consenso, que constituem seus princípios fundamentais.

13. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA

Representa consequência da especificidade funcional da execução a sua au­tonomia.

Na redação originária do CPC, tal autonomia tomava feição estrutural, ou seja, instituiu-se um "processo" de execução, objeto do Livro II. Inaugura-se se­melhante processo por iniciativa da parte, consoante reza o art. 614, caput, e, ade­mais, subordina-se a um juízo de admissibilidade, composto pelo rol de questões designadas, em geral, de "pressupostos processuais".

Esta estrutura (processo executivo), doravante restrita à ação executiva nas­cente do título extrajudicial (art. 585), relaciona-se com outras ações, quiçá dotadas de função diversa. Entre elas se situam ações prévias, movidas pelo executado (por exemplo, as mencionadas no art. 38 da Lei n. 6.830/80; a "revisionai" do contrato bancário; a consignação em pagamento), as quais não inibem o ajuizamento da ação executiva (art. 585, § 1 º), e a oposição à própria execução (art. 736). Também se concebem ações mandamentais de função cautelar (por exemplo, o arresto, destina­do a se converter em penhora: art. 818), preparatórias ou incidentes à execução.

Desaparecida a autonomia estrutural, mediante a execução imediata (retro, 3), continua inegável a diferença das operações realizadas na função executiva (ato), que incidem no mundo sensível, relativamente às atividades da função de conheci­mento, que se passam no plano da inteligência e da vontade (enunciado).

Neste ponto, mister reconhecer uma boa margem de manobra para a técnica processual, separando ou reunindo no mesmo processo a cognição e a execução. 57

57 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 16.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Conforme assinala Ovídio A. Baptista da Silva, "pode acontecer que a 'ação exe­cutiva' se transforme no que seria uma 'fase' de uma ação obrigacional, passando a integrar a relação processual de conhecimento".58

A autonomia se expressa de duas maneiras complementares, atualmente: em primeiro lugar, na diversa essência da atividade jurisdicional empreendida na cognição e na execução; ademais, na circunstância de que da condenação surge a actio judicati (infra, 75).

14. PRINCÍPIO DO TÍTULO

A ação executiva do Livro II do CPC nasce do efeito executivo atribuído, ex vi legis, aos títulos extrajudiciais. A reforma deslocou o catálogo dos títulos judiciais para o Capítulo X - Do Cumprimento da Sentença - do Título VIII do Livro I (art. 475-N), e, posteriormente, revogou o art. 583. O princípio do título passou de expresso a implícito no sistema, porque o "cumprimento" funda-se, ine­quivocamente, num dos títulos arrolados no art. 475-N. A execução das prestações pecuniárias, conforme se lê no art. 475-I, caput, baseia-se em título judicial, bem como a execução de outras prestações, graças à analítica redação desta regra. A célebre metáfora de Francesco Camelutti designou o título de bilhete de ingresso do vitorioso na execução. 59 Ela permanece em todo o seu vigor originário. É um dos requisitos que compõem o juízo de admissibilidade. A sua ausência implica nulidade cominada (art. 618, I).

'

A formação do título executivo se subordina à carga e aos efeitos da ação. E irrelevante, a tal propósito, o grau de cognição desenvolvido pelo órgão judiciá­rio. 60 Basta recordar o disposto no art. 733, caput, que sempre conviveu com o art. 583, hoje revogado. A decisão sumária e condenatória em alimentos provisionais fornece título ao vitorioso e enseja execução. 61 À luz desse exemplo, parece mais do que evidente a um espírito desarmado que importa a força do provimento, e, não, a sua classificação consoante o art. 162 e o grau da cognição.

Naturalmente, aos provimentos antecipatórios (arts. 273 e 461, § 3°) faltará declaração; todavia, a circunstância não inibe o surgimento do título, porque o provimento produz outros efeitos (executivo ou não). 62 Do contrário, a execução provisória se desenvolveria sem título, pois a pendência do recurso também inibe a eficácia declarativa. O caráter provisório do título não constitui empecilho rele­vante ao nascimento da actio iudicati. Na execução provisória (rectius: baseada em título provisório), há "adiantamento da execução no juízo da execução, à diferença do adiantamento de execução no juízo da pretensão à sentença, que ocorre com a

58 Ovídio A. Baptista da Silva, Jurisdição, Direito Material e Processo, p. 199. 59 Francesco Carnelutti, Lezioni - processo di esecuzione, v. 1, n. 109, p. 222. 60 Em sentido contrário, José Miguel Medina, Execução civil-princípios fundamentais, n. 3.1.6,

p. 88. 61 Ovídio A. Baptista da Silva, Curso ••• , v. 3, § 64, p. 258-259. 62 Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, "As modificações no conceito de sentença ... ", n. 4, p. 199.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

execução dos títulos extrajudiciais".63 Pode-se dizer que se cuida de uma execução precipitada no tempo.64

Resta estabelecer se o "cumprimento" dos provimentos com força executiva ou mandamental se baseiam em título executivo. Tudo dependerá da natureza que se atribua ao título executivo (infra, 75). Se o título constitui uma autorização judi­cial para empregar meios de sub-rogação e de coerção contra o executado, impõe­-se resposta positiva ao quesito; ao invés, supondo-se que o título seja produto de cognição completa e efeito da condenação, a resposta é negativa.

15. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE

De ordinário, a execução recairá sobre os bens do executado, que respondem pelo cumprimento de suas obrigações (art. 591).

Excepcionalmente, a técnica executiva emprega a coerção pessoal ou patri­monial, tendendo esta à atuação dos no money judgements ( arts. 461, § 5°, 644 e 645, do CPC; art. 84, § 5°, da Lei n. 8.078/90).

Não há dúvida maior de que a execução se realiza às custas do obrigado. Pouco importa o objeto visado e o meio utilizado para atingi-lo. O executado res­ponderá por todas as despesas do processo, sem embargo da necessidade de o exequente adiantá-las com o fito de ensejar a realização dos atos executivos, nos termos do art. 19, caput. Na hipótese de concurso especial de credores, as despesas realizadas por um dos exequentes em proveito comum (v.g., a publicação do edital de arrematação) representam créditos extraconcursais, que passam à frente da pre­lação de direito material e da preferência resultante da penhora (art. 612).

16. PRINCÍPIO DO RESULTADO

Segundo apregoa o art. 612, a execução se realiza no interesse do credor.

Toda execução, portanto, há de ser específica. É tão bem sucedida uma exe­cução quanto entregue ao exequente o objeto da prestação ou o direito reconhecido no provimento judicial. Por isso, ao tomar a adjudicação o primeiro mecanismo da expropriação (art. 647, I), o legislador abandonou a trilha da efetividade - malgra­do proclamações em contrário ...

Em algumas hipóteses, em virtude de circunstâncias imperiosas, o objetivo fundamental se frustra. Assim, a deterioração e o perecimento da coisa, objeto da prestação, inviabilizarão a execução in natura e específica por um óbvio im­perativo da situação de fato. Nesta contingência, a execução se transmudará em genérica, ou seja, entregará ao credor o equivalente pecuniário do bem (arts. 627,

' caput, 461-A, § 3°, c/c art. 461, § 1°). As vezes, a execução genérica decorre da presumível comodidade do credor (p. ex., no caso de alienação da coisa litigiosa:

63 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 413. 64 Cássio Scarpinella Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 161.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

arts. 626 e 627, caput). E ocorrerá frustração total (execução "infrutífera"), inexis­tindo bens penhoráveis.

Em decorrência da busca dessa satisfação cabal, pois o processo visa a dar a quem tem direito todo o direito que alcançaria sem o processo, responderá o de­vedor pelas despesas de cumprimento, inclusive os honorários de advogado (arts. 651 e 710), salvo regra explícita em contrário (p. ex., as despesas da nova publica­ção do edital, em caso de culpa dos auxiliares: art. 688, parágrafo único).

Ao mesmo tempo, o princípio do resultado tutela o devedor. Não se admite, em nome dele, a penhora inútil (art. 659, § 2°), assim se entendendo a constrição de bens cujo valor seja insignificante ou se revelam incapazes de satisfazer o crédito. Cessará a arrematação, outrossim, tão logo satisfeito o crédito (art. 692, parágrafo único).

Estatuindo que a execução é econômica e evita maiores sacrificios ao de­vedor, o art. 620 enuncia tal princípio.65 Relaciona-se com a dignidade da pessoa humana.66 Porém, o disposto no art. 620 jamais elidirá a finalidade precípua da execução e que consiste na satisfação plena e integral do credor.

17. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE

Fundando-se a execução na ideia de satisfação plena e cabal do credor, parece lógico que ele, a seu exclusivo líbito, disponha da ação executiva e de quaisquer medidas aí adotadas. Diversamente do que sucede no processo de conhecimento, em que ao réu assiste idêntico direito a um juízo de mérito, visando à eliminação da incerteza a seu favor, a execução só almeja o beneficio do credor. Por isso, dela pode desistir sem o consentimento do adversário (art. 569, caput). O princípio da disponibilidade se aplica ao cumprimento da sentença (art. 475-R).

Por conseguinte, do cumprimento provisório ou definitivo das resoluções ju­diciais o exequente poderá desistir a qualquer momento, em razão de seu amplo poder de disposição.67 Assim, exercida a faculdade contemplada no art. 569, caput, extinguir-se-á a execução, com ou sem a concordância do executado, sem que importe renúncia ao crédito, conforme esclareceu a 3ª Turma do STJ.68 Se o poder de disposição vale na hipótese de o executado não impugnar a execução, também se aplica sobrevindo a reação do executado (art. 475-L). É particularmente deli­cado, sob a nova sistemática do cumprimento da sentença, o problema relativo às despesas do processo e dos honorários advocatícios na hipótese de a extinção se operar na pendência da impugnação. Em termos gerais, o assunto receberá exame no âmbito da impugnação e da exceção de pré-executividade (infra, 107). Nes-

65 Evidencia a regra a incidência do princípio da proporcionalidade, segundo Leonardo José Car­neiro da Cunha, "Princípio da proporcionalidade na execução civil", n. 7, p. 316; Francisco Fernandes de Araújo, "Princípio da proporcionalidade na execução civil", n. 8, p. 178.

66 Sérgio Shimura, "O princípio da menor gravosidade ao executado", n. 3, p. 540. 67 José Rogério Cruz e Tucci, "Desistência da ação", n. 2.17.5, p. 29; Antônio Dall'Agnol, "Da

desistência do processo de execução", p. 81. 68 3.ª T. do STJ, REsp. n. 263.718-MA, 16.04.2002, rei.ª Min.ª Nancy Andrighi, RJSTJ 159/319.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

ta oportunidade, reafirme-se a aplicação, mutatis mutandis, do art. 569, parágrafo único, à impugnação incidental. Quer isto dizer que, extinguindo-se a execução na pendência da impugnação, o exequente responderá por tais verbas, tanto que pre­judicada a impugnação oposta contra atos executivos e não desejando o executado obter a declaração da inexistência da obrigação.

18. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO

A relação entre o meio executório e o bem, objeto da prestação, governa-se pelo princípio da adequação. Trata-se da manifestação dos princípios da propor­cionalidade e da razoabilidade nos domínios executivos.

Em síntese, aplicar-se-á, na execução, a via executiva idônea para atingir o bem, quando "por mais de um modo pode ser efetuada" (art. 615, I), a exemplo do que ocorre na obrigação pecuniária alimentar, a qual dispõe de vários meios executórios, mas seu emprego se governa pela ordem legal (arts. 16, 17 e 18 da Lei n. 5.478/68).

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§ 52 Direito lntertemporal

19. INCIDÊNCIA NOS FEITOS PENDENTES

De acordo com o art. 8°, a Lei n. 1 1 .232, de 22.12.05, entrará em vigor seis meses após a sua publicação, o que ocorreu no DJU de 23.12.05. Logo, passou a vigorar em 23.06.06 (art. 132, § 3°, do CC de 2002). O legislador não disciplinou o direito intertemporal, expressamente, ao contrário do que ocorreu com o processo de falência, objeto do art. 192 da Lei n. 1 1 .1O1/05.69

Em matéria de direito intertemporal, há dois princípios básicos a todo mo­mento postos à prova: a lei nova incide imediatamente nos processos pendentes, mas não pode atingir, no direito brasileiro em razão de inequívoco imperativo constitucional (art. 5°, XXXVI), os atos já exauridos sob o império da lei nova.70 Ora, o processo compreende uma série complexa de atos e a lei em questão intro­duziu modificações grandes e profundas e de toda ordem. Ocorreu o acréscimo de atos (v.g., a admissibilidade na pendência de recurso com efeito suspensivo, a teor do art. 475-A, § 2°), a supressão de atos (v.g., a citação e a nomeação de bens na execução) e a eliminação de recurso ( v.g., a apelação contra a sentença que julga a liquidação, pois doravante cabe agravo de instrumento, ex vi do art. 475-G, outra exceção à regra do art. 522, na redação da Lei n. 1 1 .187 /05), dentre outras altera­ções. Ao mesmo tempo, há uma reprodução dos textos anteriores, em que pesam mudanças marginais (e, na maioria das vezes, infelizes) na redação. Aos atos já praticados nenhuma aplicação tem a lei nova. Por exemplo: citado o executado para pagar ou nomear bens (art. 652), na vigência da lei velha, não lhe pode ser subtraído tal direito. Interessa decidir em que medida o princípio influi nos proces­sos em que ainda não ocorreram a liquidação e a execução.

A vista dessa conjuntura, a regra básica é a de que a liquidação e a execução ainda não iniciadas, sem embargo de o provimento exequível ter sido proferido anteriormente à sua vigência, podem e devem seguir os ditames da lei nova. As­sumirão caráter incidental, e, no caso da execução, dispensam nova citação (com

69 Nelson Nery Jr., '"Tempus regit processum': apontamentos sobre direito transitório proces­sual (recursos, cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial)", n. 4, p. 904.

70 Vide a obra fundamental de Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pen­dentes, p. 11-15.

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Cap. 1 1 Força das Resoluções Judiciais e seu Cumprimento

a ressalva do art. 475-N, parágrafo único) e subtraem ao executado o direito de nomear bens. A tanto não impede a circunstância de as sentenças proferidas sob a vigência do antigo art. 162, § 1 º, destinarem-se a extinguir o processo; o efeito pode ser retomado, sem maiores problemas, a partir do pronunciamento, apro­veitando os autos para o novo procedimento. Tal se deve ao fato de o vitorioso exercer a actio iudicati na vigência da lei nova, não se concebendo a aplicação para o que sucederá no presente das disposições já abolidas. É evidente que não se aplicará, todavia, a multa do art. 475-J. O prazo de quinze dias somente flui para as sentenças já proferidas na vigência da lei nova. Sem tal interregno, não há como penalizar o condenado.

Entrando em vigor a lei nova após a realização da penhora, mas antes da inti­mação, a execução pendente passa à regência dos arts. 475-J, § 1°, 475-L e 475-M, vale dizer: o executado desfrutará o prazo de quinze dias e deduzirá sua oposição mediante "impugnação". Nenhum prejuízo à defesa do executado ocorre sob a nova sistemática. Ao contrário, o prazo para impugnar se amplia de dez para quinze dias.

Em relação aos recursos, vigora a regra de que a recorribilidade se apura pela lei em vigor no momento da publicação (e, não, da entrega do ato subscrito pelo juiz no cartório ou escrivaninha) do provimento.71 Assim, do julgamento da liqui­dação publicado antes da entrada em vigor da lei continua cabível apelação ( art. 520, III - atualmente revogado), e, não, agravo de instrumento (art. 475-H). Nada se alterou relativamente ao procedimento dessas vias de impugnação.

Finalmente, as disposições dos arts. 162, § 1°, 269, caput, 463, caput, 466-A, 466-B e 466-C se aplicam às sentenças ainda não proferidas nos processos pendentes.

71 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários, n. 150, p. 269.

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1 1 CASOS PARTICULARES DE CUMPRIM ENTO

Sumário

§ 6° Cumprimento nas Prestações Bilaterais

20. Generalidades

21. Exceções de direito material

21.1. Natureza da exceção

21.2. Conceito de exceção

21.3. Características da exceção

22. Exceção de inadimplemento

22.1. Conceito de exceção de inadimplemento

22.2. Finalidade da exceção de inadimplemento

22.3. Terminologia aplicada à exceção

22.4. Origens da exceção de inadimplemento

22.5. Características da exceção de inadimplemento

22.6. Natureza da exceção de inadimplemento

22.7. Espécies de exceção de inadimplemento

23. Domínio de aplicação da exceção de inadimplemento

23.1. Conceito de contrato bilateral

23.2. Aplicação aos contratos bilaterais típicos e atípicos

23.3. Exclusão dos contratos bilaterais imperfeitos

23.4. Exclusão dos contratos administrativos

23.5. Exclusão dos contratos plurilaterais

23.6. Síntese do campo de incidência da exceção de inadimplemento

24. Condições de aplicação da exceção de inadimplemento

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

25. Julgamento da exceção de inadimplemento

§ 7° Cumprimento na Emissão de Declaração de Vontade

26. Pretensão ao cumprimento do contrato preliminar

27. Interpelação da parte inadimplente

28. Prescrição da pretensão ao cumprimento

29. Efeitos do registro do pré-contrato

30. Condições de admissibilidade da pretensão

31. Postulação do suprimento da declaração de vontade

32. Legitimidade ativa e passiva na ação

33. Natureza da ação nascente do contrato preliminar

34. Cumprimento do provimento substitutivo

34.1. Subordinação do efeito ao trânsito em julgado

34.2. Efeitos do contrato definitivo: aquisição do domínio e desapossamen-to

34.3. Desnecessidade de meios compulsórios

35. Designação do remédio processual

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§ 6!! Cumprimento nas Prestações Bilaterais

20. GENERALIDADES

O art. 466-C reproduz, no Capítulo VIII - Da Sentença e da Coisa Julga­da - do Título VIII do Livro I, o revogado art. 640. Da proximidade dessa regra com as demais disposições relativas à ação nascente do contrato preliminar, que também se verificava no direito antigo, sedimentou-se a ideia de que se aplicaria, basicamente, às ações em que a declaração de vontade de uma das partes, objeto do processo, ostentasse natureza bilateral. A guisa de exemplo da orientação pre­valecente, prendia-se a disposição especial na força executiva da sentença emitida conforme o art. 466-B (equivalente ao revogado art. 639), "visto que a sentença, por si mesma, já produziria efeito igual ao do adimplemento da obrigação (de contratar), dispensando processo executivo, compreende-se que a lei adote solução mais radical",1 obstando ao acolhimento da ação.

Deslocado para outro capítulo, e passando à frente o antigo art. 641, agora art. 466-A, o dispositivo reclama, a olhos vistos, uma releitura. A literalidade do texto não respalda sua aplicação exclusiva, posto que muito comum, àquela hipó­tese estrita. Idênticas razões, calcadas na mecânica do contrato bilateral, induzem sua incidência na demanda em que um dos figurantes pretenda a condenação do inadimplente a pagar quantia em dinheiro, prestação à qual o réu se obrigou em contrapartida à transferência "de outro direito" - o que, a rigor, abrange quaisquer prestações a cargo do autor.

Embora provisória a conclusão, ela parece suficientemente sólida para auto­rizar uma excursão mais longa no pouco explorado terreno das exceções de direito material e, em particular, da exceção de inadimplemento, prevista no art. 476 do CC de 2002, e do delicado problema técnico suscitado no julgamento da causa em que o réu a alegue (infra, 25).

1 José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 212. No mesmo sentido, na vigência do novo dispositivo, Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras

reformas processuais, n. 2.6, p. 15.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

21. EXCEÇÕES DE DIREITO MATERIAL

A incidência do art. 466-C pressupõe a alegação pelo réu da exceção de inadimplemento. As leis material e processual aludem a "exceção" e a "exceções" em vários dispositivos. A análise conjunta dos dados hauridos dessas normas tão heterogêneas permite, sem embargo, uma compreensão relativamente satisfatória do fenômeno. E a base de partida para tão ambiciosa tarefa arranca, preliminar­mente, do conceito - sempre empreitada difícil e, para alguns, totalmente inútil -, da natureza e das características das exceções substantivas em geral.

21.1. Natureza da exceção

Segundo a clássica concepção elaborada no último quartel do século dezeno­ve, a exceção -na verdade, o direito de excepcionar ou Einrederecht - passa-se no plano da eficácia e consiste na declaração unilateral de vontade idônea a paralisar, no todo ou em parte, a eficácia da pretensão.2

No entanto, observou-se com grande perspicácia que ao figurante receoso da situação patrimonial do seu parceiro cabe exercer a exceção de insegurança, prevista no art. 4 77 do CC de 2002, antes de nascer a pretensão do outro figurante, motivo por que, neste caso específico, a exceção ''vai contra direito".3

21.2. Conceito de exceção

A vista das circunstâncias recordadas, e evitando reduzir indevidamente seu campo de incidência, pode-se dizer que a exceção se contrapõe à eficácia do direi­to, da pretensão e da ação.

Por sua vez, os efeitos de cada exceção variam conforme a hipótese. Quer isto dizer que sua alegação tanto provoca a paralisia temporária da eficácia (exceção dilatória ou suspensiva) quanto o seu encobrimento para sempre (exceção peremptória ou permanente).4

21.3. Características da exceção

A semelhança do que acontece com a pretensão, por exemplo: Pedro é credor de João e, vencida a dívida, reclama seu pagamento através de meios lícitos e sem constrangê-lo (art. 42, caput, da Lei n. 8.078/90) -, a exceção surge e exercita-se, ordinariamente, no plano material. De nenhuma maneira se subordina à alegação emjuízo.5 Em outras palavras, excepciona-se dentro e fora do processo, jamais se pressupondo, necessariamente, alegação em processo judicial. 6

Evidentemente, a parte, ao alegar a exceção em juízo, suscitará uma questão respeitante ao objeto do processo, e seja qual for seu teor e alcance, o provimento

2 Paul Langheineken, Anspruch und Einrede, § 22, B, I, p. 43.

3 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 6, § 628, p. 4. 4 Vide Pontes de Miranda, Tratado .•. , v. 6, § 628, p. 5, e § 630, p. 14. 5 Paul Langheineken, Anspruch und Einrede, § 21, I, 1, p. 340-341. 6 Andreas von Thur, Derecho civil, v. 1, § 17, IV, p. 366-367.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

do juiz julgará o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido. Por tal razão, o acolhi­mento da exceção de prescrição implica julgamento ("resolução") do mérito (art. 269, IV). A este respeito, cumpre evitar a noção assaz difundida a partir da lição de Chiovenda,7 e até hoje acolhida na doutrina peninsular,8 segundo a qual a exceção constitui um contradireito à ação emanada do direito à tutela jurídica. Seria erro clamoroso, no presente estágio, afrrmar que a exceção obsta a formação do processo. Na verdade, a exceção substantiva impede o acolhimento do pedido (pretensão) formulado pelo autor.

Por influência do direito comum, o legislador processual contemplou exce­ções processuais - incompetência relativa, suspeição e impedimento (art. 304) -, tomando um dado contingente, ou seja, a necessidade de iniciativa da parte, como dado essencial à figura. Demonstra-se o contrário através de exemplos convincentes: por exemplo, o juiz tem o dever de declarar seu impedimento, a teor do art. 134, e conhecerá, ex officio, da exceção de prescrição (esta, exceção material). Assim, a iniciativa da parte é dado acidental no assunto.

Como quer que seja, a separação das exceções processuais das exceções substantivas demarcou, significativamente, a autonomia do processo relativamen­te ao mérito. 9

Rejeita-se, portanto, o indevido alargamento da noção, promovido no direito comum,'º e repelem-se as concepções de tendência marcadamente processualistas que turvaram a clareza dessas distinções. As exceções de incompetência relativa, de suspeição e de impedimento respeitam a um dos sujeitos da relação processual que é o juiz. Ao invés, as exceções de direito material, conquanto veiculadas no processo, integram os domínios do mérito, 11 alargando-o por iniciativa do réu, sem embargo de seu exercício extrajudicial. Em razão disto, provando a parte que ale­gou a exceção de inadimplemento, contemplada no art. 476, previamente ao pro­cesso, retroagem seus efeitos à data em que emitiu esta declaração de vontade.12

Ademais, a exceção não desfaz ou extingue direitos, pretensões e ações por­ventura derivadas do contrato. Ela encobre a respectiva eficácia, permanentemente (v.g., prescrição) ou não (v.g., inadimplemento). lmpende, aqui, distinguir os pla­nos da existência, da validade e da eficácia.

Para Serpa Lopes, por exemplo, o acolhimento da exceção extingue o direi­to, exceto quando sobreviver uma obrigação natural, esclarecendo: "Quando, pelo contrário, a situação posterior à exceptio carece daquele resíduo, entendemos que, sendo ela, em regra, substancial e peremptória, não se limita a paralisar senão a

7 Giuseppe Chiovenda, Sulla 'eccezione', p. 152. 8 Sergio Costa, Eccezione, n. 3, p. 350-351. 9 Oskar Bülow, Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetuzungen, § 12,

p. 5·6. 10 Hélio Tornaghi, Da exceção no direito comparado, p. 25-26. 11 Vide Renzo Bolaffi, L' eccezioni nel diritto sostanziale, § 12, p. 100-108. 12 Giovanni Persice, L'eccezione d'inadempimento, n. 2, p. 7.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

destruir o próprio direito. Temos como impossível harmonizar-se o ser e o não ser, o existente com o que não mais existe, sinais tanatológicos evidentes com mani­festação de vida hipotética. Pensar de outro modo é fugir às realidades dos fatos, para sobrepairar no domínio de uma fantasia".13

Ora, a própria exceção apontada, o mencionado e incômodo "resíduo" poste­rior à alegação da prescrição, já revela que o direito sobrevive, embora encoberto pelo véu da exceção, e desejando o devedor prestar, ele prestará.14

22. EXCEÇÃO DE INADIMPLEMENTO

O art. 476 do CC de 2002 contempla uma das exceções mais relevantes. Desempenha função peculiar no contrato bilateral e a larga aplicação dessa espécie de negócio no comércio jurídico focaliza justas atenções no instituto.

22.1. Conceito de exceção de inadimplemento

O contrato bilateral se caracteriza pela interdependência das prestações dos figurantes. Em outras palavras, o credor também é devedor, o qual, por sua vez, deve porque é credor. Este esquema básico, excelentemente designado de Zug und Zug na literatura alemã, 15 e, entre nós, de toma-lá-dá-cá, subordina o adimplemen­to das obrigações a um regime particular.16 Reza, a este respeito, o art. 476 do CC de 2002: " ... nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro". Se João, que devia adimplir, deixou de fazê-lo, ou não o fez exatamente, o figurante Paulo, suportando os efeitos do inadimple­mento de João, também não precisa adimplir.

Por conseguinte, a exceção de inadimplemento serve para o figurante de con­trato bilateral abster-se de sua prestação até o adimplemento do parceiro. E isso, porque toda prestação é contraprestação, e, portanto, a "implicação da bilateralida­de leva a essas consequências".17

22.2. Finalidade da exceção de inadimplemento

Não há maiores dificuldades em localizar a finalidade da exceção prevista no art. 476 do CC de 2002.

Representa relevante mecanismo de defesa do obrigado de boa-fé contra os riscos de realizar uma atribuição patrimonial sem receber a contrapartida à qual ela se encontra associada no intercâmbio programado do contrato. Não almejando re­solver o contrato, conforme lhe autoriza o art. 475 do CC de 2002, o figurante dis­põe de um mecanismo para evitar a ruptura do negócio e a referida atribuição sem a atitude recíproca do outro lado, facultativamente abstendo-se do adimplemento.

13 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 10, p. 75. 14 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 6, § 634, p. 22. 15 Karl Larenz, Lehrbuch ... , v. 1, § 14, VI, p. 199. 16 Jacques Ghestin, Traité ... , v. 2, n. 12, p. 8. 17 Pontes de Miranda, Tratado .•. , v. 26, § 3.122, p. 89.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

22.3. Terminologia aplicada à exceção

Em relação à terminologia, também aqui inexiste uniformidade.

Em geral, dá-se o nome à exceção do art. 476 do CC de 2002 de exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). No direito alemão, chama-se tal exceção, simplesmente, Einrede des nicht erfiillent Vertrags .18 E, no direito peninsular, além da expressão latina que tem a seu favor a força da tradição, utiliza-se a fórmula sintética de "exceção de inadimplemento".19

Entre nós, o estudo precursor de Arno Schilling chamou-a "exceção de ine­xecução". 2º No mesmo sentido, Pillebout entrevê no instituto o "princípio da exe­cução simultânea", utilizando também "exceção de inexecução".21

Todavia, "execução" em lugar de adimplemento é palavra ambígua que se deve evitar, haja vista o sentido corrente profundamente vinculado à atividade es­tatal de realização forçada de créditos e de provimentos judiciais. Por tal motivo, parece preferível designá-la de "exceção de inadimplemento".

22.4. Origens da exceção de inadimplemento

A exceção de inadimplemento, desconhecida no Direito Romano,22 originou-se no direito canônico. Um elementar princípio de justiça comutativa estabeleceu a interdependência das prestações no contrato bilateral, a partir do célebre brocardo non servandi fidem non est fides servanda,23 e ensejou tanto o direito à resolução do contrato, em decorrência do inadimplemento quanto a exceção. Coube ao CC alemão a primazia de dispor expressamente a seu respeito. 24

22.5. Características da exceção de inadimplemento

Em relação às características do art. 476 do CC de 2002, impõe-se atentar ao fato que, respeitando à estrutura do contrato bilateral, o excepiente não nega ou limita o crédito do excepto. Tampouco enjeita o próprio dever de prestar. Limita-se a inibir a eficácia até que, simultaneamente, preste o figurante contra o qual se opõe a exceção, reconhecendo que deixou de adimplir.

Nesta contingência, nada mais natural do que subordinar semelhante efeito à ampla e plena disposição do figurante. Em juízo, não poderá o juiz conhecê-la, ex officio, sem a alegação do interessado. Resulta daí uma consequência fatal e necessária. Omitindo o réu a alegação da exceção, no momento oportuno - no caso do art. 476 do CC de 2002, ao contestar a demanda, oportunidade em que há o ônus

18 Karl Larenz, Lehrbuch, v. 1, § 15, I, p. 206. 19 Giovanni Persice, L'eccezione d'inadempimento, n. 1, p. 6; Francesco Realmente, Eccezione di

inadempimento, n. 1, p. 222; Arturo Dalmartello, Eccezione di inadempimento, n. 1, p. 354. 20 Arno Schilling, Exceção de inexecução, n. 3, p. 46. 21 Jean-François Pillebout, Recherches sur l'exception d'inexécution, n. 2, p. 1. 22 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 26, § 3.123, p. 90; Colin-Capitant, Cours élémentaire, n. 142,

p. 105. 23 Arno Schilling, Exceção de inexecução, n. 2, p. 45. 24 Paulo R. Roque A. Khouri, A exceção do contrato não cumprido, n. 1, p. 297.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

de alegar toda a matéria de defesa (art. 300); aliter, a exceção de prescrição que pode ser alegada a qualquer tempo, a teor do art. 193 do CC de 2002 c/c art. 303, III - ocorrer preclusão, implicando o acolhimento do pedido e a condenação do réu a prestar ao autor.

A exceção de inadimplemento se caracteriza pelo efeito dilatório ou suspensi­vo. A parte que excepciona "pretende tão só um efeito dilatório, o de realizar a sua prestação no momento (ulterior) em que receba a contraprestação a que tem direito e (contra)direito ao cumprimento simultâneo".25

22.6. Natureza da exceção de inadimplemento

Deixando à parte outros elementos acidentais - por exemplo, a função de garantia indireta ou imprópria - 26 o objetivo fundamental da exceção de inadim­plemento consiste em preservar a interdependência originária das prestações que presidiu a formação do negócio até sua extinção.

No alvitre de Serpa Lopes, a exceção se baseia na necessidade de manter o equilíbrio patrimonial.27 No entanto, há uma excessiva neutralidade neste enun­ciado, bem como no alvitre análogo de Jean-François Pillebout, segundo o qual a exceção visaria ao bem comum resultante do cumprimento global do contrato, 28 e, desse modo, serviria à função social de que se ocupa o art. 421 do CC de 2002.

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E evidente que, sobretudo, a exceção tutela a boa-fé.29 No fundo, poderosas razões de equidade informam a exceção de inadimplemento. Esta ideia se afigura bastante e satisfatória para definir sua natureza.

22.7. Espécies de exceção de inadimplemento

Existem duas espécies de exceção de inadimplemento. Em primeiro lugar, há a exceção por assim dizer básica que se opõe à falta de adimplemento do parceiro; depois, surge uma variante, a exceção que se opõe ao parceiro que prestou, mas imperfeitamente, descumprindo deveres acessórios ou laterais. Por exemplo: João contrata com a agência de Pedro a confecção de anúncio luminoso, que acaba fixado em lugar desabitado, de modo que jamais atingirá seu público alvo.30

Neste último caso, dá-se o nome de exceptio non rite adimpleti contractus. É uma subespécie da exceção de inadimplemento (art. 477 do CC de 2002). Serpa Lopes a designa de "outra face" da exceptio.31 Exibe idêntica natureza, caracterís­ticas, fundamento, finalidade e domínio de atuação (contrato bilateral).

25 João Calvão da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, n. 86, p. 334. No mesmo sentido, Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 40, p. 192.

26 Paulo R. Roque A. Khouri, A exceção do contrato não cumprido, n. 5, p. 308; Jean-François Pillebout, Recherches sur l'exception d'inexécution, n. 249, p. 240.

27 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 10, p. 75. 28 Jean-François Pillebout, Recherches sur l'exception d'inexécution, n. 204, p. 200. 29 Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. 2, n. 16.3.1, p. 411. 30 Clovis do Couto e Silva, A obrigação como processo, p. 40. 31 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 69, p. 303.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

Controvertem-se tão só dois aspectos na exceptio non rite adimpleti contrac­tus: a possibilidade de opor a exceção nada obstante o recebimento da prestação defeituosa e sua convivência com as ações edilícias.

Em relação ao primeiro aspecto, em princípio o recebimento da prestação defeituosa sem ressalva, reserva ou protesto imediato implica o desaparecimento da exceção.32 Assim, no contrato de transporte de coisas, o art. 754, caput, do CC de 2002, exige que o destinatário confrra as mercadorias e, tratando-se de avaria visível, apresente desde logo sua reclamação. Embora se cuide de uma questão de fato, cuja prova incumbe ao excepiente, é a orientação mais consentânea ao prin­cípio da boa-fé. Do mesmo modo, a aceitação explicita de uma prestação diferente ou parcial impede a alegação da exceção.33

Por outro lado, no caso de vícios ocultos, ao figurante lesado assistem, alter­nativamente, as ações edilícias e a exceção de inadimplemento.34

23. DOMÍNIO DE APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DE INADIMPLEMENTO

Aparentemente, não se oferecem maiores dificuldades para definir os domí­nios da exceção de inadimplemento. O art. 476 do CC de 2002, explicitamente, alude aos "contratos bilaterais", e, por sua vez, o art. 466-C menciona contrato "que tenha por objeto a transferência de coisa determinada, ou de outro direito".

Todavia, a referência positiva a uma classe específica de contrato autoriza tão só uma ilação negativa. A exceção de inadimplemento somente cabe após a formação do negócio jurídico. Logo, do seu âmbito se pré-excluem as negociações preliminares. E, de fato, o rompimento abusivo dos contatos prévios entre as pes­soas que pretendem contratar, em alguns casos, gera o dever de indenizar; porém, se cuida de assunto estranho aos domínios da exceção.

23.1. Conceito de contrato bilateral

O contrato bilateral se aperfeiçoa através de duas declarações de vontade, inserindo-se, portanto, na categoria dos negócios jurídicos bilaterais. Esta bilate­ralidade se revela insuficiente, porém: há negócios bilaterais de prestação única, a exemplo da doação. Neles não tem lugar a exceção. O art. 476 do CC de 2002 se revela bem mais exigente. É preciso que o contrato seja bilateral em sentido estrito. Dizem-se bilaterais os "contratos em que cada um dos figurantes assume o dever de prestar para que o outro lhe contrapreste".35 Neste mesmo sentido, ensina Karl

Larenz: ''Aus einem gegenseitigen Vertrage wird jeder dem anderen zu einer Leistung verpflichtet,jeder wird Schuldner,jeder auch Glaubiger des anderen".36 Em outras palavras, a prestação de um dos figurantes representa a causa da outra.

32 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 26, § 3.127, p. 101. 33 Giovanni Persico, L'eccezione d'inadempimento, n. 48, p. 130. 34 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 69, p. 299. No

mesmo sentido, Giovanni Persico, L'eccezione d'inadempimento, n. 48, p. 131. 35 Pontes de Miranda, Tratado .. ., v. 26, § 3.126, p. 96. 36 Karl Larenz, Lehrbuch .. ., v. 1, § 15, 1, p. 203.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Decerto para evitar confusão entre o gênero e a espécie - o contrato sempre é um negócio jurídico bilateral -, o célebre art. 1.463 do CC italiano utilizou a fórmula "contralto con prestazioni corrispettive" para designar esta figura.37 Ela também não se afigura isenta de reparos, vizinhando a noção com a dos contratos onerosos, e, portanto, padeceria do mesmo defeito. Por esta razão, ignorando o direito pátrio terminologia análoga, nenhum proveito maior há em importar con­trovérsia que só interessa ao direito estrangeiro.

Independentemente do problema terminológico, importa realçar a extraordiná­ria relevância dos contratos bilaterais. Constituem a larga maioria dos negócios do comércio jurídico. Eles promovem o intercâmbio de bens e de serviços e, portanto, na observação de Jacques Ghestin, desempenham "lafonction essentielle du contrat".38

23.2. Aplicação aos contratos bilaterais típicos e atípicos

Existem contratos bilaterais típicos (por exemplo, a compra e venda) e atí­picos (art. 425 do CC de 2002). É comum a autonomia de vontade, valendo-se da permissão do art. 425 do CC de 2002, reunir o conteúdo de dois ou mais contratos típicos, gerando o chamado contrato misto, ou estabelecer um vínculo funcional entre dois contratos, sem prejuízo da respectiva individualidade, implicando a união ou coligação de contratos independentes. Exemplo dessa última espécie: Pe­dro aluga um trator para João e, ao mesmo tempo, obriga-se a vender combustível necessário ao seu uso, competindo a João pagar o aluguel e o combustível.39

Seja qual for a tipologia concreta do negócio, desde que as prestações se es­truturem, quer na fase formativa (sinalagma genético), quer no curso do programa contratual (sinalagma funcional),40 de modo interdependente, permutando os figu­rantes suas prestações simultânea ou sucessivamente, surgirá o ambiente propício à exceção de inadimplemento. Ela pressupõe a interdependência das prestações. Mas, para este efeito, bastará equivalência subjetiva das prestações (Subjektive Á·

quivalent),41 ou seja, que cada um dos figurantes "tenha a prestação do outro fi­gurante como equivalente à sua'',42 pouco importado sua equivalência objetiva.

Nem todas as prestações dos figurantes, no contrato bilateral, guardam en­tre si o nexo de interdependência. O exemplo da locação explica claramente a hipótese. A entrega da coisa pelo locador, prevista no art. 566, I, do CC de 2002, sem dúvida corresponde o dever de o locatário pagar "pontualmente" o aluguel (art. 569, II, do CC de 2002); porém, ao dever de locador, que retomar o bem antes do prazo estipulado, ressarcir ao locatário perdas e danos (art. 571, caput, do CC de 2002), não corresponde nenhuma prestação do locatário, cabendo tão só o direito de retenção (art. 571, parágrafo único, do CC de 2002). Não cabe,

37 Giovanni Persico, L'eccezione d 'inadempimento, n. 10, p. 39. 38 Jacques Ghestin, Traité de droit civil, v. 2, n. 10, p. 7. 39 Exemplo de Almeida Costa, Direito das obrigações, n. 32.2, p. 257. 40 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 53, p. 245. 41 Karl Larenz, Lehrbuch ... , v. 1, § 15, I, p. 203. 42 Pontes de Miranda, Tratado .•. , v. 26, § 3.126, p. 96-97.

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pois, a exceção do art. 476 do CC de 2002.43 E, muito menos, enseja a exceção outro negócio conexo.44

Desfazendo-se o contrato bilateral, mediante a resolução prevista no art. 475 do CC de 2002, a eficácia restituitória do provimento institui uma relação de liquida­ção, no âmbito da qual (porque o inadimplemento atingiria negócio cujo intercâmbio de prestações já iniciara) os antigos parceiros realizarão recíprocas restituições. No direito alemão, regra explícita estabelece a simultaneidade das restituições;45 entre nós, defende-se a mesma ideia, 46 abrindo caminho para a mútua alegação da exce­ção de contrato não cumprido.47

23.3. Exclusão dos contratos bilaterais imperfeitos Às vezes, o contrato, originariamente unilateral, no qual somente a um dos fi­

gurantes incumbe prestar ao outro, se transforma em bilateral por força de algum fato acidental e superveniente, em virtude do qual ao outro figurante também nas­cerá o dever de prestar. Por exemplo: no depósito, os figurantes podem atribuir ao depositante o dever de pagar as despesas realizadas pelo depositário (art. 643 do CC de 2002). Diz-se, então, que o contrato unilateral se transforma em bilateral "imperfeito". 48

Esta categoria de contratos não é aceita sem reservas. Assinala Orlando Go­mes que o respectivo regime jurídico equivale ao dos contratos unilaterais.49 O inadimplemento do depositante não outorga ao depositário a exceção de contrato não cumprido, pois as dívidas não se encontram em relação recíproca. No mandato, cabe ao mandatário cumpri-lo e a transferir ao mandante "as vantagens provenien­tes do mandato, por qualquer título que seja" (art. 668, in fine, do CC de 2002). Neste caso, não cabe ao mandatário alegar a exceção, sob o pretexto de que o mandante ainda não cumpriu a obrigação de pagar sua remuneração. O art. 664 do CC de 2002 assegura ao mandatário o direito de reter as vantagens do mandato. 50

'

E a interpretação dominante no direito alemão em relação ao § 320 do BGB,51 que inspirou o texto brasileiro, e, por igual, a de Giovanni Persico.52

Evidentemente, se a autonomia de vontade dos figurantes introduz a interde­pendência, como sucede no depósito oneroso (art. 628, parágrafo único, do CC de 2002), o impedimento desaparece e surge para o depositário a exceção de contrato não cumprido.

43 Idem, op. cit., p. 31. 44 1ª T. do STF, RE n. 84.677-SP, 15.12.77, rei. Min. Antonio Neder, RTJSTF 85/591. 45 Karl Larenz, Lehrbuch, v. 1, § 26, 3, p. 414. 46 Araken de Assis, Resolução do contrato por inadimplemento, n. 5.6.3.1, p. 145. Em termos,

Ruy Rosado de Aguiar, Extinção do contrato, n. 64, p. 256. 47 Vaz Serra, Exceção de contrato não cumprido, p. 82-84. 48 Aubry-Rau, Cours ... , v. 4, § 341, p. 285. 49 Orlando Gomes, Contratos, n. 51, p. 86. 50 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 26, § 3.126, p. 97. 51 Karl Larenz, Lehrbuch ... , v. 1, § 15, I, p. 204. 52 Giovanni Persice, L'eccezione d'inadempimento, n. 15, p. 57.

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Nada obstante a peculiaridade referida, que evidencia a tutela do figuran­te através da retenção, a exclusão dos contratos bilaterais "imperfeitos" (v.g., comodato, mandato e depósito) do campo da exceptio, embora lhes falte a inter­dependência das prestações, mostra-se controvertida. Por exemplo, Serpa Lopes é favorável, invocando o liame entre a dívida superveniente e a originária, que exemplifica: "E nada obsta, v.g., que um mandatário, acionado pelo mandante para lhe entregar as importâncias que haja recebido por força do mandato, oponha a exceptio non adimpleti contractus em relação ao seu crédito fundado em despesas feitas no exercício do mandato".53 Do mesmo ponto de vista, Carvalho Santos ba­seia sua opinião na equidade, "igualmente ofendida se uma parte pudesse obrigar a outra ao cumprimento de sua obrigação sem que tivesse efetuado, a seu turno, a prestação a que se obrigara". 54

Na verdade, a tutela do figurante de boa-fé, nos contratos bilaterais imper­feitos, realiza-se através do direito de retenção. Esta espécie de garantia pressu­põe dívidas recíprocas e conexas, mas independentes. Ora, se há independência das dívidas, por suposto não se configura a interdependência que dá azo à exceção de contrato não cumprido.

Não basta, aduz Vaz Serra, que as dívidas se originem do mesmo negócio ju­rídico, pois a exceptio visa a assegurar o equilíbrio contratual, "traduzido na relação entre prestação e contraprestação"; nos bilaterais imperfeitos, porém, as obriga­ções para ambas as partes não constituem a causa uma da outra.55 Bem por isso, relativamente à gestão de negócios, a ratificação produzirá "todos os efeitos do mandato" (art. 873 do CC de 2002), aplicando-se, por consequência, a respectiva disciplina.

23.4. Exclusão dos contratos administrativos

Rejeita-se a exceção de inadimplemento no âmbito dos contratos administrati-,

vos. E que a suspensão da prestação que incumbe ao particular produziria o perverso efeito de paralisar o serviço público e prejudicar a toda a coletividade.56 Logo, o art. 476 do CC de 2002 se aplica, exclusivamente, aos contratos bilaterais privados.

23.5. Exclusão dos contratos plurilaterais

No tocante aos contratos plurilaterais, a exemplo da sociedade, Serpa Lopes admite a exceção quando a prestação que incumbe a um dos sócios se afigura essencial ao objetivo comum e, portanto, o respectivo inadimplemento influi na prestação dos demais figurantes, tomando-a inútil. 57 Acontece que não há interde-

53 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 55, p. 255. 54 Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 15, p. 236. 55 Vaz Serra, Exceção de contrato não cumprido, p. 79. 56 José Cretella Jr., A exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos, p. 33-38. 57 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 56, p. 263. No

mesmo sentido, Giovanni Persico, L'eccezione d'inadempimento, n. 17, p. 64; Arturo Dalmar­tello, Eccezione di inadempimento, n. 5, p. 359-360.

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pendência de prestações e, a respeito da dívida do sócio, não cabe invocar o art. 476 do CC de 2002.58 Remedia-se a situação - inadimplemento idôneo a frustrar a finalidade do contrato - através da dissolução do vínculo.

23.6. Síntese do campo de incidência da exceção de inadimplemento '

E possível generalizar, a esta altura, a admissibilidade da exceptio.

Limita-se aos contratos bilaterais, indicados no art. 466-C através da fórmula elíptica " ... contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa de­terminada, ou de outro direito ... ", por uma razão profunda e sólida. Nesta espécie de contrato, há interdependência de prestações. Desaparecendo tal nexo estreito e forte, nada obstante a bilateralidade do contrato, não caberá a exceção. E ela cabe na relação jurídica de liquidação do contrato solvido, porque há recíproca depen­dência das restituições. Ao invés, em outras similares, em que há um interesse legítimo de um figurante em recusar sua prestação à vista do inadimplemento do parceiro, "a hipótese não é já de exceptio non adimpleti contractus".59 Além dos exemplos retirados dos contratos bilaterais "imperfeitos", há pouco recordados, ilustra tal orientação o direito do devedor à quitação regular e, se for o caso, à devolução do título que representa a dívida, e as relações no condomínio horizon­tal. 60 Nessas situações, não cabe a exceptio, realizando-se a tutela do interesse do obrigado através da retenção do pagamento (arts. 319 e 321 do CC de 2002).

24. CONDIÇÕES DE APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO DE INADIMPLEMENTO

A alegação da exceção de inadimplemento se subordina aos seguintes requisitos:

(a) Existência do dever de contraprestar - Para opor a exceção de inadimple­mento é preciso que haja no contrato interdependência nas prestações. Trata-se, conforme já se assinalou, da característica frisante dos contratos bilaterais. Na­turalmente, impõe-se que tal dever subsista na oportunidade em que se opõe a exceção. Por exemplo: a coisa que Pedro se obrigou a prestar a João pereceu antes do adimplemento, motivo por que João, desonerado da obrigação de pagar o preço, não carece da tutela oferecida pela exceptio. Se, em lugar da prestação in natura, há pretensão à prestação pecuniária substitutiva, permanece a exceção: nesses ca­sos, "a exceção pode satisfazer os objetivos para que foi criada".61

(b) Exigibilidade das prestações - Em princípio, e como regra, impõe que a prestação e a contraprestação sejam simultaneamente exigíveis.62 É o que se infere da cláusula final do art. 466-C: "salvo se ainda não exigível". A despeito da dispo­sição processual, há um espaço residual para a exceção no caso de prestações sem

58 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 26, § 3.126, p. 96. No direito alemão, vide, amplamente, Karl Larenz, Lehrbuch ... , v. 1, § 15, li, p. 209-211.

59 Vaz Serra, Exceção de contrato não cumprido, p. 89. 60 4� T. do STJ, REsp. n. 195.450-SP, 08.06.2004, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 04.10.2004,

p. 301. 61 Vaz Serra, op. cit., p. 48. 62 Serpa Lopes, Exceções substanciais: exceção de contrato não cumprido, n. 59, p. 270.

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coincidência temporal. Se as prestações recíprocas hão de ser prestadas em opor­tunidades diferentes, somente na hipótese de o figurante que se obrigou a prestar em primeiro lugar descumprir o seu dever, ou declarando o parceiro antes desse momento que descumprirá a prestação subsequente, é que caberá excepcionar. Por conseguinte, a falta de coincidência temporal das prestações não inibe inteiramen­te o uso da exceção de inadimplemento. Consoante Almeida Costa, o verdadeiro sentido da regra que exige a simultaneidade das prestações "é o de que o excepcio­nante não se encontre obrigado a cumprir antes da contraparte", e, dessa maneira, "a diversidade de prazos apenas obsta à invocação da exceptio pelo contraente que primeiro deve efetuar a sua prestação, mas já o outro poderá opô-la".63

( c) Relevância do inadimplemento - Para resolver o contrato se exige que o inadimplemento seja relevante, afetando substancialmente o interesse do outro figurante, pois se trata de uma terapia radical e agressiva. Ao invés, para opor a exceção de inadimplemento, basta que o figurante desatenda aos deveres do art. 394 do CC de 2002. Não há inibições maiores derivadas do princípio da boa-fé. O único temperamento concebível consiste na suspensão parcial e proporcional à re­levância do inadimplemento do excepto.64 A despeito da regra geral da indivisibi­lidade das prestações por força da sua interdependência, o temperamento se revela conveniente, a exemplo do que sucede quanto ao adimplemento defeituoso.

(d) Demanda própria para excepcionar-Dispõe a parte que não descumpriu o contrato tanto da pretensão à prestação quanto da pretensão à resolução do contra­to, conforme deflui do art. 475 do CC de 2002. Nada obstante, apenas na primeira cabe a exceção de inadimplemento. Na demanda de resolução, a alegação de que o autor é o inadimplente, por óbvio uma reação natural, assume a qualidade de defesa direta de mérito, que conduzirá à improcedência. Ensina, a este respeito, Mario E. Clemente Meoro: " .. . si el que demanda es el que primero incumplió y

dio lugar a que su contraparte ejercitara la excepción de contrato no cumplido, su pretensión resolutoria ha de ser desestimada".65 O art. 466-C alude, indubita­velmente, à ação em que um dos figurantes pretende obter a transferência de coisa determinada ou de outro direito. Não há qualquer incompatibilidade com o art. 476 do CC de 2002.66

25. JULGAMENTO DA EXCEÇÃO DE INADIMPLEMENTO '

E ônus do réu alegar a exceção de inadimplemento. Uma das mais frisantes características da exceção é a de que não cabe ao órgão judiciário conhecê-la ex officio. Do ônus de alegá-la, indubitavelmente subordinado à iniciativa da parte, distingue-se o ônus de prová-la. A este respeito, em geral os sistemas jurídicos

63 Almeida Costa, Direito das obrigações, n. 31, p. 246-247. 64 Giovanni Persico, L'eccezione d'inadempimento, n. 55, p. 145. 65 Ma rio E. Clemente Meoro, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, § 30,

n. 97, p. 181. 66 Em sentido diverso, J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento

da sentença, p. 27.

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ministram regras incumbindo uma das partes de produzir prova, e, deste modo, os riscos da falta ou da insuficiência de prova hábil dos fatos relevantes ao julgamen­to ficam distribuídos entre os litigantes. O expediente evita que o órgão judiciário dê por encerrado o processo, nada obstante seu dever de julgá-lo e de examinar-lhe o mérito, à vista do impasse gerado por falta de prova (non liquet).

Entre nós, o ônus de provar as exceções compete ao réu, a teor do art. 333, II. Sucede que, ao alegar a exceção de inadimplemento, o réu implicitamente admite que não cumpriu, posto que atribua tal fato ao inadimplemento do autor. Por sua vez, ao autor que pretenda condenar o réu a prestar incumbe, senão alegar (e pro­var) que já cumpriu, no mínimo oferecer sua prestação, "salvo se ainda não exigí­vel" (art. 466-C, infine). Logo, o risco da inexistência de prova (do adimplemento do autor que conduz à rejeição da exceção) pesa sobre o autor.

Como visto, a oposição da exceção de inadimplemento inibe a eficácia da pretensão do parceiro. Desaparecerá a exigibilidade do crédito. 67 Esse efeito per­durará até que ocorra o adimplemento ou o aperfeiçoamento da pretensão reali­zada, purgando-se os respectivos defeitos. Deduzida a exceção em juízo, porque o não adimplente, a despeito de o outro figurante ter excepcionado, reclamou ju­dicialmente a prestação, e cristalizada a questão em tais termos através de prova hábil (v.g., o autor não provou que adimpliu ou ofereceu a prestação), para o órgão judiciário surge a delicada questão de como julgar o processo.

Segundo a solução do ius positum ( art. 466-C), e que observa a lógica do instituto, integrando a exceção de inadimplemento o mérito, à semelhança da pres­crição, caberia desacolher o pedido, porque prematuro.68

A diferença entre a exceção peremptória (prescrição) e a dilatória (inadimple­mento) repousa nos efeitos: naquele caso, o efeito da sua oposição é definitivo, ex­tinguindo-se a pretensão; nesta hipótese, assume caráter temporário, readquirindo o contratante o exercício da pretensão tanto que desaparecido o móvel da exceção. Nesta última contingência, o contratante reassume a possibilidade de movimentar a demanda e obter a prestação. A tanto não impedirá, consoante as ideias mais are­jadas e corretas, a eficácia de coisa julgada.

E as razões para se desconhecer o impedimento se mostram simples e con­vincentes. Em primeiro lugar, a coisa julgada jamais sobrepujará o estritamente declarado, ou seja, a questão decidida, e que - insista-se no ponto - consistiu na inexigibilidade temporária do crédito. Foi o que aduziu, com a cautela de subli­nhar o fato de o provimento refletir o "momento processual", a 3ª Turma do STJ.69 Ademais, a segunda demanda se distinguirá da primeira pela invocação de um fato superveniente (adimplemento do autor).7º

67 Orlando Gomes, Contratos, n. 67, p. 106. 68 Neste sentido, por exemplo, Giovanni Persico, L'eccezione d'inadempimento, n. 67, p. 189. 69 3ª T. do STJ, REsp. n. 142.939-SP, 28.08.98, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de

13.10.1998, p. 93. 70 José Maria Rosa Tesheiner, Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil, n. 1. 7, p. 31.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Por conseguinte, inexistem impedimentos sistemáticos e práticos àquele des­fecho do processo, à improcedência da demanda ou rejeição do pedido, porque ( ain­da) inexigível o crédito. O resultado está de acordo com a natureza da exceção.

No entanto, a mecânica do contrato bilateral, na qual cada prestação é a con­traprestação ao outro figurante, e a dificuldade natural de apurar a imputabilidade do inadimplemento no caso de prestações simultâneas, apontaria a necessidade de uma solução mais branda.

No direito alemão, considerou-se que a atribuição ao autor do ônus de pro­var que adimpliu, ou que ao réu toca cumprir em primeiro lugar, conduziria a um número expressivo de juízos de improcedência.71 Assim, de acordo com o § 322 do BGB, o juiz julgará procedente a demanda, condenando o réu a prestar simultaneamente.

Ninguém rejeitará a vantagem de evitar as despesas e os incômodos de uma

ineludível e futura demanda.72 Para tal efeito, nenhum relevo particular assume a '

simultaneidade ou sucessividade originárias das prestações. E o que ensina Pontes de Miranda: "A condenação a prestar simultaneamente tanto se dá se as prestações haviam de ser simultâneas como se a prestação do demandante tinha de ser anterior ou se ambas já têm de ser feitas."73

A despeito da releitura do art. 466-C e, principalmente, a nova sistemática do cumprimento, a solução persiste no direito pátrio, à exceção da demanda de força executiva em que um dos figurantes pleiteie a emissão da sentença prevista no art. 466-B. Ao invés, no caso de o figurante pretender pretensão pecuniária (v.g., ao preço do contrato preliminar), o juiz emitirá sentença condenatória e, então, aplicar-se-ão os arts . 615, IV, 582, 475-J e 475-L, VI, com as devidas adaptações.

Segundo o art. 615, IV, o exequente deverá provar, na petição inicial da exe­cução (rectius: "requerimento'', conforme o art. 475-J, caput), o adimplemento da contraprestação, ou que lhe assegura seu cumprimento, "se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor" (art. 615, rv, infine), ou seja, na hipótese de prestações simultâneas. Todavia, ao juiz não é dado conhecer ex officio da exceção de inadimplemento. Por tal motivo, o art. 582, caput, estabelece que, "todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro"; ou seja, na mesma situação de simultaneidade das prestações, "não se procederá à execução'', propondo-se o executado a prestar, "com meios considerados idôneos pelo juiz", mediante a contraprestação, e o outro figurante recusar a oferta. Convém realçar que, no caso de a prestação do autor não se encontrar vencida, o problema simples­mente não se põe, conforme se infere da parte final do art. 466-C.

71 Karl Larenz, Lehrbuch ... , v. 1, § 15, I, p. 206. 72 Vaz Serra, "Exceção de contrato não cumprido", p. 33. 73 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 26, § 3.128, p. 103.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

A luz da nova sistemática do cumprimento da sentença, o momento hábil para o executado invocar o art. 582 é no tempus iudicati do art. 475-J, no curso do qual pode prestar com a condição de que o vitorioso, para levantar o dinheiro, por sua vez cumpra a sua prestação.

Excepcionando o vencido, o órgão judiciário não admitirá a execução da prestação pecuniária a seu cargo, sem prova do cumprimento do exequente. Note­-se que, deixando o vencido de excepcionar no prazo de cinco dias, nem por isso desaparece a oportunidade de impugnar com tal fundamento (art. 475-L, VI); neste caso, porém, já ocorreu penhora.

Enfim, a disposição do art. 466-C se aplica, exclusivamente, às ações em que o figurante pleiteie a sentença substitutiva de vontade. Em tal hipótese, não se aco­lherá o pedido, valendo as considerações já expendidas. E a razão é que, ante a for­ça da sentença, jamais se daria oportunidade para ulterior exercício da exceção.

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§ 12 Cumprimento na Emissão de Declaração de Vontade

26. PRETENSÃO AO CUMPRIMENTO DO CONTRATO PRELIMINAR

Algumas prestações de fazer dispensam comportamento flsico relevante do devedor. Por exemplo: alguém se obrigou, através de pacto preliminar, a ou­torgar escritura pública de compra e venda ou a prestar fiança, vinculando-se a prestar a respectiva declaração de vontade. Por óbvio, seu esforço flsico em tal sentido jamais exibirá a magnitude e a complexidade técnica de outras tarefas de tomo, a exemplo da reforma do telhado da casa, a pintura do mural ou a rea­lização de uma cirurgia plástica restauradora. Acontece de o obrigado, em lugar de declarar sua vontade e concluir o contrato definitivo ou principal, esquivar-se da emanação da vontade no momento azado, descumprindo a obrigação. Nesta contingência, tão peculiar ao pré-contrato, o ordenamento jurídico pode recusar ou admitir a sub-rogação da declaração de vontade por ato do juiz.

Em determinada época,74 por indubitável influência do art. 1 .142 do CC fran­cês e da máxima nemo potest cogi ad factum, imperou a ideia de reputar inadmis­sível um provimento judicial, supostamente agressivo à liberdade do particular. Nas obrigações de fazer infungíveis, ou seja, naquelas só ao devedor impostas, ou só por ele exequíveis, conforme ainda reza o art. 247 do CC de 2002, o inadimple­mento da prestação implica o dever de indenizar.

O relevo contemporâneo das prestações de fazer não tolera o sofrível expe­diente da sua substituição pelo equivalente pecuniário. O célebre ensaio de Giuseppe Chiovenda,75 acompanhado, entre nós, na vigorosa e ainda atual monografia de Luís Eulálio de Bueno Vidigal, 76 pregou a possibilidade de execução específica, em casos tais, na consideração de que se cuida de infungibilidade jurídica, e, não, material, concebendo-se, assim, seu suprimento por ato do Estado, mediante o imperium do órgão judiciário.

74 Sobre a história dessas ideias, Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional específica nas obriga­ções de declaração da vontade, n. 4.2, p. 65-69.

75 Giuseppe Chiovenda, "Dell'azione nascente dei contratto preliminare", p. 101-120. 76 Luís Eulálio de Bueno Vidigal, "Da execução direta das obrigações de prestar declaração de

vontade", p. 115-192.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

A modernização do processo civil brasileiro, iniciada pelo primeiro código unitário, instituiu remédio adequado à hipótese no art. 1.006 do CPC de 1939. Emi­tiu-se a vontade de celebrar o contrato definitivo livre e eficazmente no pactum de contrahendo, seguramente não "pelo prazer de permutar declarações de vontade",77 e, sim, como meio preliminar de se alcançar o estágio final do contrato prometido.

De um modo geral, o art. 464 do CC de 2002 permite ao juiz lançar resolu­ção conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar ou, conforme rezava o revogado art. 639, in fine, do CPC, reproduzido no art. 466-B um provimento que

'

produza "o mesmo efeito do contrato a ser firmado". "E inescusável tratar-se de uma importante limitação ao princípio da autonomia privada", assinala Almeida Costa ao comentar o análogo art. 81 O do CC português, mas ela se respalda no fato de os figurantes já terem declarado uma vontade definitiva acerca da celebração do contrato principal e, principalmente, na função social dos pré-contratos.78

O art. 247 do CC de 2002, convertendo a prestação de fazer in natura em prestação pecuniária substitutiva, na verdade nenhum empecilho erige ao provi­mento substitutivo. A pretensão genérica à conclusão do contrato definitivo se fun­da no art. 463 do CC de 2002.79

E o pronunciamento judicial não atinge a incolumidade física do obrigado. O provimento opera no mundo jurídico, e, especialmente, no plano da eficácia. Não se compele o obrigado a manifestar sua vontade, manu militari, e sequer se lhe oferece oportunidade para cumpri-lo, como já previa o art. 1.006, § 2°, do CPC de 1939: simplesmente transforma o pré-contrato no contrato defmitivo, gerando consequência idêntica à declaração espontânea.

A pretensão ao contrato definitivo se origina de quaisquer pré-contratos bi­laterais, inclusive do compromisso de compra e venda de imóveis, e de outros negócios preliminares unilaterais de que a lei extraia o efeito ( art. 466 do CC de 2002). Exemplos: a) remissão de imóvel hipotecado (art. 1.481 do CC de 2002); b) exoneração de fiança (art. 835 do CC de 2002); c) direito à quitação regular (art. 319 do CC de 2002).

No entanto, há hipóteses em que semelhante pretensão fica pré-excluída por força de disposição do direito material. Assim, o art. 462 estima incompatível com semelhante pretensão o contrato em que se haja pactuado cláusula de arrependi­mento. É uma disposição resultante da vontade dos figurantes.

Por força da cláusula de arrependimento, cria-se um direito formativo ex­tintivo que permitirá ao figurante revogar sua anterior declaração de vontade, 80

e, assim, eliminar a pretensão do seu parceiro à formação do contrato definitivo. Para ter validade, a cláusula de arrependimento há de ser explícita e precisa, in-

77 Giuseppe Chiovenda, Instituições ... , v. 1, n. 56, p. 296. 78 Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, n. 33, p. 275. 79 Everaldo Augusto Cambler, Comentários ao Código Civil brasileiro, v. 3, p. 105. 80 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 24, § 2.926, p. 167.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

serida no próprio contrato preliminar ou em pacto posterior, 81 conforme procla­mou a 4ª Turma do STJ, 82 e, obviamente, pressupõe parceiros em pé de igualdade formal e substancial. Não supre tais requisitos a cláusula de estilo, inserida em formulário padrão, ou que de alguma maneira contradiga as outras disposições do negócio. Conforme já se assinalou, de olhar fito no compromisso de compra e venda, "admitir-se que alguém se compromete, sem direito a arrependimento, e posteriormente arrepende-se é dizer que o direito não é bem direito". 83 O silêncio do contrato implica a irretratabilidade.84

Por outro lado, a cláusula de arrependimento enseja a possibilidade de um dos figurantes abusar de sua posição contratual. Em razão disso, revela-se inválida nas relações de consumo,85 e, de um modo geral, nos contratos preliminares envolvendo imóveis loteados.

'

E o que resulta do art. 15 do Dec.-Lei n. 58/37, erigindo o direito de o com-promissário adjudicar seu lote, tese consagrada na Súmula do STF n. 166.86

A Lei n. 649/49 deu nova redação ao art. 22 do Dec.-Lei n. 58/37 - poste­riormente também alterada a redação do dispositivo pela Lei n. 6.014/73 -, quanto aos bens imóveis não loteados, outorgando análogo direito à adjudicação, que já se inferia do texto anterior, e tirou esta eficácia especial se há cláusula de arre-

,

pendimento.87 E a origem da cláusula - "e desde que dele não conste cláusula de arrependimento" - inserida no art. 463, caput, do CC de 2002 em vigor.

Em sequência, buscando a maior explicitude possível, o art. 25 da Lei n. 6.766/79 declarou irretratáveis (a) os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessões, (b) os que atribuem direito à adjudicação compulsória e (e) confiram direito real oponível a terceiros, estando registrados.

No entanto, a infeliz redação desse texto, no qual o legislador cerrou quais­quer brechas, induz à ideia de que a irretratabilidade dos compromissos se subor­dina ao direito à adjudicação compulsória e ao registro.

Na verdade, o intento de atalhar interpretações opostas ao espírito da legis­lação nesta matéria, a partir do Dec.-Lei n. 58/37, conduziu a regra a reforçar a proposição básica, a saber: em primeiro lugar, o pré-contrato de terrenos loteados é irretratável;88 ademais, atribuindo o pré-contrato direito à adjudicação compulsória, naqueles casos em que o compromissário iniciou o pagamento do preço - função principal das arras, ou sinal, que se estima início do adimplemento, se do mesmo

81 82 83 84 85 86

87 88

Pontes de Miranda, Tratado ••• , v. 24, § 2.926, p. 167. 4ª T. do STJ, REsp. n. 27 .384-SP, 23.03.96, rei. Min. Barros Monteiro, RJSTJ 9(87)/260. Pedro Henrique Távora Niess, Da sentença substitutiva da declaração de vontade, p. 29. Marco Aurélio S. Viana, Comentários ... , v. 16, p. 687. Judith Martins Costa, Comentários ••• , v. 5, t. 2, p. 513.

,

Súmula n. 166 do STF: "E inadmissível o arrependimento de compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-Lei 58." Pontes de Miranda, Tratado ••• , v. 13, § 1.434, p. 40. Arnaldo Rizzardo, Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano, p. 93.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

gênero da prestação principal, 89 a teor do art. 417 do CC de 2002 -, por si só este fato já impede a retratação; e, finalmente, o registro do pré-contrato, ainda que des­cumprida a obrigação do compromissário, ou não iniciado o pagamento do preço pela falta de implemento do termo, obsta a revogação unilateral do negócio.

A eficácia dos compromissos registrados, consoante o art. 22 do Dec.-Lei n. 58/37 e o disposto no art. 25 da Lei n. 6.766/79, é a eficácia peculiar ao registro: não cabe averbar outro pré-contrato, sem o cancelamento deste registro, e "o direi­to do pré-contraente comprador é oponível a quem quer que seja e torna ineficazes as alienações e onerações posteriores".90 Esta interpretação se aplica, por igual, ao novel art. 32, § 2°, da Lei n. 4.591/64, com a redação da Lei n. 10.931/04, que au­toriza a adjudicação perante o incorporador, "inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra".

Por conseguinte, o compromisso de compra e venda de bens imóveis loteados se mostra irretratável, por força de lei, e dele não poderá constar cláusula de arre­pendimento e nenhum efeito gerará a cláusula eventualmente pactuada.

Inversamente, nada impede a disposição em pré-contratos envolvendo imó­veis não loteados. Porém, iniciado o pagamento do preço, e ainda que se trate de bem imóvel não loteado, desaparecerá o direito formativo de o figurante se arre­pender, pela razão exposta por Pontes de Miranda: "tendo havido começo de pa­gamento, nenhum dos contratantes tem direito de se arrepender, pela contradição que se estabeleceria entre a firmeza e infrrmeza do contrato".91 A jurisprudência do STF declarara irretratável o compromisso,92 a despeito da cláusula de arrependi­mento, desde que pago integralmente o preço, tese muito bem vista na doutrina. 93

27. INTERPELAÇÃO DA PARTE INADIMPLENTE

O art. 463, caput, do CC de 2002 exige a interpelação do inadimplente, assi­nando-se prazo para declarar sua vontade e concluir o contrato definitivo.

Inspirou-se o dispositivo, presumivelmente, em anteriores e obscuras dispo­sições inseridas no regime próprio das promessas de venda.

O texto originário do art. 16, caput, do Dec.-Lei n. 58/37 previa a intimação do promitente, por "despacho do juiz e a requerimento do compromissário" para passar a escritura no prazo de dez dias. Porém, neste caso, trata-se de prazo de resposta,94 na demanda adjudicatória, e, não, de interpelação prévia.

89 Judith Martins-Costa, Comentários ... , v. 5, t. 2, p. 500. 90 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 13, § 1.435, p. 46. 91 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 13, § 1.522, p. 251. 92 2ª T. do STF, RE n. 67.097-SP, 06.04.1973, rei. Min. Xavier de Albuquerque, DJU de 18.05.1973,

p. 3.339. 93 Darcy Bessone, Da compra e venda, n. 79.1, p. 169; Ricardo Arcoverde Credie, Adjudicação com­

pulsória, p. 64-65; Maria Berenice Dias, "Das obrigações de declarar a vontade", n. 6, p. 188. 94 Waldemar Ferreira, O loteamento e a venda de terrenos em prestações, p. 213.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

O art. 1° da Lei n. 6.014/73 alterou a redação do caput do art. 16, impondo o rito sumaríssimo, hoje sumário (art. 275, 1, do CPC), à adjudicação. Assim, o vigente art. 15 do Dec.-Lei n. 58/37 autoriza o promissário, pago o preço e os tributos, a "exigir a outorga da escritura de compra e venda", e, segundo o art. 16, caput, "recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura defmitiva", então o compromissário poderá propor a adjudicatória.

Em relação às conversações preliminares à formação da promessa de venda, o art. 27, caput, da Lei n. 6. 7 66/79 é mais explícito, contemplando a notificação daquele que se obrigou a concluir o contrato e não cumpriu a obrigação para outor­gar o contrato, ou oferecer impugnação, no prazo de quinze dias, procedendo-se, neste último caso, consoante dispõe o art. 466-B. É um procedimento de cunho administrativo, prévio a qualquer demanda em juízo, e processado perante o re­gistrador. 95 Todavia, ninguém o utiliza, ignorando os promissários tal disposição legal. Para tanto contribuem a especialidade da situação - promessa de contrato preliminar ou promessa de imóvel loteado sem algum requisito exigido para o re­gistro - e o menoscabo às condições prévias para ingressar em juízo.

Seja como for, a interpelação consagrada no art. 463, caput, parte final, do CC de 2002, representa providência de elevado mérito, cujo cumprimento evitará em várias hipóteses a demanda em juízo, predispondo-se o figurante a outorgar o contrato definitivo.

Concebe-se que o pré-contrato já fixe o prazo para o ato devido. Nada obstante o termo, a lei impôs a prévia interpelação judicial ou extrajudicial, excepcionando o art. 397, caput, do CC de 2002.96 Não a supre a citação na demanda, apesar do efeito de constituir em mora o réu (art. 219, caput).91 E isso porque a norma pro­cessual ostenta caráter supletivo, operando "apenas com relação aos casos em que a ação proposta pelo autor não se funda na existência da mora do réu - pois em tal caso esta há de preceder ao ajuizamento da causa".98

Admite-se a interpelação por via postal, enviada a carta pelo correio ou atra­vés do registro público, e por ato judicial (art. 867).

Tratando-se de promessa de venda, na qual se exige, em princípio, a vênia conjugal, cabe interpelar também o cônjuge do promitente.99 Em sentido contrário, porém, já decidiu a 2ª Turma do STF, 100 coerentemente à sua posição de abstrair, a necessidade da outorga conjugal.

95 Arnaldo Rizzardo, Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano, p. 99. 96 Judith Martins-Costa, Comentários ••• , v. 5, t. 2, p. 288, acentua quanto ao art. 363: "Aí, haverá

incontroversa necessidade de interpelação." 97 Neste sentido, Carlos Alberto Molinaro e Mariângela Guerreiro Miglioranza, "Da tutela da

confiança e do cumprimento da decisão em matéria de emissão de declaração de vontade e em matéria de pré-contrato", n. 6.3, p. 69-70.

98 Moniz de Aragão, Comentários ... , v. 2, n. 236, p. 202. No mesmo sentido, Antônio Dall' Agnol, Comentários ... , v. 2, p. 510.

99 Arnaldo Rizzardo, Promessa de compra e venda e parcelamento do solo urbano, p. 183-185. 100 2ª T. do STF, RE n. 81.746-SP, 12.05.78, rei. Min. Leitão de Abreu, DJU de 30.06.1978, p. 4.841.

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28. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AO CUMPRIMENTO

Origina-se do pré-contrato, via de regra, uma pretensão pessoal à formação do contrato definitivo, exercida mediante interpelação prévia ao figurante inadim­plente (art. 463, caput, do CC de 2002). Portanto, essa pretensão sujeita-se a enco­brimento pela prescrição (art. 189 do CC de 2002).

No que tange ao termo inicial do respectivo prazo, a interpelação prevista no art. 463, caput, do CC de 2002 e a parte inicial do art. 464, também do CC de 2002, aquietam as hesitações. Fluirá o prazo, seja qual for a espécie de pré-contrato, da recusa formal do figurante e do esgotamento do interstício assinado à conclusão do negócio.

Nas promessas de venda, sem embargo das particularidades adiante exami­nadas, identifica-se o início do prazo com o momento em que o promitente negou a escritura definitiva.101

A dúvida reside no prazo em si da prescrição. O art. 206, § 5°, 1, do CC de 2002, fixa o prazo de cinco anos para a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular. No entanto, o preceito é alheio à hipótese específica aqui tratada. Logo, aplicar-se-á o prazo geral do art. 205 do CC de 2002, conforme se sustentava no direito anterior.1º2

Por óbvio, a prescrição também existe na pretensão derivada do pré-contra­to de venda ou "compromisso". A respeito do assunto, manifestou-se Pontes de Miranda de maneira convincente: "A pretensão do pré-contraente comprador ao cumprimento do que se prometeu é prescritível. Trata-se de pretensão pessoal; e pessoais são as ações. Se o direito oriundo da averbação fosse autônomo e real, não prescreveriam as pretensões; em verdade, porém, a averbação apenas estende a terceiros a eficácia do negócio jurídico averbado".1º3

Mas, há uma peculiaridade digna de nota. Registrada ou não a promessa, ne­nhuma consequência prática se extrai do encobrimento da pretensão, pois, "mes­mo sem a obrigação de dar a escritura, os direitos transferidos pelo compromisso de compra e venda não podem retomar ao compromitente vendedor" .104 Quer dizer, o promitente jamais poderá dissolver a promessa de venda, e, a fortiori, desalojar o promissário.105 Resta ao promissário adquirir o domínio através da prescrição aquisitiva.

Todavia, o promitente não perde a posse própria transferida ao promissário, assim como o domínio, e ao menos enquanto o promissário estiver pagando o preço não age como proprietário da coisa, e, assim, sua posse não é plena e neces­sariamente própria, ficando subordinada à do promitente conforme demonstrou

101 Paulo Dias de Moura Ribeiro, Compromisso de compra e venda, p. 137. 102 José Osório de Azevedo Jr., Compromisso de compra e venda, n. 39, p. 71; Agathe Elsa Schmidt

da Silva, Compromisso de compra e venda no direito brasileiro, p. 156. 103 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 13, § 1.471, p. 128-129. 104 José Osório de Azevedo Jr., Compromisso de compra e venda, n. 39, p. 71. 105 Paulo Dias de Moura Ribeiro, Compromisso de compra e venda, p. 147.

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Moreira Alves. 106 A partir do pagamento do preço, porém, cessa a subordinação, e a posse do promissário é "plena e justa e pode dar margem à fluência do prazo para usucapião, se preenchidos os requisitos para tanto".1º7

O direito real à aquisição conferido à promessa registrada, nos termos do art. 1.225, VII, do CC de 2002, e do art. 1.417 do CC de 2002, alterou parcialmente o panorama e, observado o art. 463, parágrafo único, do CC de 2002, tomou a adjudi­cação compulsória imprescritível. Foi o que decidiu a 4ª Turma do STJ: "Não pres­creve o direito de a promissária compradora obter a escritura definitiva do imóvel, direito que só se extingue frente ao de outrem, amparado pelo usucapião" .108

No que tange às demais promessas de venda, ou seja, desprovidas de registro, conquanto realizável este a qualquer tempo (Súmula do STF n. 168), valem as con­siderações já expendidas, a saber: o provimento substitutivo escapa do seu alcance, mas a posse plena do promissário enseja prescrição aquisitiva.

29. EFEITOS DO REGISTRO DO PRÉ-CONTRATO

Determina o art. 463, parágrafo único, do CC de 2002 que o contrato prelimi­nar "deverá ser levado ao registro competente". Então, conforme o caso, competirá ao interessado levar o instrumento contratual ao Registro de Imóveis e ao Registro de Títulos e Documentos para realizar o ato em questão, por iniciativa de qualquer dos figurantes.

Em geral, nesta matéria invoca-se o art. 5° do Dec.-Lei n. 58/37. Reza a parte inicial da regra: "A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a ter­ceiros, quanto à alienação ou oneração posterior". A partir desse texto, principalmen­te da menção nele a "direito real", passou a doutrina pátria a controverter-lhe a natu­reza. Não vem à tona, por ora, a dispensabilidade ou não do registro (ou averbação) para, nas promessas de venda, nascer ao promitente comprador a pretensão de que cuida o art. 464 do CC de 2002 e permitir a emissão da sentença do art. 466-B. O fato é que, durante largo tempo, controverteu-se a natureza do direito gerado pelo regis­tro. Na opinião sempre acatada de Pontes de Miranda- que traz a colação o exemplo do registro do contrato de locação - há simples oponibilidade erga omnes.109

Não é o caso de reexaminar toda a doutrina anterior ao vigente estatuto civil. O legislador optou por criar, através do disposto no art. 1.225, VII, do CC de 2002, nova classe de direitos reais.110

Todavia, o que mais importa é a falta de influência do registro na pretensão ao provimento substitutivo. Registrada a promessa, surge o direito real à aquisição,

106 José Carlos Moreira Alves, Posse ••• , v. 2, n. 23, p. 426-428. 107 Idem, op. cit., v. 1, n. 23, p. 429. 108 4ª T. do STJ, REsp. n. 369.206-MG, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 30.06.2003, p. 254. 109 Pontes de Miranda, Tratado ••• , v. 13, § 1.460, p. 109-110. Esta doutrina é acompanhada por

Orlando Gomes, Direitos reais, n. 239, p. 329, e por Paulo Dias de Moura Ribeiro, Compro­misso de compra e venda, p. 36.

110 Sílvio de Salvo Venosa, Código Civil comentado, v. 12, p. 167.

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operando perante terceiros, e, assim, obstam a aquisição e a constituição de grava­me real, eficazmente, a favor de terceiro. Razoável concluir, nesta contingência, que nada realmente mudou,111 exceto o assoalhamento da nova disciplina orgânica referente às promessas de venda de bens imóveis.

Surgiu, no entanto, uma questão paralela, haja vista o fato de o art. 463, pa­rágrafo único, do CC de 2002, empregar o verbo em caráter imperativo, sugerindo a obrigatoriedade do registro. Nada obstante, trata-se de uma faculdade dos con­tratantes.112 Nem sempre, de resto, o pré-contrato exibirá condições de registro, faltando-lhe um requisito formal, a exemplo do cadastro fiscal (art. 26, I, da Lei n. 6.766/79) e, até, de algum elemento do contrato (v.g., a individualização do lote). Nada disto obsta a pretensão ao cumprimento.

30. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DA PRETENSÃO

O contrato preliminar outorga para seus figurantes a natural pretensão ao con­trato prometido. A ambos impõe-se a obrigação recíproca de declarar a sua vontade para formá-lo, seja qual for sua natureza e espécie, atuando a garantia "que se atue em absoluta conformidade com a obrigação contraída".113

A declaração de vontade importa uma típica obrigação de fazer, suscetível de cumprimento compulsório, existindo inadimplemento imputável, através de sen­tença substitutiva da vontade do inadimplente (art. 463, caput, do CC de 2002).

E o registro do pré-contrato cujo objeto envolva a transferência de domínio transforma esta pretensão, originariamente pessoal, limitada à obrigação de fazer o futuro contrato, no direito real à aquisição previsto no art. 1.417, do CC de 2002, por sua vez dotado de eficácia erga omnes.

Da interpretação conjunta e sistemática dos arts. 463 e 464 do CC de 2002 resultam três condições específicas para o promitente fiel obter o provimento que produzirá o efeito de contrato definitivo.

Pressupõem-se, bem entendido, a existência, a validade e a eficácia do contrato preliminar enquanto tal, consoante as diretrizes do art. 462 do CC de 2002.

Em primeiro lugar, avulta o descumprimento do contrato preliminar, ou seja, a recusa ou a omissão de prestar a declaração de vontade necessária à sua formação. Este fato se caracteriza, nos termos do art. 463, caput, do CC de 2002, pelo trans­curso do prazo assinado à conclusão do contrato definitivo e já recebeu exame.

Ademais, afigura-se lícito aos figurantes convencionarem o contrário, preven­do tão só perdas e danos para a hipótese de frustração do escopo do pré-contrato, salvo naqueles casos em que a lei veda a cláusula de arrependimento.

111 Marco Aurélio S. Viana, Comentários ... , v. 16, p. 694. 112 Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. 2, n. 28.8, p. 440. No doutrina italiana, fala-se em ônus

de transcrição: Cosimo Sasso, li contratto preliminare, n. 28, p. 81. 113 Pedro de Ascensão Barbosa, Do contrato-promessa, p. 170.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Finalmente, o art. 464, in fine, do CC de 2002, ressalva a incompatibilidade da pretensão com a natureza da obrigação. Este último pressuposto sempre consti­tuiu um dos polos da resistência ao provimento substitutivo e não pode ser, ainda hoje, inteiramente descartado.

Reconhecendo-se que o contrato preliminar representa uma figura geral, e o pré-contrato de compra e venda apenas uma de suas espécies, de modo que os figurantes se prometem concluir um negócio jurídico qualquer, postos os olhos neste último se apuram casos nos quais a prometida vontade do figurante envol­veria atividade material, afetaria seus direitos inerentes à personalidade ou, então, o pré-contrato não exibe conteúdo suficientemente predeterminado para assumir a eficácia do contrato definitivo por obra do juiz. A ressalva posta na cláusula final do art. 464 do CC de 2002 envolve esses aspectos entre si muito diferentes.

Tratando-se de pré-contrato de venda, a indeterminação relativa de um dos elementos do contrato definitivo, que é uma das mais árduas questões suscitadas neste tópico, oferece escassas dificuldades. Em geral, o pré-contrato individualiza o objeto e prevê o preço. Fora daí, a opinião prevalecente exige um acordo completo e exaustivo acerca de todos os aspectos do futuro programa contratual; segue-se, então, que não incumbe ao juiz estabelecer, no todo ou em parte, o objeto ou o conteúdo do contrato definitivo.114

A nosso ver, o entendimento, se não toma inútil, ao menos diminui conside­ravelmente os domínios do contrato preliminar. A interpretação deste dispositivo como a estipulação prévia de todos os elementos do contrato prometido aniquila a autonomia do pré-contrato, extingue o salto para depois, gerando as obrigações do que apenas se prometeu contratar.

Então, à semelhança do que sucederia com o próprio contrato definitivo porven­tura celebrado, há um espaço mais ou menos largo a completar e fechar, consagrado à vontade posterior das partes e, supletivamente, às estipulações legais aplicáveis ao negócio.115 Basta que haja um critério preestabelecido ou que o preenchimento das lacunas não fique, de algum modo, na dependência da vontade unilateral de um dos contratantes.116 Por exemplo: nas promessas de venda de imóveis loteados, o art. 27, caput, da Lei n. 6.766/79, aponta nesta direção, estabelecendo que, escoado o prazo da interpelação do promitente, passam as "relações das partes a ser regidas pelo contrato padrão", suprindo por este meio as omissões do pré-contrato.

Por outro lado, não cabe a pretensão do art. 466-B nos casos de obrigação de fazer materialmente infungível. De ordinário, arrolam-se três exemplos de obriga­ções dessa natureza, e, portanto, insuscetíveis ao suprimento judicial: as promessas de doação, de casamento e de assumir obrigação cambial. A natureza pessoal da prestação de serviços (art. 593 do CC de 2002) e da empreitada (art. 610 do CC de

114 José Carlos Barbosa Moreira, "Aspectos da 'execução' em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade", n. 5, p. 213.

115 Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, n. 33, p. 281. 116 Darcy Bessone, Da compra e venda, n. 38, p. 73.

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2002) justifica que as partes conservem o direito de se recusar a prestar e a concluir o contrato definitivo.117 Também se recorda a impossibilidade de constranger a Administração Pública,118 cuja atividade se subordina ao princípio da legalidade.

Naquelas hipóteses em que há uma atividade material, relacionada a direitos de personalidade, não cabe o suprimento da vontade do figurante renitente. Se o casamento é a reunião de corpos que se amam, nenhum provimento judicial pode substituir a vontade do desistente. Tampouco se revela eficaz a promessa de assu­mir obrigação cambial.119

Em alguns casos, a objeção se revela improcedente. Quanto ao pactum de donandum, por exemplo, rejeita-se o provimento substitutivo, 120 porque a nota ca­racterística dessa liberalidade é o ato espontâneo, "sem nenhum resquício de cons­trangimento nem de violência".121

Do ponto de vista objetivo, nada impede o contrato preliminar de doação, 122

até nas doações puras, esclarece Caio Mário, pois o "contrato futuro pode ser a doação, como qualquer outra espécie"; porém, a própria natureza do provimento judicial contraria o dogma do animus donandi, fundado na liberalidade, razão pela qual somente se admite o pré-contrato de doação modal, em que há obrigação a cargo do doador. 123 A jurisprudência do STF se inclinou pela negativa.124

Acontece que, na realidade, a liberalidade já ocorreu, retratada no contrato preliminar, restando tão só a promessa de contratar defmitivamente.125 Por exem­plo, tomou-se frequente, nas separações judiciais, os cônjuges se obrigarem a doar os bens comuns aos filhos. Esta liberalidade se revela irretratável, obrigando-se a outorgar o contrato definitivo de doação, conforme assentou a 2ª Seção do STJ: "O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por sentença, que contém promessa de doação dos bens do casal ao filho, é exigível em ação cominatória".126

E, no que tange à Fazenda Pública, a lei baliza sua atividade e, sempre que decorrente de norma ou fixada em seus limites, exequível se afigura a obtenção do pronunciamento sub-rogatório do juiz, a exemplo do direito de o particular obter quitação regular do seu adimplemento.

117 Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das obrigações, n. 33, p. 279. 118 Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 111. 119 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 10, p. 121. 120 Luís Eulálio Bueno de Vidigal, "Da execução direta das obrigações de prestar declaração de

vontade", n. 87, p. 181. 121 Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 16, p. 322. 122 Pontes de Miranda, Tratado ... , v. 46, § 5.012, p. 201-201; Regina Gondin, Contrato prelimi-

nar, p. 40. 123 Caio Mário, Instituições ... , v. 3, n. 232, p. 177-178. 124 2ª T. do STF, RE n. 122.054-RJ, 15.06.93, rei. Min. Carlos Velloso, DJU de 06.08.1993, p. 14.905. 125 Cosimo Sasso, li contratto preliminare, n. 5, p. 12. 126 2ª S. do STJ, Eresp. n. 125.859-RJ, 26.06.2002, rei. Min. Ruy Rosado, DJU de 24.03.2003, p. 136.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Permita-se, então, a tentativa de síntese: a cláusula final do art. 464 do CC de 2002, espelhada na fórmula "sendo isso possível e não excluído pelo título", cons­tante do art. 466-B, pré-exclui a possibilidade de o juiz suprir a vontade do figuran­te nos casos em que ela implica atividades materiais a cargo do inadimplente.

31. POSTULAÇÃO DO SUPRIMENTO DA DECLARAÇÃO DE VONTADE

Realizada a interpelação, e esgotado o prazo para o parceiro firmar o contrato definitivo, nasce para o interpelante a pretensão à sentença do art. 466-B. Por si­nal, no pré-contrato de venda, tal pretensão talvez caiba ao promitente, que poderá consignar a posse do bem.

'

E preciso obter, em qualquer circunstância, um pronunciamento judicial. Pou-co importa a posição ocupada, no contrato preliminar, pelo reclamante. O con­trato preliminar não se convola, automaticamente, no contrato definitivo após a expiração do interregno assinado ao inadimplente. Se bilateral o futuro contrato, o figurante prestará o que lhe toca - por exemplo, pagará o preço -, ou oferecerá sua prestação, desde logo, salvo se ainda não for exigível, conforme reza o art. 466-C.

O pedido a ser formulado em juízo exige destaque especial. A postulação cor­reta e adequada consiste na emissão de um provimento que substitua a declaração de vontade e outorgue a eficácia do contrato definitivo ao pré-contrato. Equivalem-se, neste particular, as fórmulas do art. 464 do CC de 2002 e do art. 466-B do CPC - " ... sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado" -, embora tecnica­mente superior a da lei civil.

Entre nós, baniu-se a imprópria e perigosa ficção de se haver por emitida a declaração de vontade, constante do § 894 da ZPO e do art. 1 .006, caput, do CPC de 1939 (" ... será esta havida por enunciada logo que a sentença ... passe em julga­do"). Proferida a resolução do juiz, e transitada em julgado, assumirá ela eficácia idêntica à declaração de vontade do figurante, existindo perfeita equiparação dos dois atos, o que se omitiu ou se recusou a praticar e o ato do juiz. É de todo desne­cessária, por isso mesmo, a aceitação do pronunciamento pelo contratante ou sua ulterior declaração de vontade de idêntico sentido.127 O pronunciamento conferirá ao pré-contrato a eficácia do contrato definitivo e esta pressupõe, por igual, a de­claração de vontade do figurante que pleiteou a providência em juízo, manifestada na sua própria iniciativa.

Em consequência, pleitear em juízo autorização, ou alvará, para o notário lavrar a escritura pública de compra e venda, por exemplo, emprestando forma ad solenitatem ao contrato definitivo, é pedido impróprio e inepto no direito brasilei­ro.128 No entanto, é o que sucede no direito alemão:129 a única e errônea explicação para semelhante pedido se relaciona à ideia de que "não é a sentença, por si pró-

127 Vide José Carlos Barbosa Moreira, "Aspectos da 'execução' em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade", n. 4, p. 210-211.

128 Amílcar de Castro, Comentários ... , v. 8, n. 242, p. 181. 129 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 72, li, 1, p. 983.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

pria, que produz o mesmo efeito do contrato, qual seja o definitivo".130 Ora, o art. 466-B dispõe justamente o contrário, conferindo ao pré-contrato toda a eficácia do contrato definitivo através do pronunciamento judicial.

Formulado pedido impróprio, o juiz ordenará ao autor que o emende, a teor do art. 284. Descabida afigura-se a iniciativa do juiz, ex officio, a esse respeito, sobrepondo-se à iniciativa da parte. A medida se revela necessária, porque o provi­mento a ser emitido se subordina, estritamente, ao pedido (art. 460, caput).

32. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NA AÇÃO

Legitimam-se a pleitear o contrato definitivo, haja ou não registro do pré­contrato, o figurante adimplente e seu cessionário, ainda que conste cláusula de vedação desta última. A pretensão ao contrato prometido se transmite mortis causa e, nesta hipótese, caberá ao espólio, até a partilha, e, posteriormente, ao herdeiro demandar o inadimplente. Na promessa de cessão, a pretensão visa à transferên­cia da posição contratual do próprio contrato preliminar, e, não, ao contrato neste prometido.131 Impende examinar com máxima atenção o conteúdo do negócio de cessão. Em certa oportunidade, a 3ª Turma do STJ reconheceu, corretamente, a legitimidade ativa do promitente originário, que se limitara a ceder o crédito repre­sentado pelo preço. 132

No polo passivo, legitima-se o figurante que descumpriu a obrigação de decla­rar a vontade, a despeito de instado a fazê-la mediante prévia interpelação (art. 463, caput, do CC de 2002). Se casado o figurante, há litisconsórcio passivo necessário.

33. NATUREZA DA AÇÃO NASCENTE DO CONTRATO PRELIMINAR

Representa tema clássico, e situado nas fronteiras entre o direito material e o processual, digno de célebre ensaio de Chiovenda, 133 a natureza da ação nascente do contrato preliminar. O direito brasileiro resolveu-o, a contento, no art. 464 do CC de 2002 e no art. 466-A.

Em síntese, a ação nascente do contrato preliminar, ou seja, do inadimplemento da obrigação de prestar declaração de vontade, exibe força executiva.134 No curso da demanda, como notou a 4ª Turma do STJ, 135 o réu manifestará os motivos para recusar a declaração da vontade prometida, resultando do acolhimento do pedido a emissão de provimento que produzirá o mesmo efeito da declaração não emitida.

Em virtude dessa circunstância, o cumprimento do comando judicial se rea­liza na própria relação processual de conhecimento, prescindindo da instauração

130 Alcides de Mendonça lima, Comentários ••• , v. 6, n. 1.748, p. 724. 131 Mário Aguiar Moura, Promessa de compra e venda, n. 102.1, p. 326. 132 32 T. do STJ, REsp. n. 163.599-SP, 27.04.98, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 15.06.1998, p. 131. 133 Giuseppe Chiovenda, "Dell'azione nascente dai contratto preliminare", p. 96-109. 134 Neste sentido, Daniel Mitidiero, A nova execução, n. 8, p. 17. 135 42 T. do STJ, REsp. n. 306.012-RJ, 10.09.2002, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 17.03.2003,

p. 234.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

de novo processo. Neste sentido, assinalou Barbosa Moreira, em certeira crítica à antiga localização dos dispositivos (hoje revogados) da lei processual: "na verda­de, o assunto de que tratam os arts. 639 a 641 nada tem que ver com o processo de execução, que, por supérfluo, nem sequer chega a formar-se". 136 Logo, a nova localização dos arts. 466-A e 466-B é digna de elogios.137

De fato, o provimento judicial substitui o comportamento do parceiro inadim­plente, no sentido de emitir declaração de vontade, através de ato de império. A força executiva do provimento opera imediatamente à sub-rogação e fornece um título que substituirá, por si mesmo, o contrato definitivo. Não há, absolutamente, condenação e, conseguintemente, a necessidade de instaurar execução para obter algum efeito adicional.138 O provimento já entrega ao vitorioso o bem da vida pretendido: o contrato definitivo. A satisfação imediata do vitorioso oferece um frágil pretexto para a doutrina italiana aproximar o provimento do art. 2.932 do CC peninsular da "execução forçada de forma específica".139

A fórmula do art. 466-B do CPC, referindo que a sentença produzirá "o mes­mo efeito do contrato a ser firmado", e a do art. 464 da lei civil em vigor, cuja relativa superioridade já se apontou, acompanham o art. 2.923 do CC italiano - os arts. 466-B e 466-A do CPC correspondem, respectivamente, à primeira e à segun­da alíneas do texto peninsular - e o art. 81 O do CC português. Evitou o legislador se inspirar no § 894 do ZPO, que recorre à obsoleta e imprópria ficção de se ter por emitida a declaração de vontade.14º

As disposições da lei nacional evidenciam o acerto da classificação que distin­gue, nos provimentos judiciais, cinco forças autônomas: declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental. Incorre-se em constrangedoras dificulda­des e em grosseiras incoerências ao se ignorar as cinco classes de provimentos. Por exemplo: Liebman, comentando o art. 1.006 do CPC de 1939, divisou natureza con­denatória ao provimento judicial; 141 imputou natureza constitutiva ao correspondente provimento judicial, avaliando o art. 2.923 do CC italiano, que ostenta a peculiarida­de de ter sido reproduzido, quase verbum ad verbum, no art. 639 do CPC pátrio.142

136

137

138

139 140 141

142

José Carlos Barbosa Moreira, "Aspectos da 'execução' em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade", n. 6, p. 215. No mesmo sentido, Maria Berenice Dias, "Das obriga­ções de declarar a vontade", n. 2, p. 33-34. Vide, ainda, acórdão, 3ª Câm. Cív. TARS, Ap. n. 190049924, 30.05.1990, rei. Araken de Assis. Neste sentido, Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo civil,

p. 61. Na doutrina anterior, pondere-se a crítica de Sydney Sanches, "Execução específica (das obri­gações de contratar e de prestar declaração de vontade)", p. 33. Aldo Alabiso, li contratto preliminare, p. 213. Baumann-Brehm, Zwangsvollstreckung, § 28, I, 1, p. 405-407.

,

Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 99, p. 237. E seguido por Rezende Filho, Curso ••• , v. 3, n. 1.165, p. 284; Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n. 385, p. 216. Enrico Tullio Liebman, Manuale ••• , v. 1, n. 86, p. 51. Neste mesmo sentido, sob a vigência da nova disposição, Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, p. 61; Celso

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

A esta altura, parecem convergir todas as opiniões em rejeitar a natureza condenatória ao provimento, a despeito de o art. 466-A, reproduzindo o revoga­do art. 641, abrir com uma cláusula ambígua - "Condenado o devedor a emitir declaração de vontade ... " -, corrigindo-se, logo a seguir, acrescentando que o provimento "produzirá todos os efeitos da declaração não emitida". É muito evi­dente que ao provimento sob foco não se seguem quaisquer atos executivos ou de transformação tisica.

O título obtido mediante o provimento antevisto no art. 466-B emana a efi­cácia do contrato definitivo ou, genericamente, a declaração de vontade omitida. Tratando-se de promessa de compra e venda, por exemplo, traduz o acordo de transmissão, prestando-se à aquisição do domínio, desde que levado ao registro.

34. CUMPRIMENTO DO PROVIMENTO SU BSTITUTIVO

A ação prevista no art. 466-B acaba em provimento que, por si mesmo, pro­duz toda a eficácia do contrato definitivo. O pronunciamento judicial sub-roga, integralmente, a declaração omitida. Esta é a característica superior e frisante que coloca o sistema brasileiro em "posição de singular relevo no panorama do direito comparado".143 Segundo o art. 16, § 2°, do Dec.-Lei n. 58/37, com a redação da Lei n. 6.014/73, o juiz "adjudicará o imóvel ao compromissário, valendo como título para a transcrição''.144

No entanto, as disposições dos arts. 466-A e 466-B exigem algumas conside­rações suplementares.

34.1. Subordinação do efeito ao trânsito em julgado '

E princípio assente que todo provimento nasce eficaz, inibindo-lhe a produção dos seus efeitos típicos a simples previsão de um recurso dotado de efeito suspensivo. Realmente, na pendência do prazo recursa! não fluem efeitos do provimento judicial, situação que a efetiva interposição do recurso apenas prolonga até seu julgamento e o esgotamento das vias de impugnação. Eliminado o efeito suspensivo do recurso por­ventura cabível, consoante as leis processuais, o provimento produzirá efeitos a partir da sua emissão, adiantando-se, se for este o caso, os atos executivos. Ora, o art. 466-A subordinou a eficácia do provimento substitutivo, explicitamente, ao seu trânsito em julgado. Por conseguinte, somente o provimento final revestido da autoridade da coisa julgada (art. 467) produzirá a eficácia do contrato definitivo, excluindo-se a execução provisória.145 Da mesma forma, o art. 16, § 2°, do Dec.-Lei n. 58/37, na redação da Lei n. 6.014/73, reclama o trânsito em julgado. Esta exigência não existe no art. 2.932-2 do CC italiano, filiando-se o legislador, neste ponto, ao § 894 da ZPO alemã.146

Anicet Lisboa, A reforma do código de processo civil, n. 5.2, p. 18-19; Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, n. 8, p. 12.

143 Idem, op. cit., n. 6, p. 217. 144 Como acentua Mário Aguiar Moura, Promessa de compra e venda, n. 104, p. 341, a sentença

será o "próprio instrumento da transcrição, por via de mandado". 145 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 10, p. 141. 146 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 72, I, 2, p. 981.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

E toda a eficácia do provimento ficará dependendo do trânsito em julgado, e, não, apenas os concernentes à declaração de vontade. Esta restrição à eficácia se projeta na antecipação de tutela (art. 273), obviamente vetada.147

34.2. Efeitos do contrato definitivo: aquisição do domínio e desapossamento

Concebe-se que o contrato definitivo, formado a partir do trânsito em jul­gado, por sua vez seja fonte de outros efeitos. A este respeito, já se realçou que o ato do juiz exibe eficácia idêntica, mas não superior à do contrato substituído. Por exemplo: tratando-se de compromisso de compra e venda, o provimento judicial completa o acordo de transmissão e fornece o título hábil à aquisição do domínio.

Todavia, a efetiva aquisição do domínio dependerá da continuidade do álbum imobiliário. Se, entrementes, o bem foi alienado a terceiro, que registrou seu título, em princípio legítimo seu domínio, dado pela transcrição. Eventuais dificuldades de outra índole - p. ex., divergência na descrição da coisa -, cabe ao vitorioso suprir, a instância do oficial do registro, sem prejuízo da instauração do procedi­mento de dúvida (art. 198 da Lei n. 6.015/77).148

Assentam na natureza dos mecanismos sub-rogatórios as dificuldades do vi­torioso. Aqui também vigora o brocardo nemo plus iuris in alios transferre potest quam ipse haberet. A eficácia da sentença alcança a estatura que a própria vontade do obrigado atingiria, no momento da sua emissão, cumprindo o figurante, esponta­neamente, a obrigação inserta no contrato preliminar. Ela não transfere direito que o sub-rogado perdeu, transferiu anteriormente ou sequer titulou. Por tal motivo, a anterior aquisição do domínio por terceiro, excluída a hipótese de fraude e res­peitado o princípio geral de boa-fé,149 revela-se boa e valiosa. Arreda-se seme­lhante dificuldade através do registro de que cuida o art. 463, parágrafo único do CC de 2002. O registro da promessa gera o direito real de aquisição (art. 1.417 do CC de 2002), impedindo aquisições derivadas.

De outro lado, concluído o acordo de transmissão, tem direito o vitorioso à prestação do seu parceiro. Do provimento transitado em julgado irradiam-se novas obrigações. Por exemplo: no compromisso de compra e venda, surge pretensão à entrega da coisa, se isto se convencionou para depois da conclusão do negócio de­finitivo. Em vão buscar-se-á no provimento executivo força de alcance suficiente para transferir a coisa, tout court, ou visando às prestações devidas e subsequentes à formação do contrato definitivo, pois ele não contém a condenação do outro figurante a este propósito.

Para obter a posse do imóvel, abrem-se dois termos de alternativa ao parceiro fiel: (a) pleitear a entrega da coisa, cumulando o respectivo pedido ao de emissão

147 Em sentido contrário, Paulo Dias de Moura Ribeiro, Compromisso de compra e venda, p. 109-117, sem examinar, porém, a exigência do trânsito em julgado.

148 Pontes de Miranda, Comentários .•. , v. 10, p. 135. 149 António Menezes Cordeiro, Direito das obrigações, v. 1, n. 178, p. 473.

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Cap. li 1 Casos Particulares de Cumprimento

do provimento substitutivo; (b) reclamar, mediante a ação própria (no caso, emis­são de posse), a entrega da coisa.15º

34.3. Desnecessidade de meios compulsórios

A exata identificação da força do provimento substitutivo clareia a controvér­sia acerca da eventual cominação de astreinte. Este meio de compelir o executado ao cumprimento é inútil e redundante se a ação já possui força executiva. Sequer se abrirá, emitido o pronunciamento contemplado no art. 466-A, oportunidade para o vencido cumprir o julgado, sendo irrelevante sua ulterior declaração de vonta­de em sentido convergente ou divergente do ato do juiz. E, na ausência de prazo de cumprimento, inexistiria termo inicial para a fluência da multa.151 Note-se que também não caberia cogitar, por identidade de razões, da multa do art. 475-J.

Tratando-se de provimento antecipatório ( art. 461 ), o problema muda de figura, resolvendo-se em outros termos.152 Se o juiz ordena que o promitente inadimplente declare a sua vontade, vez que a subordinação da eficácia do contrato prometido à coisa julgada obsta que antecipe este efeito, então se cominará a astreinte como meio de induzir o promitente à voluntária conclusão do contrato prometido. O art. 12, § 2°, da Lei n. 7.347/85, estipula de maneira inequívoca que, ademais do trânsito em julgado da liminar, a pena será "devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento", texto que remete a um momento necessariamente anterior ao do provimento. São análogas implicações do art. 84, § 4°, infine, da Lei n. 8.078/90, e do art. 461, § 4°, do CPC. Assim, a multa fluirá do eventual descumprimento da de­cisão antecipatória, tomando-se exigível tão logo expire o prazo assinado pelo juiz, e acabará se cumulando ao provimento substitutivo, a título bem diverso.

A superioridade e a correção da fórmula do art. 466-B aqui se revelam, outra vez, em toda sua intensidade. A função persuasiva da astreinte se prende à exis­tência de hipotéticos bens penhoráveis, passíveis de execução para satisfazer o crédito gerado pela multa; talvez inexistam tais bens e, nada obstante, o figurante fiel alcança seu objetivo sem se valer do frágil expediente da multa.

35. DESIGNAÇÃO DO REMÉDIO PROCESSUAL

O remédio processual instituído para o promitente comprador alcançar o con­trato principal recebeu, no art. 16, caput, do Dec.-Lei n. 58/37, o peculiar nome de "adjudicação compulsória". O diploma revelou uma notável inclinação à origina­lidade terminológica. Designou de "compromisso de compra e venda" ao contrato

150 Neste sentido, Sydney Sanchez, Execução específica, p. 38, e Ricardo Arcoverde Credie, Ad­judicação compulsória, p. 78-79.

151 No sentido do texto, José Carlos Barbosa Moreira, "Aspectos da 'execução' de obrigação de emitir declaração de vontade", n. 5, p. 212-213; Carlyle Popp, Execução de obrigação de fa­zer, p. 133. Pedro Henrique Távora Niess, "A questão do registro do compromisso de compra e venda", p. 53.

,

152 E neste sentido, salvo engano, que se deve entender a invocação do art. 461 do CPC neste contexto, a exemplo de Antônio Pereira Gaio Júnior, Direito processual civil, v. 2, p. 97.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

preliminar, expressão "evidentemente infeliz",153 que em vão se buscou erradicar no curso do malogrado trâmite legislativo do anterior projeto de lei. Daí se percor­reu um longo caminho de frutífera criação jurisprudencial, nem sempre em linha reta e firme, e de aprimoramentos na legislação, culminando com o art. 466-B. A convivência do remédio genérico, posto à disposição dos figurantes de quaisquer pré-contratos sem reservas ao seu teor, e o da referida lei especial, provocou algu­ma perplexidade. Surgiu a assaz razoável dúvida acerca da identidade deste último que a lei civil não logrou dissipar inteiramente.154 O próprio art. 1.418, in fine, do CC de 2002, não renegou o nome tão reprovado, hoje solidamente arrimado no prestígio da tradição, prevendo a possibilidade de o promitente, recusado contrato definitivo, "requerer ao juiz a adjudicação do imóvel".

A esta altura, não cabe reexaminar toda a história do problema, vez que su­perada sua principal condicionante: a necessidade de registro (Súmula do STJ, n. 239). A nosso ver, quaisquer veleidades de duplicidade de ações desaparecem através da distinção entre direito (material) e a sua respectiva ação (material), ori­ginados do pré-contrato de venda de imóvel, ou adjudicação compulsória, e seu veículo (demanda), haja ou não procedimento especial. O art. 466-B representa um

veículo genérico da ação que, no caso do compromisso, deriva do art. 464 do CC de 2002. Neste sentido, o enunciado da Súmula do STF n. 413 - "O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução com­pulsória, quando reunidos os requisitos legais" - se revela neutro e correto. Não diz que a adjudicação pressupõe o registro da promessa.

Não há menor dúvida de que, registrada a promessa de compra e venda ( art. 1.417 do CC de 2002), surge direito real à aquisição ( art. 1 .225, VII, do CC de 2002) e, recusado contrato definitivo, à adjudicação do imóvel (art. 1.418 do CC de 2002). O registro outorga eficácia erga omnes à promessa, impedindo aquisi­ções tubulares em seu detrimento.

Na falta desse registro, porém, não toca ao promitente comprador outra ação,155 agora fundada no art. 466-B do CPC, mas apenas (e ainda) a adjudicação, embora este direito seja dotado de eficácia pessoal.156 Definitivamente, segundo a jurisprudência sumulada, "a falta de registro não é impeditivo da pretensão à sen­tença substitutiva da obrigação da ré em outorgar ao autor a escritura definitiva do imóvel" .157 A orientação se cristalizou na Súmula n. 239 do STJ.

153 Pontes de Miranda, Tratado ••• , v. 13, § 1.429, p. 17. 154 Vide Jorge Lobo, "A eficácia do contrato de promessa de compra e venda", p. 102-110. 155 Em sentido contrário, Sérgio Cavalieri Filho, "Ação para outorga da escritura e a adjudicação

compulsória: distinção", p. 40. 156 Araken de Assis, "Natureza obrigacional, ou real, e eficácia executiva da ação de adjudicação

compulsória", n. 1, p. 229; Sydney Sanches, Execução específica (das obrigações de contratar e de prestar declaração de vontade), p. 30-31; Paulo Dias de Moura Ribeiro, Compromisso de compra e venda, p. 78.

157 3ª T. do STJ, REsp. n. 143.143-SP, 18.08.1998, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 14.09.1998, p. 56. Na doutrina, Mário Aguiar Moura, "Adjudicação compulsória", n. 5, p. 272.

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1 1 1 LIQU I DAÇÃO DE SENTENÇA

Sumário

§ 8° Considerações Prévias

36. Causa da liquidação e títulos de liquidação obrigatória

36.1. Liquidez e espécies de obrigação

36.2. Liquidez e título extrajudicial

36.3. Liquidez e pedido genérico

36.4. Proibição da condenação genérica

36.5. Casos de liquidação obrigatória

37. Natureza da liquidação

38. Liquidação e execução provisória

39. Execução e liquidação simultâneas

40. Espécies de liquidação

41. Legitimação ativa e passiva na liquidação

42. Competência na liquidação

§ 9° Liquidação por Cálculo

43. Casos de liquidação por cálculo

44. Requisitos da planilha

45. Formação e controle da planilha

§ 10. Liquidação por Arbitramento

46. Casos de liquidação por arbitramento

47. Procedimento da liquidação por arbitramento

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

§ 11. Liquidação por Artigos

48. Casos de liquidação por artigos

49. Procedimento da liquidação por artigos

§ 12. Julgamento da Liquidação

50. Resultado prático da liquidação

51. Princípio da fidelidade ao provimento

52. Efeitos do julgamento da liquidação

53. Recurso cabível e sucumbência

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§ 8!! Considerações Prévias

36. CAUSA DA LIQUIDAÇÃO E TÍTULOS DE LIQUIDAÇÃO OBRIGATÓRIA

Conforme reza o art. 475-A, caput, proceder-se-á à liquidação na hipótese de a sentença (rectius: resolução judicial) "não determinar o valor devido". Diz-se lí­quido o crédito perfeitamente individualizado, não carecendo de qualquer elemen-

, to externo para identificar seu importe. As vezes, porém, estabelecida a existência do crédito sem a menor possibilidade de contestação, falta-lhe liquidez - o objeto da dívida não se encontra suficientemente definido.

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E o que acontecerá, por exemplo, na hipótese de a sentença condenar João a pagar a Pedro, vítima de lesões sofridas numa briga de bar, o que este deixou de ganhar por força do transitório impedimento ao exercício de sua profissão de mé­dico, no curso de sua convalescença, sem indicar o valor da dívida.

36.1. Liquidez e espécies de obrigação

Embora a iliquidez se mostre muito comum nas prestações pecuniárias - o exemplo há pouco ministrado evidencia a banalidade desse acontecimento -, cons-

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titui ingênua ilusão relacioná-la apenas às dívidas de dinheiro. E o que se infere da imprópria e restritiva menção a ''valor devido" no art. 475-A, caput. Vale recordar que, na sistemática doravante adotada, a "execução" versa exclusivamente pres­tações pecuniárias (art. 475, I, caput: " ... ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução ... "), motivo por que o incidente de liquidação atenderia tão só dívidas de dinheiro. Neste particular, a redação do revogado art. 603, caput, mos­trava-se claramente superior, mencionando tanto a falta de determinação do valor quanto à falta de individualização do objeto da condenação (rectius: prestação). 1 As prestações genéricas e as prestações de fazer também necessitam de liquidação. E pouco adianta declarar que, no caso de se tomar necessário identificar bens, na

1 Na verdade, como notam J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumpri­mento da sentença, p. 34, a simples indicação da liquidação por arbitramento e por artigos já desfaz tal impressão. Em sentido diverso, mas recomendando a alteração da regra para suprir o defeito, Antonio Carlos Matteis de Arruda, A nova liquidação de sentença, n. 3, p. 31. Des­taca a melhor técnica da lei anterior José Maria Rosa Tesheiner, Nova sistemática processual civil, p. 102.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

condenação genérica do art. 286, 1, do CPC,2 se trataria de atividade estranha à "fase de liquidação".3 E onde se realizaria tal empresa, senão mediante a "liquida­ção" e no âmbito de suas espécies? A única conclusão concebível de que o proce­dimento da liquidação aplicar-se-á em outras prestações.4

Tratando-se de prestações de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, também conhecida como genéricas, a remissão do art. 475-1, caput, conduz à aplicação do art. 461-A, § 1 º, que prevê o incidente de concentração, e, por tal motivo, o legislador não se comoveu a mencionar a individualização no art. 475-A, caput.

E, realmente, as obrigações de gênero, exemplificadas na "coisa incerta" (art. 243 do CC de 2002), implicam o incidente de escolha, concentração ou individua­lização, através do qual se determinará o objeto concreto da prestação. De acordo com o art. 244, segunda parte, do CC de 2002, o obrigado "não poderá dar coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor". Em princípio, a obrigação genérica não se revela totalmente ilíquida; por exemplo, Pedro se obrigou a entregar a João 500 quilos de trigo. Em tal hipótese, "se conhece, com precisão, o quantitativo da prestação e até, na hipótese suposta, a qualidade da coisa a prestar". 5 Sucede ape­nas que, no exemplo aventado, a determinação da obrigação genérica é relativa. E pode existir iliquidez no sentido próprio e rigoroso do termo em tais obriga­ções, "como, por exemplo, a entrega de uma quantidade, ainda indeterminada, de cereal".6 A exceção desmente o simplismo posto à base do art. 475-A, caput.

Para ambas as hipóteses, há um incidente prévio ao cumprimento, no qual se individualizará completamente o objeto da prestação. O art. 461-A, § 1 º, primeira parte, estabelece que o exequente "individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha", e, a teor do art. 244, primeira parte, do CC de 2002, a escolha caberá ao obrigado, tirante disposição em contrário no título da obrigação. Não parece necessário que o provimento reconheça tal direito ao obrigado, expressamente, mas a resolução do juiz poderá atribuir a escolha ao credor. De qualquer modo, o incidente de individualização inicia com a identificação da parte que realizará a escolha. Omitindo o título referência à titularidade dessa faculdade, vigora a regra mencionada. Abstendo-se o credor do ato que lhe cabe, ocorrerá preclusão. Não é o caso de o juiz abrir prazo para o credor emendar a peça, subentendendo-se re­núncia àquele direito eminentemente disponível. Passa a faculdade ao executado. Ficará constrangido, por sua vez, a seguir a diretriz do art. 244, segunda parte, do

2 Exemplo de Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de execução civil, p. 479-483. 3 Cássio Scarpinella Bueno, Curso, v. 3, p. 111. 4 Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma

processual civil, p. 87. Em sentido contrário, Antonio Carlos Marcato, Da liquidação de sen­tença, n. 9, p. 101.

5 José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 1, n. 17, p. 44. Na doutrina brasileira, Leo­nardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. 9.4, p. 477.

6 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 12, I, p. 107.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

CC de 2002. Ao invés, realizando o exequente indevidamente a escolha, o juiz mandará corrigir a inicial, sob pena de indeferimento.

Segundo o art. 461-A, § 1°, segunda parte, "cabendo ao devedor escolher", este entregará a coisa individualizada, "no prazo fixado pelo juiz". Se o devedor não escolher, aplicar-se-á, por analogia, o art. 571, § 1 º, revertendo a escolha ao credor. Cabendo ao exequente a escolha, outra vez ou subsidiariamente, e perma­necendo inerte, o juiz mandará intimá-lo, pessoalmente ( art. 267, § 1 º), para prati­car o ato; subsistindo a inércia, extingue-se o processo (art. 267, III).

De outro lado, incumbindo a escolha a terceiro, ele será intimado para efeti­vá-la. Ausente qualquer manifestação, a escolha passa ao devedor.

É omisso o art. 461-A, § 1°, quanto à possibilidade de impugnação à escolha. Ora, concebe-se que o titular da escolha desatenda ao art. 244, segunda parte, do CC de 2002, indicando, conforme a hipótese, a coisa pior ou a melhor. Aplica-se o art. 630, subsidiariamente (art. 475-R), tocando à parte contrária impugnar a escolha no prazo de quarenta e oito horas. O prazo variará conforme a parte que as­sumiu a escolha: individualizando o exequente, o prazo contar-se-á da juntada do mandado de intimação aos autos, ficando suspenso o prazo porventura fixado pelo juiz para entrega - na execução de título extrajudicial é de dez dias ( art. 621) - até a solução do incidente; individualizando o devedor, o prazo correrá da intimação da entrega ou do depósito (art. 461-A, § 2°).

Omitida a impugnação, no exíguo prazo de quarenta e oito horas, há anuência tácita com a individualização.

O incidente receberá solução sumária, consoante sugere o art. 630, segunda parte, anunciando que "o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação". Representa questão de fato a subsunção da coisa escolhida à regra do art. 244, segunda parte, do CC de 2002. Revelando-se insuficiente a pro­va documental, o juiz poderá ouvir o perito, talvez em audiência (art. 599, I), ou inspecionará o bem, ou, nos casos mais graves e dificeis, determinará a realização da prova técnica, atendendo às respectivas formalidades.

A decisão do incidente rende agravo e não suspenderá a execução.

Além das obrigações genéricas, as prestações de fazer se realizam "em li­mites muitas vezes insuscetíveis de completa determinação no título".7 Não basta

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condenar o réu a levantar o muro. E preciso estipular, ainda, como, onde e quando fazê-lo. Ora, o art. 632, que incide subsidiariamente (art. 475-R), somente se ocu­pou do "quando" (prazo de cumprimento), olvidando os demais elementos. Aliás, o art. 743, III -norma aplicável à execução calcada em título judicial, explicitando o alcance do fundamento aludido no art. 475-L, V, da "impugnação" do executado -, indiretamente que seja, confirma a possibilidade de executar as prestações de fa­zer segundo várias e heterogêneas modalidades. Por exemplo: o título não indicou se cabe ao condenado erguer o muro de alvenaria ou de madeira, nem estipulou

7 Artur Anselmo de Castro, A acção executiva, n. 82, p. 379.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

sua altura e acabamento. Eventualmente, na execução da prestação através de ter­ceiro, talvez haja a necessidade de realizar perícia ou de consultar algum expert, pois jamais se alcançará o "custo" real da prestação sem tais especificações, e, conseguintemente, o exequente ficará sem saber qual o valor do adiantamento a que alude o art. 634, parágrafo único. Na execução de título judicial, o contorno exato da prestação (e, a fortiori, da ordem judicial, no caso da força mandamental) se tornará objeto das "providências" que ao juiz incumbe adotar, assegurando o resultado prático equivalente ao adimplemento, a teor do art. 461, caput.

Embora tais dificuldades não retirem integralmente a liquidez do título, os provimentos judiciais pouco se ocupam desses pormenores, e, outra vez, a de­terminação do objeto da obrigação não se revelará exaustiva e completa. Nesta contingência, incumbe ao vitorioso indicar as especificações na petição inicial am­parado no art. 615, I, e ao órgão judiciário, nos casos mais difíceis e complexos, se valer de prévia liquidação para definir o objeto do fazer e tomar as providências do art. 461, caput.

36.2. Liquidez e título extrajudicial

Em relação à eficácia executiva, a deficiência da iliquidez atinge, exclusiva­mente, os títulos judiciais, pelas razões que adiante receberão exame mais preciso (infra, 36.3). Quanto ao título extrajudicial, ou ele é líquido, e, portanto, título; ou não é líquido, e, por este relevante motivo escapará ao modelo legislativo, cabendo ao juiz rejeitar liminarmente a execução.

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E bom recordar, todavia, que também assiste pretensão à liquidação de dívidas resultantes de instrumento público ou particular. 8 Acontece que, não sendo a dívida constante desses instrumentos originalmente líquida, optou-se por negar eficácia executiva a documento de outro modo passível de enquadramento no art. 585, II.

Por outro lado, às vezes, liquidar-se-á a prestação pecuniária substitutiva da prestação originalmente prevista em título extrajudicial. Por exemplo: destruída a coi­sa, o art. 627, § 2°, manda apurar "em liquidação o valor da coisa e os prejuízos".9

Fora daí, alguns temperamentos se impõem no que tange à determinação do objeto da prestação nos títulos extrajudiciais, à semelhança do que já se examinou no item anterior (retro, 36.2). Assim, na execução para entrega de coisa certa pres­supõe individualização absoluta, mas a coisa "incerta" se subordinará, sem pejo da liquidez parcial, ao incidente de escolha (art. 629). Também se tolerará a relativa indeterminação das prestações de fazer. O exequente indicará na petição inicial os pormenores faltantes. Configurado excesso na pretensão do exequente, o execu­tado "impugnará" a execução com supedâneo no art. 743, III, c/c art. 475-L, V. E, por fun, nas prestações pecuniárias, a cláusula de escala móvel ou o acréscimo de juros não afetam a liquidez, conforme decidiu a 1 ª Turma do STF. 'º Por isso, o cre-

8 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 24, § 2.930, p. 184. 9 Leonardo Greco, Execução nas ações cíveis públicas, n. 4, p. 60. 10 1ª T. do STF, RE n. 108.613-MG, 30.05.1989, rei. Min. Sidney Sanches, RTJSTF 107 /1.310.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

dor exibirá, juntamente com a inicial, memória de cálculo do seu alegado crédito (art. 614, II).

36.3. Liquidez e pedido genérico

A necessidade de liquidação do título judicial deriva da formulação, na de­manda condenatória, de pedido genérico (art. 286), provocando a emissão de pro­vimento ilíquido.

Em alguns casos, o pedido genérico se afigura natural e indispensável. Por exemplo: João se envolveu em acidente de trânsito, sofrendo grave lesão corporal: submeteu-se à cirurgia para reduzir a fratura, exigindo essa intervenção um pro­longado tratamento fisioterápico para recuperar movimentos plenos no membro comprometido. Pretendendo João obter reparação de Paulo, somente poderá men­surar o dano material até o momento do ajuizamento da demanda. Faltam meios e dados para aquilatar suas despesas futuras. Para tal hipótese, o inciso II do art. 286 autoriza João a formular pedido genérico, vez que não é "determinar, de modo de­finitivo, as consequências do ato ou fato ilícito". Em sentido análogo, os incisos I e III do art. 286 contemplam outros casos que eximem o autor de boa-fé de realizar pedido certo e determinado.

A condenação genérica se mostra frequente no processo coletivo. Em particu­lar, no processo coletivo instaurado em prol de interesses individuais homogêneos, o art. 95 da Lei n. 8.078/90 dispõe que o provimento condenará genericamente, fixando a responsabilidade do réu pelo dano causado. Consoante se extrai do art. 97 da Lei n. 8.078/90, neste caso a liquidação poderá ser coletiva - e, por força da natureza das coisas, ocupar-se-á também de identificar os beneficiários da in­denização -, ou individual, sempre na modalidade por artigos, vez que se faz ne­cessário provar fatos novos (por exemplo, extensão individual dos danos).11-12 Em realidade, alude-se à habilitação do interessado, porque precisará demonstrar que se insere nas condições estabelecidas no título.13

Conforme a natureza do bem atingido, a liquidação das sentenças coletivas revelar-se-á altamente complexa em alguns casos. Porém, não parece que haja insuficiência dos meios de liquidação já existentes.14 Aliás, dificilmente se con­ceberia outra modalidade, considerando a possibilidade de realizar-se perícia (e, portanto, arbitramento) na liquidação por artigos.

O problema da cisão entre o an debeatur (certeza) e o quantum debeatur (liquidez) é universal. Ele não surge na hipótese de o pedido do autor, conforme autoriza o art. 4°, parágrafo único, limitar-se à declaração (an debeatur); porém,

11 Patrícia Miranda Pizzol, Liquidação nas ações coletivas, p. 195. 12 Patrícia Miranda Pizzol, Liquidação nas ações coletivas, p. 195; Oswaldo Bertogna Jr., "Da liqui­

dação e do cumprimento de sentença na ação civil pública: aspectos relevantes", n. 9, p. 314. 13 Wilges Bruscato, Execução da tutela jurisdicional coletiva, n. 4.4.1, p. 87. 14 Em sentido diverso, Juliana Gerent, "Liquidação de sentença condenatória por danos am­

bientais difusos", n. 3, p. 157-164.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

deduzida a pretensão à condenação, a controvérsia das partes talvez recaia, simul­taneamente, no seu fundamento (an debeatur) e no seu valor (quantum debeatur). Em alguns ordenamentos, como o italiano15 e o alemão, 16 mostra-se lícito o órgão judiciário resolver a primeira questão, separadamente, deixando para depois a se­gunda, emitindo o que se designa de condenação genérica. Para iniciar a execução, entretanto, o vitorioso individualizará o objeto da prestação. Esta sistemática ofe­rece várias dificuldades e, neste passo o regime brasileiro de liquidar posterior­mente à sua emissão as sentenças civis (art. 475-N, I), mas antes da execução, ou "cumprimento", afigura-se nitidamente superior.

As dificuldades provocadas pela admissibilidade do pedido genérico aumentam e se acentuam mercê do contumaz e espontâneo descumprimento do dever de formu­lar pedido certo e determinado ( art. 286, caput). Prende-se o fato à comodidade inicial do autor (melhor se debitaria a facilidade ao seu advogado), somada à tolerância e à desatenção do órgão judiciário, encorpando reprovável tendência igualmente consta­tada em outros ordenamentos. A exceção se tomou progressivamente a regra.17

Em vão pregou Lopes da Costa o repúdio definitivo ao pedido genérico.18 Em lugar dessa medida inviável (nos casos legais) e antipática,19 ante os casos de iliquidez congênita (infra, 36.5), o legislador optou por vedar o provimento ilíqui­do, erigindo normas progressivamente mais severas contra o pedido genérico. De saída, proibiu o órgão judiciário de proferir sentença ilíquida na hipótese de o autor formular pedido líquido (art. 459, parágrafo único). Em seguida, adiantou-se um pouco e vetou, tout court, a condenação genérica. Por exemplo, no juizado especial comum, a teor do art. 38, parágrafo único (''Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido") e do art. 52, I, parte inicial ("as sentenças serão necessariamente líquidas ... ") da Lei n. 9.099/95. O art. 475-A, § 3°, reforça a tendência, convindo examiná-lo em item autônomo.

36.4. Proibição da condenação genérica

O art. 475-A, § 3°, obsta a emissão de provimento condenatório genérico nas

causas subordinadas ao procedimento sumário e contempladas no art. 275, II, d e e.

A provável fonte de inspiração do dispositivo reside no art. 38, parágrafo único, e no art. 52, I, da Lei n. 9.099/95. Não se conhece o êxito da medida no juizado especial comum do ponto de vista de um provimento justo e equilibrado. Seja como for, o atendimento à determinação legal, naquele âmbito, suscitou viva preocupação. Dependeria sua aplicação correta de uma instrução atenta e precisa

15 Montesano-Arieta, Diritto processuale civile, v. 2, n. 104, p. 239-240. 16 Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, § 59, V, p. 230-231. 17 Por definição, as sentenças ilíquidas deveriam constituir a exceção "no nosso sistema", como

alvitra Antônio Pereira Gaio Júnior, Direito processual civil, v. 2, p. 62. 18 Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n. 50, p. 41. 19 Não parece viável proscrever o pedido genérico e, conseguintemente, a liquidação, como de­

fende Caio Augusto Silva dos Santos, A efetividade do processo e a liquidação de sentença, p. 123.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

da causa, e, amiúde, de prova pericial talvez complexa, nem sempre realizada num procedimento marcado por "fases apertadíssimas em direção ao resultado final".20 Em contrapartida, o teto do sacrifício imposto ao vencido se encontraria predeter­minado, por força da competência ratione valori do juizado especial comum (art. 3°, I, da Lei n. 9.099/95).

Sempre que se reforma a lei processual sem maiores reflexões e numa rapi­dez vertiginosa, como acontece entre nós, também se assume o imyrudente risco de aumentar dificuldades em lugar de evitá-las ou de abreviá-las. E o caso, salvo engano, da proibição à condenação genérica, nos termos do art. 475-A, § 3°, esti­pulando tal regra o dever de o órgão judiciário fIXar o quantum debeatur "de plano, a seu prudente critério", na hipótese de a demanda abranger a reparação por "danos causados em acidente de veículo de via terrestre" (art. 275, II, d).

Esta pretensão se subordina ao procedimento sumário e constitui notável excesso terminológico, à luz do art. 272, caput, designá-lo de "procedimento co­mum sumário" o art. 475-A, § 3°. Suscita a ousada disposição, em primeiro lugar, dúvida quanto à sua aplicação nas demandas que, versando embora reparação de danos ocorridos em acidentes de veículos na via terrestre, iniciem e tramitem no rito ordinário por opção do autor ou determinação do juiz. Na verdade, não se dispõe de dados concretos acerca do emprego efetivo e generalizado do procedi­mento sumário. Sabe-se que, em algumas regiões do país, os juízes manifestam notória preferência pelo procedimento ordinário, convertendo, ex officio, as causas naturalmente subordinadas àquele para este último. Adotado o rito ordinário não incidirá o veto do art. 475-A, § 3°, admitindo-se a emissão de provimento ilíquido.

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E o que sugere Alexandre Freitas Câmara, por exemplo, de antemão divisando o juiz a impossibilidade de atender plenamente o comando legal.21

Os objetivos subentendidos na norma dificilmente se realizarão plenamente, na prática, porque a condenação genérica é inerente à causa contemplada no art. 275, II, d. A regra abrange os acidentes de trânsito, envolvendo veículos de via terrestre, infelizmente tão comuns nas metrópoles brasileiras. Não apanha veículos destinados ao transporte aéreo ou aquático (marítimo, lacustre ou fluvial). Nenhu­ma relevância exercerá a tração do veículo (mecânica, elétrica, animal ou humana), a natureza do dano (patrimonial ou moral) ou o bem lesado (coisa ou pessoa). Tam­bém se inclui no âmbito de incidência da disposição o dano provocado ao veículo (por exemplo, o provocado por buraco aberto na via pública), dele escapando, po­rém, o dano no veículo (por exemplo, briga de passageiros no interior de ônibus ou similar).22 Pois bem. O expediente há muito empregado de produzir com a petição inicial três orçamentos de origem heterogênea guiará a determinação do quantum debeatur no caso de dano à coisa. A este propósito, a aplicação da regra não oferece­rá maiores problemas. Foi o que imaginou o legislador, olvidando o dano à pessoa.

20 Cândido Rangel Dinamarco, Manual dos juizados cíveis, n. 84, p. 161. 21 Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, p. 83. 22 Araken de Assis, Procedimento sumário, n. 11.4, p. 32.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Em tal hipótese, a condenação implica a fixação de alimentos indenizativos ( arts. 948, 949 e 950 do CC de 2002), alterando-se o quadro, conquanto a lei civil remeta a avaliação do dano às disposições da lei processual (art. 946, in.fine, do CC de 2002). É imperativa a atenta condução do processo com o fito de colher prova hábil do valor das despesas de tratamento e dos lucros cessantes. A despeito de o art. 475-A, § 3°, deixar margem à discrição judicial, o julgamento com base unicamente na equidade (art. 127), à semelhança do que sucede no juizado especial (art. 5° da Lei n. 9.099/95), gerará muitas distorções, mostrando-se digno de registro que não há limite ao valor da condenação. Nem sempre tudo se resolverá com o uso de tabelas e outros recur­sos da moderna infortunística. Basta imaginar o caso já lembrado da necessidade de internação hospitalar da vítima do acidente para nova cirurgia e de longo tratamento fisioterápico. Se o art. 286, II, não obriga o autor a formular pedido líquido justamen­te nesta hipótese, porque lhe é impossível medir e avaliar a extensão futura do dano,23 também o órgão judiciário se deparará com o mesmo obstáculo na oportunidade do julgamento, projetando-se as despesas da convalescença para algum momento in­determinado após a sentença. Lopes da Costa ressalvava, bem a propósito, o pedido genérico relativamente "aos danos futuros, consequentes ao ato já realizado".24 E o problema também se verifica na avaliação do dano moral, que incumbe ao juiz fixar, equitativamente, nas hipóteses em que inexistir limites predeterminados,25 ou seja, o tarifamento ou avaliação à forfait. Ele só não tomou proporção mais significativa, gerando condenações em valores estratosféricos, porque a jurisprudência brasileira temperou o valor das condenações, rejeitando os punitive damages.26

Parece flagrante que o desatento e desatualizado legislador, ignorando a com­plexidade da avaliação do dano à pessoa, teve em mente tão só o dano à coisa. Em vista disto, não raro o provimento conterá capítulo líquido (quanto ao dano à coisa) e capítulo ilíquido (quanto ao dano à pessoa), aplicando-se o art. 475-I, § 2° (infra, 39). A despeito da regra proibitiva que induz a (errônea) existência de nulidade absoluta, faltando ao juiz os elementos indispensáveis à fixação do valor do dano, admite-se o julgamento através de sentença ilíquida, como acontece na análoga hipótese do art. 459, parágrafo único, "pois o que se quer é apenas que o juízo não relegue para o processo liquidatório aquilo que, desde logo, seja liqui­dável já no processo de conhecimento".27 Assim decidiu, neste tema, a 1 ª Turma

do STJ.28 Somente ao autor cabe pleitear a invalidação da sentença.29 A decretação da invalidade produziria efeito oposto ao desejado, retardando o cumprimento do provimento. 30 Em outras palavras, a sentença proferida em contravenção à regra

23 Idem, Cumulação de ações, n. 70.1.2, p. 240. 24 Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n. 50, p. 41. 25 A respeito do regime brasileiro, Araken de Assis, Liquidação do dano, p. 11-23. 26 Vide Araken de Assis, Liquidação do dano moral, n. 4.3, p. 11-14. 27 Sérgio Gilberto Porto, Comentários ••• , v. 6, p. 106. 28 1ª T. do STJ, REsp. n. 158.201-RJ, 17.03.1998, rei. Min. Garcia Vieira, DJU de 15.06.1998, p. 43. 29 3ª T. do STJ, REsp. n. 56.566-MG, 13.03.1995, rei. Min. Costa Leite, DJU de 10.09.1995,

p. 9.275. 30 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Comentários ••• , v. 4, n. 249, p. 288.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

não é nula,31 podendo o tribunal fixar o valor ou remeter o assunto à liquidação propriamente dita. Aliás, na pendência do recurso, o pronunciamento poderá ser antecipadamente liquidado (art. 475-A, § 2º).32

A outra hipótese de proibição de condenação genérica envolve a "cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo" (art. 275, II, e). Nesta situação, os limites e os termos da apólice fornecem elementos mais seguros para a fixação do quantum debeatur pelo órgão judiciário, limitando os riscos de condenação exacerbada e injusta. Nada obstante, também aqui se mostrará neces­sário produzir prova da extensão do dano patrimonial.

36.5. Casos de liquidação obrigatória

É preciso levar em conta a amplitude do catálogo dos títulos judiciais (art. 475-N) e, em algumas classes, o problema da liquidez surge por outros motivos, tomando imperativa a liquidação.

Intrinsecamente ilíquida, por exemplo, mostrar-se-á a sentença penal conde­natória (art. 475-N, II). E isso porque o dano civil representa assunto estranho ao

processo-crime. O juiz só fixará o "valor mínimo" da indenização (art. 63, parágra­fo único, c/c art. 387, IV, do CPP). Logo, pretendendo o legitimado ativo executar a sentença penal condenatória, na parte que exceder, obrigatoriamente liquidará o título antes de promover a execução, oportunidade em que se atenderá, dentre outras relevantes questões, à participação da vítima no resultado do evento ("con­corrência de culpas"), conforme reza o art. 945 do CC de 2002.

Também dependerá de liquidação a sentença proferida em revisão criminal, na qual se condenou a reparar o dano provocado pela prisão injusta (art. 630, § 1 º, do CPP).

E nada impede, a rigor, que a sentença arbitral (art. 475-N, IV) se mostre ilí­quida, embora seja desejável que o pronunciamento condenatório (art. 31 , infine, da Lei n. 9.307/96) recaia em valor determinado.33

As decisões interlocutórias exequíveis, a exemplo da que condena a parte por dolo processual, às vezes carecem de liquidação por arbitramento (art. 18, § 2°, infine).

Liquidar-se-ão, outrossim, os danos provocados pela execução injusta (art. 475-0, II c/c art. 574), ordenando o art. 475-0, II, que a liquidação se dê "nos mesmos autos" em que correu a execução - o que, às vezes, se mostrará impossível de atender pelas razões adiante expostas (infra, 38).

Por conseguinte, sempre haverá uma variedade de situações em que o vito­rioso, antes de exercer a pretensão a executar, obrigar-se-á a liquidar previamente, conforme dispõe o art. 586 c/c art. 475-R.

31 Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 117. 32 Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, n. 9, p. 13. 33 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 314; Alexandre Freitas Câmara, Arbitra­

gem ••• , p. 109.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

37. NATUREZA DA LIQUIDAÇÃO

A todo devedor interessado em adimplir a dívida, e a todo credor interessado em realizar seu crédito, atribui-se pretensão a liquidar, ou seja, a individualizar o objeto da prestação. 34 Por conseguinte, a liquidação incidental dos provimentos judiciais iliquidos, prevista no art. 475-A, caput, representa ação que corresponde àquela pretensão e objeto do "requerimento" mencionado no art. 475-A, § 1 º. Di­zer que se trata de "incidente processual" ou "fase" nada acrescenta ou esclarece no assunto.35 Tal incidente se origina, justamente, da pretensão à liquidação, exer­cida incidentalmente.

Controverte-se a força do provimento que, julgando a liquidação (infra, 52), outorga liquidez ao título: alguns se inclinam pela força declaratória,36 enquanto outros optam pela eficácia constitutiva,37 e, até, pela peculiar e pouco aceita clas­se das sentenças determinativas. 38 A desinteligência soa bastante equívoca. Em geral, identifica-se o efeito da declaração com o reconhecimento de uma situação preexistente; por sua vez, o da constituição despontaria na criação de um estado jurídico novo. Ora, a brevíssima enumeração dos efeitos de cada força já revela a cabal impossibilidade de se acomodar ao gabarito declaratório o provimento que julga a liquidação. Em outras palavras, passível de declaração é a existência da dívida (an debeatur); constitui-se, ao invés, seu quantum debeatur - quando ne­cessário, obviamente. Logo, a força do provimento que, julgando a liquidação (art. 475-H), acolhe o pedido formulado pelo liquidante e determina um valor à dívida, é constitutiva,39 e sua eficácia ex tunc.40

No direito anterior, deduzida a pretensão à liquidação, a partir dessa iniciativa divisava-se a constituição de uma relação processual própria e autônoma,41 "para que se tome possível a execução específica da decisão proferida no processo de conhecimento".42 Eram nítidos e expressivos os marcos dessa nova relação - aliás,

34 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 24, § 2.929, p. 183. 35 Neste sentido, por exemplo, Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, n. 10,

p. 31; Valter F. Simioni Silva, Cumprimento da sentença, p. 44; O lavo de Oliveira Neto, O novo perfil da liquidação de sentença, n. 2, p. 194.

36 Por exemplo, José de Moura Rocha, Sistemática, n. 52, p. 220; Carlos Alberto Carmona, O processo de liquidação de sentença, n. 2, p. 44-45; Elpídio Donizetti, O novo processo de execução, p. 182.

37 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 509; Antonio Carlos Matteis de Arruda, Liquida­ção de sentença, p. 60.

38 Alfredo Buzaid, Da liquidação por artigos em ação de ressarcimento de perdas e danos, p. 10-11. Para uma crítica atual dessa categoria, Andrea Proto Pisani, Lezioni ... , p. 207-209.

39 No sentido do texto, Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 506; Ovídio A. Baptista da Silva, Curso ... , v. 2, § 11, p. 40-41; Antonio Carlos Matteis de Arruda, Liquidação de sentença, p. 60.

40 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 24, § 2.931, p. 187. 41 Gelson Amaro de Souza, Notas sobre a liquidação de sentença, n. 3, p. 33. 42 1ª T. do STJ, REsp. n. 74.014-SP, 29.11.1995, rei. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 18.12.1995,

p. 44.523.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

de qualquer processo - no texto legal revogado, iniciando com a explícita menção à "citação do réu" (art. 603, parágrafo único), notoriamente o ato que chama alguém ao processo para se defender (art. 213), e encerrando com uma fórmula persuasiva (a do revogado art. 6 1 1 : "Julgada a liquidação ... ") e similar às que os arts. 267, caput, e 269, caput, reservam ao exame, ou não, do mérito. Do julgamento da liquidação por arbitramento e por artigos cabia nada menos do que apelação (art. 520, III) - dispo­sitivo também revogado no atual sistema-, recurso próprio para atacar sentenças.

Bem menos explícitas se revelam, a este propósito, as disposições do art. 475-A, § 1°, a sua variante do art. 475-N, parágrafo único, e o algo lacônico art. 475-H, cingindo-se a definir o ato decisório final da liquidação como "decisão"; completa-se este quadro sem inspiração e mosqueado por cores fracas com a já mencionada revogação do art. 520, III. Parece inequívoca a intenção do legislador de transformar a liquidação, nas modalidades do arbitramento e dos artigos, em ação incidental, inserida no processo já pendente, em alguns casos processada em autos apartados (art. 475-A, § 2°). Em tal hipótese, à semelhança do que sucede no caso de o réu reconvir, 43 não se formará nova e independente relação processual, criando um cúmulo de "processos": existirá a reunião de duas ações sucessivas (existindo trânsito emjulgado) ou simultâneas (na execução provisória, consoante o art. 475-A, § 2°) no mesmo processo. Nem sempre, porém, as melhores inten­ções (e o objetivo presumível da reforma parece altamente discutível) acabam se materializando no direito posto.44 Por exemplo, a liquidação por artigos seguirá as linhas mestras do procedimento comum, a teor do art. 475-F, senão eliminando, ao menos enfraquecendo a inclinação inicial, sem embargo da cautelosa cláusula "no que couber".

Nada mudou substancialmente, portanto, permanecendo o chamamento do réu, através de intimação ou de citação, já se encontrando, ou não, representado, ou seja, veiculando-se a pretensão liquidatória em processo pendente ou instituindo-

,

-se, inovadoramente, processo para semelhante finalidade. E inútil negar a cons-tituição de nova relação processual na liquidação fundada nos títulos previstos nos incisos II, IV e VI do art. 475-N, simplesmente porque inexistirá, até então, qualquer processo.45 Em síntese, a liquidação ocorre em dois momentos: no reque­rimento inicial ou liminarmente. 46

Como quer que seja, na liquidação por arbitramento e por artigos avultam as alegações das partes e as operações intelectuais do órgão judiciário, denotando sua

43 Vide Araken de Assis, Cumulação de ações, n. 6, p. 46-47. 44 Como nota Rodrigo Mazzei, "A liquidação por arbitramento e a liquidação por artigos ... ", n. 2,

p. 475, é duvidoso que "a liquidação de sentença se reduziu -em todos os casos-a incidente

processual, dada a necessidade - em boa medida de hipóteses - de grande cognição até sua decisão final".

45 Correta a conclusão, neste ponto, de Fernando da Fonseca Gajardoni, Reflexões sobre a nova liquidação da sentença, n. 3.1, p. 340. No mesmo sentido, Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 84.

46 Germano Marques da Silva, Curso ... , n. 21.3, p. 61.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

função predominante.47 Tem, por isso, natureza cognitiva.48 E isto parece suficiente para eliminar do incidente respectivo quaisquer laivos da autêntica atividade exe­cutiva.49 Foi o que assentou, precisamente, a 4ª Turma do STJ, segundo a qual a "liquidação não se insere no processo executivo, nem é incidente deste".5º E, de fato, a execução (ou, admitindo-se o mérito e a pertinência da pretensiosa troca terminológica, o cumprimento) se ocupa da efetivação dos direitos e nada de re­motamente próximo se localiza na liquidação.

Nas liquidações por arbitramento e por artigos, assegura-se o contraditório, chamando o legitimado passivo por intermédio de intimação ao seu advogado, a teor do art. 475-A, § 1 º, in fine, providência econômica e utilizada com êxito e naturalidade na reconvenção (art. 316) e nos embargos (art. 740, caput). Todavia, baseando-se a liquidação em sentença penal condenatória, em sentença arbitral e em sentença estrangeira, ocorrerá citação mediante mandado (art. 475-N, parágra­fo único), ou, eventualmente, por via postal - o veto do art. 222, d, não incide na liquidação - e por edital, respeitados os respectivos pressupostos de admissibili­dade. Realizando-se o chamamento do réu através de intimação ao advogado, nos termos do art. 475-A, § 1 º, in fine, basta a publicação na imprensa (art. 236).51 Na liquidação por cálculo do credor (art. 475-B), ao invés, nenhum contraditório pre­liminar se estabelece entre as partes, nem mesmo no caso de o juiz adotar a medida do art. 475-B, § 2°, o controle do quantum debeatur dependerá do oferecimento de impugnação pelo executado (art. 475-L, V) e da sua resolução.

A liquidação por arbitramento e por artigos se ultima através de julgamento (art. 475-H). Ao seu resultado prático, aos seus efeitos práticos, e, principalmente, à sua aptidão para adquirir eficácia de coisa julgada, é preciso dedicar itens espe­cíficos (infra, 50, 52 e 53).

38. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO PROVISÓRIA

O art. 475-A, § 2°, autoriza a liquidação na pendência de recurso. Nada se dis­tinguiu quanto aos efeitos da impugnação, e, portanto, a regra inovou, autorizando a liquidação a despeito do efeito suspensivo do recurso pendente. A essa possibili-

47 A respeito dessa espécie de atividade como forma de "tutela declarativa", Francesco Paolo Luiso, Diritto processuale civile, v. 1, n. 3.3, p. 11-12.

48 Neste sentido, na literatura portuguesa, J. P. Remédio Marques, Curso, n. 8.4.1, p. 95, e José João Baptista, Acção executiva, n. 36, p. 103, embora mencionando "declaração" em lugar de "cognição". Entre nós, Amílcar de Castro, Comentários ... , n. 168, p. 168. Em sentido diverso, por força de a liquidação ocorrer já iniciada a execução, Miguel Angel Fernandez, EI proceso de ejecución, § 13, li, 1, p. 71.

49 Em sentido contrário, porém, Celso Neves, Apontamentos sobre a natureza jurídica da liqui­dação de sentença, p. 11-15.

50 4ª T. do STJ, REsp. n. 37.053-1-SP, 20.08.1996, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 11.11.1996, p. 43.714.

51 3ª T. do STJ, REsp. n. 260.883-PE, 15.05.01, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 23.08.2001, p. 149. 4ª T. do STJ, REsp. n. 259.608-SP, 27.08.02, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 02.12.2002, p. 314.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

dade convém designar de liquidação antecipada. Porém, o valor apurado é definiti­vo, embora sob a condição que o provimento não sofra alterações na via recursai.

A medida que os autos originais se acham indisponíveis, pois envolvidos com a tramitação da apelação, a liquidação se processará em autos apartados, "no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes" (art. 475-A, § 2°, infine). O art. 475-0, § 3°, serve de roteiro ao autor da liquidação, cabendo-lhe juntar ao seu "requerimento" (art. 475-A, § 1 º) a sentença ou o acórdão, a procuração outorgada às partes, a decisão de recebimento do recurso e que habilitou sucessores, se for o caso, e outras peças úteis. Seja como for, a falta de indicação explícita dessas peças no dispositivo sob exame em nada recomenda a técnica legislativa. Por igual, exigirá autuação à parte o requerimento de liquidação de decisão antecipatória, objeto de agravo recebido tão só no efeito devolutivo ou já julgado pelo tribunal, para evitar tumulto no procedimento em curso.

A liquidação na pendência de recurso recebido com ou sem efeito suspensivo constitui opção do vencedor. Ela se mostra útil e proveitosa exatamente antes da execução provisória, porque encurta o tempo necessário à satisfação do direito. A liquidação em si não é provisória, mas definitiva. A designação própria é de "li­quidação antecipada", pois liquidação "provisória" não é nada feliz. 52 Liquida-se na expectativa de que não sobrevenha o provimento do recurso pendente, no todo ou em parte, impondo o retomo ao estado anterior, na execução provisória (art. 475-0, II), ou eliminando o direito expectado; porém, a liquidação estabelecerá o quantum debeatur exato da prestação.

39. EXECUÇÃO E LIQUIDAÇÃO SIMULTÂNEAS

Não é incomum o provimento de força condenatória agasalhar uma parte lí­quida e outra ilíquida. Por exemplo: Pedro pleiteia indenização por dano emer­gente e por lucros, condenando o juiz o réu João ao pagamento de quantia certa quanto ao primeiro pedido (dano emergente), mas dispondo genericamente acerca do segundo (lucros).

No caso de o título conter capítulos líquido e ilíquido, o art. 475-I, § 2°, auto­riza o credor a executar aquele e, simultaneamente, promover a liquidação deste. A liquidação se processará em autos apartados, com o fito de evitar o natural tumulto provocado no procedimento pela indesejável convivência de dois procedimentos incompatíveis in simultaneo processu.

Trata-se de simples faculdade outorgada ao vitorioso. Concebe-se que se limite a executar o capítulo liquido ou, ao invés, a liquidar o capítulo ilíquido, hipótese em que, ressalva feita à pendência de recurso (art. 475-A, § 2°), a liquida­ção poderá se processar nos autos originais, seguindo-se a execução provisória ou definitiva, conforme o caso, de todos os capítulos do provimento. E nada impede que o vitorioso pretenda executar o capítulo líquido e o vencido, nada obstante sua

52 Em sentido contrário, porém, Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 111.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

condição, pretenda liquidar o capítulo ilíquido, vez que é legitimado à liquidação (infra, 41)

Complica-se a situação no caso de provimento parcial do recurso pendente, seja quanto ao capítulo líquido, seja quanto ao capítulo ilíquido. Em tal hipótese, o art. 475-0, 1, obriga o antigo vitorioso a reparar os danos que o executado haja so­frido, e, ademais, o art. 475-0, II, determina a liquidação dos "eventuais prejuízos" por arbitramento "nos mesmos autos". Ocorrerá inversão subjetiva relativamente à execução e à liquidação. Por exemplo: Pedro iniciou execução provisória contra João, quanto ao dano emergente, e, paralelamente, liquida os lucros cessantes em autos autônomos e formados para tal finalidade. No curso desses procedimentos, o Tribunal dá provimento parcial ao recurso pendente, reformando em parte o pro­nunciamento e reduzindo o valor do dano emergente. Em tal caso, nasce para o executado pretensão a liquidar o dano sofrido com a execução precipitada pelo vitorioso (v.g., a penhora excessiva diminuiu o lucro natural de sua atividade eco­nômica), impondo-se a sua tramitação em autos próprios, ante a natural diferença entre o objeto da primeira liquidação e o da segunda.

É impossível, portanto, que tudo se passe "nos mesmos autos". A incompati­bilidade de ritos e de natureza e, na execução provisória parcialmente alterada pelo resultado do recurso, a inversão subjetiva das partes impende que tudo se passe consoante a ingênua disposição legislativa.

Desejando o credor realizar a execução e a liquidação simultaneamente, e o devedor liquidar os "eventuais prejuízos" que a execução provisória já lhe causou, a execução definitiva se processará nos autos originais, enquanto as liquidações se realizarão em autos apartados (art. 475-A, § 2°, infine).

40. ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

Liquida-se a obrigação mediante três meios: (a) por cálculo do credor (art. 475-B); (b) por arbitramento (art. 475-C); e (c) por artigos (art. 475-E).

A liquidação por cálculo do credor não originará incidente prévio à execução. Conforme deflui do art. 475-B, caput, o credor iniciará, desde logo, a execução, instruindo a inicial com a "memória discriminada e atualizada do cálculo", e even­tuais controvérsias sobre o quantum debeatur se deslocam para a impugnação do art. 475-L, V, mediante a alegação de excesso de execução, hipótese em que lhe incumbe o ônus de indicar o valor devido (art. 475-L, § 2°).

Nas outras modalidades - arbitramento e artigos -, a ação de liquidação origina incidente prévio à execução, mediante a intimação do réu, de regra o obrigado, na pessoa do seu advogado (art. 475-A, § 1°, infine). Idêntica solução se aplicou, vantajosamente, na reconvenção (art. 316). A intimação se realiza pela publicação do chamamento na imprensa (art. 236). Inexistindo advogado, pela revogação do mandato anteriormente outorgado, exigir-se-á intimação pessoal (art. 215, caput c/c

'

art. 224). E preciso, no entanto, a citação do devedor na liquidação de sentença pe-nal condenatória (necessariamente ilíquida), de sentença arbitral e de sentença es­trangeira (eventualmente ilíquidas), a teor do art. 475-N, parágrafo único. Nesses

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

casos, a citação se realizará através de um dos meios legalmente admissíveis (art. 221 ). Ademais, o autor observará todos os pressupostos processuais porventura aplicáveis a esta demanda. Por exemplo, o juízo da liquidação é o da execução, salvo norma em contrário (art. 98, § 2°, I, da Lei n. 8.078/90).

Como dito, a liquidação, nessas duas espécies, extinguir-se-á através de de­cisão (art. 475-H), que rende agravo de instrumento - entenda-se como exceção explícita à modalidade retida, nos termos do art. 522, caput, na redação da Lei n. 1 1 . 187/05 -, desprovida de efeito suspensivo (art. 497), exceto na hipótese de sua concessão pelo relator (art. 558, caput). Na pendência deste recurso, o credor requererá a execução - o art. 475-J não dispensa sua iniciativa -, instruindo a inicial com planilha (art. 614, II), hipótese em que o juiz ordenará a expedição do mandado de penhora e avaliação. É dispensável nova citação. Assinale-se que, da data em que for julgada a liquidação, fluirá o prazo de quinze dias para o devedor adimplir a obrigação (art. 475-J, caput).

41. LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA NA LIQUIDAÇÃO

Do art. 475-A, § 2°, que estabelece o ônus de o "liquidante" instruir o reque­rimento de liquidação, e do art. 475-B, caput, que alude a "credor", resulta a im­pressão que à ação de liquidação, ao menos nas modalidades do arbitramento e dos artigos, legitimam-se tanto o vitorioso quanto o vencido, e, portanto, obrigado ao

cumprimento do título. Mas, a legitimação do vencido assumiu nova e complexa forma sob o império da nova sistemática da liquidação.

O art. 9° da Lei n. 1 1 .232/05 revogou, expressamente, o art. 570, que contem­plava a pretensão do obrigado em título judicial a consignar em pagamento, bem como eliminou o art. 605, que previa a faculdade de o obrigado instruir sua preten­são à liberação com memória de cálculo.53 Nada obstante, o art. 334 do CC de 2002 assegura ao obrigado o direito de se liberar através da consignação, extinguindo a obrigação, nada distinguindo quanto à natureza do título da obrigação. Acrescente­-se que o art. 475-J grava o vencido com a multa de dez por cento sobre o valor da condenação fixado na sentença ou em liquidação. Existem indícios suficientes apontando a existência de interesse bilateral em liquidar a dívida; legitimar-se-ia ativamente, então, o vencido.54 Por isso, o art. 475-A, § 1 º, alude à "intimação da parte", e, não, à intimação do "réu", constante do revogado art. 603.55

Poder-se-ia imaginar que, doravante, o obrigado em título judicial, desejando cumprir a sentença, lançaria mão do remédio previsto no art. 890. E no procedi­mento especial da consignação em pagamento há tão só o ônus de afrrmar o valor da dívida, cabendo ao réu alegar a insuficiência do depósito (art. 896, IV). Esta controvérsia se resolverá na sentença, assegurando-se ao obrigado a faculdade de completar o depósito (art. 899, caput). Diz-se, por tal motivo, "falso" o requisito

53 Araken de Assis, Manual .•. , n. 63, p. 278. 54 De acordo com texto, Cássio Scarpinella Bueno, Curso .•. , v. 3, p. 129. 55 Celso Anicet Lisboa, A reforma do código de processo civil, n. 9, p. 27.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

da liquidez para consignar em pagamento. 56 Sucede que, reconhecida a insuficiên­cia e não realizando o autor voluntariamente o depósito complementar, o art. 899, § 2°, estipula que a sentença fixará, sempre que possível, o montante devido, e acrescenta que o pronunciamento adquirirá eficácia de título executivo para o cre­dor promover a execução. Ora, a providência é desnecessária no caso aventado e no qual já existe semelhante título. Em vista disto, aparentemente a consignação em pagamento não se afigura o meio hábil para o obrigado em título judicial se liberar. A omissão do legislador, quanto à legitimidade ativa do obrigado no art. 475-A, principalmente no que tange às dívidas pecuniárias (art. 475-B, caput), não conduz ao emprego desse remédio pelo vencido.

Nesta contingência, surge o problema: legitimar-se-á o executado, à luz da nova sistemática, a liquidar previamente a obrigação constante de título judicial com o fito de realizar o pagamento de que cogita o art. 475-J, caput, no prazo de quinze dias, e, assim, forrar-se da multa? Ou, então, requererá ao juiz do processo em que se formou o título o depósito do valor que entende devido, decidindo-se incidentalmente o valor exato da prestação e, em seguida, aplicando-se, subsidia­riamente (art. 475-R), o art. 581? Consoante tal dispositivo, o credor poderá recu­sar a prestação insuficiente e pleitear a execução do título, ressalvado o direito de o devedor embargá-la (rectius: impugná-la, a teor do art. 475-L).

Em nome do princípio da economia, as duas soluções se revelam admissíveis. Tratando-se de dívida pecuniária e, portanto, passível de liquidação por intermédio de cálculo aritmético, o vencido requererá o depósito nos próprios autos do pro-

,

cesso, aplicando-se, conforme a atitude tomada pelo credor, o art. 581. E lícito ao credor requerer o levantamento imediato da quantia incontroversa. Mas, nos casos em que se mostra necessária liquidação do título por arbitramento ou por artigos, legitimar-se-á o vencido, ativamente, para pleiteá-la, segundo os procedimentos dos arts. 475-C e 475-E. Por exemplo, a sentença penal condenatória (art. 475-N, II) li­quida-se por arbitramento e, sem dúvida, reconhecido o interesse do condenado em se liberar do dever de indenizar, segue-se sua inequívoca legitimação para liquidar o provimento, promovendo a citação pessoal da vítima (art. 475-N, parágrafo único).

Não se mostra imprescindível a qualidade de parte no processo que originou o título executivo. O lesado pelo ilícito penal não figura como parte no processo­-crime e, nada obstante, legitima-se a liquidar a sentença penal condenatória ( art. 475-N, II). Nas ações coletivas, a vítima, seus sucessores e quaisquer outros be­neficiados pelo provimento (art. 97 da Lei n. 8.078/90), também se legitimam a liquidar o provimento resultante de processo em que não participaram.

Tratando-se da Fazenda Pública, por exemplo, e de obrigação pecuniária, li­quidada por cálculo, não há necessidade de realizar o depósito, pois a obrigação se subordina ao regime do precatório.57

56 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ... , v. 8, t. 3, n. 26, p. 47. 57 6ª T. do STJ, REsp. n. 356.002-SC, 16.09.2004, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de

13.12.2004, p. 463.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

Em geral, porém, o credor se legitima, ativamente, para propor a liquidação. O condenado figurará no polo passivo.

42. COMPETÊNCIA NA LIQUIDAÇÃO

Apesar de omisso o art. 475-A, § 1 º, o requerimento de liquidação se dirigirá ao juiz competente, que corresponde ao da execução, conforme estipula, nas ações coletivas, o art. 98, § 2°, I, da Lei n. 8.078/90. Aplica-se, portanto, o disposto no art. 475-P (infra, 49).

No caso de falência do vencido, não se altera a competência para liquidação, cabendo ao juízo trabalhista, por exemplo, liquidar a dívida passível de habilitação (art. 6°, § 2°, infine, da Lei n. 1 1 . 101/05).

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§ 9!! Liquidação por Cálculo

43. CASOS DE LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULO

A primeira modalidade de liquidação, através de cálculo do credor, caracte­riza-se pela singeleza. Aplica-se, exclusivamente, às obrigações pecuniárias. So­mente quanto a elas o objeto da prestação é individualizado através do "cálculo aritmético" aludido no art. 475-B, caput. Caracteriza tal espécie de liquidação o fato de prescindir de averiguações sobre fatos controvertidos.58 Todavia, a operação aritmética para obter o importe exato da dívida em dinheiro assume alta complexi­dade nos contratos bancários, exigindo liquidação por arbitramento. 59 A liquidação por cálculo do credor, acompanhando o conspícuo modelo português (art. 805-I do CPC português),60 substituiu a antiga e excessivamente morosa liquidação por cálculo do contador. Em que pese remissão a este regime ultrapassado - por sinal, à sistemática do CPC de 1939 -, semelhante meio de liquidação também apura o valor das vantagens pecuniárias vencidas a partir do ajuizamento no mandado de segurança, a teor do art. 13, § 4.0, da Lei 12.016/09.61

Na liquidação por cálculo do credor, inexiste incidente prévio iniciado por requerimento do interessado (art. 475-A, § 1 º), e extinto mediante resolução do juiz (art. 475-H).62 No entanto, nela subsiste uma forma de liquidação, embora tal designação, como já se observou no direito português, "não lhe cabe em perfeito rigor, nem se harmoniza com a definição" de dívida líquida.63

Controverteu-se, na vigência do art. 604, caput, o emprego da liquidação por cálculo do credor na execução contra a Fazenda Pública (art. 730). A redação des­se dispositivo, e a do art. 614, II, através de remissões explícitas ao Capítulo IV do Título II do Livro II, designado de execução por quantia certa contra devedor

58 J. P. Remédio Marques, Curso ••• , n. 8.4, p. 93. 59 Vide Montero Aroca-Flors Matíes, EI proceso de ejecución, p. 172. 60 José Lebre de Freitas, A acção executiva, n. 4.3.2, p. 78. 61 NO DIREITO ANTERIOR, 3ª S. do STJ, MS 2.923-DF, 11.09.2002, rei. Min. Hamilton Carvalhido,

DJU de 12.05.2003, p. 210. 62 Na verdade, conforme notou Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimen­

to, n. 4.1, p. 213, o art. 475-B está mal localizado, porque se relaciona com a inicial da execução. 63 Eurico Lopes-Cardoso, Manual ... , n. 71, p. 200.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

solvente, provocava a dúvida. Em princípio, a 1 ª Turma do STJ se manifestou pela inadmissibilidade, vez que não há a possibilidade de a Fazenda Pública solver a obrigação;64 ao invés, a 2ª Turma do STJ estimou que o caráter especial da execu­ção contra a Fazenda Pública decorre tão só da impenhorabilidade dos bens pú­blicos, nada excluindo a incidência do (então vigente) art. 604.65 Esta controvérsia desaparece na vigência da nova lei. O provimento condenatório emitido contra a Fazenda Pública, à semelhança de quaisquer outros, subordina-se ao art. 475-B. Uma hipótese é o cálculo da correção monetária dos valores recolhidos a título de empréstimo compulsório.66

lmpende notar que a liquidação por cálculo do credor amparará, igualmente, a petição inicial da execução contemplada no art. 733.

44. REQUISITOS DA PLANILHA

A trajetória da exequibilidade das prestações pecuniárias se une ao exercício da pretensão a executar. Em tal oportunidade, o credor, por si ou através de terceiro - v.g., contador ou empresa de consultoria -, elaborará "memória discriminada e atualizada do cálculo", instruindo a inicial da execução com semelhante documen­to (art. 475-B, caput).

Por óbvio, o dispositivo subentende a apresentação de um documento. E, diga-se logo, não um documento qualquer, mas indispensável e obrigatório, acom­panhando a inicial (art. 283), e cuja ausência ensejará a aplicação do art. 616: o exequente deverá emendar a inicial, produzindo o documento indispensável, no prazo de dez dias, sob pena de extinção. Não cabe ao juiz, porém, indeferir desde logo a petição inicial. Por identidade de razões, o prazo para emendar a inicial deverá ser concedido ao credor perante algum defeito flagrante da planilha (por exemplo, o descumprimento de seus requisitos).

Nada obstante, há situações em que a singeleza mesma do cálculo induzirá o exequente a expô-lo na própria inicial, indicando a quantia originária, os acessó­rios e os elementos que lhe conduziram à determinação do valor. Vale lembrar que o art. 805-1 do CPC português estipula que o exequente "fixará o quantitativo no requerimento da inicial". 67 A prova documental se cinge a números que comportam semelhante meio (v.g., a taxa de câmbio).68 Representaria, neste particular, indes­culpável excesso de formalismo firmar o entendimento de que o art. 475-B, caput, contenta-se tão só com a planilha avulsa. Na verdade, a regra contemplou o quod pluremque fit, de olhar fito nas operações mais complexas.

64 1ª T. do STJ, REsp. n. 443.104-SP, 21.11.2002, rei. Min. Luiz Fux, DJU de 09.12.2002, p. 302. 65 2ª T. do STJ, REsp. n. 469.495-MG, 07.11.2002, rei. Min. Franciulli Netto, DJU de 26.05.2003,

p. 230. 66 2ª T. do STJ, REsp. 674.132-RS, 06.10.2009, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJE

15.10.2009. 67 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 122, Ili, p. 108. 68 Castro Mendes, Acção executiva, n. 7, p. 18.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Se o art. 475-B, caput se excedeu no ponto aventado, também incorreu no pe­cado de se limitar às exigências da discriminação e da atualização, omitindo maiores

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referências quanto ao primeiro requisito. E preciso, no entanto, que o credor aponte o principal, os juros (taxa e fórmula de cálculo), a correção monetária (índice e base de cálculo), de forma discriminada e analítica, pois, não se revelando exato o cálculo, tocará ao executado impugnar a execução, alegando excesso (art. 475-L, V). Deverá ''justificar as soluções da operação ou a combinação de operações sobre números estabelecidos no comando judicial". 69 O caráter essencial desses dados avulta na impossibilidade de o executado impugnar precisamente a pretensão do exequente e desincumbir-se do ônus, por sua vez, de indicar o valor que entende devido (art. 475-L, § 2°). A este respeito, mais explícita se evidencia a diretriz do art. 28, § 2°, 1, da Lei n. 10.931/04, conquanto atinentes à cédula de crédito bancário, denotando um modelo geral que, mutatis mutandis, preside a elaboração de toda e qualquer planilha.

Limitando-se o exequente a pleitear o principal, sem a indicação e o cálculo dos acessórios, voluntariamente delimitou o pedido e apenas em procedimento posterior afigurar-se-á admissível reclamar tais verbas.70

No que tange à atualização, dificilmente se poderá impor ao exequente o ca­bal cumprimento de que o faça "até a data da propositura da execução", conforme reza o art. 614, II, e determina o art. 475-J, caput. Parece inevitável a defasagem de alguns dias, no curso dos quais o advogado do credor elabora a inicial e providen­cia sua entrega ao juízo sem estancar a fluência de juros e da correção monetária. Importa tão só explicitar a data precisa a que se refere a planilha.

Firmou-se a jurisprudência no sentido de que, encarregando o exequente a um terceiro a tarefa de elaborar a planilha, semelhante despesa não correrá por conta do executado. Neste caso, considera a Corte Especial do STJ que se cuida de uma des­pesa desnecessária, e, não, indispensável.71 O erro da orientação se afigura manifes­to, porém: na ausência da planilha, a pretensão a executar se revelará inadmissível.

Como resulta do art. 475-B, caput, a memória de cálculo acompanhará o mandado executivo e, por tal via, chegará ao conhecimento do executado.

Distingue-se a memória prevista no art. 475-B, caput, do cálculo que, no curso da execução, talvez se realize para diversos fins, principalmente para ensejar a remição da execução (art. 651). Do pronunciamento judicial que homologar a conta, resolvendo eventual controvérsia das partes acerca dessa atualização, tam­bém cabe agravo.72 Mais exatamente, quando há "mero ajuste do valor real da moeda",73 o recurso é o agravo. Neste sentido, julgou a 2ª Turma do STJ.74

69 Fabiano Carvalho, Liquidação de sentença ••• , n. 3, p. 49. 70 Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, n. 10, p. 25. 71 C. Especial do STJ, Eresp. n. 442.087-RS, 04.08.2004, rei. Min. Franciulli Netto, DJU de

06.12.2004, p. 184. 72 4ª T. do STJ, REsp. n. 14.732-SP, 12.11.1991, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, RJSTJ 4(30)/518. 73 1ª T. do STJ, REsp. n. 11.737-0-RS, 28.10.1992, rei. Min. Milton Luiz Pereira, RJSTJ 50/151. 74 2ª T. do STJ, REsp. n. 31.789-0-SP, 17.10.1994, rei. Min. Peçanha Martins, EJSTJ 11/210.

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No regime anterior, quando a liquidação das dívidas pecuniárias se realizava pelo contador judiciário, o ato decisório que homologava o cálculo exibia nature­za de sentença.75 Daí a distinção corrente entre a conta (atualização no curso da execução) e o cálculo (liquidação prévia à execução), bem como a natureza dos respectivos atos homologatórios, cabendo apelação e agravo, conforme o caso. Mas, formando-se neste caso a chamada dúvida objetiva, 76 no espírito do recorren­te, a respeito do recurso cabível, toma-se admissível o princípio da fungibilidade (ou princípio do recurso indiferente), conhecendo-se como agravo a apelação e vice-versa.77 Após a mudança legislativa, porém, a 2ª Turma do STJ estimou erro grosseiro interpor apelação contra a homologação de conta.78

Ficou esclarecido, outrossim, não comportar qualquer recurso o ato do juiz que remete aos autos ao contador, porque simples despacho (art. 504).79 Ademais, a falta de impugnação à atualização da conta não impedirá a parte de interpor o recur­so cabível,80 não mais vigorando, neste aspecto, a Súmula do antigo TFR, n. 144.

45. FORMAÇÃO E CONTROLE DA PLANILHA

A sistemática da liquidação por cálculo consagrada no hoje revogado art. 604, caput, e introduzida pela Lei n. 8.898/94, suscitou três problemas que o legislador não lograra antever: (a) a impossibilidade de o credor elaborar a planilha, porque os dados necessários para tal finalidade se encontram na posse do devedor (v.g., na contabilidade da empresa); (b) a dificuldade de o credor, desprovido de recursos financeiros e tratando-se de cálculo complexo, contratar e pagar perito, problema acentuado com a orientação de que tal despesa não pode ser debitada ao executado; (e) a discrepância mais ou menos evidente entre os valores consignados na planilha e as diretrizes fixadas no título executivo.

A esses problemas a Lei n. 10.444/02 deu sofrível solução, agora reproduzida em quatro §§ do art. 475-B. A mudança evidencia, de um lado, o errático caminho trilhado pelas improvisadas reformas processuais, a qualquer momento se dispondo o legislador a emendar seus defeitos sem maiores explicações e desculpas, e, de outro, comprovando sua escassa imaginação e permanente desacordo com a me­lhor técnica.

Segundo o art. 475-B, § 1 º, dependendo a elaboração da planilha de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o órgão judiciário, a requerimento do exequente, requisitará as informações, fixando o prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência. Vencido o prazo, e não apresentado motivo jus-

75 1ª S. do STJ, Eresp. n. 6.857-0-SP, 17.05.1994, rei. Min. Demócrito Reinaldo, RJSTJ 66/71. 76 4ª T. do STJ, REsp. n. 91.203-SP, 18.06.1996, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, RJSTJ 9(89)/331. 77 1ª T. do STJ, REsp. n. 63.611-6-RS, 17.05.1995, rei. Min. Cesar Rocha, DJU de 19.06.1995,

p. 18.662. 78 2ª T. do STJ, REsp. n. 104.194-MG, 07.11.1996, rei. Min. Ari Pargendler, DJU de 25.11.1996,

p. 46.194. 79 3ª T. do STJ, REsp. n. 36.689-5-RJ, 21.09.1993, rei. Min. Nilson Naves, RJSTJ 57 /373. 80 C. Especial do STJ, Eresp. n. 22.432-7-RS, rei. Min. Vicente Cernicchiaro, RJSTJ 77 /17.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

to para a falta de entrega dessas informações (v.g., a destruição dos livros contábeis por um incêndio), "reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor e, se não forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362", reza o art. 475-B, § 2°.Segundo o art. 362, o juiz ordenará ao terceiro o depósito em cartório, ou em outro lugar designado, dos elementos, no prazo de cinco dias, mas o exequente suportará as respectivas despesas, que deverão ser previamen­te depositadas para tal efeito. Os documentos ficam à disposição do credor pelo tempo necessário à elaboração da planilha e, posteriormente, o juiz ordenará sua restituição ao terceiro sem quaisquer ônus suplementares. Descumprida a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, conforme autoriza o art. 579. Tais medidas não prejudicam a responsabilidade do terceiro por crime de desobediência (art. 362, infine). Esta última sanção, apesar de mencionar tão só o terceiro, também recairá sobre o devedor contumaz, seja em razão da incidência do art. 600, III, c/c art. 601, seja por força do art. 14, caput, V, e parágrafo único.

A semelhança do seu antecessor imediato, os §§ 1° e 2° do art. 475-B pade­cem de dois defeitos capitais. Perdeu-se boa oportunidade de corrigi-los, talvez por ignorar-lhes o legislador a existência e relevo.

Em primeiro lugar, nada dispôs o art. 475-B, § 2°, quanto às consequências de o devedor e, a fortiori, o terceiro apresentarem motivo justo para descumprir a determinação judicial. Nesta contingência infeliz, sem nenhum esforço imagi­nável por alguém experimentado nas lides forenses, decidiu a 1ª Turma do STJ que "o requerido não estará obrigado a atender a ordem se não dispuser do objeto da requisição".81 Quanto à execução, dependente da individualização do objeto da prestação, o expediente concebível consiste em o órgão judiciário arbitrar o valor do crédito com base na equidade.

Ademais, o art. 475-B, § 2°, não previu a possibilidade de o devedor impug­nar a execução, quiçá apresentando os dados anteriormente omitidos, e provar que o valor exato do crédito se afigura menor do que o apresentado pelo credor. Quer dizer, impõe-se decidir a respeito do caráter relativo ou absoluto da presunção es­tabelecida na parte final do parágrafo. A ponderação dos interesses em jogo indica que os cálculos elaborados pelo credor comportam prova em contrário. Decerto convém não extrair efeito tão sério e radical quanto uma atribuição patrimonial indevida em proveito do exequente a partir da omissão do executado. Logo, a pre­sunção é relativa, devendo o juiz julgar procedente a impugnação.

No entanto, o devedor deu causa à reação do executado, provocando o erro através da sua omissão, e, por tal motivo, responderá pelas despesas porventura acrescidas. Também responderia por honorários advocatícios, se cabíveis embar­gos em vez da impugnação atual, aplicando o juiz o princípio da causalidade sub­jacente ao art. 20. Decorrendo a anomalia da omissão de terceiro, já não se poderá imputar ao devedor vitorioso na impugnação as despesas. Responderá por elas o

81 1ª T. do STJ, REsp. n. 66.318-PR, 19.10.2004, rei. Min. Teori Zavascki, DJU de 22.11.2004, p. 292.

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credor, sem embargo da possibilidade de reclamar, na via própria e regressivamen­te, do terceiro o ressarcimento devido.

Na hipótese de ao credor faltarem recursos para pagar um perito para elaborar a planilha, o art. 475-B, § 3°, infine, seguindo a jurisprudência, autoriza o emprego do contador do foro para tal finalidade. É o que se infere da expressão "e, ainda, nos casos de assistência judiciária" - por óbvio, também no caso de concessão do beneficio da gratuidade, a teor da Lei n. 1.060/50; não, porém, nos casos de se tratar de pessoa jurídica de direito público -,82 inserida no texto do parágrafo, em prejuízo da clareza e da heterogeneidade dos assuntos tratados em conjunto.83 Ne­nhum contraditório prévio à execução pode ser estabelecido acerca do resultado do trabalho do contador, porém o cálculo por ele elaborado substitui a planilha, deven­do instruir a petição inicial, consoante o art. 604, caput. E o beneficio da gratuidade pode ser requerido e obtido exclusivamente para o efeito de contar com o trabalho do contador, forrando-se o exequente, ademais, das despesas subsequentes.84

Percebendo o órgão judiciário na leitura da inicial, mercê do controle que a lei lhe acomete, na execução e alhures, alguma discrepância entre o título e os valores da planilha, poderá se socorrer do auxílio do contador para conferir os cálculos apresentados pelo exequente. Em princípio, o controle oficial se desvincula de requerimento do executado. 85 Nada obsta, porém, a precipitação dos acontecimen­tos por sua iniciativa. Compreende-se, de resto, a relevância conferida ao excesso que impede "a determinação rigorosa dos bens a penhorar, à qual se deve confinar sempre a quantia exequenda". 86 Aí reside a proposição fundamental do art. 475-B, § 3°, turvada pela cláusula final, sem prejuízo de o texto não constituir, outra vez, um primor de perfeição.

Imediatamente se percebem os embaraços do legislador e seu profundo desa­preço à boa técnica de redação dos textos legislativos na súbita transposição para o § 4° do art. 475-B, que começa antevendo a discordância do exequente com a quantia

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obtida pelo contador. E por demais evidente que o credor talvez até ignore a remessa dos autos ao contador. Deve o juiz intimá-lo, portanto, colhendo a sua manifestação.

Seja como for, retomando os autos do contador, após suspeitar o juiz de que a memória "aparentemente" excedia os limites da "decisão exequenda" - note-se o emprego impróprio da palavra "decisão" em lugar de "sentença" ou outra mais ge­nérica- concebem-se três situações, embora a segunda parte do parágrafo somente se ocupe de uma delas, a saber: (a) a planilha do credor é correta; (b) a planilha do credor apresenta valor inferior àquele previsto no título; (e) a planilha do credor apresenta valor superior àquele previsto no título. Nas hipóteses (a) e (b), a execu-

82 Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 127. 83 Exata a crítica, a esse propósito, de Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código

de processo civil, n. 10, p. 18. 84 Rodrigo Mazzei, A 'liquidação' por cálculos após as (últimas) reformas, n. 4.3, p. 557. 85 1ª T. do STJ, REsp. n. 612.321-PB, 21.10.2004, rei. Min. Teori Zavascki, DJU de 16.11.2004, p. 194. 86 Artur Anselmo de Castro, A acção executiva singular, n. 9, p. 61.

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ção prosseguirá normalmente, respeitando-se o princípio dispositivo; na hipótese (e), abrem-se dois termos de alternativa: o credor corrige a inicial ou obstina-se em pretender valor superior ao do título. Tomando a primeira atitude, desaparece o problema; ao invés, insistindo na correção do seu cálculo, segundo o art. 475-B, § 4°, "far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador". A impossibilidade de o juiz corrigir, ex officio, o valor pretendido pelo credor se baseia no princípio dispositivo. Por esse motivo, inexiste necessidade de o juiz decidir qual o valor exato, não se conceben­do a interposição de agravo por qualquer das partes.87

Além de faltar ao art. 475-B, § 4°, maior explicitude quanto às alternativas sugeridas pelo controle judicial da planilha, não extraiu todas as consequências da única hipótese com a qual se ocupou. Presumiu que, prosseguindo a execução pelo valor originário, fatalmente o executado impugnaria a execução, sugestionado pelo cálculo do contador constante dos autos, alegando excesso de execução ( art. 475-L, V) e ensejando ao órgão judiciário a oportunidade para acolher o pedido e reduzir o crédito à sua verdadeira expressão. Ora, nem sempre a lógica do próprio interesse preside o comportamento das partes. Quid juris se o devedor não im­pugnar a execução? A autonomia privada e o princípio dispositivo indicam que a execução prosseguirá, nesta contingência, de acordo com a pretensão originária do exequente, cabendo realizar a ampliação ("reforço") da penhora (art. 685, II).

87 Em sentido contrário, Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras refor­mas processuais, p. 38.

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§ 10. Liquidação por Arbitramento

46. CASOS DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

Far-se-á a liquidação por arbitramento nas hipóteses previstas no art. 475-C. '

E intuitivo o estreito vínculo entre essa particular espécie de liquidação e a prova pericial. Dentre outras operações, a perícia compreende a avaliação (art. 420) e, segundo a mais conspícua autoridade nacional em matéria de prova, a diferença residiria no objeto, reservando-se o nome de arbitramento à apuração do valor, em dinheiro, do objeto do litígio, e avaliação à mesma atividade no inventário, nas

' partilhas e na estimação do valor do bem penhorado.88 A diferença do que ocorre na liquidação por artigos, a prova pericial guiar-se-á por elementos presentes nos autos, alargando-se naquela para "fatos novos".89

Em primeiro lugar, tal modalidade se tomará obrigatória quando determina­do pela sentença (art. 475-C, I, parte inicial). Em tal caso, transitando em julgado o respectivo comando, já se decidiu que o juiz da execução se subordinará à tal forma de liquidação.90 No entanto, a orientação contrária consagrou-se na Súmula do STJ, n. 344: "A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende à coisa julgada".

Às vezes, a própria lei se encarrega de apontar as hipóteses em que o pronun­ciamento judicial adotará semelhante forma de liquidação. Casos expressivos de liquidação por arbitramento, ex vi legis, despontam na dos prejuízos sofridos em decorrência da execução provisória (art. 475-0, II) e na dos danos resultantes do dolo processual ( art. 18, § 2°, in fine).

Ademais, omisso que seja o comando judiciário, podem as partes conven­cionar a liquidação por arbitramento (art. 475-C, I, parte final). A convenção das partes pode ser prévia ao processo ou superveniente ao provimento passível de

88 Moacyr Amaral Santos, Comentários ... , v. 4, n. 247, p. 336-337. Segundo João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, n. 27.2, p. 131, o arbitramento consiste na estimação confiada "a técnico ou pessoa especializada quando não for possível sua avaliação com base em dados objetivos do mercado".

89 Rodrigo Mazzei, A liquidação por arbitramento e a liquidação por artigos ... , n. 3.1, p. 478. 90 3ª T. do STJ, REsp. n. 41.509-9-MA, 13.06.1994, rei. Min. Nilson Naves, EJSTJ 10/212.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

liquidação.91 A liquidação convencional se distingue da liquidação através de árbi­tros, prevista no art. 809 do CPC português, e na qual o órgão judiciário se limita a homologar a decisão, impedido de alterá-la substancialmente,92 porque o juiz não se encontra obrigado a respeitar o laudo do perito (art. 475-D, caput, c/c art. 436).

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E admissível a convenção das partes desde que não haja necessidade de provar fato novo, caso em que se toma obrigatória a liquidação por artigos.93

E, finalmente, o arbitramento decorrerá da própria natureza do objeto da con­denação, a teor do art. 475-C, II, ou seja, as peculiaridades do objeto do litígio tomam necessário recorrer ao conhecimento especializado do perito, a contrario sensu do art. 420, parágrafo único, I.94 Por exemplo: a liquidação dos alimentos indenizativos, devidos por dano à pessoa (arts. 948, II, e 949 do CC de 2002);95 a apuração do dano provocado às fundações do prédio vizinho; e existindo a diver­gência das partes quanto ao montante dos pagamentos parciais. 96

47. PROCEDIMENTO DA LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

Admitido o requerimento de liquidação (art. 475-A, § 1 º), promover-se-á, conforme o caso, a intimação (art. 475-A, § 1 º, infine) ou a citação da parte contrá­ria - a legitimidade ativa também cabe ao condenado (retro, 41) -, conforme exige o art. 475-N, parágrafo único, para os títulos executivos contemplados nos incisos

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II, IV e VI. E perfeitamente cabível a contestação à pretensão, alegando a inadmis-sibilidade do arbitramento. Resolvida tal questão favoravelmente ao liquidante, "o juiz nomeará perito e fixará o prazo para a entrega do laudo" (art. 475-D, caput, parte final); na hipótese contrária, subentende-se que o juiz rejeitará o incidente. Deste ato cabe agravo de instrumento (art. 475-H). Admitem-se a formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos. Em seguida à apresentação do laudo, sobre o qual as partes se manifestarão em dez dias, o juiz poderá designar sentença, se necessário, para inquirir o perito e os assistentes (art. 475-D, parágrafo único). Por fim, o juiz julgará o arbitramento, fixando o quantum debeatur (art. 475-H).

Aplica-se, no que couber - por exemplo, a designação de audiência possui regi­me próprio na liquidação -,97 a disciplina da pericia contemplada nos arts. 420 a 439.

91 Teori Zavascki, Comentários ... , v. 8, p. 333. 92 Eurico Lopes-Cardoso, Manual ... , n. 83, p. 226. 93 Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n. 46, p. 39. 94 Teori Zavascki, Comentários ... , v. 8, p. 333. 95 Lopes da Costa, Direito processual civil brasileiro, v. 4, n. 46, p. 38. 96 2ª T. do STJ, REsp. n. 171.199-SP, 06.03.2003, rei. Min. Franciulli Netto, DJU de 26.05.2003,

p. 281. 97 3ª T. do STJ, AgRg no Ag 45.941-1-RJ, 06.02.1995, rei. Min. Costa Leite, EJSTJ 11/210.

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§ 11. Liquidação por Artigos

48. CASOS DE LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

Ocorrendo necessidade de provar fato novo - v.g., o valor da diária do carro de aluguel, na indenização dos lucros cessantes; a data da efetiva ocupação da área pela Administração, na desapropriação indireta -,98 a liquidação se realizará mediante artigos (art. 475-E). Fato novo é o que resulta da obrigação e que não foi objeto de iudicium no provimento sob liquidação, ou surgiu durante ou após a demanda condenatória,99 a despeito de essencial à apuração do quantum debea­tur.100 O que define a obrigatoriedade dessa forma de liquidação é a necessidade, ou não, de provar fato novo, pouco importando a natureza da obrigação. 101 Assim, no cálculo das diferenças devidas pela empresa de banco na remuneração de ca­derneta de poupança, não tem cabimento a liquidação por artigos.102 E a liquidação dos valores pagos a maior para o Programa de Integração Social (PIS) tampouco se realizará por artigos. 103

Esta clássica modalidade de liquidação, outrora muito comum, 'º4 paulatina­mente caiu em desuso, acompanhando a obsolescência da petição por articulados, indicando cada um dos objetos a liquidar.

49. PROCEDIMENTO DA LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

Observará a ação incidental de liquidação, por motivo de simetria com o da ação condenatória, o procedimento comum (art. 272, caput), ou seja, sumário ou

98 1ª T. do STJ, REsp. n. 439.901-SP, 03.03.2004, rei. Min. Gomes de Barros, DJU de 05.04.2004, p. 204.

99 Antonio Carlos Matteis de Arruda, Liquidação de sentença, p. 99-100; Fabiano Carvalho, Técnica da liquidação por artigos no código de processo civil, n. 3, p. 529.

100 Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, n. 3.4. 2, p. 128. 101 2ª T. do STJ, REsp. n. 654.119-SE, 19.08.2004, rei. Min. Castro Meira, DJU de 04.10.2004,

p. 277. 102 2ª T. do STJ, REsp. n. 638.209-AL, 21.10.2004, rei. Min. Peçanha Martins, DJU de 29.11.2004,

p. 301. 103 2ª T. do STJ, AgRg no RESP. n. 859.198-CE, 03.11.2009, Rei. Min. Mauro Campbell Marques,

DJE 13.11.2009. 104 Alcides de Mendonça Lima, Comentários ••• , v. 6, n. 1.363, p. 583.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

ordinário, "no que couber", consoante dispõe o art. 475-F. Iniciará, portanto, através de petição inicial, e seu procedimento se distinguirá, nas linhas fundamentais, da forma incidental da liquidação por arbitramento. Ressalva feita ao chamamento do réu mediante intimação na pessoa do advogado constituído nos autos (art. 475-A, § 1 º, infine), não se fundando a liquidação em algum dos títulos previstos no art. 475-N, II, IV e VI, hipótese na qual exigirá sua citação (art. 475-N, parágrafo único), o juiz receberá a inicial, estipulando o prazo de quinze dias para resposta (art. 297) ou designando audiência de conciliação (art. 277), conforme se trate de procedimento ordinário ou sumário, seguindo o roteiro natural dos respectivos ritos.

Resta definir se o julgamento da liquidação por artigos, através de senten­ça, rende apelação (art. 513) ou agravo de instrumento (art. 475-H). Não há o menor sentido de subordinar a liquidação por artigos ao procedimento comum e, paralelamente, quebrar a regra geral da admissibilidade do recurso de apelação. A impugnação do pronunciamento do juiz através de agravo de instrumento, proces­sando-se a liquidação em autos apartados (art. 475-A, § 2°), porque provisória a execução, contradiz a boa técnica e o princípio da economia. E há um precedente digno de registro: autuado separadamente o pedido de concessão do beneficio de gratuidade (art. 6°, segunda parte, da Lei n. 1 .060/50) ou a impugnação da parte contrária (art. 4°, § 2°, e art. 7°, parágrafo único, c/c art. 6°, segunda parte, da Lei n. 1 .060/50), o ato do juiz que resolver o incidente desafiará apelação, 105 a teor do art. 17 da Lei n. 1 .060/50, conforme alvitrou a 1 ª Turma do STJ.106

Em tal aspecto, ao menos, a revogação pelo art. 9° da Lei n. 11 .232/05 do art. 520, III, que retirava o efeito suspensivo da apelação interposta contra a sentença de liquidação, revela-se contraproducente: a ausência desse efeito no recurso con­tra o provimento que julgava a liquidação por artigos, processada pelo procedi­mento comum, abrigava-se no dispositivo.1º7

Do pronunciamento que julgar a liquidação por artigos, processada em au­tos apartados, caberá apelação doravante dotada de duplo efeito (art. 520, caput). Só o tempo ministrará subsídios mais seguros acerca do recurso mais cômodo às

partes. De toda sorte, existirá dúvida objetiva, ensejando a aplicação do princípio da fungibilidade, conhecendo-se o recurso impróprio (agravo de instrumento) em lugar do próprio (apelação). E do ato decisório que julgar a liquidação por artigos incidental, na execução definitiva, mostrar-se-á impugnável por agravo de instru­mento (art. 475-H).

105 Vide Araken de Assis, Garantia de acesso à justiça: benefício da gratuidade, n. 3.5, p. 32-33. 106 1ª T. do STJ, REsp. n. 28.759-RJ, 04.11.1992, rei. Min. Gomes de Barros, RJSTJ 40/563. 107 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ••• , v. 5, n. 259, p. 470.

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§ 12. Julgamento da Liquidação

50. RESULTADO PRÁTICO DA LIQUIDAÇÃO '

Nem sempre a liquidação se mostrará frutífera. As vezes, nada apurará a fa-vor do vitorioso aparente. O fenômeno se prende, fundamentalmente, às deficiên­cias na produção e na avaliação da prova dos ilícitos, a cargo do autor, iludindo o órgão judiciário quanto à real existência do dano. Configura-se, assim, a chamada condenação aparente.

Em que pese o respeito à coisa julgada, na hipótese de execução definitiva, resta optar entre dois termos de alternativa: deixar o provimento sem execução ou executá-lo injustamente. Parece preferível a primeira opção, vez que a segunda beneficiaria a parte que deu causa à anomalia. Logo, o resultado prático da liqui­dação, em alguns casos extremos, poderá se reduzir a zero, conduzindo à rejeição do incidente.108 Nesta hipótese, desaparecerá a pretensão a liquidar o título judicial, impedindo sua renovação. 'º9

51. PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO PROVIMENTO

Em qualquer das espécies de liquidação, vigora o chamado princípio da fide­lidade ao título,110 consagrado no art. 475-G, segundo o qual é defeso "discutir de novo a lide, ou modificar a sentença, que a julgou".

A impossibilidade de discutir de novo a lide - por exemplo, pôr em causa o termo inicial da correção monetária - se prende, na execução definitiva, à autori­dade da coisa julgada. Assim, a 1 ª Turma do STJ afastou semelhante controvérsia, vez que o provimento em liquidação já estabelecera a fluência da correção mone­tária a partir da propositura da ação, impedindo disposição diversa.111 No entanto,

108 E. D. Moniz de Aragão, Notas sobre liquidação de sentença, p. 158. 109 Nelson Mora G., Liquidación de la condena en abst.racto, n. 12, p. 55. Na doutrina brasileira, exa­

minando a liquidação por artigos, na qual o problema é mais evidente, no mesmo sentido, Edson Baccarin, Liquidação de sentença, p. 145. Por igual, com minucioso levantamento da doutrina pátria, Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, n. 3.5.5, p. 163-172.

110 A feliz designação é de Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n. 375, p. 535. 111 1ª T. do STJ, REsp. n. 341.510-SP, 21.09.2004, rei. Min. Francisco Falcão, DJU de 03.11.2004,

p. 136.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

o veto à rediscussão se aplica, por igual, à execução provisória: neste caso, a con­trovérsia já ocorre no lugar próprio, ou seja, no recurso porventura pendente, não cabendo transferi-la para o âmbito da liquidação.

Em última análise, o disposto no art. 891 do CPC de 1939, segundo o qual deveria o provimento ser executado fielmente, sem ampliação ou restrição do que nele estivesse disposto, continua vigente, vez que o art. 475-G proíbe quaisquer modificações no título. Repetiu a disposição revogada, significativamente, julgado da 4ª Turma do STJ.112 Na lição respeitável de Almeida e Souza, ainda atual, "é liquidável na execução não só o que na sentença é expresso, mas tudo que nela é virtualmente compreendido".113

A autoridade da coisa julgada, neste ponto, recebe algumas impugnações, derivadas da reprovável tendência de relativizá-la. Exemplo dessa orientação se colhe em julgado da 1ª Turma do STJ,114 que modificou o dispositivo da sentença em liquidação, porque provocaria a incidência de dupla correção em detrimento do erário.

O art. 475-G logra aplicação em expressivas hipóteses. Não se mostra pos­sível, por exemplo, acrescentar à condenação honorários porventura omitidos no título e não tendo sido corrigido, via embargos de declaração, o defeito.115 Do mesmo modo, omisso o título quanto ao reembolso das despesas do processo, im­possível incluí-las na liquidação.116 E não previstos os descontos previdenciários, a favor de terceiro, não cabe atender semelhante imposição.117 Estabelecida a so­lidariedade passiva no título, não cabe alterá-lo na liquidação.118 E "não tendo a parte se insurgido no momento oportuno quanto à forma de cálculo dos honorários advocatícios, somente o fazendo na fase de liquidação de sentença, não há de se conhecer do recurso face à coisajulgada".119

Representam exceções admissíveis à diretriz geral do art. 475-G:

a) o autor pode não formular pedido expresso de juros moratórios ( art. 293) e, mesmo ausentes da condenação, podem ser incluídos na liquidação, a teor da Sú­mula n. 254 do STF, 120 assim como se observarão as alterações legislativas quanto à sua taxa (por exemplo, a incidência do art. 406 do CC de 2002);

112 4ª T. do STJ, REsp. n. 36.406-0-SP, 13.12.1992, rei. Min. Torreão Braz, RJSTJ 60/334. 113 Almeida e Souza, Tratado ... , § 66, p. 63. 114 1ª T. do STJ, REsp. n. 554.402-RS, 21.09.2004, rei. Min. José Delgado, DJU de 01.02.2005, p. 410. 115 3ª T. do STJ, REsp. n. 2.043-RJ, 06.03.1990, rei. Min. Fontes de Alencar, RJSTJ 13/334. 116 1ª T. do STJ, REsp. n. 46.743-SP, 04.09.1995, rei. Min. Milton Pereira, DJU de 25.05.1995,

p. 31.077. 117 5ª T. do STJ, REsp. n. 204.766-RS, 16.09.1999, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de

18.10.1999, p. 263. 118 4ª T. do STJ, AgRg no Ag. n. 235.057-SP, 13.08.2002, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de

28.10.2002, p. 321. 119 2ª T. do STJ, REsp. n. 11.403-0-RS, 23.05.1994, rei. Min. José de Jesus Filho, RJSTJ 60/216. 120 3ª T. do STJ, REsp. n. 10.929-GO, 28.06.1991, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 26.08.1991,

p. 11.401.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

b) a inclusão de correção monetária, "mesmo quando não pedida na inicial da ação", o que não caracteriza o vício ultra petita,121 até de oficio,122 e mesmo após o trânsito em julgado da sentença,123 exceto quando "expressamente afastada pela sen­tença trânsita em julgado, sob pena de configurar erro material passível de correção de oficio"124 e quando, excluída do cálculo, a parte não o impugnou oportunamente;125

c) a exclusão da correção monetária, atendendo aos chamados expurgos inflacionários· 126 '

d) as prestações periódicas vencidas após a sentença, cabendo ao devedor alegar e provar a ocorrência de fato superveniente ao provimento extinguindo a obrigação.127

Em qualquer hipótese, os critérios de cálculo adotados no título ficam imu­nes a alterações, haja vista a coisa julgada, mas se tolera a correção de erros ma­teriais.128 O "erro de conta ou de cálculo, o erro aritmético, pode ser corrigido a qualquer tempo; já os elementos do cálculo, os critérios do cálculo ficam cobertos pela autoridade da coisa julgada". 129

52. EFEITOS DO JULGAMENTO DA LIQUIDAÇÃO

O efeito próprio da liquidação consiste em fixar o valor da dívida. Liquida-se, de fato, apurando-se o saldo do dever e haver, ou reduzindo a dinheiro o dano. 130

Em alguns casos, o resultado prático é igual a zero (retro, 50).

Nas modalidades do arbitramento e dos artigos, o resultado prático porventu­ra obtido, fixando valor igual ou superior a zero à dívida, revestir-se-á da autorida­de de coisa julgada. Logo, há mérito julgado no respectivo pronunciamento.131 O provimento que julga a liquidação se tomará indiscutível, no presente e no futuro - e, portanto, não se cuida de simples preclusão -, 132 em tudo quanto corresponder ao juízo (iudicium) emitido para fixar o quantum debeatur. Por exemplo: "Não se pode alterar a sentença referente aos cálculos de liquidação na qual o juiz de­terminou a aplicação do IPC".133 Esta proposição se harmoniza com o disposto

121 3ª T. do STJ, REsp. n. 43.575-7-SP, 24.05.1994, rei. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ 75/347. 122 3ª T. do STJ, REsp. n. 41.095-98-SP, 14.03.1994, rei. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ 63/407. 123 1ª T. do STJ, REsp. n. 640-0-SP, 16.12.1992, rei. Min. Milton Pereira, RJSTJ 45/129. 124 1ª T. do STJ, REsp. n. 5.659-0-SP, 23.09.1992, rei. Min. Cesar Rocha, RJSTJ 37 /354. 125 3ª T. do STJ, REsp. n. 45.387-9-SP, 24.05.1994, rei. Min. Nilson Naves, RJSTJ 68/344. 126 4ª T. do STJ, REsp. n. 475.081-RS, 10.12.2002, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, RJSTJ 174/417. 127 Teori A. Zavascki, Comentários .. ., v. 8, p. 345. 128 4ª T. do STJ, REsp. n. 533.393-MG, 18.12.2003, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJU de

16.02.2004, p. 268. 129 4ª T. do STJ, REsp. n. 671-MS, 27.11.1989, rei. Min. Athos Carneiro, EJSTJ 1/139. 130 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 24, § 9.929, p. 183. 131 Sem razão, Daniel Carnio Costa, Execução no processo civil brasileiro, p. 75. 132 Em sentido diverso, Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo

civil, p. 71; no entanto, a preclusão impede o reexame da questão no mesmo processo, en­quanto a resolução tomada na liquidação obsta nova discussão em outro processo.

133 1ª S. do STJ, Eresp. n. 88.960-DF, 11.02.1998, rei. Min. Garcia Vieira, DJU de 08.05.2000, p. 52.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

no art. 468, segundo o qual a coisa julgada abrange tão só as questões decididas.

Por tal motivo, não se controvertendo expurgos inflacionários, o quantum debea­tur poderá ser revisto posteriormente. 134 E os erros materiais, ou seja, a eventual

inobservância dos critérios estabelecidos do juiz comporta correção ex o.fficio e a qualquer tempo (art. 463, 1).

O princípio da segurança jurídica, tutelado pela coisa julgada há tanto tempo, '

atualmente se submete a acerbas impugnações. E o caso de o valor apurado na liquidação da desapropriação se tomar iníquo com o transcurso do tempo, 135 ou, ao

contrário, ultrapassar todos os parâmetros razoáveis, outorgando ao desapropriado um valor muito superior ao valor de mercado do bem e ao melhor investimento

financeiro porventura realizado após a alienação voluntária do bem.

A luz dessas situações muito especiais, sustenta-se a necessidade de ignorar a coisa julgada, dispensado o emprego da rescisória (art. 485) e a observância do

prazo para seu exercício (art. 495), prestigiando-se valores constitucionais de igual estatura e subsumidos no mesmo catálogo dos direitos fundamentais. 136 Sempre

constituiu a coisa julgada, salvo engano, mais uma questão de fé (análoga à que recai sobre a fidelidade ... ) do que um obstáculo irremovível ao natural inconfor­

mismo do vencido. Nada concretamente impedia ataques à autoridade do julgado, mesmo antes da arrancada do movimento que lhe fornece subsídios teóricos, ou

seja, o desabusado retomo do vencido a juízo, exceto boa dose de certeza que

sua audácia receberia resposta negativa imediata e enérgica, extinguindo o juiz o processo (art. 267, V). Apesar dos hipotéticos limites que se impõem aos intentos

revanchistas do vencido, doravante (e na prática) o juiz examinará a ambição revi­sionista com o espírito descomprometido, decidindo se o pronunciamento transita­

do em julgado do Supremo Tribunal Federal se harmoniza, ou não, e segundo sua livre convicção (para muitos um valor mais elevado que a própria Constituição ... ),

com este ou aquele direito fundamental.

Seja permitido recordar, antes que os processos se tomem perpétuos e seu vo­lume prolifere, um argumento trivial: dificilmente as vantagens da justiça do caso

concreto sobrepujarão as desvantagens da insegurança geral.

Reveste-se o julgamento da liquidação da eficácia de coisa julgada e mal an­dará o órgão judiciário que a desrespeitar em decorrência de fatores conjunturais.

53. RECURSO CABÍVEL E SUCUMBÊNCIA

A liquidação por arbitramento constituirá, em princípio, incidente resolvido

através de decisão interlocutória. O art. 475-H incidirá plenamente, a rigor, somen­te nesta modalidade de liquidação. De um lado, a liquidação por cálculo do credor

134 4ª T. do STJ, REsp. n. 475.081-RS, 10.12.2002, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU de 30.06.2003, p. 261.

135 1ª T. do STF, RE n. 105.012-RN, 09.02.1988, rei. Min. Néri da Silveira, DJU de 01.07.1988, p. 16.904.

136 Por todos, Cândido Rangel Dinamarco, Instituições ... , v. 3, n. 958, p. 306-307.

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Cap. Ili 1 Liquidação de Sentença

não gera incidente antecedente à execução, exceto no que tange ao seu controle (retro, 45), mas desprovido de contraditório; e, de outro, o julgamento da liquida­ção por artigos, processada autonomamente (art. 475-A, § 2°), desafia apelação por razões de economia (retro, 49).

Cabível que seja o agravo, a menção a agravo de instrumento pré-exclui a opção pelo agravante da forma retida (art. 523, caput).131 Presume-se a ausência de ulterior recurso de apelação para ensejar o pedido de apreciação preliminar da matéria resolvida na liquidação.

No julgamento da liquidação por arbitramento não caberá a condenação do ven­cido em honorários, respondendo tão só pelas despesas processuais (art. 20, § 1 º).

Segundo a 3ª Turma do STJ, examinando o problema sob o direito anterior, tampouco caberia condenação em honorários de advogado na liquidação por arti­gos.138 Em que pese a subordinação ao rito comum da liquidação por artigos (art. 475-F), o trabalho completamente diferente desenvolvido pelo advogado do cre­dor, por suposto não considerado na fixação dos honorários do provimento objeto da liquidação (art. 20, § 3°), o caráter incidental emprestado à liquidação, em geral, revigora a orientação. De um modo geral, pode-se dizer que negar honorários na liquidação por arbitramento e na liquidação por artigos ofende o princípio da cau­salidade previsto no art. 20.139

137 Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 119. 138 3ª T. do STJ, REsp. n. 29.151-7-RJ, 20.09.1994, rei. Min. Nilson Naves RJSTJ 76/162. 139 Daisson Flach, A nova execução, n. 42, p. 73.

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IV EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Sumário

§ 13. Noções Gerais

54. Conceito e natureza da execução provisória

55. Casos de execução provisória

56. Proibição da execução provisória

§ 14. Princípios da Execução Provisória

57. Identidade de meio executório

58. Responsabilidade objetiva do exequente

59. Pressupostos da satisfação do exequente

60. Restituição ao estado anterior

§ 15. Procedimento da Execução Provisória

61. Requerimento inicial da execução

61.1. Oportunidade da execução provisória

61.2. Autos da execução provisória

62. Prestação da caução

63. Cabimento da impugnação do executado

64. Conversão da execução provisória em definitiva

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§ 13. Noções Gerais

54. CONCEITO E NATUREZA DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

O art. 475-1, § 1 º, define tanto a execução definitiva quanto a provisória, nos '

moldes tradicionais. E definitiva a execução fundada em sentença transitada em julgado; provisória, a execução baseada em sentença "impugnada mediante recur­so ao qual não foi atribuído efeito suspensivo".

Chama-se provisória, portanto, a execução fundada em título judicial na pen­dência de recurso aviado contra o provimento com eficácia executiva. Refere-se a um provimento que "ainda não possui o valor de caso julgado".1 Não importam a espécie do recurso pendente e as vias recursais ainda abertas teoricamente ao ven­cido. 2 O título outorgado ao vitorioso, em razão da pendência do recurso, revela-se provisório.3 Este expediente tutela o interesse do litigante vitorioso, compensando a possibilidade de o vencido recorrer, e, ao mesmo tempo, busca desestimular a in­terposição de recursos com o propósito de protelar indefinidamente a execução. 4

A execução definitiva se baseia em "sentença transitada em julgado". A coisa julgada surgirá - e, portanto, a execução defmitiva do respectivo provimento -, nos termos do art. 467, in fine, quando a sentença não mais se sujeita a qualquer recurso, ordinário ou extraordinário. 5 E, no momento em que o vencido preclui dos meios de impugnação, diz-se que o provimento transitou em julgado, adquirindo inovadora e peculiar condição jurídica, a saber: de provimento modificável, me­diante o provimento do recurso pendente, a indiscutível, no presente e no futuro, mercê da eficácia de coisa julgada.

1 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 62, IV, p. 79. 2 Alfonso Perez Gordo, La ejecución provisional en el proceso civil, n. 1, p. 16. 3 Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, n. 7.2, p. 109. 4 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 14, I, 1, p. 196. Na doutrina italiana,

no mesmo sentido, Sergio Chiarloni, Prime reflessioni sui valori sottesi alia novella dei pro­cesso civile, n. 3, p. 600-601.

5 Não há, entre nós, meios extraordinários de impugnação, mas um recurso cujo tradicional nomen iuris é "extraordinário" (art. 105, Ili, da CF/88), motivo por que a parte final do art. 467 não prima pela correção. Vide, neste sentido, Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 142, p. 25-257; em sentido contrário, Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, n. 1.7.4, p. 32-33.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

O art. 587, segunda parte, na redação da Lei n. 1 1 .382/06, comprometeu a higidez dessas noções, declarando provisória a execução de título extrajudicial na pendência da apelação contra a sentença de improcedência proferida nos embargos, desde que a oposição haja sido recebida com efeito suspensivo. A regra incorreu no equívoco de realizar remissão ao art. 739, e, não, ao art. 739-A, como cabível, especialmente no que tange aos requisitos da suspensão ope judieis, previstos no respectivo § 1 º. O propósito da lei é flagrante. O legislador cedeu à generalizada aspiração dos executados em travar a marcha da execução, a despeito do resulta­do desfavorável colhido no primeiro grau, porque confiantes na modificação da sentença. O problema já se encontrava resolvido em sentido contrário e por razões poderosas. Firmou-se a jurisprudência do STJ, editando-se o verbete n. 317 da Sú­mula: "É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra a sentença que julgue improcedentes os embargos." De qualquer modo, nas circunstâncias aventadas pelo art. 587, segunda parte, o regime da execução do título extrajudicial equipara-se ao da execução provisória, exigindo-se ou não caução, conforme o caso, para o levantamento do dinheiro e a alienação do bem penhorado, e responsabilizando-se o exequente objetivamente.6 Nisto se resume, tudo somado e medido, a disposição legal.7

Em relação ao texto anterior, o art. 475-I, § 1 º, introduz uma significativa no­vidade: em lugar de mencionar sentença "impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo'', porque o cabível recurso de apelação (art. 513) exibe du­plo efeito (art. 520, caput, primeira parte), salvo limitadíssimas exceções, preferiu se antecipar às futuras e projetadas mudanças legislativas, neste particular, através das quais a regra se inverteria, passando a apelação a ser recebida, via de regra, somente no efeito devolutivo, atribuído o efeito suspensivo, opejudicis, apenas em

. .

casos excepc1ona1s.

Ora, a redação do art. 475-I, § 1 º, infine, sugere discrição do órgão judiciário em outorgar, ou não, efeito suspensivo à apelação, generalizando o poder que, atualmente, cinge-se àquelas hipóteses em que a apelação não ostenta o efeito suspensivo (art. 520, caput, segunda parte, I a VII, c/c art. 558, parágrafo único, importando notar a revogação do inciso III do art. 520).

A bem da clareza, frise-se que alternativa tão ampla simplesmente inexiste no direito vigente, embora o texto comentado não incorra em grave impropriedade. Explica-se o desiderato da norma em evitar a suposição de que haja relação entre o efeito devolutivo e a exequibilidade antecipada do provimento. Acontece justa­mente o contrário. O provimento se exibe exequível porque o recurso não ostenta efeito suspensivo.8

6 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, A definitividade da execução fundada em título extrajudi­cial diante da nova redação dada ao art. 587 do CPC pela Lei 11.382/2006, n. 3, p. 846-847.

7 Conforme assinala Vítor J. de Mello Monteiro, Execução provisória de título ext.rajudicial, n. 4, p. 57, a execução fundada em título extrajudicial "não se coaduna nem com a natureza jurídica, nem com a própria essência da execução provisória".

8 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ••• , n. 262, p. 479.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

A expressiva tendência doutrinária de atenuar ou mesmo de proscrever as restrições à admissibilidade da execução provisória - explicitada na modificação do art. 63, caput, da Lei n. 8.245/91, através da Lei nºl2.112/09 -, promovendo a imediata execução dos provimentos de primeiro grau, ainda não logrou suficiente convergência nas opiniões e reflexos profundos na legislação. Decerto averbou-se o duplo efeito da apelação de sistema anacrônico.9 O alvitre não granjeou impulso suficiente para modificar integralmente o sistema legal.

As voltas com múltiplas alterações legislativas, dentre os países europeus a Itália optou por abandonar a regra clássica e pretensamente retrógrada, adotando a chamada "exequibilidade imediata" da sentença de primeiro grau (art. 282 do CPC italia­no). E o expediente hábil para alcançar semelhante objetivo consistiu em proscrever o efeito devolutivo da apelação (art. 337 do CPC italiano), salvo exceções, dentre as quais desponta a suspensão, ope judieis, da eficácia executiva (art. 283 do CPC italiano). 10

AnovaLey de Enjuiciamiento Civil (LEC) espanhola, que em 2000 substituiu o texto venerando de 1881, modificou o regime da execução provisória, estabele­cendo como regra geral a execução imediata sem a prestação de caução, tanto em primeiro grau (art. 526 da LEC) quanto em segundo grau (art. 536 da LEC), exceto em casos expressamente mencionados (art. 525 da LEC), a exemplo da sentença condenatória na emissão de declaração de vontade (vide, entre nós, art. 475-C),11 e, para tal arte, subordinou o efeito suspensivo do apelo à previsão de execução imediata (art. 454-3).12

Em Portugal, a reforma de 1995/1996 assegura a exequibilidade imediata da sentença "se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo" (art. 47-1, infine, do CPC português), o que pode ser requerido pela parte vitoriosa nos casos do art. 692-2 do mesmo diploma, avultando a hipótese de a suspensão da execução se mostrar suscetível de provocar-lhe prejuízo considerável" (art. 692-2, d, do CPC português), livrando-se o vencido da execução provisória através de caução. Assim, a "opção legislativa é tomada, não propriamente quanto à exequi­bilidade, mas quanto ao efeito do recurso que a condiciona" .13

E, por fim, na Alemanha a execução provisória, em alguns casos determinada de oficio e sem a prestação de causa, constitui a regra, mas seu valor é diminuído pelo risco de o exequente indenizar o executado.14

9 Ovídio A. Baptista da Silva, Curso, v. 2, § 10, p. 36.

10 Vide, por todos, Comoglio-Ferri-Taruffo, Lezione sul processo civile, p. 680-683. 11 Manuel Serra Dominguez, La Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil, p. 76; Carlos Mauro Pena

Berna Ido de Quirós, La ejecución forzada, p. 6-16; Manuel Ortells Ramos, Derecho procesal civil, p. 900-901; Jaime Guasp e Pedro Aragoneses, Derecho procesal civil, v. 2, n. 105, p. 702-704.

12 "Las sentencias estimatorias de la demanda, contra las que se interponga el recurso de ape­

lación, tendrán, según la naturaleza y contenido de sus pronunciamientos, la eficacia que

establece el Título li dei Libro Ili de esta Ley''.

13 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 62, IV, p. 80. 14 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 14, I, 1, p. 196.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Entre nós, no regime ainda vigente e alheio às inconstâncias do legislador, a execução provisória constitui um regime fechado, 15 não cabendo ao órgão judiciá­rio autorizá-la fora dos casos legais.16

Por outro lado, o art. 475-I, § 1 º, emprega a palavra "sentença" no sentido de resolução ou pronunciamento judicial.17 Executam-se, provisória ou definiti­vamente, tanto acórdãos (art. 163) quanto decisões interlocutórias (por exemplo, a decisão que concedeu alimentos provisionais, a teor do art. 733, caput). E nem todos os títulos judiciais comportam execução provisória. A sentença penal conde­natória (art. 475-N, II) e a sentença arbitral (art. 475-N, IV), independentemente

'

das particularidades do regime recursai, jamais comportam execução provisória. E definitiva, outrossim, a execução na pendência de ação rescisória. 18 Restará ao exe­cutado, ajuizando a rescisória, recorrer ao disposto no art. 15 da MP n. 2.180/35, de 24.08.2001 , hoje convolado no art. 489, segunda parte, e pleitear uma medida cautelar para suspender o curso da execução.

Embora corrente, e mantida no texto legal vigente, a expressão "execução provisória" se revela imprópria, e nada esclarece acerca da natureza do instituto. O único elemento autenticamente "provisório'', porque sujeito a recurso, é o título.19 Em si mesma, a execução provisória em nada difere da definitiva, realizando-se em idênticos moldes (art. 475-0, caput). Para Camelutti, na realidade a execução na pendência de recurso nada exibe em sua natureza que corresponda ao adjetivo "provisório'', tratando-se de execução imediata;20 mas, segundo, Franco Lancelotti, a qualidade de imediata não se harmoniza com a oportunidade em que o órgão judiciário toma exequível o provimento, posteriormente à sua emissão, preferindo reputá-la antecipada no tocante ao caráter definitivo do provimento e ope iudicis.21 Escusado dizer que as criticas não comoveram o legislador da reforma. O art. 475-0, caput, revela que aderiu à terminologia tradicional. Sequer se atreveu a mudá-la, cedendo aos ímpetos da fraseologia contemporânea,22 adotando a fórmu­la "cumprimento" imediato ou antecipado.

15 Ricardo Hoffmann, Execução provisória, p. 100. 16 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, p. 298. 17 Antônio Pereira Gaio Júnior, Direito processual civil, v. 2, p. 72. 18 Pontes de Miranda, Comentários .•. , v. 9, p. 415. 19 Federico Carpi, La prowisoria esecutorietà della sentenza, p. 6. 20 Francesco Carnelutti, lnstituciones ... , v. 2, n. 484, p. 137. No mesmo sentido, Salvatore

Satta, Diritto processuale civile, n. 215, p. 372 que reputa impróprio o termo provisório, "e

che sarebbe piu opportuno sostituire con que/lo di esecuzione immediata".

21 Franco Lancelotti, Esecuzione provvisoria, n. 1, p. 790. 22 Neste sentido, Giuseppe de Stefano, Esecuzione provvisoria della sentenza, n. 3, p. 513,

invoca a tradição, assinalando que as outras fórmulas também suscitam críticas. Uma dessas, sem dúvida, é chamá-la de "execução condicional" (Miguel Angel Fernandez, EI proceso de

ejecución, § 12, Ili, p. 67), pois o evento superveniente não é unívoco, e tanto pode confirmar quanto "resolver" a execução.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

Em relação à sua natureza, a execução provisória constitui uma forma de an­tecipar a atividade executiva.23 Segundo já notara Pontes de Miranda, a execução provisória "é adiantamento da execução no ju ízo da execução".24 Nada exibe de cautelar.25 Neste ponto, e não alhures, reside o móvel geral da exequibilidade ime­diata à sentença, mesmo apelada, inserindo-se no movimento mais largo e profun-

,

do de valorizar os pronunciamentos do primeiro grau de jurisdição. E verdade que, até o presente momento, pouco ou nada se fez para alcançar o propalado objetivo; ao contrário, a proliferação do agravo de instrumento e a generalização de seu efeito suspensivo ope judieis, mas de competência do segundo grau de jurisdição, produziram o efeito oposto. Como quer que seja, e volvendo ao ponto, a exequibi­lidade imediata não representa a única e solitária forma de se antecipar o comando do título executivo, nem o fenômeno se limita às resoluções judiciais: o art. 99 da Lei n. 12.529/2011 autoriza o juiz "determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo" .26

55. CASOS DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Comportam execução (ou cumprimento) provisória, ante a ausência de efeito suspensivo do respectivo recurso, os seguintes atos decisórios: (a) as sentenças de força condenatória, executiva (v.g., quanto à ação de despejo, o art. 64, caput, da Lei n. 8.245/91, na redação da Lei n. 12.112/09: " ... a execução provisória do despejo dependerá ... ") e mandamental na pendência de apelação recebida tão só no efeito devolutivo;27 (b) a sentença atacada por apelação não recebida em primeiro grau e na pendência de agravo de instrumento contra esta última decisão; (e) as decisões interlocutórias (por dupla razão: pendência do recurso de agravo, despro­vido de efeito suspensivo, a teor do art. 558, e porque, na ausência de impugnação, somente há preclusão, concebendo-se que o provimento final altere a decisão); e (d) a generalidade dos acórdãos unânimes e não embargados, mas impugnados através de recurso especial e de recurso extraordinário (art. 542, § 2°).

23 Neste sentido, convergem as opiniões de Cassio Scarpinella Bueno, Execução provisória

e antecipação de tutela, p. 261, e Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das deci­sões e execução provisória, n. 71, p. 207-208; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 10, p. 97 (com a ressalva de que, no direito anterior à Lei n. 10.444/02, tratava-se de atividade cautelar). Por sua vez, Antonio de Pádua Soubhie No­gueira, Execução provisória da sentença, n. 5.2.2, p. 68.

24 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 413. No mesmo sentido, José Maria Rosa Teshei­ner, Nova sistemática processual civil, p. 151.

25 Alfonso Perez Gordo, La ejecución provisional en el proceso civil, n. 7, p. 39. No mesmo sentido, Federico Carpi, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 49-52.

,

26 E a precisa lembrança de Marcelo Lima Guerra, Antecipação de tutela no processo executivo, n. 11, p. 31.

27 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 14.2, p. 152-179, ar­rola diversos diplomas extravagantes, indicando casos de execução provisória: no mandado de segurança, no habeas data, na ação civil, nas ações do código de defesa do consumidor, na lei de alimentos, no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei de Falências, na desapropriação, no estatuto da terra, na busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, dentre outros.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Ocorrendo impugnação parcial (art. 505), quer à sentença, quer ao acórdão, so­mente o capítulo sujeito ao recurso se subordinará à execução provisória; definitiva­mente, ao invés, executar-se-á a parte autônoma, integrando capítulo separado e inde­pendente do que é objeto do recurso,28 tomada indiscutível pelo trânsito em julgado. 29

Esta particularidade inspirava o revogado art. 588, parágrafo único, o qual estipulava que, provido (reforma ou anulação) parcialmente o recurso, a favor do executado, "somente nessa parte ficará sem efeito a execução" provisória. Opor­tuna emenda legislativa obstou o inexplicável desaparecimento da ressalva, agora constante do art. 475-0, § 1 º, e já deduzida do art. 475-0, II, prevendo a modifica­ção, no todo ou em parte, da execução provisória em decorrência do provimento. A reforma parcial implicará a redução da bitola da dívida e a adequação da penhora, porventura realizada, ao novo valor (art. 685 c/c art. 475-R).

Ademais, o caráter definitivo da execução iniciada provisoriamente poderá surgir de maneira progressiva. Concebe-se, por exemplo, que o recurso de apela­ção verse todos os capítulos da sentença de primeiro grau, mas o recurso especial exiba objeto menor. Essa particularidade não se relaciona com o prazo inicial para o vencido mover a rescisória, que iniciará "quando não for cabível qualquer recur­so do último pronunciamento judicial" (verbete n. 401 da Súmula do STJ).

É preciso recordar, conquanto tema marginal à novel sistemática do cumpri­mento da sentença, que a execução de título extrajudicial, na pendência de apela­ção desprovida de efeito suspensivo, contra a sentença que julgou improcedentes os embargos (art. 520, V), ou rejeitou-os liminarmente (art. 739), mostrava-se de­finitiva.30 Todavia, a atual redação do art. 587, segunda parte, alterou a disciplina da execução fundada em título extrajudicial nessa situação (retro, 54).

Do mesmo modo, a execução prosseguirá na forma pela qual iniciou (pro­visória ou definitiva) na pendência do agravo de instrumento interposto contra o provimento que rejeitar a impugnação do executado (art. 475-M, § 3°).

56. PROIBIÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Embora excepcional na teoria, mas paulatinamente se transformando na regra,31 a execução provisória integra os domínios da legislação infraconstitucio­nal. Ao adotá-la, impõe-se avaliar e respeitar as condições sociais, econômicas e políticas de determinado país. Nenhuma inconstitucionalidade, a priori, conta­minará a opção técnica do legislador em rejeitar a execução imediata de alguns provimentos, considerando o receio de provocar lesão mais grave ao executado do

28 Marici Giannico, Execução provisória, n. 6, p. 504-505. 29 Hipótese rejeitada no direito espanhol por Juan Montero Aroca e José Flors Matíes, EI proce­

so de ejecución, p. 87, porque "la firmeza actúa como un todo". E, de fato, o chamado efeito expansivo do recurso poderá afetar a parte não impugnada. Vide Araken de Assis, Manual dos recursos, n. 22, p. 211.

30 4ª T. do STJ, REsp. n. 66.583-3-GO, 28.08.95, rei. Min. Fontes de Alencar, RJSTJ 78/306. 31 No direito alemão, segundo Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 14, I, 1,

p. 196, admite-se a execução provisória "theoretisch ausnahmsweise, praktisch in der Regef'.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

que os benefícios hauridos pelo exequente; por exemplo, a posterior reposição ao estado anterior talvez não compense o abalo colateral sofrido pela economia com o súbito e elevado aumento das despesas públicas gerado por execuções provisórias contra a Fazenda Pública.

À época em que o mandado de segurança reinava absoluto como remédio lesto e expedito para realizar direitos, em virtude das fragilidades e insuficiências de outros mecanismos no que tange à antecipação dos provimentos finais, o hoje revogado art. 5°, parágrafo único, da Lei n. 4.348/64, impediu a concessão de li­minar ao efeito de pagar vantagens pecuniárias aos servidores públicos e, ainda, vinculou a execução do provimento final ao seu trânsito em julgado. 32 Essa regra consta, atualmente, do art. 7°, § 2°, da Lei n. 12.016/09. A principal razão do obs­táculo residiria na "entrega de quantias em dinheiro, muitas vezes avultadas, aos impetrantes vencedores, sem garantia de pronta restituição na hipótese de reforma das sentenças concessivas dos mandados".33 Perante a generalização da antecipação de tutela, houve a necessidade de ampliar o campo de incidência da regra, dispondo o art. 2°-B da Lei n. 9.494/97, com a redação da MP n. 2.180-35, de 24.08.2001 , o seguinte: "A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento e extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito emjulgado".34 Regra que o art. 14, § 3°, da Lei n. 12.016/09, segundo o qual "a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoria­mente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da liminar", combinado com o art. 7°, § 2°, do mesmo diploma, acabou reafirmado. Por identidade de motivos, portanto, decisões liminares também se mostram inexequíveis antes do trânsito em julgado do provimento liminar.35 Em tal sentido já decidira o STF, proclamando a constitucionalidade do art. 1 º da Lei n. 9.494/97, vedando antecipação de tutela contra a Fazenda Pública,36 exceto nos casos de benefícios previdenciários (Súmula do STF, n. 729). Recebe o art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, interpretação restritiva na jurisprudência do STJ, limitando-se às hipóteses nela expressas.37 Por exemplo: o dispositivo não impede a restauração de beneficio ilegalmente subtraído pela Admi­nistração do servidor público.38

32 Alfredo Buzaid, Do mandado de segurança, n. 178, p. 273. 33 Celso Agrícola Barbi, Do mandado de segurança, n. 241, p. 272. 34 No âmbito doutrinário, porém, a análoga disposição do art. 52 da Lei n. 4.348/64 é estimada

contrária ao art. 52, XX.XV, da CF/88. Por todos, Cássio Scarpinella Bueno, Mandado de segu­rança, p. 229.

35 Em sentido contrário, Cássio Scarpinella Bueno, Execução provisória contra a Fazenda Públi­ca, p. 245.

36 Pleno do STF, ADC n. 4/6-DF, 11.02.1998, rei. Min. Sydney Sanches, DJU de 21.05.1999, p. 2. 37 5ª T. do STJ, AgRg no Ag n. 639.218-RS, 19.04.2005, rei. Min. Laurita Vaz, DJU de 16.06.2005,

p. 386. 38 5ªT. do STJ, AgRg no REsp. n. 672.361-RS, 04.11.2004, rei. Min. Gilson Dipp, DJU de 13.12.2004,

p. 450.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Acentuou-se o impedimento à execução provisória na EC n. 30, de 13 .09 .2000, uma vez que o § 1 º do art. 100 da CF /88 obrigou a inclusão no orçamento das pes­soas jurídicas de direito público da verba necessária ao pagamento dos seus débitos oriundos de "sentença transitada em julgado". Também a parte final do art. 100, § 3°, ressalvando do regime geral do precatório as dívidas de pequeno valor - de­finidas no art. 87 do ADCT da CF/88, introduzido pela EC n. 37, de 12.06.2002, exceção feita, quanto aos Estados e aos Municípios, de valor diverso contemplado nas respectivas leis locais - menciona "sentença judicial transitada em julgado". Essas repetidas alusões convidam ao entendimento de que a expedição da requi­sição de pagamento se subordina ao trânsito em julgado.39 Resta esclarecer se a preclusão às vias recursais respeita ao provimento que origina o título ou ao que julga improcedentes os embargos. Vale recordar que a execução de provimentos contra a Fazenda Pública escapa do campo de incidência do art. 475-I, e, portanto, a defesa do executado se realiza mediante embargos (art. 741), e, não, a impugna­ção do art. 475-L.

Esta última solução infringe o tradicional sistema da execução provisória. Em primeiro lugar, recorde-se que a execução contra a Fazenda Pública pode se fundar em título extrajudicial, consoante dispôs a Súmula n. 279 do STJ. Ademais, a execução provisória, conforme o art. 4 7 5-I, § 1°, prende-se à pendência de re­curso contra o provimento que gerou o título. Existe, porém, uma particularidade: a remessa oficial (art. 475) contra sentença que julga improcedentes os embargos, prolongando seu efeito suspensivo (art. 739-A, § 1 º). Este singular mecanismo de reexame obrigatório, no alvitre dominante, põe a eficácia do provimento sob condição suspensiva.40 Acontece que a Corte Especial do STJ uniformizou o en­tendimento de que a remessa oficial não se aplica aos embargos. 41 Se a execução fundar-se em título extrajudicial, aplicar-se-á o art. 587, que é regra geral.

Por conseguinte, ressalva feita à situação apontada, o texto constitucional exige, realmente, execução definitiva de quaisquer provimentos (v.g., o proferido em desapropriação) contra a Fazenda Pública. Caberá ao exequente exibir título extrajudicial (Súmula n. 279 do STJ) ou pronunciamento judicial contra o qual não penda mais recurso ( art. 467, in fine). 42

O STF admitiu a execução provisória, já na vigência da EC n. 30/00, deci­dindo o seguinte: "A expedição do precatório não se restringe à existência de coisa

' julgada."43 A vista desse entendimento, a única maneira de harmonizar o texto da

39 Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno, Execução contra a fazenda pública, n. 4.2.1, p. 35. 40 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 136, p. 235. 41 C. Especial do STJ, Eresp. n. 234.319-SC, 07.03.2001, rei. Min. Gomes de Barros, DJU de

12.11.2001, p. 118. 42 Conforme observa Leonardo José Carneiro da Cunha, Execução fundada em título extrajudi­

cial contra a Fazenda Pública, n. 4, p. 45, o texto proíbe a execução provisória, mas, não, a do título extrajudicial, que é sempre definitiva.

43 2ª T. do STF, RE n. 272.625-AgR-ED, 11.12.01, rei. Min. Maurício Corrêa, DJU de 01.03.2002, p. 50.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

CF/88 e o sistema geral da execução provisória consistia em subordinar o levanta­mento do dinheiro ao trânsito em julgado do provimento em que se baseou a exe­cução. No entanto, o STF voltou atrás, e rejeitou a execução imediata, inclusive das quantias incontroversas apuradas na liquidação, na pendência de recurso.44 Assim, o STJ passou a negar, tout court, a execução provisória contra a Fazenda Pública.45

Por outro lado, a execução baseada em título judicial transitado em julgado é definitiva, sem embargo da pendência de apelação ou de outro recurso contra o provimento que julgou improcedentes os embargos opostos na execução con­tra a Fazenda Pública - o art. 741 aplicar-se-á, doravante, a tal procedimento in executivis, além de à execução de prestação alimentar fundada em título judicial -, pois o apelo não ostenta efeito suspensivo, cessando, a partir daí, a suspensão total ou parcial da execução. Evidentemente, admite-se solução diversa através de norma legal expressa subordinando o nascimento da pretensão a executar também ao trânsito em julgado dos embargos ou equiparando seu regime ao da execução provisória, como sucede na execução fundada em título extrajudicial, a teor do art. 587, segunda parte. É inadmissível, todavia, camuflar regra desse alcance na lei orçamentária, sob o pretexto de criar os requisitos do precatório, exigindo a prova do trânsito em julgado da sentença dos embargos. E isso porque a inclusão de rider - matéria estranha ao orçamento -no orçamento padece de flagrante inconstitucio­nalidade, a teor do art. 165, § 8°, da CF /88.

44 RE n. 379.839-RS, 03.03.2005, rei. Min. Eros Grau, DJU de 15.04.2005, p. 87. 45 2ª T. do STJ, REsp. n. 508.225-SC, 07.12.2004, reiª Min. Eliana Calmon, DJU de 14.02.2005,

p. 158.

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§ 14. Princípios da Execução Provisória

57. IDENTIDADE DE MEIO EXECUTÓRIO

Segundo o art. 475-0, a execução provisória far-se-á, "no que couber", do mesmo modo que a definitiva. Relativamente ao regime anterior, o texto introdu­ziu a desestabilizadora cláusula "no que couber", suscitando complexos problemas de interpretação e abrindo campo para soluções heterogêneas e disparatadas. Na verdade, o dispositivo reclama interpretação conjunta com o art. 475-I, caput, a saber: o cumprimento das ordens judiciais, o das prestações de entrega de coisa e o das prestações de fazer, seguirá o disposto no art. 461 e no art. 461-A, enquanto o das prestações pecuniárias se governará pelo Capítulo X e, supletivamente, pelas disposições do Livro II (art. 475-R). E significa, outrossim, que também na execu­ção provisória a forma e a ordem dos atos executivos se alteram, a critério do juiz, consoante as necessidades práticas da realização dos comandos judiciais.46

Logo, o exequente empregará na execução provisória, assim como na exe­cução defmitiva, os meios executórios legalmente predispostos. Por exemplo: tra­tando-se de prestação pecuniária alimentar, o credor indicará, no requerimento da execução (art. 475-J, caput, ele art. 615, I), um dos meios executivos hábeis (des­conto, prisão ou expropriação), nos termos dos arts. 16, 17 e 18 da Lei n. 5.478/68. Optando pela expropriação, haja vista a existência de dinheiro no patrimônio do executado, ou porque inadmissível o meio da prisão, a teor da Súmula n. 309 do STJ, então se aplicará o procedimento do art. 475-J.

Nesta linha de raciocínio, incidirá a multa do art. 475-J, caput, no caso de o vencido não adimplir espontaneamente a dívida no prazo de quinze dias.47 Tal ato não traduz aquiescência, ou seja, ato incompatível com a vontade de recorrer,48 porque busca elidir a multa. Portanto, o pagamento espontâneo em nada prejudica o recurso pendente. É ponto pacífico, de resto, que ''tanto o 'processo' como o 'procedimento' da execução definitiva e da execução provisória são iguais".49

46 Araken de Assis, Manual •.. , n. 6, p. 85-88. 47 Fernão Borba Franco, A multa na execução definitiva e provisória, n. 4, p. 240; Leonardo

Ferres da Silva Ribeiro, A execução provisória diante da Lei 11.332/2005, n. 4.1, p. 282. 48 Em sentido contrário, Carlos Alberto de Oliveira, A nova execução, n. 93, p. 195. 49 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 15.1, p. 182.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

58. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EXEQUENTE

De acordo com o art. 475-0, I, a execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obrigará a reparar os danos sofri­dos pelo executado no caso de reforma. A responsabilidade deriva do fato de a execução provocar modificações na esfera patrimonial do executado, e, não, da simples liquidação do título ou do início da execução. 50 Trata-se de caso análogo ao do art. 574 e de responsabilidade objetiva.51 De elogiável ousadia usou o direito brasileiro nesta disposição. A responsabilidade do exequente, no direito italiano, se baseia num elemento marcadamente subjetivo, a ausência da prudência normal ao promover a execução provisória.52 Semelha-se o art. 475-0, I, neste ponto, ao direito alemão.53

A incidência do art. 475-0, I, e, conseguintemente, ao nascimento do dever de indenizar bastará, ante a natureza da responsabilidade, a reforma do provimen­to (sentença, decisão ou acórdão) em que se fundou a execução. É bem de ver que a execução se desenvolveu válida e legitimamente consoante as disposições processuais. Por tal motivo, designar de injusta a execução que se desfaz super­venientemente se mostra impróprio. O exequente exerceu um direito outorgado pela lei processual. Indenizará, por conseguinte, pela efetivação de um ato lícito. Na verdade, injustos se ostentam os efeitos que a atividade executiva produziu no plano material para o executado.54 E, nesta contingência, parece razoável que o exequente indenize, consoante notou Chiovenda, 55 porque o executado nada fez para provocar o dano, nem se encontrava em posição de impedi-lo. Todavia, o dever de indenizar se afigura eventual: a execução de crédito alimentar, por exem­plo, não o enseja, pois os alimentos em princípio se ostentam irrepetíveis.56 Não é relevante decorrer a atribuição patrimonial de "execução" voluntária (pagamento) ou de execução "forçada".

O art. 475-0, II, infine, reza que os "eventuais prejuízos serão liquidados por arbitramento, nos mesmos autos". O dispositivo somente se aplicará no caso de provimento total do recurso pendente. Ocorrendo provimento parcial, surge preten­são à liquidação a favor do executado, nada obstante a subsistência da pretensão à execução do exequente. E tudo se complica sobremodo na hipótese de a execução

50 Também assim no direito italiano, consoante Federico Carpi, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 143.

51 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 425. No mesmo sentido, Amílcar de Castro, Co-

mentários ... , n. 100, p. 65. 52 Giuseppe de Stefano, Esecuzione provvisoria della sentenza, n. 11, p. 521. 53 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvolstreckugnsrecht, § 14, V, 1, p. 214. 54 Mauro Bove, L' esecuzione forzata ingiusta, p. 52. 55 Giuseppe Chiovenda, Instituições .•. , vol. I, n. 81, p. 381. 56 Sérgio Gilberto Porto, Doutrina e prática dos alimentos, n. 6.5, p. 36-37. Não é regra inflexí­

vel, porém, e há vozes que defendem a repetição em algumas hipóteses, a exemplo de prova conclusiva da ausência de paternidade: Silmara Juny Chinelato, Comentários ao Código Civil, V. 18, p. 461.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

provisória se fundar em capítulo líquido da sentença, simultaneamente se proces­sando a liquidação do capítulo ilíquido. Conforme o objeto do provimento do re­curso, extinguir-se-á a liquidação, não a execução, sem que se imponha o dever de o liquidante indenizar a outra parte. Se não for este o caso, respeitando o provimento do recurso à parte do crédito executado, talvez seja necessário realizar duas liquida­ções em autos separados (retro, 38). Não se aproveitará a liquidação pendente para semelhante finalidade em decorrência da natural diversidade do seu objeto.

'

E obrigatória a liquidação por arbitramento dos danos suportados pelo execu-tado (art. 475-0, II, c/c art. 475-C, II), pois se cuida de um imperativo da natureza do dever de indenizar (retro, 46).

A indenização há de ser a mais ampla possível. Esse é o princípio consagrado na lei civil. Desse modo, além dos danos materiais, também cabe reparar eventual dano extra patrimonial ou moral. 57

59. PRESSUPOSTOS DA SATISFAÇÃO DO EXEQUENTE

Superada a pausa obrigatória no curso dos quinze dias assinados para o exe­cutado deduzir sua impugnação (art. 475-J, § 1 º, c/c art. 475-L), a execução pro­visória retomará seu curso natural, consoante o procedimento porventura cabível,

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e na pendência ou não da oposição. E que, conforme se infere do art. 475-M, caput, o efeito suspensivo da impugnação subordinar-se-á ao preenchimento de dois requisitos: a relevância dos seus fundamentos e o qualificado receio de a execução provocar dano ao executado. Além disto, recebida a impugnação com o efeito suspensivo, nada obstante prosseguirá a execução, definitiva ou proviso­riamente, mediante a prestação de caução (art. 475-M, § 1 º). Pois bem: prosseguin­do a execução, os atos posteriores dependerão do objeto do comando judiciário. Tratando-se de prestação pecuniária, há duas variantes, conforme o bem penho­rado: recaindo a constrição em dinheiro, passa-se à fase fmal, atribuindo-se ou distribuindo-se - não se pré-excluiu a existência de multiplicidade de penhoras, consoante o art. 613 - a quantia devida ao(s) exequente(s); ao invés, penhorado bem diverso de dinheiro, impõe-se realizar os atos expropriativos consoante as disposições do Livro II (art. 475-R c/c art. 685, parágrafo único).

Para satisfazer seu direito, através do levantamento do dinheiro penhorado ou dos frutos do bem penhorado (art. 716), e, ainda, promover a alienação coati­va deste último, ou realizar outros atos executivos - por exemplo, desapossar o executado da coisa; constranger o devedor ao comportamento devido, demolindo a construção ilícita ou impedindo, no prédio vizinho, a atividade nociva à segu­rança e ao sossego do exequente e de sua família -, quer dizer, para a execução provisória completar seu itinerário, chegando à fase final (art. 708), o exequente deverá prestar "caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos" (art. 475-0, III). Em outras palavras, a caução se revela im-

57 Jorge Antônio Cheim Pires, "Breves considerações acerca da nova execução provisória da sentença no código de processo civil", nº 2.2.3, p. 225.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

prescindível sempre que houver alteração (mais relevante do que a penhora) no patrimônio do executado. 58

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E exigível a caução do exequente, segundo o art. 475-0, III, resultando do ato executivo grave dano ao executado. Disposições do teor do art. 475-0, III, sem­pre assumem uma tênue tonalidade discriminatória. Em princípio, não importam a qualidade do exequente e sua solvabilidade, mas o dano potencial à parte adversa. Ocupando a posição de exequente, por exemplo, uma empresa de banco, ou uma sociedade de economia mista, a despeito de se presumir dotado o credor de forças patrimoniais amplamente suficientes para prover garantias à eventual indenização, provado o dano potencial ao devedor (v.g., a paralisação das atividades empresa­riais), hão de caucionar a execução antecipada.

Em contrapartida, configuram-se situações em que o vitorioso carece de meios hábeis para prestar caução; por exemplo: trata-se de pessoa necessitada e litigando com o auxílio do beneficio da gratuidade, desprovida de patrimônio. Já se defendeu em hipóteses análogas (v.g., relativamente ao depósito prévio da resci­sória59 e à caução do autor da possessória)6º que restrições desse teor dificilmente se harmonizam com o direito à tutela jurídica do Estado, pré-excluindo a larga maioria da população, situada bem próxima da constrangedora linha da miserabili­dade, da pretensão a executar provisoriamente. A condição instituída para adiantar a eficácia executiva cede ao imperativo do acesso à Justiça. Caberá ao órgão judi­ciário, recorrendo ao princípio da proporcionalidade e aquilatando a plausibilidade da vitória final do necessitado, dispensar a caução,61 e, assim, limitar a incidência do art. 475-0, III, à sua finalidade real. Não há, evidentemente, a automática dis­pensa da garantia tão só pela condição de necessitado reconhecida ao exequente, concedendo-lhe a gratuidade. 62

Ao colocar toda ênfase no receio de dano ao executado, o art. 475-0, III, sugere que escapará à avaliação do juiz, no tocante à necessidade da caução, a plausibilidade do provimento do recurso pendente. Na verdade, porém, os dois elementos se combinam e equilibram, a seu modo, os pratos da balança: quanto mais intenso o receio de dano, menos interessam a natureza do recurso pendente e as expectativas de sucesso do executado; quanto mais provável for o provimento do recurso, maior o receio de se produzir dano ao executado.

Deixando à parte outros aspectos, relativos ao procedimento em si da pres­tação da caução, e que merecem item autônomo (infra, 62), a condição erigida à satisfação do exequente mostra-se relativa, recebendo variados temperamentos no art. 475-0, § 2°

58 6ª T. do STJ, REsp. n. 63.879-SP, 07.10.2004, rei. Min. Nilson Naves, DJU de 22.11.2004, p. 410. 59 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 105, p. 182. 60 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ••• , n. 376, p. 450-452. 61 No direito alemão, Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollst.reckungsrecht, § 14, li, 2, p. 203-204. 62 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 22, p. 259.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Em primeiro lugar, já se entendeu dispensável a caução na execução movida por pessoa jurídica de direito público, cuja solvabilidade se presume, e na qual não surgem "os mesmos riscos e responsabilidades atribuídos aos demais credores comuns".63 O julgado considera um elemento que não integra o suporte do art. 475-0, § 2°, e não comporta maiores generalizações.

Dispensar-se-á a caução, ademais, nos créditos de até sessenta salários míni­mos, tratando-se de dívida alimentar ou decorrente de ato ilícito (art. 475-0, § 2°, I), demonstrada a "situação de necessidade". O emprego da escala móvel do salário mínimo se deve à sua fácil compreensão e, à semelhança do que já fizera em outras ocasiões (por exemplo, na competência ratione valori do procedimento sumário, a teor do art. 275, I, ou na estipulação de bens de pequeno valor, consoante o art. 686, § 3°), sem bulir com o art. 7°, IV, da CF/88.

O art. 475-0, § 2°, I, parece mal concebido em mais de um aspecto. No rigor da técnica, o crédito decorrente do ilícito contra a pessoa, tirante as despesas de tratamento da vítima e, se for o caso de morte, as do seu funeral e as do luto dos familiares, já exibem natureza alimentar (art. 948, II, e 950, caput, do CC de 2002). Bem por isso pertencem à classe dos créditos alimentares na execução contra a Fa­zenda Pública (Súmula n. 144 do STJ), conforme a explicita definição do art. 100, § 1 º-A, da CF/88, ao lado dos créditos resultantes da contraprestação ao trabalho presente (salários e vencimentos) ou passado (proventos), em virtude de vínculo empregatício ou estatutário, e dos créditos previdenciários (pensões). Em tal senti­do, antes da proibição à execução provisória contra a Fazenda Pública (retro, 56), pontificava a jurisprudência do STJ: "Em se tratando de execução provisória de crédito de natureza alimentar contra a Fazenda Pública, é inexigível a prestação de caução."64 E não atendeu o legislador, neste particular, ao disposto no art. 732, parágrafo único. Este dispositivo autoriza o titular do crédito alimentar, seja defini­tiva ou provisória a execução, encontre-se ou não suspensa por força de embargos (afortiori, impugnação),65 a levantar "mensalmente a importância da prestação".66 A exceção continua em vigor e não se vincula à prestação de caução na pendência de impugnação (art. 475-M, § 1°). Assim, a referência a crédito "decorrente de ato ilícito", inserida no art. 475-0, § 2°, I, se aplica no dano à coisa. Por exemplo: à condenação de alguém por dano patrimonial ou moral verificado em acidente de trânsito (art. 275, II, d).

E o sentido da "situação de necessidade", erigida em pressuposto para a exe­cução provisória se completar e satisfazer o exequente independentemente de cau­ção, afigura-se obscuro. A toda evidência, não pretendeu o legislador qualificar o

63 1ª T. do STJ, REsp. n. 61.632-8-SP, 26.04.1995, rei. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 15.05.1995, p. 13.382.

64 6ª T. do STJ, AgRg no Ag n. 479.553-SP, 01.04.2003, rei. Min. Paulo Medina, DJU de 05.05.2003, p. 333.

65 Araken de Assis, Da execução de alimentos e prisão do devedor, n. 8.4.3, p. 155. 66 Segundo Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, n. 51,

p. 89, a execução das prestações alimentares, ante tais características, é sempre definitiva.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

levantamento do dinheiro pelo exequente (art. 709, parágrafo único), na execução de crédito alimentar, uma vez que a necessidade se mostra inerente à natureza desse crédito. Em outras palavras, nem sequer se exige o exequente alegar sua "necessidade" na execução dessa classe de créditos. Tampouco a regra confere ao exequente um bili of indenity, eximindo-o do dever de indenizar, tout court, sendo certo que se entende como insuscetíveis de repetição os alimentos já prestados. A responsabilidade objetiva do exequente pressupõe a existência, no plano do direito material, do dever de indenizar em virtude da execução injusta. A cláusula corres­ponde à urgência em receber o crédito decorrente de ilícito à coisa. E, para tal efei­to, basta a simples alegação do exequente,67 através de juízo de verossimilhança, não se exigindo a produção de prova.

Acrescentou o art. 475-0, § 2°, II, outro caso de dispensa da caução para o exequente satisfazer seu crédito, levantando dinheiro ou alienando o bem penhora­do. E a hipótese de o único recurso pendente, in extremis, consistir em agravo - a Lei n. 12.322/2010 alterou o nome do recurso - contra a decisão que não admitiu recurso especial ou recurso extraordinário (art. 544). Às normas acerca da res­tauração do equilíbrio entre as partes e do estado anterior se mostrava, até então, indiferente que o provimento passível de execução provisória se encontrasse mais ou menos próximo do esgotamento das vias impugnativas porventura concebíveis e da qualidade do recurso pendente de julgamento.68 O fato de pender recursos de motivação livre (apelação) ou de motivação vinculada (recurso especial) contra o provimento nada indica sobre a probabilidade da reforma ou do desprovimen­to. Existem sentenças que contrariam a jurisprudência dominante do Tribunal de segundo grau (por exemplo, a que limita juros bancários) e se harmonizam com a jurisprudência dos Tribunais superiores e vice-versa. Em outras palavras, a proba­bilidade de a execução provisória se transformar em definitiva se prende ao con­teúdo do provimento exequível, e, não, à espécie do recurso pendente.

Como quer que seja, o legislador supôs que, pendendo um simples agravo para o STF ou para o STJ, e encontrando-se sucumbente nas instâncias ordinárias, não nutre consideráveis expectativas de êxito, e, em vista disto, dispensa caução para a execução se completar e satisfazer o crédito. Neste caso, já não importam a natureza e o valor do crédito. Embora se trate de crédito resultante de ilícito con­tratual, por exemplo, e o seu valor ultrapasse o teto de sessenta salários mínimos, desnecessária a caução. O art. 475-0, § 2°, II, consagra um caso autônomo de dispensa da caução.

Cumpre pôr em realce, desde logo, a relatividade da presunção versada no art. 475-0, § 2°, II. É bem possível que, pendendo embora o agravo interposto contra a decisão que não admitiu o recurso especial ou o recurso extraordinário, seu pro­vimento e a reversão do provimento desfavorável ao executado revele-se, bem ao contrário, assaz provável. Cogita desse risco específico o art. 475-0, § 2°, II, infine

67 Ricardo Hoffmann, Execução provisória, p. 133. 68 Alfonso Perez Gordo, La ejecución provisional en el proceso civil, n. 1, p. 16.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

excluindo de sua incidência os casos em que "manifestamente" resulte "risco de grave dano de dificil e incerta reparação". Caberá ao juiz da execução (art. 475-P) avaliar, à luz do conteúdo do provimento sob execução, semelhante circunstância. Do órgão judiciário competente, em geral o de primeiro grau, espera-se a grandeza de reconhecer, nada obstante eventual autor do provimento, a maior ou menor pos­sibilidade de êxito do agravo de instrumento. O advérbio "manifestamente" é útil, sobretudo, para deixar certo que o juiz deliberará em juízo de verossimilhança, ponderando com prudência e natural isenção os interesses em jogo; porém, não im­plica um grau superior ou diferente dos demais juízos desse teor. Se for este o caso, o juiz rejeitará o pedido do exequente de a execução prosseguir e se completar sem caução. Da decisão caberá, por sua vez, agravo de instrumento (art. 558, caput).

60. RESTITUIÇÃO AO ESTADO ANTERIOR

Convém examinar e interpretar com atenção o art. 475-0, II, no que tange à exigência de restituição das partes ao estado anterior, sobrevindo acórdão que mo­difique ou anule, no todo ou em parte, o provimento sob execução. Aí repousa o co­ração da nova sistemática da execução provisória iniciada com a Lei n. 10.444/02. Do caráter absoluto ou relativo que se dê à exigência prendem-se graves efeitos perante as partes e terceiros, bem como, salvo engano, as vantagens e as desvanta­gens do regime em vigor da execução provisória.

Seja qual for o estágio atingido pela execução provisória, completando-se ou não, concebem-se dois termos de alternativa: ou o executado obtém êxito no re­curso pendente, ou, então, o provimento exequível se toma firme pela aquisição da eficácia de coisa julgada. Neste último caso, a execução provisória se transformará, automaticamente, em definitiva, assumindo a estabilidade inerente a tal condição, e, conforme a etapa que alcançou, extinguir-se-á o processo, desfazendo a caução prestada (art. 475-0, III). Ao invés, provido o recurso pendente, importa distinguir entre a reforma parcial ou total: na hipótese de reforma parcial, a execução prosse­guirá, definitivamente, no tocante ao crédito remanescente, sem embargo de surgir para o executado uma pretensão autônoma à liquidação do dano por arbitramento (art. 475-0, II, infine); reformado totalmente o provimento, extingue-se a execu­ção provisória e nasce tanto pretensão à liquidação dos danos (retro, 38) quanto de retomo ao estado anterior, em proveito do antigo executado.

Significa a volta ao estado prístino o dever de o exequente restituir as quan­tias recebidas, com correção e juros, sob pena de sofrer execução; liberam-se os bens penhorados e ainda não alienados; desconstitui-se o usufruto forçado, perante o qual se segue idêntico dever de reembolsar as quantias recebidas; restitui-se a coisa levantada; e libera-se o executado do comportamento devido, desfazendo-se os atos materiais dele consequentes (por exemplo, demolindo o muro e retomando a linha divisória ao seu traçado original).

Se a execução provisória alcançou a desejável fase da alienação dos bens penhorados, importa verificar se o retomo ao estado anterior atinge terceiros. Evi­dentemente, inexistirá óbice análogo na adjudicação, desfazendo-se o acordo de

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Cap. IV 1 Execução Provisória

transmissão e resolvendo-se o domínio adquirido in medio temporis. Não se con­troverte, então, a plenitude do retomo ao estado prístino entre as partes, e, sim, perante o terceiro arrematante. Em outras palavras, o provimento do recurso, ex­tinguindo a execução provisória, produzirá efeitos obrigacionais, e inter partes, ou reais, e erga omnes? Ora, parece pouco razoável sujeitar o arrematante, conquanto advertido da pendência do recurso (art. 686, V), às reviravoltas da atividade juris­dicional. Semelhante possibilidade dissuadirá os pretendentes de lançar em hasta pública ou de adquirir na forma do art. 685-C. Ninguém sensato adquire um bem móvel ou imóvel, e pelo preço justo (recorde-se: o art. 692, caput, proíbe a arrema­tação por preço vil, e, a fortiori, quaisquer negócios de transmissão em contraven­ção à regra), ou seja, de acordo com o mercado, sob o risco de ulterior devolução e da difícil recuperação da quantia depositada, teoricamente atendida pela caução prestada pelo exequente (art. 475-0, III), perante a qual concorrerá com o antigo executado. Na prática, atingindo o dever de restituição ao estado anterior terceiros, esterilizar-se-á a execução provisória "completa" por falta de candidatos, salvo os incautos, a adquirir o bem penhorado.

Duas razões militam em prol da eficácia inter partes do dever de restituir as coisas ao estado anterior. 69 Em primeiro lugar, ocorria uma analogia razoável com a execução na pendência de recurso. O provimento do recurso pendente contra o provimento que julgou improcedentes os embargos, na execução fundada em títu­lo judicial, ou rejeitou a impugnação do art. 475-L, no cumprimento da sentença definitiva, implica tão só o dever de reparar o dano, conforme estimou a 1 ª Turma do STJ.70 Vencido o argumento pelo art. 587, segunda parte, sobra outro, e mais substancial. Incidirá, por analogia, o art. 1 .360 do CC de 2002, segundo o qual, resolvido o domínio "por outra causa superveniente" - no caso, o provimento do recurso pendente -, se reputará o adquirente anterior à resolução "proprietário per­feito", restando ao prejudicado o caminho das perdas e danos.71

Da orientação adotada pela jurisprudência nesta matéria dependerá, salvo en­gano, o uso mais ou menos frequente e a utilidade da execução provisória.

69 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 15.3, p. 190, re­corda que, no cotejo com o texto anterior, a regra vigente prevê o retorno das partes ao estado anterior. Idem, "Primeiras considerações a respeito da atual feição da execução pro­visória com o advento da Lei 11.232/2005", p. 337. No sentido do texto, manifestando-se pela impossibilidade de restituição, Marcelo Abelha, Manual de execução civil, p. 196; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A nova execução, n. 97, p. 200; Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo civil, p. 143.

70 1ª T. do STJ, REsp. n. 543.171-RJ, 18.09.2003, rei. Min. Luiz Fux, DJU de 20.10.2003, p. 237. 71 Vide, quanto à eficácia da resolução (art. 475 do CC de 2002), Araken de Assis, Resolução do

contrato por inadimplemento, n. 5.6.4.2, p. 178.

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§ 15. Procedimento da Execução Provisória

61. REQUERIMENTO INICIAL DA EXECUÇÃO

Segundo o art. 475-0, I, a execução provisória corre por "iniciativa" do exe­quente. Logo, incumbe ao vitorioso requerer a execução provisória.72

A diferença do sistema alemão,73 que admite como regra a execução provisória ex officio, o dispositivo nacional preserva a iniciativa da parte. E fundado em boas e sólidas razões. Em primeiro lugar, talvez as investigações do exequente revelem a tendência de a execução se mostrar infrutífera, em virtude da inexistência de bens penhoráveis, e, nesta contingência, nada pode constrangê-lo a iniciar uma atividade de antemão inútil. Reserva-se ao vitorioso momentâneo, ademais, o prognóstico quanto ao êxito do recurso interposto pelo atual vencido. De nada lhe adiantaria promover a execução provisória desde logo antevendo o provimento da impugna­ção, porque discrepante o ato que lhe favorece com a jurisprudência dominante no órgão ad quem. Finalmente, a responsabilidade objetiva de que cogita o art. 475-0, I, constitui poderoso indutor de uma iniciativa bem meditada e prudente.

Assim, não cabe ao órgão judiciário, no direito brasileiro, substituir-se à ini­ciativa do vitorioso e adotar providências destinadas à realização do crédito.

Ao requerer a execução, conforme reza o art. 475-0, I, o exequente especifi­cará o caráter definitivo ou provisório da execução.

61.1. Oportunidade da execução provisória

O requerimento da execução provisória constitui uma faculdade do vitorioso '

para a qual a lei não estabelece termo final. E o que se infere, de resto, da forma verbal empregada no art. 521 , segunda parte, segundo o qual "o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença". A qualquer momento, por conseguinte, considerando circunstâncias várias - por exemplo, a distribuição do recurso a relator sabidamente simpático à tese do provimento recorrido -, o vitorioso poderá requerer a execução.

72 Segundo Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa

da reforma processual civil, n. 58, p. 180, a modificação, retratando o que já se passava, exibe "caráter exemplificativo e didático".

73 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 14, li, p. 200.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

Em relação ao termo inicial, haja vista o peculiar regime da ausência de efeito suspensivo do recurso ope legis ( art. 520, caput, 1 ª parte; art. 542, § 2°, c/c art. 497, 1 ª parte; art. 497, 2ª parte), compete ao vitorioso dar início à execução provisória desde a emissão do pronunciamento (sentença, acórdão ou decisão) sujeito a recur­so desprovido de efeito suspensivo.

No entanto, o art. 475-0, § 3°, II, exige a certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo. O requisito somente se aplicará plenamente no caso de mudança no sistema, passando-se a atribuir a outorga de efeito suspensi­vo ope judieis. Então, o vitorioso precisará aguardar o pronunciamento judicial, quanto ao recebimento do recurso, para verificar se a interposição obsta ou não a eficácia do provimento. Por óbvio, no regime em vigor, cessará a exequibilidade imediata no pronunciamento na hipótese de o relator outorgar efeito suspensivo a requerimento do vencido (v.g., no caso da apelação, art. 558, parágrafo único); porém, tal acontecimento superveniente tão só inibe os efeitos que já se produzem, jamais lhe presidem o início.

61.2. Autos da execução provisória

De acordo com o art. 475-0, § 3°, I a IV, o exequente instruirá seu "requeri­mento" (rectius: petição inicial) com as seguintes peças obrigatórias: (a) sentença ou acórdão exequendo; (b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; (e) procurações outorgadas pelas partes; (d) decisão de habilitação, se for o caso. Facultativamente, aduz o inciso V do parágrafo, o exequente anexará outras peças, obviamente indispensáveis ao esclarecimento dos limites objetivos e subjetivos da futura execução. Melhor se conduziria o legislador, no tocante ao inciso I, mencionando pronunciamento, pois a execução provisória, às vezes, se fundará em decisão (v.g., o art. 733, caput, menciona a decisão que fixa alimen­tos provisionais; a do relator, a teor do art. 557)74 e, conforme a natureza do pro­cesso, concebe-se os autos originais não se encontrarem disponíveis ou tumulto resultante de a execução neles tramitar. De outro lado, não se mostrará rigorosa­mente obrigatória a certidão aludida no inciso II, em decorrência dos motivos já expostos (retro, 61 . 1). Em qualquer hipótese, o advogado do exequente poderá declarar a autenticidade das peças juntadas, "sob sua responsabilidade pessoal" (art. 475-0, § 3°, caput).

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E louvável a proscrição da vetusta "carta de sentença" e, principalmente, dos autos suplementares (art. 159), que caíram em desuso. No entanto, conforme sói ocorrer nas reformas parciais e erráticas empreendidas no último decêndio en­tre nós, talvez o sepultamento da carta de sentença seja prematuro.75 O defunto

74 J. E. carreira Alvim e Luciana Gontijo carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 118-119. 75 Não percebeu o ponto Daniel Carnio Costa, Execução no processo civil brasileiro, p. 89; Misael

Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, n. 2.20, p. 109. No sentido da revogação tácita, Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo civil, p. 158. Já Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, n. 34.2, p. 96, não oferece nenhuma explicação para a subsistência do art. 521, nem menciona o art. 484.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

soergue-se do túmulo na parte fmal do art. 521, prevendo-se aí a extração da "res­pectiva carta" na hipótese de o juiz (nos casos legalmente admissíveis) receber a apelação tão só no efeito devolutivo, e no art. 484, segundo o qual a execução da sentença estrangeira "far-se-á por carta de sentença". Representa a carta, nesta conjuntura, uma alternativa posta à disposição do exequente. Afinal, a expressão "carta de sentença" designava, simplesmente, os autos em que se processava a execução provisória,76 conquanto formados pelo escrivão, e, não, por iniciativa (e risco) da parte. Assinale-se, a bem da verdade, que a eliminação do parágrafo úni­co da redação originária do art. 545, relativo à extração dessa mesma carta "para a execução do acórdão recorrido'', a requerimento do vitorioso, nenhum entrave digno de registro opôs à execução provisória. A subsistência do art. 521, in fine, tampouco prejudicará a aplicação do art. 475-0, § 3°, que preenche, satisfatoria­mente, a finalidade da carta de sentença, necessária "toda vez que a lei processual mandar correr em auto separado" a pretensão.77

Os elementos indicados no art. 475-0, § 3°, subsidiam o requerimento do exe­quente quando, excepcionalmente, houver a necessidade de a execução definitiva correr em separado. Optando o vitorioso por promover, simultaneamente, a execu­ção do capítulo líquido do título e a liquidação do capítulo dotado de condenação genérica, conforme lhe autoriza o art. 475-I, § 2°, interessará evitar os tumultos procedimentais decorrentes das diferenças rituais da execução e da liquidação, de­terminando o processamento daquela em separado (retro, 39).

Por outro lado, talvez não se mostre necessário proceder à execução pro­visória em autos próprios. Se o juiz não receber a apelação, caberá agravo de instrumento, recurso que se processa em separado. Em ambos os casos, os au­tos originais ficam desembaraçados, no juízo competente, para o cumprimento, e provisoriamente, tal como aconteceria se os recursos fossem recebidos no efeito devolutivo. 78

Finalmente, impõe-se observar que a formação dos autos da execução provi­sória sob a responsabilidade do vitorioso enseja fenômeno análogo ao que ocor­reu no agravo de instrumento, propiciando exacerbação do formalismo. Todavia, não tem cabimento o juízo de inadmissibilidade, em virtude da desobediência ao requisito da regularidade formal, como acontece no recurso. Dificilmente os recorrentes estimarão positivas suas experiências nesta seara.79 Faltando alguma peça, seja obrigatória, seja facultativa, no requerimento de execução provisória, cumprirá ao órgão judiciário aplicar o art. 616 e assinar prazo para a correção do defeito.

76 Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 154. 77 A expressão é de Jorge Americano, Comentários ••• , v. 4, p. 158. 78 Neste sentido, quanto à apelação, José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 262, p. 480. 79 No entanto, Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, n. 7.2, p. 111, identifi­

cando a origem do parágrafo comentado, considera "positiva" a disciplina formal do agravo de instrumento.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

62. PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO

Em todos os casos que a execução provisória se completa, satisfazendo o exequente, através do levantamento do dinheiro penhorado, ou preparando se­melhante resultado mediante a alienação do objeto da constrição, e o órgão ju­diciário deliberou neste sentido - as exceções receberam exame anteriormente (retro, 59) -, impõe-se a prestação de caução. Relegou-se para o presente item o exame do valor, da espécie e do procedimento porventura cabível para prestar a garantia.

No respeitante ao texto anterior, o art. 475-0, III, aboliu a menção ao fato de a caução ser "requerida" nos autos "da execução". Logo, incumbe ao juiz impor ao exequente o dever de caucionar o ato executivo, ex officio, atendidos os elementos de incidência da garantia. E, segundo reza o dispositivo, arbitrará de plano o valor da caução. Esta fórmula, utilizada no art. 657, parágrafo único, relativamente à decisão acerca do incidente de substituição do bem inicialmente penhorado na exe­cução baseada em título extrajudicial, importa vedar a produção de prova quanto à flagrante questão de fato atinente ao valor da garantia.

Nem toda simplificação legislativa, empreendida com as melhores intenções, alcança seu objetivo, resolvendo o problema prático. É o caso, salvo engano, do texto ora comentado. Perante problema análogo - a prestação de caução pelo nun­ciado para o prosseguimento da obra embargada (art. 740) -, e verba igualmente sucinta, voz altamente abalizada por longa experiência e comedimento, entende injustificável apreciar e decidir sem maiores formalidades a prestação de caução. 80

E, de fato, ao menos o contraditório o juiz respeitará, colhendo a manifestação do executado, antes de deliberar. Conquanto seja razoável confiar aos seus suprimen­tos a extensão da garantia, abrangendo ou não o equivalente pecuniário do bem penhorado, adotando a tese que toma imune o terceiro ao dever de restituição, seguramente escapam ao seu conhecimento dados mais concretos do valor global do dano com o fito de tomar a caução "idônea e suficiente", conforme exige o art. 475-0, III. Por tal motivo, o emprego da ação prevista no art. 829 não se encontra descartado. Aliás, eliminou-se a menção de que o incidente ocorreria "nos próprios autos da execução''. Recorrerá o juiz, perante dificuldades menores, a subsídios informais de algum expert de sua confiança, decidindo de acordo com a realidade. Incidirá, subsidiariamente, o art. 834, motivo por que o juiz assinará prazo para o exequente prestar a caução e cumprir as demais formalidades do ato, por exemplo, o registro da hipoteca.

As considerações expendidas se aplicam, mutatis mutandis, à espécie de cau­ção a ser prestada. Admite-se tanto a caução pessoal (fiança) quanto a real (penhor, hipoteca e anticrese ). Ao problema básico do valor, tratando-se de caução real, acresce-se a questão relativa ao valor objeto da garantia, também subordinada à resolução do juiz.

80 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ••• , n. 452, p. 531.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

63. CABIMENTO DA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO

O caráter completo da execução resolve o problema do cabimento da impug­nação (art. 475-L). Realizada a penhora, e intimado o executado na forma do art. 475-J, § 1°, fluirá o prazo de quinze dias para o executado, querendo, impugnar a pretensão executiva, seja provisória, seja definitiva a execução.

Os motivos da impugnação deduzida pelo executado jamais coincidirão com as questões submetidas a julgamento no recurso pendente. Basta atentar para a cláusula final do art. 475-L, VI: as exceções materiais aí contempladas hão de ser supervenientes à sentença (rectius: pronunciamento). Tampouco sofrem restrições pelo caráter provisório da execução. 81 O que cabe alegar contra a execução defmi­tiva, porque ilegal ou injusta, com redobradas razões admitir-se-á numa execução cuja estabilidade subordina-se ao destino do recurso pendente.

Pode acontecer que, por força da atribuição de efeito suspensivo à impug­nação (art. 475-M, caput), o curso da execução provisória seja estancado até sua solução em primeiro grau e, no caso de rejeição e de interposição de agravo de instrumento (art. 475-M, § 3°), ante o efeito suspensivo outorgado a este recurso

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pelo relator (art. 558, caput). E lícito afrrmar, então, que a extinção da execução provisória resultará, em alguns casos, do acolhimento da impugnação.

64. CONVERSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM DEFINITIVA

Compreensivelmente, a condição jurídica da execução provisória se trans­formará em algum momento após o seu início e, até, a sua extinção. A primeira possibilidade consiste no desprovimento do recurso pendente e no esgotamento das vias recursais, tomando-se firme e indiscutível o provimento em que se baseou

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a execução. E o caso mais simples. Ocorrerá a automática conversão da execução provisória em definitiva. Desfaz-se, ainda, a caução prestada (art. 475-0, 111).82 Por óbvio, a estabilidade porventura agregada ao procedimento executivo, por for­ça desse acontecimento superveniente, em nada diferirá da que se reconheceria à execução já iniciada como definitiva. Assim, à guisa de exemplo, a arrematação se mostrará suscetível de desfazimento por via de ação anulatória, como acontece nas execuções definitivas em geral.

Em contrapartida, concebe-se o provimento, no todo ou em parte, do recurso pendente. No caso de provimento total, desaparece o título, extinguindo-se a exe­cução provisória. Caberá ao antigo executado pleitear o retomo ao estado anterior, liquidar perdas e danos e, de modo paradoxal, executar o capítulo eventualmente já líquido do provimento emitido a seu favor e relativo aos ônus da sucumbência. Já o provimento parcial - por exemplo, em decorrência do recurso pendente o valor

81 No sentido do texto, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Execução provisória no processo civil, n. 24, p. 263; Antonio de Pádua Soubhie Nogueira, Execução provisória de sentença, n. 11.5, p. 237.

82 Daniel Roberto Hertel, A execução provisória e as inovações das recentes reformas proces­suais, n. 7, p. 730.

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Cap. IV 1 Execução Provisória

dos danos emergentes sofreu diminuição, ou o réu foi absolvido da condenação nos lucros cessantes - não exibe análogo alcance. É certo que surgirá pretensão a liquidar perdas e danos e, ao menos no segundo exemplo há pouco mencionado, extinguir-se-á a pendente liquidação dos lucros cessantes movida pelo antigo vito­rioso; porém, o retomo ao estado anterior, por si mesmo controverso, em princípio ficará descartado: a penhora e a alienação realizadas subsistirão para satisfazer o crédito ainda remanescente, nada obstante o direito de o executado recuperar a diferença entre o valor da dívida inicialmente pretendido e o valor que resultou do provimento do recurso (vide, ao propósito, o art. 710).

Do acolhimento da impugnação do executado decorrem efeitos semelhantes. A alegação de excesso de execução é bem expressiva a este respeito. Reduzir-se-á, nesta hipótese, o quantum debeatur pretendido pelo exequente, ajustando-se a pe­nhora ao montante real do crédito. O acolhimento de uma das exceções substanti­vas previstas no art. 475-L, VI, implicará a extinção da execução, sem embargo de eventuais e posteriores reflexos no julgamento do recurso pendente. No entanto, as consequências de as mutações na execução provisória se originarem da impugnação variam enormemente, reduzindo a utilidade do paralelo. E, de fato, a responsabili­dade objetiva do exequente somente existirá no caso de reforma da sentença (art. 475-0, I), bem como o retomo ao estado prístino se mostrará desnecessário.

As vicissitudes da tramitação e do julgamento do recurso pendente sobre a execução provisória não se cingem ao aspecto do provimento ou do desprovimento. Duas incômodas situações podem se verificar, sem que o legislador lhes dê solução clara. Em primeiro lugar, o recurso pendente talvez receba efeito suspensivo após o início da execução provisória. Ao contrário do que sucede no agravo de ins­trumento, no qual majoritariamente se entende que o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à decisão deve ser requerido na petição de interposição, sob pena de preclusão consumativa,83 na apelação (art. 558, parágrafo único), que se interpõe no primeiro grau e aí tramita durante algum tempo, embora somente ao (futuro) relator incumba suspender a eficácia da sentença, estima-se corretamente que, inexistindo meio fixo para obtê-lo, tampouco há prazo para que tal pedido seja formulado. 84 Ademais, o recurso pendente talvez seja provido, mas o pronuncia­mento do órgão ad quem atacado, de seu turno, através de recurso dotado somente de efeito suspensivo (v.g., recurso especial).

Em tais hipóteses, o caráter intrinsecamente provisório da reviravolta reco­mendaria, para não se desperdiçar a atividade processual desenvolvida no in­terregno, a suspensão da execução provisória até oportunidade em que o julga-

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mento no órgão ad quem se tome definitivo. E o entendimento preconizado, para o segundo problema, no direito italiano.85 Na falta de regra expressa entre nós, e

83 Registre-se, em contrário, a opinião mais flexível de Valentina Jungmann Cintra Alia, O recurso de agravo, n. 7.2, p. 155, argumentando que o receio de lesão pode surgir após a interposição.

84 Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, n. 5.4.4, p. 277. 85 Federico Carpi, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 133.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

considerando que os eventos suspensivos do processo hão de se amparar em norma estrita, extrai-se a única solução cabível do regime da eficácia dos pronunciamen­tos judiciais: atribuído efeito suspensivo ao recurso pendente, a eficácia própria ou natural do provimento desaparecerá até ulterior deliberação em contrário; reforma­do o provimento que baseou a execução provisória, o efeito substitutivo opera de imediato (art. 512), eliminando a eficácia antecedente ex tunc e pondo em lugar a nova de sinal contrário. Por conseguinte, extinguir-se-á a execução provisória em ambos os casos.

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V PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NO CUMPRIMENTO

Sumário

§ 16. Pressupostos da Pretensão a Executar

65. Subsistência dos pressupostos da pretensão a executar

65.1. Independência funcional e condições da ação executiva

65.2. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

§ 17. Juízo Competente para o Cumprimento

66. Generalidades

67. Confronto entre as soluções do direito anterior e as do vigente

68. Competência nas causas originárias do Tribunal

69. Competência do juízo da causa

70. Competência na execução dos demais provimentos

71. Foros concorrentes ao juízo da causa

72. Competência nas ações incidentais, no concurso especial e modificações da competência

73. Controle da competência

§ 18. Título Executivo e Inadimplemento

74. Função e importância do título executivo na execução e no cumprimento

75. Conceito e natureza do título executivo A

76. Onus de exibir o título executivo

77. Atributos do título executivo

78. Espécies de título executivo judicial

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

78.1. Sentença civil

78.2. Sentença penal

78.3. Sentença homologatória

78.4. Sentença arbitral

78.5. Acordo extrajudicial homologado

78.6. Sentença estrangeira

78.7. Formal e certidão de partilha

79. Inadimplemento e prazo de espera

80. Incidente de cumprimento e incidência da multa

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§ 16. Pressupostos da Pretensão a Executar

65. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRETENSÃO A EXECUTAR

De acordo com Liebman, cujo pensamento presidiu em mais de um ponto a arquitetura legislativa do CPC de 1973, a executio parata assenta em dois pressu­postos, o prático e o legal, respectivamente o inadimplemento e o título executivo.1 Ora, aqui como alhures é preciso distinguir a pretensão à tutela jurídica do Estado, que forma o processo, da pretensão a executar, resultante do provimento judicial exequível, resta pouca dúvida que tais "pressupostos" respeitam à rejuvenescida actio iudicati. Basta inverter os termos do problema, relativamente ao inadimple­mento. O pronunciamento que, acolhendo a alegação do executado de que ocorreu pagamento (art. 475-L, VI), julga o mérito.2 Nada se altera se o órgão judiciário proclama a inexistência do título, apesar de o exequente invocá-lo; por exemplo, o provimento não condenou o réu. Neste caso, o juiz declara a inexistência da pretensão a executar.

Sob a nova sistemática, em que os provimentos finais e antecipatórios cum­prem-se no processo pendente e, em geral, nos autos em que prolatados - circuns­tância, porém, não decisiva-, encarrega-se a própria lei de esclarecer até que ponto e em que medida subsiste o conjunto dos tradicionais ''pressupostos" da pretensão a executar. Do título executivo se ocupa o art. 475-N; o inadimplemento sucede ao tempus iudicati de quinze dias (art. 475-J, caput) e, antes disso, não surge preten­são a executar. Logo, aplica-se o disposto no art. 580, na redação vigente: "A exe­cução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo".

Vai além o Capítulo X - Do Cumprimento da Sentença - do Título VIII do Livro I. Sentiu a necessidade de tratar da competência da actio iudicati (art. 475-P). E, omisso que seja em disposição específica acerca da capacidade de conduzir o processo, ou seja, quanto à legitimidade ativa e passiva da pretensão a executar, nem por isso há lacuna insuperável. Os arts. 566 a 568 se aplicam, subsidiariamen-

1 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 4 e 5, p. 6-9. 2 Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n. 270, p. 411, e, no direito italiano, Luigi Monte­

sano, Condanna civile e tutela esecutiva, § 48, p. 189.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

te, a teor do art. 475-R. Todas as questões reunidas sob a rubrica de "pressupostos processuais"3 têm incidência de algum modo na execução incidental.

Toma-se imperioso, assim, comentar os dispositivos atinentes à competência e ao título executivo e situá-los no contexto geral.

65.1. Independência funcional e condições da ação executiva

A preocupação do legislador em dispor acerca da competência e do título no Capítulo X - Do Cumprimento da Sentença - do Título VIII do Livro I evidencia que, inexistindo cumprimento espontâneo, surge para o vencedor uma nova ação -a actio iudicati. O assunto receberá desenvolvimento adequado no item dedicado à função e à importância do título executivo perante o novo regime legal (infra, 74). Por enquanto, interessam as consequências sistemáticas da cumulação sucessiva de ações in simultaneo processu.

A independência da pretensão a executar, relativamente à que formou o título, apresenta dois aspectos interdependentes. Do ponto de vista da função jurisdicio­nal, não há a menor dúvida que jamais se confundirá, exceto para criar (deixando de lado a linguagem dos punhos de renda) um verdadeiro embuste, a atividade jurisdicional que, baseada em cognição sumária - v.g., o provimento liminar que fixa alimentos provisionais, por sua vez, é exequível a teor do art. 733, caput-, ou em cognição plenária, visa à formulação da regra jurídica individual, e a atividade que se ocupa de realizá-la no mundo dos fatos. Qualquer que seja o tratamento legislativo, variando os pendores legislativos ao sabor de múltiplas circunstâncias, algumas pouco científicas, a diferença funcional sempre se mostrará patente. Não resta dúvida de que há possibilidade de o legislador dissolvê-las, reuni-las e com­pactá-las no mesmo processo, como já acontecia nos Juizados Especiais (art. 52 da Lei n. 9.099/95) e, antes da unificação das vias executivas, no CPC de 1939.

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E tradicional vincular a pretensão a executar à iniciativa do vitorioso. Esta peculiaridade repousa na natureza disponível do crédito e do direito outorgado ao vitorioso, nas expectativas concretas de êxito - não interessa executar créditos pecuniários se o vencido não dispõe de patrimônio suficiente para arcar com a dívida (art. 391 do CC de 2002) -, nos riscos suportados pelo exequente (art. 574), harmonizando-se com o princípio da iniciativa do titular da ação. Por tal motivo, o art. 475-B, caput, exige que o exequente requeira a execução, vinculando sua pretensão através da "petição" mencionada, quase ao acaso, no art. 475-0, § 3°, no âmbito da execução provisória. Também não se atreveu o legislador, e com boas razões, a romper com o princípio dispositivo no âmbito dos Juizados Especiais. O art. 52, IV, da Lei n. 9.099/95, alude à "solicitação do interessado", ainda que verbal, para se proceder à execução.

No que tange à sentença condenatória, a autonomia se prende a uma razão de fundo. A emissão de provimento condenatório implicará a realização de atos exe­cutivos no patrimônio legítimo do executado, exigindo a individualização do bem

3 Sobre o assunto, Araken de Assis, Manual. •• , § 212, p. 308-313. Acerca da impropriedade terminológica, Jorge Luís Dall'Agnol, Pressupostos processuais, n. 1.4, p. 84.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

nesta esfera, operação que dependerá de sua localização e, eventualmente, da sua conversão no bem devido. Por isso, examinando-se as eficácias (da ação material) e a oportunidade em que o bem da vida perseguido é entregue ao vitorioso, o pro­cesso executivo se origina da pretensão (pré-processual) a executar, iniciado pela ação (processual) provocadora da tutela jurisdicional.

Ora, a "ação" corresponde ao direito à tutela jurídica e, de ordinário, o res­pectivo exercício forma um processo, ou seja, relação jurídica entre o autor ( exe­quente ), Estado e réu (executado). A despeito de a nova disciplina ter dispensado a citação do executado, ao menos na hipótese mais típica da sentença proferida no processo civil (art. 475-N, !) - assinale-se que, nos casos da sentença penal, da sen­tença arbitral e da sentença estrangeira, há "ordem de citação", nos termos do art. 475-N, parágrafo único-, importa esclarecer se há ou não novo processo em razão do exercício da pretensão a executar. Em outras palavras, há um novo processo ou a execução constitui uma nova fase da mesma relação processual?

Retoma-se, aqui, ao vigoroso e esplêndido estudo de Liebman, na vigência do CPC de 1973, que sustentou tratar a execução de "processo plenamente autônomo

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e independente".4 E a orientação que subsiste no direito pátrio como regra. A exe-cução executiva se subordina à iniciativa da parte e, não requerida em seis meses, "o juiz mandará arquivar os autos" (art. 475-J, § 5°). Atingida a satisfação do exe­quente, mediante os meios contemplados no art. 708, surgirá a natural necessidade de extinguir o processo (arts. 794 e 795).

Todavia, como o art. 475-J, caput, não contempla nova citação - o art. 52, IV, in fine, da Lei n. 9 .099195 dispensou, explicitamente, nova citação -, semelhante circunstância, no que tange ao título previsto no art. 475-N, 1, bastaria para fundir "cognição e execução em um processo só"?5 Ora, a validade do processo somente depende da citação inicial - frise-se bem - do réu (art. 214, caput). E a citação sequer constitui pressuposto processual de existência do processo, completando a relação processual, quando exigida, para permitir o desenvolvimento do processo. 6 Da falta de (nova) citação não se extrai, necessariamente, a inexistência de (novo) processo; porém, tampouco prova direta ou indiretamente que ele se forma a partir do "requerimento" do exequente (art. 475-J, caput).

Em realidade, no caso do art. 475-N, 1, há cumulação sucessiva (ou superve­niente) de ações in simultaneo processu.1 Uma das modalidades de cumulação su­cessiva é a inserção de nova ação no processo pendente. 8 Para formar-se o processo cumulativo, advertia Mário de Almeida Castro: "não importa que juntos venham

4 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 19, p. 49. No mesmo sentido, Carvalho Santos, Código de Processo Civil interpretado, v. 10, p. 5: ''A execução, destarte, não é senão o processo subsequente à sentença definitiva da ação, visando compelir o vencido à satisfação do julgado".

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5 E a opinião de Cândido Rangel Oi na marco, Manual dos juizados cíveis, n. 121, p. 207. 6 Jorge Luís Dall'Agnol, Pressupostos processuais, p. 29. 7 Vide, sobre o conceito, Jaime W. Teitelbaum, EI proceso acumulativo civil, n. 9, p. 30. 8 Araken de Assis, Cumulação de ações, n. 2, p. 24.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

os pedidos na petição inicial ou em outros atos posteriores do processo",9 embora na espécie de cumulação sob foco o pedido do exequente não venha a ser julgado no mesmo provimento, mas representa uma função processual diferente e autôno­ma. E, no caso de cúmulo superveniente, à semelhança do que acontece na hipóte­se de o réu reconvir, a relação processual continua única.10 No alvitre de Leonardo Greco, substancialmente idêntico ao defendido, a "execução é ação consequente, oriunda da ação de conhecimento que a antecede no mesmo processo".11

65.2. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

Também na execução, consoante se infere das razões alinhadas no item anterior, coexistem o juízo de admissibilidade da pretensão a executar e o juízo de mérito. O juízo de admissibilidade abrange o conjunto dos pressupostos processuais. O mais saliente, porque objeto de disposição expressa (art. 475-P), avulta na competência, mas todos os demais, embora em grau variável, exigem exame do órgão judiciário, a exemplo da legitimidade. Por exemplo: João obteve a condenação de Paulo ao pagamento de uma quantia, mas cedeu o crédito a Pedro, que pleiteia a execução do provimento, invocando o art. 567, II. Em relação ao mérito, a ação executiva se distingue da anterior ação con­denatória através de três elementos: partes, causa petendi e pedido (art. 301, § 2°).

Em relação às partes, como revela o exemplo há pouco ministrado, a execu­ção suscita as mesmas questões já examinadas no processo de conhecimento; por exemplo, a avaliação dessa noção estritamente jurídica pela qualidade invocada da parte, motivo por que a execução movida pelo Ministério Público, com base no art. 63 do CPP c/c art. 566, II, contra o condenado no processo criminal, e baseada na sentença referida no art. 475-N, II, é idêntica à execução movida pela própria vítima contra tal executado, configurando-se litispendência. Este exemplo de legi­timidade extraordinária autônoma e concorrente do Ministério Público revela que, neste assunto, nada há de inusitado nos domínios executivos a respeito das partes. A disciplina do litisconsórcio constitui outro exemplo frisante de que, ressalvadas as peculiaridades da função, a teoria geral do processo se aplica à execução.

A causa de pedir consiste na alegação do exequente de que o executado não satisfez, voluntariamente, o crédito ou o direito previsto no título executivo. Con­cebe-se, por outro lado, a cumulação de causas, ou seja, a reunião de vários títulos executivos (art. 573) in simultaneo processu.

E, na execução, a diferença entre o pedido mediato (bem da vida) e o pedido imediato (providência jurisdicional) se toma ainda mais nítida do que no processo de conhecimento. O bem da vida (v.g., a construção de um muro) pode ser obtido através da transformação (art. 634) e da coerção patrimonial (art. 461, § 4°). Nesta hipótese, o exequente variou o pedido imediato, e, por tal motivo, o art. 615, I, exige que a inicial indique a "espécie de execução".

9 Mário de Almeida Castro, Acumulação de ações, n. 31, p. 26. 10 Araken de Assis, Cumulação de ações, n. 6, p. 47-48. 11 Leonardo Greco, Ações na execução reformada, n. 6, p. 857. No mesmo sentido, Ronnie

Preuss Duarte, A natureza jurídica do 'cumprimento da sentença', n. 4, p. 264-266.

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§ 17. Juízo Competente para o Cumprimento

66. GENERALIDADES

Apesar de o art. 4 7 5-I, caput, estabelecer que, em se tratando de prestação pecuniária, o cumprimento das resoluções judiciais se realizará "por execução", nos termos do Capítulo X do Título VIII do Livro I, inserindo-se neste contexto o art. 475-P, na verdade a questão de competência surge em todas as espécies de cumprimento independentemente da natureza da prestação imposta ao vencido ou do comportamento exigível do condenado para satisfazer o vitorioso. Conforme assinalou Carnelutti, a competência na execução (ou cumprimento) exibe a mesma razão de ser e o mesmo conteúdo da que se emprega no processo de conhecimen­to. 12 Em especial, o "cumprimento" dos provimentos de força mandamental ou de força executiva (efeito executivo imediato) se desenvolverá perante a autoridade judiciária que proferiu a resolução.

No caso da força mandamental, tome-se como paradigmático o disposto no art. 13, caput, da Lei n. 12.016/09, respeitante ao mais tradicional remédio dotado dessa eficácia preponderante no direito pátrio: concedido o mandado de segurança, "o juiz transmitirá em oficio, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à

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autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada". E uma "ordem para que o di-reito do impetrante, afinal reconhecido pelo julgamento da ação, seja cumprido es­pecífica e imediatamente, sem solução de continuidade (isto é, independentemente de nova ação ou novo processo de execução), assegurando-lhe ou garantindo-lhe sua fruição plena e in natura".13 Naturalmente, o problema derivado da resistência ou inércia do destinatário da ordem ao descumpri-la, envolvendo os mecanismos hábeis à obtenção do cumprimento, é o ponto capital neste assunto, constituindo, conforme já assinalou, a execução (ou efetivação) em si do provimento; todavia, sequer se explicita, antes disto, o que decorre da natureza das coisas, ou seja, in­cumbirá ao juiz que emitiu a ordem adotar as providências tendentes ao seu cum­primento forçado.

12 Francesco Carnelutti, Lezioni - processo di esecuzione, v. 1, n. 86, p. 162-163. 13 Cássio Scarpinella Bueno, Mandado de segurança, p. 114.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Do mesmo modo, vencido o prazo para desocupação voluntária do imóvel, seja definitiva ou provisória a execução do provimento liminar (art. 59, § 1 º, da Lei n. 8.245/91) ou da sentença de procedência, o art. 65, caput, da Lei n. 8.245/91 determina, simplesmente, que "será efetuado o despejo". O despejo denota a força executiva do provimento e consiste na evacuação do imóvel, expulsando seus ocu­pantes, subordinados à eficácia do pronunciamento judicial, e retirando móveis, utensílios e alfaias, entregues, no curso da diligência, ao despejado ou a depositá­rio ( art. 65, § 1°).14 Não ocorreu ao legislador, porque desnecessário, proclamar que o órgão judiciário de primeiro grau controla os atos dos quais encarregou o oficial de justiça (art. 577).

Dependendo a execução dos provimentos condenatórios do vencido ao paga­mento de "quantia certa ou já fixada em liquidação" (art. 475-J, caput), da inicia­tiva do vencedor, convinha predeterminar o endereço do "requerimento" do exe­quente. De fato, o primeiro requisito de toda petição inicial, conforme deflui do art. 282, 1, implica a prévia resolução do problema de competência pelo autor. Não se concebendo órgão judiciário único, a natural multiplicidade e heterogeneidade de litígios - a este propósito, Carnelutti cunhou a expressiva imagem da "massa de lides"15 suscita o complexo ''problema" de repartir os conflitos entre diversos órgãos judiciários, mediante adequada especialização, a partir de algum elemento comum.

Duas razões conduziram o legislador, diferentemente do que sucede nos pro­vimentos de força mandamental ou executiva há pouco recordados, a traçar regras específicas de competência para a execução da sentença condenatória.

Em primeiro lugar, correndo os olhos no rol do art. 475-N se constatará a existência de atos decisórios que outorgam ao vencedor título executivo sem que lhes preceda um processo civil, iniciado no primeiro ou no segundo grau, ou, até mesmo, processo algum. Exemplo do primeiro caso é a sentença penal conde­natória, cuja execução civil, exigindo a formação de autos próprios - os autos do processo-crime que originou a condenação, entrementes, servem à execução penal -, reclamava uma diretriz qualquer; do segundo, a sentença arbitral, neste particular equiparada à sentença "proferida pelos órgãos do Poder Judiciário" (art. 3 1 da Lei n. 9.307/96). Um caso peculiar é o da sentença estrangeira (art. 475-N, VI). O processo de homologação se desenvolve perante o STJ (art. 105, 1, i, da CF/88). Entretanto, estimou-se inconveniente encarregar de sua execução o Tribu­nal Superior, motivo por que se confiou tal atividade aos juízes federais (art. 1 09, X), cabendo à lei infraconstitucional fixar a competência em algum dos órgãos de primeiro grau da Justiça Federal.

Além disto, a execução para realizar créditos pecuniários se baseia no prin­cípio da responsabilidade patrimonial (art. 391 do CC de 2002), via de regra exi­gindo a constrição e a alienação de bens penhoráveis (art. 591), talvez situados em

14 Araken de Assis, Locação e despejo, n. 8.5, p. 66. 15 Francesco Carnelutti, Lezioni .•. , v. 3, n. 191, p. 121.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

lugar diverso daquele em que tramitou o processo no qual se originou o título. Esta circunstância prática abalou a antiga convicção de que o juiz da causa, "mesmo que sua sentença haja sido reformada, em grau de recurso, ainda é o mais habilitado a interpretar e a aplicar a decisão exequenda",16 consoante orientação haurida desde as Ordenações, devendo expedir carta precatória se variou o domicílio do condena­do.17 A lei deu um passo significativo em prol da presteza e da economia ensejando a opção do exequente pelo ''juízo do local onde se encontram bens sujeitos à ex­propriação ou pelo do atual domicílio do executado" (art. 475-P, parágrafo único).

A vista dessas considerações, e inexistindo, entre nós, órgão executivo espe­cial para promover a execução, tomou-se impossível formular uma regra análoga à do art. 40 da já revogada Lei n. 7 .244/84, no que tange à execução no juizado de pequenas causas, que rezava: "A execução da sentença será processada no juízo competente para o processo de conhecimento, aplicando-se as normas do Código de Processo Civil". O art. 52, caput, da Lei n. 9.099/95, adotou fórmula mais concisa e estipula o seguinte: "A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado ... "

Convém advertir que, no cumprimento dos provimentos judiciais, há duas espécies de competência: a absoluta, instituída de olhar fito na melhor aplicação da Justiça; e a relativa, em que prepondera o interesse das partes. Os respectivos regimes também se aplicam no seu âmbito. Assim, a incompetência absoluta é improrrogável ( art. 11 1) e dela o juiz conhecerá de oficio ( art. 113) e a qualquer tempo, implicando a nulidade dos atos decisórios (art. 113, § 2°) e, principalmente, dos atos executivos (v.g., da penhora e da arrematação). Por outro lado, a decre­tação da incompetência relativa se subordina à iniciativa do executado - ressalva feita ao caso específico do controle da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão, ensejando que, proclamada a nulidade, o órgão judiciário decline da "competência para o juízo do domicílio do réu'', a teor do art. 112, parágrafo único -, através de exceção (art. 1 12), prorroga-se na hipótese de inércia (art. 114) - quer dizer, o juízo inicialmente incompetente toma-se, tacitamente, competente -, e, de regra, comporta eleição de foro ( art. 1 1 1 , 2ª parte).

67. CONFRONTO ENTRE AS SOLUÇÕES DO DIREITO ANTERIOR E AS DO VIGENTE

Em relação ao revogado art. 575, o direito vigente apresenta significativa evolução em mais de um aspecto.

O art. 475-P, 1, eliminou a imprópria referência aos ''tribunais superiores", passando a mencionar tão só ''tribunais", entendendo-se por tal palavra o órgão co­legiado que exerce jurisdição em grau superior. Através desse singelo expediente, atendeu à distribuição constitucional da competência originária dos Tribunais de segundo grau em matéria civil (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Fede-

16 Alcides de Mendonça lima, Comentários ... , n. 493, p. 204. 17 Almeida e Souza, Tratado ... , § 11, p. 25, acrescentando (§ 12, p. 26): "Sem precatória nenhum

juiz pode executar a sentença de outro".

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

rais) e dos Tribunais Superiores em sentido estrito - o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça - acolhendo o alvitre doutrinário de que a regra, redigida defeituosamente no regime anterior, se aplicava a quaisquer tribunais.18

De acordo com Almeida e Souza, "a primeira regra geral, quanto ao juiz com­petente para principiar e prosseguir a execução da sentença", consistia em incumbir dessa atividade o ''juiz que proferiu a sentença exequenda, não apelada (ou apelada mas julgada deserta no juízo superior a apelação dele interposta)" .19 Seguramente por tal razão o revogado art. 575, II, fixava a competência no ''juízo que decidiu a causa no primeiro grau". Empregou-se, neste texto, o verbo "decidir" com sentido altamente impróprio. Desde que se haja conhecido da apelação no Tribunal, quer para confirmar o pronunciamento de primeiro grau, quer para reformá-lo, opera­-se a substituição do ato decisório de primeiro grau pelo acórdão (art. 512), mas o fato de modo algum modificava a competência do juízo da causa para executar. E, realmente, aos tribunais só caberia executar causas da sua competência originária, e, não, de todas as causas porventura julgadas mediante recurso. Adotou o art. 475-P, II, portanto, a interpretação já defendida sob o texto revogado: a execução incumbirá ao juízo que "processou" a causa em primeiro grau.20 É irrelevante que os atos decisórios idôneos a conferir título executivo ao vitorioso tenham sido im­pugnados pelo vencido através de recurso admissível.

Por fim, o art. 475-P, III, recordou-se da sentença estrangeira, ignorada no (revogado tacitamente) art. 575, a despeito de esse ato constar do rol dos títulos executivos.

Como quer que seja, a principal modificação, digna dos maiores elogios, reside na quebra da competência funcional do juízo da causa para processar a ulterior exe­cução. A antiga vinculação obrigatória da execução ao juízo que produziu (sentença não apelada ou cuja apelação não foi conhecida) ou poderia ter produzido (sen­tença substituída pelo pronunciamento superior, quer para confirmá-la, quer para reformá-la) provocava graves dificuldades para o exequente. Um exemplo banal de­monstra convincentemente seus inconvenientes práticos. O art. 100, parágrafo único, beneficiou a vítima de acidentes de trânsito com a opção pelo foro do seu domicílio ou o do lugar do fato, em lugar da regra geral do foro do domicílio do réu (art. 94), para a ação de reparação de dano. Em geral, a iludida vítima propõe a demanda no primeiro, em razão de óbvias facilidades para contratar advogado e acompanhar o processo; porém, no momento em que executar, provisoriamente ou não, o provi­mento antecipatório ou o provimento final emitidos a seu favor, depara-se com um obstáculo: os bens aptos à satisfação do seu crédito se localizam no foro do domicílio do réu. Nesta contingência, haja vista a natureza absoluta da competência do juízo

18 Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 9, p. 159. 19 Almeida e Souza, Tratado ... , § 6, p. 21. 20 Elogiando a disposição, Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A

terceira etapa da reforma processual civil, n. 68, p. 188. Omisso quanto à mudança, Pedro Luiz Pozza, A nova execução, n. 118, p. 214.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

da causa, obrigava-se a executar por carta (art. 658) -imperativo do caráter dos atos executivos (v.g., o valor do bem penhorado variará consoante o local da sua situação, e, assim, a avaliação só pode ocorrer neste último lugar) -, desaparecendo o benefi­cio da proximidade e suscitando novas complicações (v.g., a competência do juízo deprecado para julgar os embargos, a teor do art. 747).

Na verdade, inexistiam razões ponderáveis para semelhante vinculação, ex­ceto o vezo da tradição. O defeito do sistema não residia no art. 100, parágrafo único, mas nesta vinculação ulterior, através de regra de competência funcional, entre o processo de conhecimento e a ulterior execução dos provimentos antecipa­tório e final. Daí o disposto no art. 475-P, parágrafo único, autorizando a opção do exequente pelo lugar da localização dos bens ou do domicílio do executado.

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E bom notar, desde logo, que a ruptura não se deu integralmente. Subsistiu a vinculação do Tribunal à execução dos seus pronunciamentos originários, na medida em que o parágrafo remete, exclusivamente, ao inciso II do art. 475-P. Ao legislador pareceu necessário respeitar a hierarquia judiciária, vedando a inversão latente na regra que conferisse ao juízo de primeiro grau competência para execu­tar os pronunciamentos do Tribunal a que se encontra subordinado.

68. COMPETÊNCIA NAS CAUSAS ORIGINÁRIAS DO TRIBUNAL

Segundo o art. 475-P, I, a execução processar-se-á perante "os tribunais, nas causas de sua competência originária". Tribunal é, na organização judiciária brasilei­ra, o órgão colegiado que exerce jurisdição em grau superior. E causa de competência originária é a que iniciou no Tribunal, e, não, a que nele chegou por via de recurso. Por isso, a 3ª Seção do STJ decidiu que, não se tratando de causa não iniciada no TST, a competência para executar recai no juízo trabalhista de primeiro grau.21

A competência originária dos Tribunais representa uma exceção à regra geral do duplo grau. Tão excepcionais se consideram as causas dignas desse inusitado salto que só a própria Constituição (por exemplo, a dos Tribunais Regionais Fede­rais se localiza no art. 108, I, da CF/88) ou, no que tange aos Tribunais de Justiça, por força da remissão do art. 125, § 1 º, a Constituição do respectivo Estado-mem­bro pode estabelecer tal prerrogativa. À lei infraconstitucional é vedado ampliar, reduzir ou modificar um catálogo instituído direta ou indiretamente na Constitui­ção. São frequentes condenações ao pagamento de quantia certa no julgamento das rescisórias, seja no capítulo acessório da sucumbência, seja no capítulo principal do novo julgamento da causa (iudicium rescisorium ).

Em geral, nenhuma dificuldade maior surge na concreta identificação do Tri­bunal competente, pois os dados extrínsecos do processo conduzem, expressamen­te, a este ou àquele órgão superior. A extinção dos Tribunais de Alçada, existentes em alguns Estados (art. 4°, caput, da EC n. 45, de 30.12.2004) tampouco oferece

21 3ª S. do STJ, CC n. 32.201-AM, 26.02.2003, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 17.03.2003, p. 176.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

obstáculo de vulto. Em razão do disposto no art. 87 c/c art. 4°, parágrafo único, da

EC n. 45/04, a competência passa para o Tribunal de Justiça unificado.

Excepcionalmente, o art. 102, I, m, da CF/88 permite ao STF delegar ajuízes de primeiro grau a prática concreta de atos executivos. Nenhuma regra similar autoriza a delegação nas execuções cujos trâmites ocorram nos demais Tribunais. No entanto, inclina-se a doutrina por autorizar a delegação a quaisquer Tribu­nais.22 No entanto, a alusão do art. 475-P, parágrafo único, unicamente ao inc. II da regra, de um lado pré-exclui a opção do vencedor nas causas de competência originária dos tribunais, 23 e, de outro, reforça a ideia que a atividade executiva não comporta delegação, ressalva feita à expedição de carta de ordem.24

Uma vez atribuída competência a algum Tribunal determinado, resta identifi-,

car qual dos seus órgãos fracionários, concretamente, procederá à execução. E um assunto entregue ao regimento interno de cada Tribunal (art. 96, I, a, da CF/88). E, no âmbito desses órgãos, normas regimentais confiam ao relator a determinação para a prática (art. 577) e o controle dos atos executivos.

69. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CAUSA

Em matéria de execução, a regra básica de competência, porque raras causas se inserem na rubrica anterior, se localiza no inciso II do art. 475-P. Incumbe ao "juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição", ou seja, ao órgão que apresentou o título, através de decisão (v.g., a do art. 733, caput) ou de sentença (art. 475-N, I), efetivamente o entregou ou criou, porque o vencido não aviou o recurso próprio.25 Pouco importa se a condenação consta do capítulo principal ou acessório (sucumbência) do pronunciamento. Em termos inequívocos, proclamou a 2ª Turma do STJ que a "execução de sentença deve ser processada perante o juí­zo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição".26 Não importa, portanto, a eventual interposição de agravo ou de apelação, nem a substituição da sentença pelo acórdão (art. 512). A disposição se aplica às sentenças homologatórias de conciliação e de transação (art. 475-N, III), ao acordo extrajudicial homologado judicialmente (art. 475-N, V) e ao formal e à certidão de partilha (art. 475-N, VII). No que tange à sentença homologatória, a 2ª Turma do STJ reconheceu que a execução se processará "nos próprios autos da ação de conhecimento".27 A com-

22 Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n. 126, p. 207-208; Pontes de Miranda, Comentá­rios ••• , v. 9, p. 159; Teori Albino Zavascki, Comentários ... , p. 126; Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, p. 141.

23 Rita Quartieri, Comentários à execução civil, p. 116; Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, p. 110.

24 Celso Anicet Lisboa, A reforma do código de processo civil, p. 100. 25 3ª S. do STJ, CC n. 7.564-RJ, 07.12.1995, rei. Min. Vicente Leal, DJU de 26.02.1996, p. 3.920. 26 2ª T. do STJ, REsp. n. 95.971-SP, 16.06.1997, rei. Min. Ari Pargendler, DJU de 30.06.1997,

p. 30.977. 27 3ª T. do STJ, REsp. n. 66.725-RJ, 11.06.1996, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 19.08.1996,

p. 28.488.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

petência é do órgão judiciário, e, não, do juiz,28 motivo por que é irrelevante a mo­vimentação do autor do provimento de um juízo para outro na mesma comarca ou circunscrição judiciária.

No regime anterior, a competência do juízo da causa era funcional, e, assim, absoluta, rejeitando prorrogação ou mudança pela vontade das partes. Segundo Alcides de Mendonça Lima, ao Estado interessa ver a resolução do órgão judiciá­rio "executada e cumprida da melhor forma possível".29 Entretanto, já se admitia a execução de alimentos no lugar do domicílio do exequente. Ao invés, no direito vigente, como oportunamente se realçou (retro, 71), mostra-se lícito o exequente optar por dois outros foros concorrentes, nos termos do art. 475-P, parágrafo único, tomando-se relativa a competência. Curiosamente, omitiu-se o caso do credor de alimentos, hipótese considerada, todavia, implícita no sistema.30 Importa destacar a inovação para efeitos de controle da competência (infra, 73).

70. COMPETÊNCIA NA EXECUÇÃO DOS DEMAIS PROVIMENTOS

O art. 475-P, III, reuniu no mesmo dispositivo as sentenças penal, arbitral e estrangeira, estabelecendo regra única para todas: a execução processar-se-á no 'juízo cível competente".

A sentença penal condenatória conforma título executivo civil ao lesado pelo crime ( art. 63 do CPP), competindo sua liquidação, e, a fortiori, posterior execução, em princípio, aoforum comissi delicti (art. 100, V, a). O parágrafo único do art. 63, acrescentado pela Lei n. 11 . 719/2008, autoriza a execução do valor mínimo do dano, arbitrado conforme o art. 3 87, IV, do CPC, sem prejuízo da liquidação do dano efe­tivo. Tratando-se de delito ocorrido em acidente de trânsito, ao invés, à vítima e aos seus herdeiros se abre a possibilidade de propor a liquidação e, subsequentemente, a execução no foro do seu domicílio. Tutelando interesse privado, a competência sob foco é relativa, admitindo-se a opção do art. 475-P, parágrafo único, se o exequente verificar, após a liquidação, inexistirem bens no foro da liquidação.

Para a execução da sentença penal condenatória, não interessa qual "Justiça" condenou o réu. O vínculo originário com o processo-crime se dissolve na execução civil. 31 Assim, a sentença penal condenatória oriunda da Justiça Federal executar-se­á na Justiça Comum, pois semelhante causa não se insere no art. 109, I, da CF/88.

Também cabe ao juízo civil competente a execução da sentença arbitral conde­natória ( art. 3 1 da Lei n. 9 .307 /96). O juízo competente é o que resulta da aplicação das regras do Livro I, Título IV, Capítulos II e II, e, em princípio, se fIXará no lugar

28 J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 122. 29 Alcides de Mendonça Lima, Comentários ••• , n. 477, p. 199. 30 Ernane Fidélis dos Santos, As reformas de 2005 do código de processo civil, n. 55, p. 92. 31 Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, n. 128, p. 210.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

do cumprimento da obrigação ( art. 100, rv, d), e, subsidiariamente, o do domicílio do executado, 32 admitida a cláusula de eleição de foro na convenção de arbitragem. 33

E, finalmente, a sentença estrangeira (art. 475-N, VI), após sua homologação pelo STF, e, após a EC n. 45/04, pelo STJ (art. 105, I, i, da CF/88), executar-se-á no juízo federal de primeiro grau do domicílio do executado (art. 109, X, da CF/88). Trata-se, assim, de competência relativa.34

71. FOROS CONCORRENTES AO JUÍZO DA CAUSA

O art. 475-P, parágrafo único, autoriza o exequente a optar, alternativamente, por dois foros concorrentes com o do juízo da causa (art. 475-P, Il): (a) o lugar da situação dos bens; (b) o lugar do domicílio do executado. É natural, em virtude dos motivos anteriormente invocados (retro, 71 ), a opção do exequente pelo primeiro foro eleti­vo, simplificando em seu proveito a atividade executiva. Resulta que a vinculação da execução ao juízo no qual tramitou o processo em primeiro grau se tomou relativa. O juízo escolhido pelo exequente adquire competência para quaisquer incidentes (v.g., a impugnação) da execução. 35 Em outras palavras, a hipótese não é de execução por car­ta, e, assim, desaparece totalmente a competência do juízo que "processou" a causa. 36

Realizar-se-á o controle da competência através de exceção (art. 1 12), ou, no caso de cláusula de eleição de foro, inserida em contrato de adesão, ex officio. Concebe-se que o exequente deduza sua pretensão a executar, por exemplo, em lugar diverso do verdadeiro domicílio do executado. Fora dessa situação anômala, e de outra congênere, nenhuma vantagem presumível logrará o executado com a exceção de incompetência.

Para evitar a formação de autos próprios, o art. 475-P, parágrafo único, infine, contempla a requisição dos autos originais "ao juízo de origem". Por óbvio, a requisição pressupõe execução já ajuizada, cabendo ao exequente requerê-la no ''requerimento"

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mencionado no art. 475-J, caput. E licito ao juiz, nada obstante, adotar a providência ex officio. Nem sempre, porém, os autos originais se encontram disponíveis, a exem­plo do que sucede na execução provisória. Nesta contingência, o exequente instruirá a petição inicial com as peças previstas no art. 475-0, § 3° É excessivo presumir que a opção do exequente, em virtude da previsão da requisição dos autos, aplique-se tão só à execução definitiva,37 impedindo a execução provisória no foro mais propício.

72. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES INCIDENTAIS, NO CONCURSO ESPECIAL

32 Rodrigo Barioni, A competência na fase de cumprimento da sentença, n. 5, pp. 243-245. 33 Fredie Didier Jr., Competência para execução de título executivo judicial, n. 4, p. 215. 34 José Carlos Barbosa Moreira, Breves observações sobre a execução de sentença estrangeira

à luz das recentes reformas do CPC, n. 22.3, p. 362. 35 Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, n. 35, p. 101; Pedro Luiz Pozza, A

nova execução, n. 120, p. 219. 36 Em sentido contrário, Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 37-38. 37 Neste sentido, porém, Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do pro­

cesso civil, p. 162.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

E MODIFICAÇÕES DA COMPETÊNCIA

Ao cumprimento das resoluções judiciais, incluindo o que se realiza ''por execução" (art. 475-I, caput), aplicam-se os arts. 102 a 108 e 1 1 1 . Por conseguinte, as modificações da competência ostentam regime comum no processo de conheci­mento e na execução. É verdade que o liame designado de "conexão" no art. 103 não explica satisfatoriamente o vínculo estabelecido entre duas execuções autôno­mas, mas diferentes quanto à causa de pedir e ao pedido, movidas contra o mesmo executado, supervenientemente formado em virtude da penhora de idêntico bem. Ao invés de o fato evidenciar a diferença fundamental do instituto da conexão em ambos os domínios, 38 revela a insuficiência da noção usual de conexão nas duas situações, sobrelevando-se o alvitre de que, ao fim e ao cabo, o art. 103 contempla tão só uma hipótese, "entre as várias em que ocorre a conexão".39 Na verdade, aquele fenômeno é uma das tantas facetas da conexão "instrumental", vínculo fina­lístico que surge na individualização do mesmo bem, no patrimônio do executado, para satisfazer exequentes diversos.40

O juízo competente para executar predetermina o das ações incidentais. Seguindo o disposto no art. 108, o juízo da execução atrai a impugnação, os em­bargos de terceiro ( art. 1 .049), as cautelares incidentais ( art. 800, 1 ª parte) e demais ações autônomas (art. 585, § 1 º),por algum motivo conexas à execução, a exemplo da ação reivindicatória do bem penhorado, movida pelo verus dominus. Em rela­ção aos embargos do devedor e de terceiro, outra vez avulta o problema suscitado pela execução por carta (art. 658), decorrente da errônea opção do exequente pelo juízo da causa (art. 475-P, II). Para o primeiro caso, há regra expressa (art. 747), objeto de comentários em item específico (infra, 1 1 3), e que, em síntese, estabele­ce a competência do juízo deprecado para julgar a oposição do executado quando houver "unicamente" alegação contra ato por ele praticado. Assim, a impugnação de segunda fase, que se estima admissível (infra, 108) - de que outra forma o executado controlaria a legalidade dos atos executivos posteriores ao prazo para impugnar (art. 475-J, § 1 º)? - fatalmente recairá na competência do juízo depre­cado. Já os embargos de terceiro não receberam as galas de previsão expressa.

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E digno de registro que, bem ao contrário, o art. 71 1 do CPC de 1939 resolvia o problema, fixando a competência no juízo deprecado. O art. 1 .049 ambiguamente atribui competência para julgar a oposição do terceiro ao "juízo que ordenou a apreensão". Como ao juízo deprecado compete realizar a penhora, em princípio é neste juízo que deverão ser opostos e resolvidos os embargos de terceiro.

Relativamente ao concurso especial, o art. 762, § 1 º, prevê a remessa das exe­cuções individuais ao juízo da execução coletiva - na autoinsolvência, como resulta do art. 760, a competência é do foro do domicílio do devedor-, e nada toma imune o cumprimento do art. 475-I, caput, a semelhante atração. Falta, talvez, disposição

38 Opinião de Gian Franco Ricci, La connessione nel processo esecutivo, p. 310. 39 Celso Agrícola Barbi, Comentários ... , n. 607, p. 347. 40 Araken de Assis, Concurso especial de credores no CPC, n. 17.7, p. 182.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

similar ao art. 5° da Lei n. 6.830/80 c/c art. 187 do CTN, na redação da LC n. 1 1 8, de 09.02.2005, que torna a execução fiscal indiferente aos juízos universais. E, no concurso especial de credores, originado pela multiplicidade de penhoras, e do qual participam os exequentes que realizaram constrição e o titular de gravame real, em­bora a ausência de norma explicita, como a do art. 1.01 8 do CPC de 1939, a opinião majoritária aponta a competência do juízo no qual se efetivou a primeira penhora.41

As competências aventadas se alteram pela competência de jurisdição. Con­cebe-se, por exemplo, que idêntico bem seja penhorado em execução movida na Justiça do Trabalho e em execução que tramita na Justiça Comum. Essas demandas não se reúnem e tocará à Justiça Comum, oportunamente, realizar a distribuição do dinheiro, preservando a preferência do crédito trabalhista. Também pode ocorrer penhora de bem gravado com direito real de garantia instituído em favor de em­presa pública federal (CEF). Em tal hipótese, a competência dependerá do teor da iniciativa da CEF. Opondo o credor real embargos de terceiro (art. 1 .047, II), com base na impenhorabilidade do bem, haja vista a existência de outros bens livres e desembaraçados de quaisquer gravames, incide o art. 109, I, da CF /88, incumbin­do ao juiz federal a quem couber, por distribuição, o julgamento da demanda. A execução ficará suspensa, no respectivo juízo, conforme o efeito suspensivo decor­rente dos embargos (art. 1 .052). Ao invés, inexistirá necessidade de deslocamento, e, a fortiori, de intervenção do juízo federal, na hipótese de alguma das pessoas mencionadas no art. 109, I, da CF/88, e de o credor trabalhista tão só pleitear a satisfação do seu crédito no concurso de preferências ( art. 7 1 1 ). Foi o que estabe­leceu a Súmula n. 270 do STJ: "O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a com­petência para a Justiça Federal."

73. CONTROLE DA COMPETÊNCIA

O controle da incompetência se realizará de oficio, nos próprios autos da execução, ou por iniciativa subsidiária do executado, mediante impugnação, tra­tando-se de incompetência absoluta. Esta espécie de incompetência se sujeita ao regime do simples requerimento e impugnação é uma via idônea para tal finali­dade (infra, 1 10.3).

Cuidando-se de incompetência relativa, a qual o juiz não poderá decretar de oficio (Súmula n. 33 do STJ), cabe ao devedor excepcionar (art. 1 12) - ressalva feita ao controle da cláusula de eleição de foro no contrato de adesão -, através de peça autônoma (art. 299, segunda parte). Dir-se-á que, processando-se a execução no juízo da causa (art. 475-P, II), de ordinário, a competência se prorrogou em momento bem anterior ao que se iniciará o cumprimento. No entanto, o art. 475-P,

41 Neste sentido, Araken de Assis, Concurso especial de credores no CPC, n. 23.1, p. 217; Costa e Silva, Tratado ••• , v. 2, n. 123.4, p. 1.047; Ernane Fidélis dos Santos, Manual ... , v. 4, n. 1.259, p. 226; Antônio Dall'Agnol, Concurso particular de preferência, n. 6, p. 57; José Maria Rosa Tesheiner, Do concurso especial de credores, n. 3, p. 106. Em sentido contrário, Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. 8.5.3, p. 442.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

parágrafo único, autoriza o exequente a optar pelo lugar da situação dos bens ou lugar do domicílio do executado e, neste caso, concebe-se erro na escolha do foro competente, ensejando-se o controle mediante a exceção do executado.

Deduzida a exceção antes da penhora, seu recebimento suspenderá o processo (arts. 306 e 265, III), até a solução do incidente, abrangendo o próprio prazo para embargar.42 A decisão em contrário da 4ª Turma do STJ,43 sob o fundamento de que o único remédio apto a suspender a execução reponta nos embargos, e ignorando a aplicação subsidiária do art. 265, III, por força da remissão expressa do art. 791, II, não tem o menor cabimento na execução in simultaneo processu. E isso porque o art. 475-L não reproduz o inciso VII do art. 741 e, portanto, submete o controle da competência relativa e, a fortiori, o da imparcialidade do órgão judiciário ao regime geral e a todas as suas consequências (infra, 106).

42 2ª T. do STF, RE n. 109.579-RJ, 09.12.1986, rei. Min. Francisco Rezek, RTJSTF 120/869. 43 4ª T. do STJ, REsp. n. 112.997-MG, 22.10.1997, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de

24.11.1997, p. 61.224.

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§ 18. Título Executivo e Inadimplemento

74. FUNÇÃO E IMPORTÂNCIA DO TÍTULO EXECUTIVO NA EXECUÇÃO E NO CUMPRIMENTO

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E notório que o Livro II do CPC brasileiro de 1973 se estruturou consoante a poderosa influência de Enrico Tullio Liebman em mais de um aspecto de singular relevo e, em especial, no respeitante à unificação das vias executivas.44 Reexaminando o CPC de 1939 com seu olhar eurocêntrico, notou que, no direito brasileiro de en­tão, se chegava à execução mediante dois caminhos paralelos, dotados de "requisitos substanciais e formas introdutórias profundamente diferentes", a saber: a execução de sentença (ação "executória") e a ação executiva. A primeira se baseava na sentença condenatória exequível, proferida em processo de conhecimento, via de regra passada em julgado ( art. 882 do CPC de 193 9), excepcionalmente na pendência de recurso ( art. 830 do CPC de 1939). Por sua vez, a ação executiva, cujas raízes remontam ao proces­sus executivus medieval e à assinação de dez dias das Ordenações, admitia-se nos ca­sos do art. 298 do CPC de 1939 e, não lhe precedendo qualquer processo, oferecia no próprio curso do seu procedimento a oportunidade para o órgão judiciário declarar a existência do crédito cuja execução o autor pleiteava. Este modelo de via dupla discre­pava "da maior parte dos países do continente europeu", em que o "título executivo é o pressuposto essencial e constante da execução: ele traz consigo a execução aparelhada (a executio parata dos escritos antigos); e os vários títulos executórios, qualquer que seja sua origem ou natureza-judiciais ou extrajudiciais, públicos ou particulares - são perfeitamente equiparados entre si na eficácia executória que a lei lhes atribui".45

Segundo Alfredo Buzaid, a partir dessa persuasiva análise comparatística, o legislador brasileiro de 1973 - isto é, ele próprio - habilitou-se a manter o regime vigente ou a inová-lo, adotando a política de unificação das vias executivas.46 De­cidindo-se pela última solução, enunciou que toda execução se fundará em título executivo, judicial ou extrajudicial.

44 Cândido Rangel Dinamarco, Sugli sviluppi della dottrina brasiliana dei processo civile, p. 36. 45 Enrico Tullio Liebman, Execução e ação executiva, n. 1, p. 33-36. 46 Alfredo Buzaid, L' influenza di Liebman sul diritto processuale civile brasiliano, n. 16, p. 17:

"Grazi ai magnifico lavoro di Liebman ... il legislatore brasiliano" (isto é, ele próprio) "che ela­

boro il Codice di Procedura Civile dei 1973 era libero di adottare la politica di unificazione dei

titoli esecutivi o di mantenere il dualismo dei/e azioni.11

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

ALei n. 11 .232/05 preservou a regra do art. 583, decerto não sem consequên­cias de largo alcance, e, assim, manteve o princípio nu/la executio sine titulo. É verdade que deslocou o catálogo dos títulos judiciais para o Capítulo X (Do Cum­primento da Sentença) do Título VIII (Do Procedimento Ordinário) - inserção enganosa, porque as sentenças resultantes do procedimento sumário e de procedi­mentos especiais hão de se cumprir do mesmo modo abreviado e incidental - do Livro I, dedicando-lhe o art. 475-N, substancialmente análogo ao revogado art. 584. E, ao que tudo indica, buscou relacionar título e execução, pois no art. 475-I, caput, estabeleceu que o "cumprimento far-se-á ... tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução ... " in simultaneo processu. A revogação expressa do art. 583 pela Lei n. 11 .382/06 tomou implícito o princípio outrora expresso. Não houvesse a necessidade de título, inúteis se revelariam as disposições dos arts. 475-N e 585. Se há a explicitação desses documentos autorizadores da execução, rejeitando-se execução sem tal base, então subsiste incólume e indômito o princí­pio do título.

À luz do direito posto, nota-se a manutenção do esquema básico haurido do direito romano. A pretensão a executar nasce da sententia, ou seja, a execução é posterior à cognição (notio). A condenação do vencido fornece ao vencedor o título para uma nova ação, a actio iudicati, mediante a qual se opera a agressão à esfera jurídica do condemnatus, atuando o imperium do magistrado em lugar da notio. Desde o regime das legis actiones até a época pós-clássica, superado o ca­ráter privado do iudex, manteve-se constante a necessidade de prévia autorização judicial para executar, a despeito de a sententia se originar do próprio magistrado, representando semelhante ato decisório o fecho da atividade cognitiva contraposta à ulterior função executiva.47 A particularidade de a execução se realizar in simul­taneo processu, mas em sequência à formação do título (sententia ), é de pouco relevo. Conforme assinalou Pontes de Miranda, "por mais curta, rápida, que se tomasse a execução, actio iudicati continuaria de ser ... ",48 doravante com dose maior de cognição.

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E imperioso esclarecer outro aspecto derivado dos termos expressos do art. 4 7 5-I, caput. Ao relacionar prestação pecuniária e execução, baseando-a no título, o legislador não explicitou se ao "cumprimento" das ordens judiciais e, principalmen­te, das prestações de fazer ou de entregar coisa, consoante os arts. 461 e 461-A, pre­cede ou não análoga autorização judicial, ou seja, a constituição de título judicial.

Nos últimos tempos, a execução sem título consentida empolga setores ex­pressivos da doutrina brasileira,49 quase como meio para exorcizar as dificuldades práticas da transformação da realidade segundo o projeto explícito do provimento judicial. Por óbvio, em alguma medida, a questão dependerá do conceito que se

47 Romano Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, p. 9. 48 Pontes de Miranda, Tratado das ações, v. 7, § 14, p. 77. 49 José Miguel Garcia Medina, Execução civil - princípios fundamentais, n. 10.6, pp. 124-134.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

atribua ao título executivo e, de toda sorte, soa mais técnico designar de "cum­primento" àqueles casos em que há força executiva, e, não, simplesmente efeito executivo (execução de título judicial ou extrajudicial).50

Fundamental para compreender e solucionar o problema é a classificação das ações por sua força e efeitos. É que, na condenação, o enunciado que se contém na sentença não satisfaz o direito material. O provimento em si não entrega o bem da vida ao vitorioso. Figure-se o caso de alguém que sofreu um dano, pleiteou sua reparação e obteve sucesso. Qualquer que seja o nome que se dê ao provimento, o fato é que ele não implica, por si só, a reparação do dano. Para alcançar semelhante objetivo, o pensamento não basta; é preciso ato, adequação da realidade material ao comando judiciário. Ora, há sentenças em que o ato é imediato ao pensamento (ação mandamental); em outras, o ato é a sentença mesma, quase sem pensamento (ação executiva); e, por fim, na condenação o ato é mediato ao pensamento. Aduz, então, Pontes de Miranda: "Essa mediatidade permite que se tratem no mesmo processo a preparação do pensamento, a que tende a série de atos processuais nas ações condenatórias, e a preparação do ato, com os seus trâmites de prática, ou que se separem os processos. Seja como for, a unicidade do processo, dependente de simpatias do legislador processual, não pode elidir a dualidade de pretensões e ações, condenatória e executiva."51

Por conseguinte, a troca de nome (cumprimento em lugar de execução), ou o caráter incidental da actio iudicati, de modo algum alterou a natureza da atividade jurisdicional (retro, 65). Conforme a natureza da pretensão material deduzida no pro­cesso, o provimento assumirá força condenatória (e efeito executivo mediato, cons-

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tituindo o título), força executiva ou força mandamental. E atitude regressiva limitar a actio iudicati à execução das obrigações de crédito.52 Inversamente, representa dislate do mesmo alcance o regime originário do CPC de 1973, reduzindo a força executiva da reivindicatória, por exemplo, ao disposto no art. 621. Conforme verbe­rou Pontes de Miranda, outra vez, "por mais que os legisladores levem às leis os seus pendores, não conseguem fazer quadrado o redondo, nem redondo o quadrado".53

No caso do título executivo extrajudicial, há antecipação do pensamento (cognição) e adiantamento da execução. O estatuto processual de 1973 pretendeu unificar as vias executivas, seguindo a experiência da executio parata, e confe­rir tratamento idêntico às respectivas execuções. No entanto, ocorriam diferenças marcantes (v.g., quanto ao regime dos embargos, a teor dos arts. 741 e 745, haja vista o adiantamento da pretensão a executar a cognição) e, de toda sorte, jamais se poderia exigir do órgão judiciário senão o maior empenho para realizar os coman-

,

dos judiciais. E que, no último caso, se encontrará desafiado o prestígio da Justiça Pública, o que não ocorre em grau tão elevado na execução dos documentos cria-

50 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 16. 51 Idem, op. cit., v. 9, p. 10. 52 Ibidem, op. cit., v. 9, p. 15. 53 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 45.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

dos pela autonomia privada das partes. A "unificação" das vias executivas produ­ziu uma surpreendente e incompreensível indiferença da autoridade judiciária com a real efetivação dos seus provimentos. A receita não produziu bons resultados em mais de vinte anos. A execução in simultaneo processu talvez imprima nova mentalidade e maior energia ao órgão judiciário para empregar os mecanismos preexistentes de realização prática dos seus comandos.

75. CONCEITO E NATUREZA DO TÍTULO EXECUTIVO

A exibição do título constitui, no sistema legal em vigor, pressuposto da pre­tensão a executar. A ele se acrescentou o inadimplemento (art. 580); porém, a exi­gibilidade não é elemento intrínseco do título,54 integrando o mérito da pretensão a executar como elemento da causa de pedir passiva (fato constitutivo do interesse de agir). Como quer que seja, constitui ônus do exequente, ao pedir a execução, exibir título executivo dotado dos seus três atributos - certeza, liquidez e exigibilidade -, e ao juiz compete avaliar, mediante cognição sumária, a adequação do documento apresentado à tipologia legal. Continua vigorosa, a este respeito, a imagem original de Francesco Carnelutti: do ponto de vista do seu portador, o título tem função análo­ga à do bilhete de viagem, ou seja, o bilhete de ingresso no recinto da execução.55

Apesar de sua primacial importância - após realçarem que sem o título não há pretensão a executar,56 Rosenberg-Gaul-Schilken exploram sob tal rubrica (Bedeutung) os limites, o conteúdo e a extensão outorgados à atividade executiva pelo título57 -, o CPC de 1973 não ministra uma definição de título executivo. A sua função parece inequívoca, ensejando a execução; as dúvidas recaem na natu­reza do instituto.

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E fora de dúvida que a condição de título executivo depende de expressa disposição legal; quer dizer, vigora o princípio da reserva legal, proclamando Alcides de Mendonça Lima: "A lei, portanto, é a única fonte para um título ter força executiva."58 Ora, percorrendo o catálogo legal (arts. 475-N e 585), logo se perceberá um traço comum e discernível em todos os títulos, que é fato de as­sumirem forma documental.59 Toma-se significativa, por exemplo, a hipótese do crédito decorrente de contrato de locação. Este negócio se aperfeiçoa ou se forma através do simples consenso dos seus figurantes. Porém, exibirá força executiva "documentalmente comprovado" (art. 585, V). Em outras palavras, o "fato de o mesmo negócio jurídico ser ou não ser fonte de ação executiva, conforme reveste ou não afonna exigida por lei para a existência de título executivo",6º evidencia a

54 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 143. 55 Francesco Carnelutti, Lezioni - processo di esecuzione, v. 1, n. 109, p. 222. 56 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstrecungsrecht, § 10, li, 1, p. 101: "Ohne ihn ist der

Vollstreckungsanspruch nicht gegeben ... ". 57 Idem, op. cit., § 10, li, p. 101-104. 58 Alcides de Mendonça lima, Comentários .•. , n. 651, p. 260. 59 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Títulos executivos e multa de 10%, n. 3, p. 988. 60 José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 1, n. 41, p. 103.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

indispensabilidade da forma. Eis aí, salvo erro clamoroso, o elemento essencial do título executivo na generalidade dos ordenamentos jurídicos, sem embargo da tipi­ficação concreta variar, pois decorre de "escolha política altamente discricionária do legislador".61 O denominador comum salva o título da incômoda condição de simples símbolo, no plano da linguagem, das ações conferidas àquele que reclama a prestação ou o direito. 62 Confrrma-o, de resto, a circunstância de que talvez a execução inicie e alcance o seu fim - a execução pressupõe a exibição do título - 63 sem que exista o direito nele contemplado, mas sequer iniciará e, decerto, jamais prosseguirá sem o documento. Dito de outra forma: "la inexistencia dei documento siempre comporta la inexistencia dei título".64

Então, pode-se definir o título executivo como o documento a que a lei atri­buiu eficácia executiva,65 o direito de "com ele, propor-se ação de execução".66 Não obrigatoriamente um documento escrito, frise-se bem, pois há títulos consti­tuídos por via eletrônica.67 Não se trata tão só de documento criado "a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente", como reza o art. 889, § 3°, do CC de 2002, quanto aos títulos de crédito, ou "por processo eletrô­nico'', conforme estipula de forma mais simples o art. 6°, § 2°, da Lei n. 6.830/80, relativamente à certidão de dívida ativa, mas a desmaterialização do título. Os arts. 8° e 22 da Lei n. 9.492/97 autorizaram o protesto da duplicação por indicação fun­dada em meio magnético ou de gravação eletrônica de dados. Não há apresentação de qualquer objeto fisico ao oficial de protesto e, conseguintemente, na ulterior execução inexistirá a exibição da "duplicata ou triplicata não aceita" (art. 15, II, da Lei n. 5.474/68), mas do instrumento do protesto e do comprovante a que aludem as letras a e b do dispositivo.

A natureza do título executivo rendeu várias concepções, "muitas errôneas e algumas inadequadas",68 na doutrina italiana, até chegar-se à noção de representa­ção documental típica para o nascimento da pretensão a executar. 69 Deu-se razão, em termos, à ideia de Francesco Carnelutti, pondo à frente o caráter essencial do

61 Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, p. 777. 62 Opinião defendida, entretanto, por Ferdinando Mazzarella, Contributo allo studio dei titolo

esecutivo, p. 73. 63 Segundo Francesco P. Luiso, Diritto processuale civile, v. 3, n. 4.2, p. 16, o título há de existir

na abertura da execução e subsistir no seu curso, não bastando que sobrevenha à execução, e, inversamente, não basta que exista no início, mas desapareça durante seu trâmite.

64 Montero Aroca-Flors Matíes, EI proceso de ejecución, p. 84. 65 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollst.recungsrecht, § 10, I, 1, p. 99: "Vol/streckungstitel

oder Schuldtitel sind offentliche Urkunden, die den zu verwirklichenden Anspruch oder eine

Haftung ais vol/strecbar ergeben".

66 Pontes de Miranda, Comentários .•. , v. 9, p. 205. Na literatura portuguesa, Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 52, I, p. 63.

67 Como anteviu Newton de Lucca, A cambial-extrato, p. 172-178. 68 Idem, op. cit., v. 9, p. 222. 69 ltalo Andolina, Contributo alla dottrina dei titolo esecutivo, n. 16, p. 128.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

documento;70 no entanto, a função probatória (prova legal do crédito) não explica, por si mesma, a eficácia executiva. Este é um fator acrescido ao documento. Não cabe aludir a "accertamento" ou declaração (judicial ou legal),71 porquanto "fora de toda ciência": a pretensão à declaração jamais enseja eficácia executiva,72 a par de outras objeções.73 Dizer que o título constitui o ato que exprime a vontade sancio­nadora do Estado, como pretendeu Liebman,74 deixa de fora o título extrajudicial,75 exceto admitindo a extravagante autoaplicação da sanção pelo obrigado. Na doutri­na brasileira, em geral, adota-se uma posição eclética: 76 o título é mais documento, ou continente, do que ato, ou conteúdo, pois sobreleva a eficácia executiva.

Exame à parte reclama a observação de Leonardo Greco77 de que, graças ao

vertiginoso avanço tecnológico, talvez "algum outro meio de prova, que não cons­titua um objeto físico, mas que seja apto a atestar a existência de um negócio ou de uma obrigação com a mesma segurança de um documento", venha a ser admitido como título. Esta possibilidade levou à conclusão de "a identificação do título com um documento é meramente circunstancial, mas não da própria natureza do título".

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E inegável que, em futuro já próximo, o processo abandonará a forma escrita. De-senvolver-se-á, senão exclusivamente, ao menos predominantemente no ambiente eletrônico. Nessas condições, altera-se a noção de documento, deixando de serres, ou seja, objeto material suscetível de propriedade e de posse, e tomando supérflua

' a reprodução mecânica,78 e, não, a de título. A escrita e ao documento escrito ante-cedeu a memória dos sacerdotes, nada impedindo que imagens digitais constituam o título do futuro. Enquanto o porvir não chega, a forma escrita expressa o título.

Em decorrência da função probatória, há o ônus de o exequente exibir o tí­tulo executivo no "requerimento" da execução (infra, 76). Na hipótese de títu­lo judicial, "constituem título executivo as próprias folhas do processo em que é exarada, as quais não se confundem com o ato de condenação que lhe constitui o conteúdo".79 Processando-se a execução fora dos autos em que surgiu o provimen­to - por exemplo, da sentença penal condenatória - o exequente instruirá a inicial com cópia da "sentença ou acórdão exequendo", conforme estipula, no âmbito da

70 Francesco Carnelutti, Lezioni - processo di esecuzione, v. 1, n. 109, p. 225. Idem, lstitucio­nes ... , v. 1, n. 172, p. 265; Sistema ... , v. 2, n. 326, p. 522; e Diritto e processo, n. 188, p. 301.

71 Neste sentido, Cario Furno, Disegno sistematico delle opposizioni nel processo esecutivo, n. 7, p. 43-45. No mesmo sentido, Crisanto Mandrioli, L' azione esecutiva, n. 59, p. 329.

72 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 207. 73 ltalo Andolina, Contributo alia dottrina dei titolo esecutivo, n. 2, p. 4-30. Na doutrina brasi-

leira, Sérgio Shimura, Título executivo, p. 86-87. 74 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 8, p. 22. 75 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 104-107. 76 Costa e Silva, Tratado ... , v. 1, n. 8.3, p. 74. 77 Leonardo Greco, O processo de execução, n. 7.4.2.3.1, p. 119-120. 78 Vide Francesco de Santis, li documento non scritto come prova civile, n. 22, p. 90-93, acerca

da reprodução. Entre nós, aplica-se o art. 383 do CPC de 1973, através da cláusula "de outra espécie".

79 José Lebre de Freitas, A acção executiva, n. 3.7.1, p. 56.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

execução provisória, o art. 475-0, § 3°. Neste sentido, o título serve de prova pré­-constituída da constituição do crédito.

'

E falsa a ideia de que o órgão judiciário, ao se deparar com a pretensão a executar baseada em algum documento, abstém-se de qualquer juízo acerca da adequação legal.80 Para comprová-lo, basta atentar para o fato de que o juízo posi­tivo de admissibilidade pode e costuma ser implícito, subentendo-se que o juiz or­denará a expedição do mandado de penhora e avaliação (art. 475-J, caput, infine) porque há título; ao invés, o juízo negativo de admissibilidade sempre se mostrará expresso e motivado, não raro de modo extenso e, de toda sorte, formalmente aco­modado ao art. 458. Neste caso, o órgão judiciário julgará a prova da constituição do crédito. Em última análise, sempre é bom recordar que há cognição em toda execução, porque o Estado não executa automaticamente.81

'

E paradoxal, mas verdadeiro: a teoria do título executivo deu prova de grande utilidade para realçar a natureza jurisdicional da execução, mas criou a premissa para superar a noção de um processo ao qual pareceria estranha qualquer dose de cogni­ção.82 Naturalmente, a eficácia probatória do título é relativa e admite prova em con­trário. Incumbe ao executado eliminá-la, opondo-se à execução através de exceções materiais (v.g., pagamento) ou de objeções, conforme se infere do art. 475-L.

O credor que já dispõe de título executivo não exibe interesse em transformá-lo em outro. Por exemplo, a Fazenda Pública, beneficiada com condenação - ou reco­nhecimento da existência de obrigação - (art. 475-N, I), não pode inscrever tal cré­dito como dívida ativa (art. 585, VII), segundo proclamou, com razão, a 1ª Seção do STJ.83 No entanto, a regra não é absoluta no tocante aos títulos extrajudiciais. Há casos em que surge dúvida razoável quanto à eficácia executiva do título, ou seja, a sua adequação à tipologia legal. Não há, pois, exceção real ao interesse na tutela jurisdicional.84 Na hipótese de dúvida, nasce o interesse em constituir título judicial e sempre se admitirá o emprego do processo de conhecimento, abdicando o portador do título da sua força executiva, vez que inexistirá qualquer prejuízo para o obrigado. Ao contrário, ampliar-se-á a defesa, segundo a própria natureza das coisas, no processo de cognição plena.

76. ÔNUS DE EXIBIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO

Consoante o art. 614, I, o exequente instruirá a petição inicial com o título extrajudicial, tomando implícito que, na execução de título judicial, o exequente não precisa instruir seu "requerimento" com o título.

80 Neste sentido, porém, Marcelo lima Guerra, Execução forçada, n. 4.2.7, p. 105; Willis San­tiago Guerra Filho, "Aspectos da execução forçada no sistema processual brasileiro", n. 3, p. 60-63. No direito italiano, Angelo Bonsignori, L'esecuzione forzata, n. 18, p. 35.

81 Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 9, p. 209. 82 Romano Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, p. 92. 83 1ª S. do STJ, CC n. 7.313-8-MS, 14.03.1994, Rei. Min. Garcia Vieira, EJSTJ 9/189. 84 Em sentido diverso, porém, José Lebre de Freitas, A acção executiva, n. 3.9, p. 63.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

Realmente, execução definitiva fundada em título judicial corre nos autos em que se formou o título. Nele consta o provimento original. Neste caso, a exibição do título representaria um excesso, obstado pela dispensa mencionada. Porém, a execução provisória, conforme o art. 475-0, § 3°, tramitará em autos próprios, exi­gindo o dispositivo que o exequente instrua a petição com a sentença ou acórdão exequendo (inciso I). Deste expediente se valerá o exequente, outrossim, preten­dendo executar o capítulo líquido da sentença civil, enquanto se processa a liqui­dação do restante (art. 475-I, § 2°).

E a regra comporta outras exceções, todavia: (a) a sentença penal condenató­ria (art. 475-N, II), pois o original se encontra preso aos autos do processo-crime; (b) as sentenças civis provenientes do processo penal, a exemplo da proferida em embargos de terceiro opostos contra o sequestro penal, que é exequível relativa­mente ao capítulo acessório da sucumbência; (e) a sentença arbitral (art. 475-N, IV); (d) a sentença estrangeira (art. 475-N, VI), após a homologação pelo STF ou, após a EC n. 45/00, pelo STJ, pois os autos da homologação permanecem no Tribu­nal. Segundo o art. 484, esquecido na reforma, a execução da sentença estrangeira homologada "far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação". Na falta de outra diretriz, ante a revogação do art. 590, que se entendia aplicável à espécie, 85 com as devidas adaptações - por exemplo, o inciso V, respeitante ao

despacho de recebimento do recurso, evidentemente não cabia na execução defini­tiva - aplicar-se-á o art. 475-0, § 3°, com a ressalva do inciso II.

Em todos os casos arrolados, surge o ônus de o exequente exibir certidão ou cópia do título. Descumprida a exigência, o órgão judiciário assinará o prazo de dez dias para emendar o "requerimento" (art. 616 c/c art. 475-R), sob pena de indeferimento da petição (inicial).

77. ATRIBUTOS DO TÍTULO EXECUTIVO

Segundo deflui a redação vigente do art. 586, a obrigação constante do título executivo extrajudicial há de reunir os atributos da certeza, da liquidez e da exigi­bilidade para fundar a execução; do contrário, o art. 618, I, toma nula a execução precedida com base em um título formalmente previsto no rol respectivo, mas desprovido desses atributos. Certo é o título quando não há dúvida quanto à sua existência; liquido, quando inexiste dúvida quanto ao seu objeto; e exigível, quan­do não há dúvida quanto à sua atualidade. 86

A redação do art. 586 enseja uma dúvida inicial: o título judicial pode ser executado sem tais atributos? É intuitiva a resposta negativa ao quesito. Ilíquido que seja o provimento judicial, impõe-se ao vencedor liquidá-lo previamente; e antes da fluência do prazo de espera de quinze dias previsto no art. 475-J, caput, no curso do qual o vencido poderá adimplir sem a multa, parece óbvio que (ainda) se mostra inadmissível o vencedor requerer a execução.

85 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ... , n. 64, p. 99. 86 Francesco Carnelutti, lnstituciones •• ., v. 1, n. 175, p. 271.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Desses atributos, o único originário e constante, porque obrigatoriamente contemporâneo ao nascimento do título, consiste na certeza quanto à existência da representação documental do direito nele contemplado.87 Se o direito existe, ou não, no momento em que o exequente pede a execução, invocando o título, é assunto que, vencido o juízo sumário de admissibilidade, resolver-se-á no curso do processo por iniciativa do executado. Ensina Pontes de Miranda: "A certeza, que o juiz aprecia, é a da existência da obrigação, diante apenas do título (sentença ou título extrajudicial), e não só os pressupostos formais do título executivo."88

Em relação à existência do crédito em si, a certeza se mostra relativa. Não passa de uma probabilidade elevada. Até mesmo na execução baseada na sen­tença condenatória (art. 475-P, III), no tempus iudicatis (quinze dias) talvez o crédito haja desaparecido, cabendo ao executado reagir através da oposição do art. 475-L, Vl.89

Todavia, há títulos judiciais necessariamente iliquidos (retro, 36.5), e, por­tanto, inexigíveis (in illiquidis mora non fit), e títulos judiciais simplesmente ine­xigíveis, a exemplo do provimento subordinado a termo ou a condição (art. 572). Para executá-los, exige-se prévia liquidação (art. 475-J, caput: " ... condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação ... ") e, a fortiori, o imple­mento do evento futuro.

Assim, não é somente a exigibilidade que não constitui elemento intrínseco do título executivo;90 no que tange aos títulos judiciais, também a liquidez pode lhe faltar. É evidente, no entanto, que a momentânea falta de liquidez ou de exigibili­dade não retira do documento a condição de título executivo. Sucede apenas que a pretensão a executar nascerá no exato momento em que o documento reunir os três atributos legais - certeza, liquidez e exigibilidade.

'

E de se notar que o excesso de execução (art. 475-L, V, c/c art. 743, 1), ou seja, a pretensão do credor acima do quantum debeatur não afeta a liquidez, ca­bendo tão só reduzir o valor da dívida à sua bitola.91 Igualmente, o acréscimo de cláusula penal moratória não retira a liquidez, porquanto pode ser controvertida em embargos.92

Percebe-se, então, que a reforma não alterou o princípio que somente se pro­cederá validamente à execução se os títulos arrolados no art. 475-N exibirem os atributos da certeza, da liquidez e da exigibilidade.

87 Em sentido diverso, Francesco P. Luiso, Diritto processuale civile, v. 3, n. 4.4, p. 17, diz que a certeza respeita à individualização da prestação nas obrigações de fazer e de entrega de coisa.

88 Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 9, p. 400-401. 89 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 136. 90 Idem, op. cit., p. 143. 91 1ª T. do STJ, no REsp. n. 58.209-SP, 04.09.1995, rei. Min. Milton Pereira, DJU de 02.10.1995,

p. 32.332. 92 4ª T. do STJ, REsp. n. 59.416-2-SP, 18.04.1995, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU de

05.06.1995, p. 14.448.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

78. ESPÉCIES DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL

O art. 475-N contempla as espécies de título judicial. O elemento comum é a condenação a prestar uma quantia em dinheiro.

78.1. Sentença civil

Em primeiro lugar, o art. 475-N, I, prevê a sentença proferida no processo civil "que reconheça a existência de obrigação" como título executivo judicial.

Razões históricas inspiraram o emprego da palavra "sentença", pronuncia­mento definido no art. 162, § 1 º, mas tal resolução não é o único ato decisório a ensejar execução. Também as decisões interlocutórias (art. 162, § 2°),93 a exemplo das liminares antecipatórias (v.g., a que fixa alimentos provisionais, expressamente mencionada no art. 733, caput), e, principalmente, os acórdãos (art. 163) - a regra, no direito pátrio, é que as sentenças sejam proferidas sub conditione e, aviado o recurso de apelação, substituídas pelo pronunciamento do Tribunal (art. 512) -, exibem força condenatória e criam título executivo.94

Ao abandonar o adjetivo "condenatório" e empregar a expressão analítica "que reconheça a existência de obrigação" a tais pronunciamentos, o art. 475-N, I, não inovou substancialmente, mas limitou o campo de incidência da execução, reser­vando "cumprimento" aos pronunciamentos mandamental e executivo. De um lado, os elementos declaratório e constitutivo não comportam execução,95 pois já entre­gam, por si mesmos, os respectivos bens da vida ao vitorioso (certeza e estado jurídico novo, respectivamente). Por tal motivo, a 4ª Turma do STJ sublinhou a inutilidade de executar o provimento declarativo.96 E o reconhecimento da existên­cia de obrigação dá um passo adiante da declaração, condenando o réu. Quando se afrrma que há execução baseada em sentença declaratória - por exemplo, o órgão judiciário "declarou" que Pedro deve "x" a João -, incorre-se em erro crasso, olvi­dando que nenhum provimento é "puro" e, no exemplo aventado, o juiz foi além da simples declaração, emitindo pronunciamento condenatório, porque reconheceu o inadimplemento.97 Na verdade, o enunciado relaciona-se com a conhecida teoria que divisa na condenação uma dupla declaração, impondo a segunda uma prestação

93 José Alexandre Manzano Oliani, Cumprimento da sentença interlocutória que condena ao pagamento de soma, de acordo com a Lei n. 11.232/2005, n. 6, p. 182-183, quanto à chama­da "sentença parcial de mérito".

94 Cássio Scarpinella Bueno, "Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias", n. 3.5, p. 53.

95 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 10, I, 2, p. 99. 96 4ª T. do STJ, REsp. n. 237.383-SC, 15.06.2000, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de

21.08.2000, p. 145. 97 André de Freitas lglesias, Condenação versus declaração ... , n. 7, p. 49. No mesmo sentido, Luiz

Guilherme Marinoni, Classificação das sentenças que dependem de execução, n. 8, p. 399. Por sua vez, Marcelo José Magalhães Bonício, Comentários à execução civil, p. 87-88, assinala que, reconhecendo a violação ao direito e "identificando, desde logo, os sujeitos, a prestação, a liquidez e a exigibilidade da obrigação", forma-se o título, o que é exagero: basta reconhecer a violação ao direito e à prestação, porque liquidez e exigibilidade podem ocorrer posterior-

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

ao vencido. 98 Sentença declarativa é exequível somente quanto à sucumbência. 99 A "execução" (ou cumprimento) dos provimentos de força mandamental (v.g., man­dado de segurança) e executiva (v.g., despejo) se subordinam, fundamentalmente, às disposições das leis especiais que contemplam sua execução incidental e, no caso de ações atípicas, às disposições dos arts. 461 e 461-A, conforme dispõe o art. 475-I, caput. Assim, a explicitação do art. 475-N, I, relativamente ao reconhecimento da existência "de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia", introduzida no curso do processo legislativo, reclama interpretação sistemática e à luz do art. 475-I, caput. Aliás, o art. 475-J, caput, impõe o prazo de espera e a multa subsequente ao vencido "condenado ao pagamento de quantia certa ou já liquida­da", revelando que, na verdade, o art. 475-N, I, cuida de condenação ... 100

Resultará o reconhecimento da existência da obrigação ou, simplesmente, a condenação exigida pelo art. 475-N, I, tanto do capítulo principal quanto do

'

capítulo secundário, a exemplo da sucumbência (art. 20). E simples jogo de pala-vras designar o provimento, no primeiro caso, de sentença de condenação, e, no segundo, de sentença condenatória.'º' Neste sentido, pronunciamentos condena­tórios surgem no processo de conhecimento, no processo de execução do Livro II (v.g., a multa prevista no art. 701, § 2°) e no processo cautelar. Tampouco importa a especialidade do procedimento e a força principal da sentença. Assim, há con­denação quanto às vantagens pecuniárias que se vencerem a partir do ajuizamento no mandado de segurança impetrado por servidor público, passível de liquidação e de execução (art. 7°, § 2°, da Lei n. 12.016/09). Em relação ao capítulo principal, há necessidade da formulação de pedido expresso ( art. 286); de toda sorte, não há

condenação implícita - por exemplo, omitida a condenação em honorários advo­catícios, e não corrigido o defeito do pronunciamento através do recurso próprio, semelhante rubrica não poderá ser executada. Interessa, neste particular, a eficácia do pronunciamento, e, não, sua eventual tipologia. Recorda Vicente Greco Filho o edificante exemplo do art. 76, que alude à declaração quando, na verdade, o de­nunciado é condenado regressivamente.102

mente. Naquele sentido, ainda, José Miguel Garcia Medina, A sentença declaratória como título executivo ... , n. 6, p. 112, nada obstante admita a sentença condenatória como título.

98 Araken de Assis, Sentença condenatória como título executivo, n. 4, p. 18-20. Em sentido diver­so, Fredie Didier Jr., A sentença meramente declaratória como título executivo ... , p. 245-250.

99 2ª T. do STJ, REsp. n. 27.862-MG, 25.06.2002, rei. Min. Laurita Vaz, DJU de 28.08.2002, p. 188.

100 Eduardo Talamini, 'Sentença que reconhece obrigação' como título executivo, n. 9, pp. 153-154.

101 Vide Sérgio Shimura, Título executivo, n. 3.5.1.1, p. 175-176 e José Lebre de Freitas, A acção executiva, n. 3.3.1, p. 31.

102 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n. 3.5.2, p. 25. E, como recorda Daniel Ustarroz, Novas reflexões sobre a condenação direta do litisdenunciado, n. 8.2, p. 124, a condenação direta do litisdenunciado, nos casos em que se mostre possível estabe­lecer relação direta entre o denunciado e o adversário do denunciante.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

78.2. Sentença penal

Em segundo lugar, o inciso II do art. 475-N prevê a sentença penal conde­natória. A sentença penal condenatória é dotada do efeito anexo e extrapenal de tomar certa a reparação do dano (art. 91, I, do CPB), e, a despeito da separação das justiças civil e repressiva (art. 935, 1ª parte, do CC de 2002), assumiu a condição de título executivo civil- 103 condição proclamada pela 2ª Turma do STJ -, 104 desde o advento do art. 63 do CPP, passando pelo revogado art. 584, II, e chegando ao art. 475-N, II.105

Este efeito anexo decorre da circunstância de o mesmo fato ilícito incidir, simultaneamente, em duas regras, a penal e a civil, 106 gerando duas ações - a ação penal toca ao Ministério Público; a ação reparatória cabe à vítima - e, conseguin­temente, o delicado e grave problema de coordená-las quanto aos resultados. É o caso, por exemplo, do homicídio, que tanto incide no art. 121 do CPB quanto na cláusula geral do art. 186 do CC de 2002 e nas regras especiais de liquidação do respectivo dano (art. 948 do CC de 2002).

No direito pátrio, vigora o sistema da independência (o ilícito civil não pode ser resolvido no âmbito penal) com o temperamento do art. 68 do CPP, ou seja, a vítima que não ingressou com a ação reparatória não precisará mais fazê-lo, uma vez condenado o autor do ilícito, pois a sentença penal adquire a eficácia de título executivo, e algumas influências recíprocas. Em linhas gerais, dá-se à vítima do ilícito civil a opção de aguardar o desfecho do processo-crime ou de ingressar, imediatamente, com a ação civil de reparação do dano.

Ingressando a vítima com este último remédio, ficará vinculada ao seu des­fecho, cabendo executar tão só o provimento civil. Nesta hipótese, a instauração e o desfecho do processo-crime influenciam a demanda civil. O art. 1 1 O autoriza o órgão judiciário a suspender o processo civil, até um ano, para aguardar o desfecho da ação penal. Trata-se de uma simples faculdade do juiz, que a adotará ex officio ou a requerimento de uma das partes.107 Sobrevindo sentença penal condenatória, o juiz acolherá tal fato superveniente na ação civil, decidindo a causa em favor do autor, pois o provimento penal toma certo o dever de indenizar o dano ( art. 91, I, do CPB) e o art. 935, 2ª parte, do CC de 2002 toma indiscutível a existência do fato e a autoria; ao invés, sobrevindo sentença absolutória, seja qual for seu fun­damento, prosseguirá a ação civil, pois o provimento se mostrará irrelevante, haja vista o fato de que a vítima não figura como parte no processo-crime, e, portanto,

103 Por todos, José Carlos Barbosa Moreira, A sentença penal como título executório civil, n. 6, ,

p. 47. E preciso atentar, como recordava o saudoso José de Moura Rocha, Observações sobre o art. 585, li, do CPC, p. 129, as dificuldades da construção doutrinária do instituto.

104 2ª T. do STJ, REsp. n. 975-RJ, 07.02.1990, rei. Min. Vicente Cernicchiaro, RJSTJ 7 /400. 105 A respeito, Araken de Assis, Eficácia civil da sentença penal, n. 12.1.2, p. 46-49; Sérgio Shimu­

ra, Título executivo, n. 3.5.2, p. 210-218. 106 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 1, § 10, p. 17. 107 4ª T. do STJ, REsp. n. 33.200-SP, 13.03.1995, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJSTJ

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

à luz do art. 5°, LIV, da CF/88, não se subordinará ao julgamento desfavorável. Os arts. 64 e 66 do CPP se revelam incompatíveis com o due process of law. Em ou­tras palavras, o pronunciamento penal somente poderá favorecer a vítima, jamais prejudicá-la, sob pena de infringir àquele direito fundamental. Adota-se idêntico sistema para permitir a convivência harmônica do processo coletivo e do indivi­dual, no âmbito da Lei n. 8.078/90, com os direitos fundamentais.

Por outro lado, aguardando o desfecho do processo-crime, a vítima se depara­rá com duas situações: sobrevindo sentença penal condenatória, passará a executá­-la, a teor do art. 475-N, II, após a respectiva liquidação (art. 475-A), dispensando--se a prévia condenação no processo de conhecimento; absolvido o réu na esfera criminal, seja qual for o respectivo fundamento (art. 386 do CPP), resta à vítima o caminho da ação reparatória do dano, acentuando-se que os arts. 64 e 66 do CPP que pré-excluem tal pretensão se revelam incompatíveis com o art. 5°, LIV, da CF/88. Dificilmente o juízo civil chegará a resultados diferentes do seu colega penal; por exemplo, na hipótese deste último reconhecer legítima defesa, pois o art. 188, I, do CC de 2002 estabelece que semelhante ato não constitui ilícito civil. Mas, não se exclui, absolutamente, resultado contrário, à luz de novas provas.

Evidentemente, só a sentença defmitiva (não a de pronúncia, por exemplo), e transitada em julgado, adquire eficácia executiva para o art. 475-N, II. O efeito extrapenal é automático e não carece de explicitação no provimento. A omissão "não aumenta nem diminui o direito do credor de promover a execução" .108 É uma questão a respeito da qual convergem as opiniões dos processualistas e dos pena­listas.109 Ao sustentar o contrário, equivocou-se Liebman na compreensão do ino­vador sistema brasileiro.110 E claro está que esta classe de título exige liquidação, por arbitramento ou artigos, na qual se atenderão eventuais exceções do executado, a exemplo da participação da vítima nas consequências do ilícito, totalmente es­tranhas ao objeto do juízo penal. Por essa razão, forma-se novo processo (civil), como decorre do art. 475-N, parágrafo único,111 jamais se podendo "supor" que o juízo penal haja estabelecido a "liquidez da obrigação", como pretende Flávio Luiz Yarshell.112 A vitima poderá executar a parte líquida (art. 63, parágrafo único, c/c art. 387, IV, do CPP).

Uma situação dificil decorre da possibilidade de a revisão criminal (art. 622 do CPP) não se subordinar a prazo. Concebe-se, então, que a vítima execute o pro­vimento penal condenatório e, na pendência da execução, ou após seu encerramen­to, desapareça o título executivo, haja vista o acolhimento da revisão. Na primeira

108 109

110 111

112

Alcides de Mendonça lima, Comentários ••• , n. 681, p. 271. , José Frederico Marques, Manual ... , v. 4, n. 750, p. 25, e Alvaro Mayrink da Costa, Direito penal, v. 1, t. 1, p. 647. Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 28, p. 68. Ada Pellegrini Grinover, Cumprimento de sentença, n. 2, p. 16. Em sentido diverso, Carreira Alvim, Execução de sentenças penal, arbitral e estrangeira ... ", p. 336. Flávio luiz Yarshell, Cumprimento da sentença arbitral: análise das disposições da Lei 11.232/2005, p. 194.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

hipótese, o juiz extinguirá a execução, restando aberta à vítima a via da ação repa­ratória; na segunda, pleiteando o antigo executado a recuperação do indébito ou a responsabilidade do exequente (art. 574), a vítima poderá se defender provando a existência de ilícito civil, e, portanto, a subsistência do dever de indenizar por força do art. 186 do CC de 2002.113

Ademais, o condenado no processo-crime poderá cumular pedido de indeni­zação na revisão criminal (art. 630, caput, e § 1 º, do CPP). Este título penal deverá ser executado contra o Estado no juízo cível competente. Há outro exemplo signi­ficativo de julgado penal exequível no juízo civil. Opostos embargos de terceiro contra o sequestro penal, conforme autoriza o art. 129 do CPP, a competência para julgá-los é do juízo penal, a teor do art. 1 .049; porém, competirá ao juízo civil competente (art. 100, IV, d) executar o capítulo condenatório relativo à sucumbên­cia (art. 20).

78.3. Sentença homologatória

A sentença homologatória de conciliação e de transação constitui título exe­cutivo (art. 475-N, III).

Até o advento da Lei n. 9.307/96, o revogado art. 584, III, contemplava a cláusula "ainda que esta não verse questão posta em juízo'', copiada do derrogado art. 55, caput, da Lei n. 7.244/84, e instituída pela Lei n. 8.953/94, que desapareceu por força da lamentável redação imposta ao inciso III do agora revogado art. 584 pelo primeiro diploma. Embora pouco utilizada, a Lei n. 10.358/2001 restaurou a

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cláusula. E verdade que a transação judicial sempre pode abranger matéria estranha ao processo.114 No entanto, para a homologação outorgar eficácia executiva quanto a semelhante capítulo, mister se afigurava disposição expressa, motivo por que a Lei n. 10.358/2001 revigorou a cláusula final agora constante do art. 475-N, III.

Exemplos de provimentos homologatórios que outorgam título se localizam nos arts. 59, § 1°, e 161, § 6°, da Lei n. 11 . 101/05, relativamente às decisões que homologam a recuperação judicial da empresa ou do empresário.

'

E preciso acentuar que o provimento homologatório somente adquire força executiva na hipótese de as partes contemplarem dever de prestar em favor de alguma delas.115 Limitando-se a desconstituir negócio jurídico sem restituições re­cíprocas, por exemplo, não há título exequível.

Na verdade, a sentença homologatória constitui espécie do gênero contem­plado no art. 475-N, I. Com efeito, não há dúvida de que a conciliação valerá como sentença (art. 449), a homologação resolve o mérito (art. 269, III) e, exis­tindo motivo para invalidar a transação, tem lugar a rescisória (art. 485, VIII). O legislador visou a eliminar controvérsias doutrinárias sobre a natureza da sentença homologatória.

113 José Frederico Marques, Elementos de processo penal, v. 4, n. 1.168, p. 364. 114 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 25, § 3.032, p. 137. 115 Ovídio A. Baptista da Silva, Curso ••• , v. 2, § 92, p. 27.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

78.4. Sentença arbitral

A teor do art. 31 da Lei n. 9 .307 /96, a "sentença" arbitral "sendo condenatória, constitui título executivo". É o que prevê o art. 475-N, IVOL. Interessa apenas notar que se trata de sentença ''transparente", na medida em que seus vícios (art. 32 da Lei n. 9.307/96) se veicularão através de embargos (art. 33, § 3°). Controverte-se a possibilidade de a sentença arbitral não individualizar o objeto da prestação. Nesta hipótese, verificada indesejável liquidez, caberá a ação de liquidação (art. 475-A).

78.5. Acordo extrajudicial homologado

O art. 475-N, V, outorga efeito executivo ao acordo extrajudicial, "de qual-, quer natureza, homologado judicialmente". A diferença da hipótese prevista no in-

ciso III do mesmo dispositivo, não há pendência de processo entre os figurantes do negócio jurídico. Trata-se da algo tardia codificação do art. 57 da Lei n. 9.099/95. Denota a inovação a preocupação em estimular e prestigiar as modalidades de autocomposição. Emprestam-se ao negócio dos interessados o valor e a dignidade da sentença judiciária.

'

E competente para homologar o acordo o juízo previsto nas leis locais de or-ganização judiciária. A função do órgão judiciário se cingirá a verificar os elemen­tos de existência e requisitos de validade do negócio apresentado pelos interessa­dos em juízo. Dispensa-se, nesta contingência, a emissão de um ato formalmente acomodado ao art. 458, porque inexistirá julgamento - o juiz não emitirá juízo acerca do conteúdo do negócio.

A cláusula "de qualquer natureza", no âmbito dos juizados especiais destina­da a evitar a subordinação do negócio à competência do art. 3° da Lei n. 9.099/95, deixa claro que não importa a natureza disponível ou indisponível do direito, a existência ou não de prévia controvérsia. Respeitar-se-á, naturalmente, os limites

' gerais da autocomposição (v.g., quanto à transação, o art. 841 do CC de 2002). As vezes, há simples acomodação dos figurantes ou regramento quanto ao futuro. As­sim, é possível homologar em juízo a fixação de alimentos da dissolução de união estável. O conteúdo do "acordo" é o mais largo e variável possível. Admite-se a transação, renúncia ou outro conteúdo. Mas, a eficácia executiva dependerá da circunstância de um dos figurantes assumir o dever de prestar ao outro.

78.6. Sentença estrangeira

A sentença estrangeira homologada pelo STF e, a partir da EC n. 45/04, pelo STJ (art. 475-N, VI, c/c art. 105, I, i, da CF/88) - daí a menção explícita a este Tribunal; contudo, urge recordar as sentenças homologadas anteriormente à mu­dança constitucional -, mediante juízo de delibação, ou seja, através do singelo exame de sua adequação à ordem jurídica brasileira. A execução far-se-á por carta de sentença (art. 484). Forma-se novo processo.116 Valem, aqui, as considerações já

116 Apesar das críticas ao art. 475-N, parágrafo único, feitas por Daniel Gruenbaum, Execução de sentenças estrangeiras condenatórias, n. 1, p. 159.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

expendidas quanto à substituição da carta de sentença, na execução provisória, por peças autênticas (retro, 61.2) A regra se aplica às sentenças arbitrais estrangeiras ( art. 35 da Lei n. 9 .307 /96). Por outro lado, os provimentos da autoridade judiciária do Mercosul se executam, no Brasil, independentemente de seu trânsito em jul­gado ou na natureza antecipatória do provimento, e o procedimento do exequatur será o das cartas rogatórias.117

78.7. Formal e certidão de partilha

A partilha de bens, em inventário ou em arrolamento, homologa-se por sen­tença (art. 1.026), representada por formal ou por certidão (art. 1.027). Pode acon­tecer que algum herdeiro se obrigue a prestar a outro e, neste caso, há título execu­tivo (art. 475-N, VII). O efeito opera exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal, motivo por que não se aplica às partilhas realizadas em separação judicial. 118

79. INADIMPLEMENTO E PRAZO DE ESPERA

A pretensão a executar pressupõe o inadimplemento da condenação. A exi­gibilidade, por sua vez, depende da liquidez (in illiquidis mora non fit). Por outro lado, a condenação talvez verse relação jurídica sujeita a termo ou a condição (art. 572), e, neste caso, o vitorioso aguardará o implemento desses eventos e, no requerimento executivo, alegará e provará os fatos correspondentes (infra, 96.3). Em suma, o art. 580 se aplica, subsidiariamente (art. 475-R), ao cumprimento da sentença.

Além desses aspectos, o art. 475-J, caput, estipulou o prazo de espera de quinze dias, no curso do qual o condenado poderá solver a dívida pelo valor origi­nário, ou seja, sem o acréscimo da multa de 10% (dez por cento).119

O prazo flui da data em que a condenação se tomar exigível. É o que se extrai da locução "condenado ao pagamento de quantia certa, ou já fixada em liquida­ção". Em sua contagem, ante a natureza processual, aplicam-se as regras gerais, particularmente o art. 1 84.

A respeito dessa questão, seguramente a mais delicada e controversa da refor­ma processual visando ao "cumprimento" dos provimentos judiciais, formaram-se várias correntes doutrinárias, objeto de útil e inteligente recensão.120

117 Teori Albino Zavascki, Comentários ... , p. 191. 118 Paulo Furtado, Execução ... , n. 25, p. 34. 119 Segundo Valternei Melo de Souza, A multa do art. 475-J: algumas questões, n. 38.3.2,

p. 675-676, rejeita, de lege ferenda, o percentual fixo, considerando a condição do executa­do. No mesmo sentido, Pérsio Thomaz Ferreira Rosa, Apontamentos críticos sobre algumas inovações imprimidas pela Lei 11.232/2005, n. 4, p. 492-497.

120 Bruno Garcia Redondo, Ainda a multa, sobre o valor da condenação .•. , p. 7-10. Também pode ser conferido o levantamento de Ana Laura González Poittevin e Vivian Rigo, A multa no cumprimento da sentença .•. , n. 2.4, p. 24-26.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

A primeira já foi explicitada: o prazo flui de modo automático, tão logo a condenação se tome exigível,121 concebendo-se duas hipóteses: (a) o provimento judicial individualiza o valor devido, ministrando todos os dados necessários ao simples cálculo aritmético; (b) o provimento judicial é genérico, reclamando liqui­dação, motivo por que o prazo fluirá da decisão que fixar o valor (in illiquidis mora non fit). Em qualquer hipótese, existirá intimação do advogado do vencido:122 da publicação do acórdão que negou provimento ao último recurso dotado de efeito suspensivo; ou da decisão que julgar a liquidação (art. 475-H). Entretanto, se­melhante intimação não se mostra específica, porque visa a outro propósito, mas predetermina o início da fluência do prazo. Esse entendimento integra a própria concepção da reforma. Tem duplo objetivo: de um lado, estimula o cumprimento espontâneo do comando judiciário; de outro, evita a instauração e o desenvolvi­mento da própria execução. Por esse motivo, afinal, a reforma dispensou a citação do executado ... E a seu favor já se registra, por esses fundamentos, julgado da 3ª Turma do STJ.123 No mesmo sentido, de resto, já se manifestaram a 4ª Turma124 e a 2ª Turma do STJ.125

Fica subentendido o ônus de o advogado do vencido, percebendo que se es­gotaram as vias recursais ou que o recurso porventura cabível não exibirá efeito suspensivo, comunicar o desfecho desfavorável ao cliente, advertindo que a falta de cumprimento voluntário, no prazo legal, implicará o aumento do valor da dívida em dez por cento. É tarefa espinhosa, decerto, e que testa a excelência do relacio­namento do profissional com a parte representada. Para evitar o aviso incômodo,

121 No sentido do texto, Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, n. 17, p. 53; Guilherme Rizzo Amaral, A nova execução, n. 54, p. 111-114; Ernane Fidélis dos Santos, As re­formas de 2005 do Código de Processo Civil, n. 24, p. 54; Francisco Prehn Zavascki, Conside­rações sobre o termo a quo para o cumprimento espontâneo das sentenças condenatórias ao pagamento de quantia, n. 12.6, p. 190-191; Mário Vitor Suarez Lojo, Sentença e algumas peculiaridades no seu cumprimento, n. 1, p. 358. Segundo Jorge Eustácio da Silva Frias, A multa pelo descumprimento da condenação em quantia certa e o novo conceito de sen­

tença, n. 2.4.2.1, p. 157-158, a multa incide desde a emissão do provimento condenatório, a despeito de impugnável com recurso dotado de efeito suspensivo, porque se cuida de efeito secundário da sentença, a exemplo da hipoteca judiciária.

,

122 E o que assinala, com razão, Bruno Garcia Redondo, Ainda a multa, sobre o valor da conde-nação ••• , n. 9, p. 12; Donaldo Armelin, Mirna Cianci, Marcelo J. M. Bonicio e Rita Quartieri, Comentários à execução civil, p. 47. Rodrigo da Cunha Lima Freire, O início do prazo para o cumprimento voluntário da sentença e a multa prevista no caput do art. 475-J do CPC, p. 252; Em termos, Ronaldo Frigini, Considerações sobre o art. 475-J do CPC, n. 4, p. 513, sustentando que o prazo fluirá no caso de trânsito em julgado a partir da intimação feita ao advogado do provimento condenatório.

123 3ª Turma do STJ, REsp. n. 954.859-RS, 16.08.07, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 27.08.07, p. 252. No mesmo sentido, 3ªTurma do STJ, AgRg no REsp. n. 1.057.285-RJ, 20.11.2008, Rei. Min. Sidnei Beneti, DJE 12.12.2009.

124 4ª Turma do STJ, AgRg no REsp. n. 1.134.345-RS, 29.09.2009, Rei. Min. Aldir Passarinho Jú­nior, DJE 09.11.2009.

125 2ª Turma do STJ, EDcl. no REsp. n. 1.087.606-RJ, 18.06.2009, Rei. Min. Castro Meira, DJE 07.07.2009.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

só há uma solução à vista: prever alguma modalidade de intimação da parte. Ora, nesta contingência, parece melhor restaurar a citação inicial, fixando-se neste ato o início do prazo de quinze dias.

O segundo entendimento fixa o termo inicial do prazo de quinze dias no mo­mento em que o provimento exequível transita em julgado. Em consequência, a multa de dez por cento só incidirá na execução definitiva. 126 Uma variante admite a incidência da multa na execução provisória, mas exige a intimação do executa­do do respectivo início.127 Ora, não há motivo plausível para excluir a multa da execução provisória; ao contrário, a tese contraria o art. 475-0, caput, segundo o qual essa execução "far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva". A cláusula "no que couber" alude a alguma disposição expressa em contrário e, no caso, regra desse teor obviamente inexistente. E, por outro lado, a necessidade de intimação atrai a crítica subsequentemente feita à terceira corrente criada na interpretação da regra.

O entendimento que conta com a adesão da maioria reclama a intimação do advogado do vencido. 128 Há algumas variantes, contentando-se alguns com a inti­mação da baixa dos autos originais à origem, subentendendo o trânsito em julgado ou a pendência do agravo do art. 544, exigindo outros intimação expressa e ine­quívoca para marcar o início do prazo de quinze dias. Sucede que o processo civil, integrando os domínios do direito público, segue o princípio da legalidade e, acer­ca do tópico, inexiste previsão legal. O STJ consagrou duas teses que, no fundo,

126 Neste sentido, Humberto Theodoro Jr., As novas reformas do código de processo civil, p. 145; Elpídio Donizetti, O novo processo de execução, p. 204; Carlos Alberto Alvaro de Oli­veira, A nova execução, n. 93, p. 195; Arlete Inês Aurelli, As principais alterações no regime da execução por quantia certa ... , n. 8, p. 39.

127 Gilson Delgado Miranda e Patrícia Miranda Pizzol, Novos rumos da execução por quantia certa contra devedor solvente: o cumprimento de sentença, p. 193-194; Bernardo Bastos Silveira, "A multa do art. 475-J do CPC na execução provisória: possibilidade de aplicação?", n. 4, p. 215-220.

128 Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 167-173; Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de execução civil, p. 311-313; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, p. 733; Antônio Pereira Gaio Júnior, Direito Processual Civil, v. 2, p. 104; Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC, p. 241; J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral, Cumprimento da sentença, p. 66; Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier, Reforma do processo civil, p. 92-93; Fredie Di­dier Jr., Notas sobre a fase inicial do procedimento de cumprimento da sentença (execução de sentença que imponha o cumprimento de quantia), p. 145; Ronaldo Cramer, O prazo e a multa

do cumprimento de sentença, n. 2.3, p. 758-762; Rodrigo Barioni, Cumprimento da sentença: primeiras impressões sobre a alteração da execução de títulos judiciais, n. 3, p. 533-534; Vítor Antonio Boccuzzi Neto, Primeiras reflexões sobre a Lei 11.232/2005: reforma do Código de Processo Civil, p. 605; Marcos Afonso Borges, Do cumprimento da sentença, p. 232; Rogério licastro Torres de Mello, O início do prazo para cumprimento de sentença, p. 256; Sidney Pa­lharini Júnior, Algumas reflexões sobre a multa do art. 475-J do CPC, n. 3.1, p. 271-272; Gisele Santos Fernandes Góes, Aspectos procedimentais ... , n. 2.1, p. 811; Rafael de Oliveira Guima­rães, A multa do art. 475-J do CPC, n. 3, p. 1.416-1.417; Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes, Os atos de comunicação processual do devedor na disciplina da Lei 11.232, n. 3, p. 950-952.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

são contraditórias, mas que dissipam as dúvidas: (a) não cabe a multa na execução provisória;129 (b) o prazo fluirá após o retomo dos autos do órgão ad quem para o juízo competente para processar a execução e da intimação que porventura se faça do tradicional "cumpra-se".13º

Por fim, o quinto entendimento sustenta, sem rebuços, a necessidade de in­timação pessoal do vencido.131 Apesar da argumentação veemente, a tese rejeita o art. 475-J, caput, no seu ponto capital: a desnecessidade de citação do executado, porque adota, ao fim e ao cabo, providência similar e sem previsão legal.

Revela a franca rebeldia ao preceito do art. 475-J, caput, a imensa improvisa­ção que preside o retalhamento das leis processuais brasileiras. 132 Nenhuma discus­são autêntica e prévia ocorre, na realidade, acerca do alcance das regras propostas. Às vezes, concebem-se soluções para problemas menores ao sabor de inspiração súbita ou no curso de alguma noite insone. Limitam-se os respectivos autores à mútua troca de impressões, frequentemente alheias à realidade e comprometidas por décadas de trabalho unicamente acadêmico. É preciso consultar mais do que formal­mente os destinatários e aplicadores da lei -juízes e advogados militantes. Fora daí, aguarde-se o próximo remendo legislativo, sem o devido mea culpa, ou o enorme desperdício de tempo e esforços até o STJ frrmar posição num ou noutro sentido.

Embora o texto do art. 475-J, caput, não corresponda, integralmente, ao art. 548 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000, claro está que, antes da fluência desse prazo, o requerimento executivo é inadmissível. Redigido com maior apuro técnico, o texto espanhol estabelece claramente a consequência, ao preceituar que o órgão judiciário "não despachará" a execução dentro do prazo de vinte dias em que se haja intimado o vencido da resolução judicial ou da sentença arbitral. O prazo de espera visa à finalidade, sempre louvável, de evitar o processo.133 Vencido

129 C. Especial do STJ, REsp 1.059.478-RS, 15.12.2010, Rei. Min. luiz Felipe Salomão, DJE

11.04.2011. 130 C. Especial do STJ, REsp 940.274-MS, 07.04.2010, Rei. Min. João Otávio de Noronha, RJSTJ,

219/35. 131 Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, p. 114-115; Flávio Cheim Jorge,

Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, n. 29, p. 129; Valter F. Simioni Silva, Cumprimento da sentença, n. 4.6, p. 59; Celso Anicet Lisboa, A reforma do Código de Processo Civil, n. 28, p. 57-58, limitando a multa, ademais, à execução definitiva; Misael Montenegro Filho, Cumprimento da sentença e outras reformas processuais, n. 2.16, p. 57; Sérgio Shimura, A execução da sentença na reforma de 2005, p. 567; Vitor J. de Mello Monteiro, Da multa no cumprimento da sentença, n. 5.2, p. 498; Milton Martins de Mello, Cumprimento da sentença: necessidade de intimação pessoal do réu, p. 224-235, inclusive propondo a leitura, no dispositivo, da frase contados da juntada do

mandado inicial aos autos, que ele, decididamente, não contém. 132 Vide Donaldo Armelin, Mirna Cianci, Marcelo J. M. Bonicio e Rita Quartieri, Comentários à

execução civil, p. 46, na precisa crítica à insuficiente formulação legislativa, e a de Marcelo José Magalhães Bonício, "Contornos da responsabilidade do legislador: incertezas, insegu­ranças e incoerências decorrentes das reformas do sistema de execução civil", p. 363-378.

133 Montero Aroca-Flors Matíes, EI proceso de ejecución, p. 347.

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Cap. V 1 Pressupostos Processuais no Cumprimento

o interregno de quinze dias, automaticamente incidirá a multa de 10% (dez por cen­to). Por tal motivo, constará da planilha que instruirá o requerimento executivo.

80. INCIDENTE DE CUMPRIMENTO E INCIDÊNCIA DA MULTA

O art. 475-J, caput, não estabelece qualquer procedimento especial para se realizar o depósito. Mas, como o prazo de espera flui a partir do momento em que o crédito se toma exigível, e a exigibi lidade assenta na liquidez, presume-se que o executado conheça precisamente o valor da dívida, porque indicada no título ou resultante do provimento que julga a liquidação. Depositada a quantia devida, o credor poderá levantá-la incontinenti (art. 709, I); ao invés, não se mostrando com­pleta a prestação, cabe ao credor controvertê-la, impugnando o valor depositado, ato que gera um incidente que o juiz resolverá através de decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento (art. 522). Nesta última hipótese, o levantamen­to da quantia dependerá de caução, pois suscetível o agravo de efeito suspensivo (art. 558, caput). De toda sorte, incide o art. 581: o credor poderá recusar a presta­ção, sob a alegação de que ela não corresponde à obrigação, caso em que se mostra lícito pedir a execução, ressalvado o direito do executado de embargá-la (rectius: impugná-la). Esta controvérsia justifica o art. 475-J, § 4°: demonstrado que o depó­sito era incompleto, no julgamento da impugnação, a multa incidirá sobre a quantia não depositada pelo devedor oportunamente.

O objetivo da multa pecuniária consiste em tomar vantajoso o cumprimento espontâneo e, na contrapartida, onerosa a execução para o devedor recalcitrante. Só o tempo ministrará subsídios que permitam avaliar o êxito da providência. A primeira vista, pareceria mais conveniente conceder um incentivo econômico ao

devedor, como sucede na ação monitória ou no art. 652-A, quanto ao valor dos honorários advocatícios, no caso de pagamento imediato, na execução fundada em título extrajudicial.

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Sumário

VI CUMPRI MENTO DAS PRESTAÇÕES DE FAZER

E DE ENTREGA DE COISA

§ 19. Noções Gerais

81. O problema de técnica legislativa no cumprimento

82. Ordens judiciais e seus meios de cumprimento

§ 20. Procedimento da Execução das Prestações de Fazer

83. Início da fase de cumprimento

84. Disciplina da pena pecuniária 85. Subsistência de pena no caso de improcedência da demanda

86. Disciplina das medidas de apoio 87. Reação do executado

§ 21. Procedimento da Execução das Prestações de Dar Coisa

88. Início da fase de cumprimento

89. Exceção de retenção por benfeitorias 90. Aplicação das medidas de coerção

91. Entrega de coisa certa

92. Entrega de coisa incerta

93. Transformação da tutela específica em perdas e danos

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§ 19. Noções Gerais

81. O PROBLEMA DE TÉCNICA LEGISLATIVA NO CUMPRIMENTO

Para entender a sistemática do cumprimento das resoluções judiciais no di­reito vigente, impende jamais olvidar ou negligenciar sua classificação pela força e efeitos. Aqui, mais do que alhures, semelhante fundamento do processo civil assume o papel central e decisivo para chegar a bons (e práticos) resultados. Das cinco cargas e seus respectivos efeitos duas se destacam do conjunto. Realmente, os pronunciamentos de carga declarativa e constitutiva já entregam o bem da vida ao autor, alcançam-lhe tudo quanto pretendeu obter do processo - a certeza1 e o estado jurídico novo. 2 Não há a menor necessidade de operações práticas tendentes à alteração do mundo sensível. Nos provimentos de carga condenatória, executiva e mandamental, diferentemente, a resolução do órgão judiciário revela-se insufi­ciente para satisfazer o vitorioso. Suponha-se que o locador João pretenda reaver o imóvel do locatário Pedro. A procedência do pedido não lhe entrega a posse do imóvel. Toma-se necessária uma atividade complementar e subsequente ao pro­vimento (final ou antecipado): a desocupação voluntária, no prazo assinado pelo juiz, ou a desocupação forçada. Repete-se o fenômeno em outras situações. A parte que pretende a reparação do ato ilícito que lhe desfalcou o patrimônio, a cessação da atividade nociva do seu vizinho que empesta o ar com emanações poluidoras, não se contentará com a solene resolução do juiz em qualquer desses sentidos. O pronunciamento judicial lhe parecerá insatisfatório e inoperante. Salta à vista que o provimento constituirá simples etapa preliminar (pensamento) para a ulterior mudança da realidade (ato). Na realidade, a parte almeja a recuperação do seu pa­trimônio e a cessação da atividade poluidora realizadas no mundo real. 3

Pois bem. Segundo o art. 475-1, caput, as operações que conformarão a rea­lidade às diretrizes emanadas das resoluções judiciais, nos casos em que elas, por si mesmas, não bastam à satisfação do vitorioso, assumem duas variantes: tratan-

1 ltalo Andolina, "Cognizione" ed "esecuzione" forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, p. 3.

2 Franco Lancellotti, Sentenza civile, n. 57, p. 1.144. Na doutrina brasileira, Arruda Alvim, Tra­tado ... , v. 1, p. 315.

3 Mary Kay Kane, Civil procedure, §§ 6-3, p. 207.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

do-se de "obrigação por quantia certa", haverá execução "nos termos dos demais artigos deste Capítulo"; nos demais casos, o "cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A" do CPC. Esses dispositivos, introduzidos no Capí­tulo VIII -Da Sentença e da Coisa Julgada -do Título VIII do Livro I pelas Leis n. 8.952/94 e 10.444/04, respectivamente, cuidam do "cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer" e da "entrega de coisa". Em tais hipóteses, mostra-se lícito ao órgão judiciário, ao acolher o pedido formulado pelo autor, dispor de dois modos concorrentes: (a) conceder "tutela específica" ou - no caso do art. 461-A mediante remissão do seu § 3° ao § 1° do art. 461, que permite a conversão da prestação in natura na prestação substitutiva de perdas e danos "se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente" - ou (b) adotar "providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". Tudo soa muito obscuro, complexo e desestimulante. As sucessi­vas remissões em nada auxiliam a clareza do sistema.

Na raiz dessas disposições, há um problema de técnica legislativa, revelan-,

do um acerto e um equívoco do regime. E seguro que, tratando-se de provimento de carga condenatória, quer seja emitido antecipadamente, quer seja resultado de cognição completa ("sentença"), se reserva o emprego da palavra "execução" àque­las operações; nos casos de carga executiva ou mandamental, é preferível chamar

àquela atividade externa de "cumprimento" .4 Em certo sentido, pois, a dicção do art. 475-I, representa uma evolução positiva na terminologia do estatuto processual.

Sucede que, em toda execução ou cumprimento, há ato em lugar de pensa­mento. Em algumas sentenças, o ato é imediato ao pensamento (ação mandamen­tal); em outras, o ato é a sentença mesma, quase sem pensamento (ação executiva); e, por fim, na condenação, o ato é mediato ao pensamento.5 É possível a técnica legislativa reunir, in simultaneo processu, a preparação do pensamento (cognição) e a preparação e a realização do ato (execução). Todavia, o tratamento processual jamais alterará a natureza das pretensões de direito material. Quer isto dizer que nas ações de força executiva, por inexorável decorrência do direito material posto em causa, o cumprimento visa a um bem jurídico predeterminado na esfera jurí­dica do vencido, que nela se encontra de maneira reconhecida como ilegítima no pronunciamento, motivo por que o efeito executivo é imediato; nas ações de força condenatória, o ato visará o patrimônio legítimo do vencido de modo indeter­minado, exigindo-se que se individualize, no contexto geral da responsabilidade patrimonial (art. 391 do CC de 2002), o bem sujeito à execução, hipótese em que o efeito executivo é mediato (ou diferido). Um dos mais graves equívocos do art. 475-I reside em não distinguir, claramente, as duas situações e sustentar que, realizando a execução (ou o cumprimento) no mesmo processo, outorgou-se ao provimento força executiva (ou execução lato sensu).6 Realmente,: a situação do

4 Pontes de Miranda, Comentários .•. , v. 9, p. 16. 5 Idem, op. cit., v. 9, p. 9-10. 6 Neste sentido, porém, Nelson Nery Jr., Atualidades ... , n. 22, p. 51.

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Cap. VI 1 Cumprimento das Prestações de Fazer e de Entrega de Coisa

dono que busca reaver o que é seu, do ponto de vista do direito material, jamais se equiparará à do comprador que pleiteia a entrega do bem adquirido.

Já não se tratará de técnica, mas de política legislativa reunir no mesmo pro­cesso cognição e execução. O direito brasileiro alinhou-se a esta última solução. Em vão se buscará, através desse expediente, dotar todas as ações de força exe­cutiva, alterando os problemas suscitados no direito material, ou prescindindo dos meios executórios adequados à natureza do direito posto em causa. O alcance prático da reforma é relativo e contingente. Sofrerá limitações muito sensíveis e decorrentes da referida obscuridade dos textos legislativos.

82. ORDENS JU DICIAIS E SEUS MEIOS DE CUMPRIMENTO

Em todo pronunciamento judicial, embora não preponderantemente - outro aspecto básico da classificação das sentenças pelas forças e efeitos -, há ordem do juiz para que o vencido atenda, respeite, reverencie e se submeta ao comando

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judiciário. E a ancestral "palavra" do juiz que amiúde verga vontades férreas e submete os recalcitrantes.

No caso de o direito litigioso envolver prestação de fazer ou de não fazer, e, portanto, obrigação assumida pelo réu, o art. 461, caput, estipula que o órgão judiciário conceda a "tutela específica", ou seja, a prestação in natura. O objeto do provimento visará à obtenção de um bem específico, em geral infungível, e não ao seu equivalente "genérico" ou à prestação pecuniária substitutiva. Também criou a possibilidade de o juiz ordenar "providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento", através de ordem expressa, exemplifican­do tais medidas no seu § 5°. Não se cuida senão de obter por outros meios o bem específico antes mencionado.7 Evidentemente, o provimento judicial que omitir tal ordem, porque cabível alguma medida sub-rogatória, não terá eficácia imediata mandamental.8 A possibilidade de o órgão judiciário agregar ordens explicitas no pronunciamento decorre do § 3° do art. 461. Endereçam-se tanto ao réu quanto a terceiros, os quais realizarão, por exemplo, a busca e apreensão de coisas ou de pessoas ou a interdição do estabelecimento poluidor, por exemplo, tratando-se de ação em que vise proibir atividade nociva. E podem ser concedidas, sem violar o princípio da congruência, no próprio provimento exequível e executivo ou pos­teriormente. Naturalmente, o princípio da correspondência entre o pedido (bem específico) e a sentença vigora plenamente, variando tão só os meios executórios para obtê-lo, na forma do § 5°, e que ostentam uma relativa atipicidade, ante o ca­ráter exemplificativo das providências mencionadas no parágrafo.

Frise-se que a técnica processual não altera o direito material posto em causa. Com efeito, baseando-se a demanda em contrato (v.g., o réu assumiu a obriga­ção de reduzir suas emissões poluidoras em termo de ajustamento firmado com o Ministério Público), tratar-se-á de "cumprimento" de (condenação em) prestação

7 Neste sentido, exata a lição de Cândido Rangel Dinamarco, A reforma ... , n. 112, p. 154. 8 José Carlos Barbosa Moreira, A sentença mandamental da Alemanha ao Brasil, n. 13, p. 261.

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de fazer; calcando-se a demanda no dever legal de abstenção (v.g., na proibição do uso nocivo da propriedade à saúde do vizinho, a teor do art. 1.277, caput), de "cumprimento" da força mandamental. É digno de nota que, concedendo o órgão judiciário prazo para o vencido atender espontaneamente o pronunciamento, na verdade "condena", e, não outorga tutela específica. 9

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Não bastará ao vencedor, no entanto, a emissão da ordem. E preciso que seja cumprida no mundo real. Ora, dirigida a servidores públicos ou a particulares em colaboração com o poder público, dificilmente surgirá campo propício à rebeldia e ao descumprimento. Por exemplo: o oficial público que recebe ordem do juiz para alterar seu registro, ou a autoridade administrava que recebe ordem para interditar o estabelecimento que emite sons além da hora e dos limites permitidos, nenhum motivo concreto tem, via de regra, para desobedecer ao juiz; porém, o empresário que recebe ordem para cessar as emanações poluidoras, ou instalar equipamentos que a evitem, já exibe interesses econômicos para arrostar a autoridade do juiz. Nos países anglo-saxónicos, na voz corrente encarados como paradigma de eficiência, o meio para induzir à pronta obediência consiste em impor sanções ao destinatário da injunction.10 E a sanção mais eficiente é a prisão do recalcitrante.

Ora, o art. 461, § 5°, a despeito das controvérsias, 11 não autoriza semelhante providência, salvo a prisão em flagrante pelo crime de desobediência, cuja carac­terização oferece inúmeras dificuldades.12 Não se tem notícia de alguém que haja sido condenado em decorrência desse crime. A prisão civil somente é cabível nas estritas hipóteses do art. 5°, LXVII. Na realidade, o art. 461, § 5°, autoriza um ato momentâneo de força contra a pessoa, como a retirada compulsória de certo lugar, à semelhança do que sucede no despejo e outras situações análogas. Não deixa de ser restrição à liberdade de locomoção, mas episódica. Resta, afastada a prisão em si, a imposição de multa ( art. 461 , § 4 º), fixando o juiz "prazo razoável para o cumprimento do preceito". Esta técnica de pressão psicológica esbarra no

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sério obstáculo da carência de meios financeiros do destinatário da ordem. E inútil impor multa a quem não dispõe de recursos para suportar a ulterior execução por quantia certa.

Apesar dessas barreiras, o cumprimento compulsório das ordens do juiz, ante sua simplicidade e o caráter indireto dos mecanismos de pressão a elas aplicável, ocorrerá no processo em que se emitiu a resolução. Naturalmente, fluindo a pena

9 Ovídio A. Baptista da Silva, Execução obrigacional e mandamentalidade, n. 16, p. 607. 10 John F. Dobbyn, lnjunctions, p. 216. 11 No sentido do texto, Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer,

n. 12.1, p. 296; idem, Prisão civil e penal e execução indireta, n. 7, p. 48. Teresa Arruda Alvim Wambier, Impossibilidade da decretação da pena de prisão como medida de apoio, p. 263-164. No sentido da admissibilidade, Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória (individual e coletiva), n. 3.27.3.,3, p. 229-234; Sérgio Cruz Arenhardt, Perfis da tutela inibitória coletiva, n. 4.8.2.2, p. 384-396; idem, A prisão civil como meio coercitivo, n. 36.3, p. 639-652; Joaquim Felipe Spadoni, Ação inibitória, n. 7.4.1.1, p. 200.

12 Ivan Lira de carvalho, O descumprimento da ordem judicial por funcionário público, p. 231-243.

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pecuniária, o crédito respectivo há de ser executado na forma do art. 475-J, ime­diatamente (independentemente da autoridade de coisa julgada no julgamento da causa) e de modo autônomo (independentemente da execução da obrigação prin­cipal), quiçá com o intuito de recrudescer a pressão sobre o recalcitrante. Mas, há todo um arsenal de providências no § 5° do art. 461 que, a par da multa, coadjuvam a obtenção da prestação in natura ou o cumprimento estrito da ordem judicial.

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§ 20. Procedimento da Execução das Prestações de Fazer

83. INÍCIO DA FASE DE CUMPRIMENTO

O art. 475-I esclarece que o cumprimento da sentença que impor ao vencido prestações de fazer ou de não fazer, bem como de ordens judiciais, "far-se-á con­forme" o art. 461. É idêntica a dicção do art. 644. Assim, a execução das prestações de fazer e o cumprimento das ordens judiciais, pouco importando se impostas em provimento antecipatório ou final, desenvolvem-se na relação processual origi­nária. Não há necessidade de instaurar novo processo, nem de requerimento do vitorioso. Porém, segundo o verbete n. 410 da Súmula do STJ, impõe-se que haja intimação pessoal do devedor para que flua a multa pecuniária.

O meio executivo primordial à disposição do órgão judiciário consiste na pressão psicológica sobre o vencido, colocando-o perante dois termos de alter­nativa: ou atende o comando judiciário ou sofrerá a imposição de multa de valor exorbitante (astreinte). Esta técnica se originou da jurisprudência francesa e, ao contrário do que acontece com a coerção pessoal (prisão), típica da Common Law e designada de Contempt of Court, apresenta a nítida vantagem de escapar às res­trições constitucionais em matéria de prisão.13 A sua fraqueza intrínseca é bem co­nhecida e consiste no fato de não induzir ao cumprimento o destinatário da ordem desprovido de patrimônio penhorável.

84. DISCIPLINA DA PENA PECUNIÁRIA

Incumbe ao órgão judiciário, ex officio ou a requerimento da parte, na própria resolução judicial ou posteriormente, impor a multa ao destinatário da ordem. Evi­dentemente, a decisão deve ser motivada e abranger todos os aspectos envolvidos (valor, termo inicial e duração).

A característica fundamental da pena reside no exagero do algarismo. Por conseguinte, não se deve desvirtuá-la mediante apelo à analogia com a cláusula penal. Nesses domínios, convém recordar: ao juiz é dado reduzir o valor da mul­ta proporcionalmente ao cumprimento da obrigação. Tampouco o seu valor se

13 O assunto mereceu esplêndido estudo de Darci Guimarães Ribeiro, A concretização da tutela específica no direito comparado, p. 125-175.

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limitará ao da cláusula penal compensatória do inadimplemento, que é forma de avaliação convencional e prévia das perdas e danos. A execução através da coer­ção patrimonial se aplica, indiferentemente, a deveres negociais (prestações de fazer, positivas e negativas, fungíveis ou não) e aos deveres legais de abstenção. No caso da prestação infungível e dos deveres legais de abstenção, é o único meio disponível para obter o cumprimento in natura; já as prestações fungíveis sempre dispõem de mecanismos sub-rogatórios.

Embora o art. 475-1 aluda a cumprimento de sentença (art. 162, § 1°), igual­mente decisões interlocutórias e acórdãos fornecem o título hábil à pretensão a executar. No caso de decisão interlocutória, incide o art. 461 , § 3°. Pouco importa se a parte formulou, ou não, o pedido cominatório na inicial da ação condenatória (art. 287) ou mandamental. Resulta do § 4° do art. 461 que o juiz poderá concedê-lo de oficio. E, ainda, não interessa se há omissão no título, porque o órgão judiciário, ainda assim, "imporá multa por tempo de atraso" ( art. 461 , § 5°). Conseguintemen­te, ao juiz compete alterar, reduzindo ou aumentando, o valor da multa (art. 461, § 6°), no início ou no curso da execução, adaptando-a ao caso concreto e a eventos supervenientes (por exemplo, a mudança de fortuna do executado). 14

Também cabe ao juiz fixar o valor da multa, haja ou não previsão no título, "suficiente ou compatível com a obrigação" (ou a ordem judicial), de acordo com o art. 461 , § 4°. Como já se afmnou, seu valor deverá ser exorbitante, despropor­cional ao conteúdo econômico da causa, mas adequado à pessoa do executado. O valor da multa não guarda relação com o conteúdo econômico do direito posto em causa. Assim, um salário mínimo por dia de atraso, ou qualquer outro interstício temporal, no cumprimento representa valor assaz eficiente para pressionar modes­to fornecedor de serviços (por exemplo, alguém que deixou de consertar a máquina de lavar roupa); porém, tal multa é ineficiente para compelir a montadora de auto­móveis a corrigir os defeitos estruturais de milhares de veículos.

Esses exemplos revelam outra dimensão do problema, a ser bem considerada pelo juiz: os valores fixados em ação individual e em ação coletiva não podem ser idênticos. Naquele caso, não se pode perder de vista que, talvez, aquela ação não seja a única a que responde o réu, convindo sopesar o conjunto das suas relações e os reflexos da multa; nesta, a própria abrangência do objeto litigioso conduz à consideração global das posições passivas do demandado. De resto, há litígios pe­quenos e grandes: o órgão judiciário sensível e atento não se surpreenderá com o valor grandioso da pena pecuniária acumulada nesses últimos, porque a magnitude da causa predetermina semelhante resultado.

Finalmente, toca ao juiz fixar o termo inicial da multa. Neste particular, avul­ta o caráter de simples ameaça da multa. O cumprimento (indireto) consiste na pressão psicológica sofrida pelo condenado ou pelo destinatário da ordem. A even­tual fluência da multa, vencido o prazo razoável para o cumprimento do preceito

14 Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Medina, Sobre coerção, autoridade e efetividade do processo, n. 25.4, p. 393.

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( art. 461, § 4 °, in fine), evidencia tão só o insucesso definitivo ou provisório do mecanismo. 15 Para atingir seus elevados e ambiciosos objetivos, o termo inicial adequado da multa é o dia seguinte ao término do prazo de cumprimento - para o qual, segundo o verbete n. 41 O da Súmula do STJ, a parte será pessoal e obri­gatoriamente intimada -, durante o qual o executado poderá adimplir a prestação. A doutrina francesa vai mais longe e, reconhecendo que cabe ao juiz estipular livremente a data a partir da qual a astreinte gera os efeitos, interdita que fixe uma

data anterior àquela da emissão da resolução judicial que toma a prestação (ou a ordem) exequível.16

Cessará a multa se o cumprimento in natura da prestação ou do dever legal se tomar inviável, com ou sem culpa do executado. Nesta contingência, a multa é inócua, pois o executado não poderá cumprir ainda que queira atender ao comando judiciário, desaparecendo o pressuposto da sua aplicação.17

A qualquer momento, fluindo a pena, ao credor se mostra lícito liquidar o valor da pena e executá-la, nos termos do art. 475-J. A multa é exigível a partir do momento em que ocorrer o descumprimento do destinatário da ordem e, a partir desse momento, o beneficiário da pena dispõe da pretensão a executá-la,18 na forma do art. 475-J, caput, incluindo-se no pedido mediato as penas vincendas. Tal pretensão a executar prescinde do eventual trânsito em julgado do provimento que julgar a causa. Em virtude disso, há execução imediata da multa, embora o julgamento desfavorável na causa importe a extinção da execução pendente ou, extinta esta, implique o dever de o antigo exequente indenizar o antigo executa­do (infra, 85). Também não se mostra necessário executar a obrigação principal. A execução dita "autônoma" da pena pecuniária aumenta de forma exponencial a pressão psicológica sobre o recalcitrante. A astreinte e as perdas e danos não se pré-excluem (art. 461, § 2°). O vitorioso tem pretensão a executar a multa e eventuais perdas e danos cumulativamente. Tratando-se de prestação fungível, e optando o credor por algum mecanismo sub-rogatório, desaparece a pena a partir do momento em que ocorrer a desistência. Extingue-se a execução se o executado atender ao comando do título, no prazo de cumprimento, ou se o exequente desis­tir da execução específica.

85. SUBSISTÊNCIA DE PENA NO CASO DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA

Conforme já se realçou anteriormente, o cumprimento da ordem judicial ou da condenação em prestação de fazer se baseia, às vezes, em provimento anteci­patório (art. 461, § 3°) e, para induzir ao cumprimento, talvez o órgão judiciário comine multa ao réu (art. 461, § 4°), porém, sem sucesso. Forma-se, assim, um

15 Jean Vincent, Vaies d'exécution, n. 11, p. 23. 16 Marc Donnier, Vaies d'exécution, n. 260, p. 93. 17 Sara Aragoneses Martinez, Las "astreintes", p. 122. 18 Neste sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Manuel de Arruda Alvim, O grau de coer­

ção das decisões proferidas com base em prova sumária: especialmente, a multa, p. 377.

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crédito pecuniário a favor do autor na pendência do processo.19 No entanto, a exis­tência definitiva desse crédito se subordina à condição de que o autor logre êxito na demanda proposta.

Suponha-se que Joana contratou uma cirurgia plástica para corrigir imaginá­rias anomalias em seu nariz, mas o cirurgião plástico Pedro, após os exames pre­liminares, recusou-se a cumprir sua prestação. Em vista disto, Joana ingressa em juízo e obtém do juiz provimento liminar, no qual se ordena a Pedro que realize a cirurgia no prazo de sete dias, sob pena de pagar dez mil reais a cada trinta dias. É digno de registro que, em lugar da tradicional pena diária, o art. 461, § 5°, autoriza a imposição de multa "por tempo de atraso", ou seja, qualquer quantitativo tem­poral. No caso ventilado, o réu obstina-se na recusa, agora descumprindo a ordem do juiz, e a multa flui durante vários meses. A prova produzida no processo acaba revelando que a recusa se justificava plenamente. Os cuidadosos exames prévios indicaram o alto grau de probabilidade de surgir quelóide na área da cirurgia e

' desfigurar irremediavelmente a paciente. A vista dessa prova e da cláusula do contrato que assegurava ao cirurgião o juízo técnico acerca da admissibilidade da intervenção, o juiz julga improcedente o pedido, suscitando a questão de se saber subsistente ou não a multa anteriormente imposta. Os termos do problema não oferecem maiores dúvidas: de um lado, o réu descumpriu uma ordem judicial; de outro, o fez conforme ao direito, com o propósito de proteger a paciente de seu próprio capricho estético.

A respeito dessa questão, dividem-se as opiniões: por exemplo, Joaquim Felipe Spadoni sustenta que a pena tem caráter público e assenta na relação entre a parte e o juiz, sublimando-se das contingências da relação material, motivo por que sua ulterior revogação pela sentença de improcedência não implica o desapa­recimento do crédito;20 diversamente, Eduardo Talamini observa que a finalidade da multa é a de tutelar a parte que (aparentemente) tem razão, não cabendo res­guardar a autoridade do juiz sem a sua razão de ser, tanto mais que a multa bene­ficia a parte.21 É manifesto o acerto do último alvitre, que se harmoniza, de resto, com o caráter acessório em geral atribuído à medida.22

Não se nega que a astreinte se desvincule em boa medida da prestação devida pelo réu. Bem por isso não pré-exclui a pretensão a perdas e danos ( art. 461, § 2°) e, na sua estipulação, o órgão judiciário considera o grau de resistência do destina­tário da ordem e o impacto do valor idôneo a dissuadi-lo dessa atitude. Acontece

19 Apesar de o texto legal não especificar o beneficiário, conforme notou, agudamente, Nelson ' Rodrigues Netto, Tutela jurisdicional específica, n. 6.1.3, p. 144. A luz da redação originária do art. 645, Alcides de Mendonça Lima, Comentários ... , n. 1.803, p. 742, advertia que a pena deve­ria ser objeto de pedido e constar no julgado, induzindo a apontar como beneficiário o autor.

20 Joaquim Felipe Spadoni, Ação inibitória, n. 7.3.2.1, p. 180-185. No mesmo sentido, dentre outros, Luiz Manoel Gomes Júnior e Emerson Cortezia de Souza, "Lei n. 11.232/2005 - multa judicial e seu cumprimento", n. 7, p. 225.

21 Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, n. 9.7.1, p. 260-261. 22 Marc Donnier, Voies d'exécution, n. 261, p. 93.

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que, reconhecida a inexistência dessa prestação ou a injustiça da ordem judicial, não há causa para realizar uma atribuição patrimonial, quiçá considerável, a favor da parte vencida e em detrimento da parte vitoriosa. Este é fundamento técnico para a insubsistência da pena. 23

A resultados substancialmente análogos se chega segundo o prisma da exe­cução do valor acumulado da astreinte. A execução da astreinte se realiza provi­soriamente, tomando-se sem efeito e cabendo restituir as partes ao estado anterior, na hipótese de surgir pronunciamento que reforme no todo ou em parte a resolução anteriormente tomada quanto à pena (art. 475-0, II). No curso dessa execução, portanto, a única implicação, de lege lata, da superveniente improcedência do pe­dido consiste em extinguir a execução. Realizada a execução definitiva da multa, porque não pende recurso algum contra o ato que a cominou, o art. 574 estipula que o credor ressarcirá o devedor quando o provimento judicial declarar inexis­tente a obrigação que deu lugar à execução. Ora, a regra é incompatível com a sub­sistência das astreintes: o antigo credor se encontra legalmente obrigado a ressarcir a parte vitoriosa também neste particular para tomar efetivo o preceito de que a indenização corresponderá à extensão do dano (art. 948, caput, do CC de 2002). É indiscutível, assim, por força da interpretação sistemática, que a astreinte não subsiste ao eventual juízo de inexistência do direito que ela visa a tutelar.

86. DISCIPLINA DAS MEDIDAS DE APOIO

A par da multa pecuniária, o órgão judiciário poderá atingir o bem especí­fico e objeto da execução ou do cumprimento através de medidas que produzam "resultado prático equivalente ao adimplemento" (art. 461, caput). Para tal finali­dade, o art. 461, § 5°, arrola várias providências típicas e abre espaço para quais­quer outras, pois o caráter exemplificativo do catálogo se evidencia na locução conjuntiva ''tais como". Entre elas não há hierarquia ou ordem predeterminada. O juiz da execução pode adotá-las sucessiva e simultaneamente ou não com a pena pecuniária. Evidentemente, excluem-se as medidas porventura proibidas pelo or­denamento pátrio, a exemplo da prisão civil (retro, 82).

A adoção das medidas para obter o "resultado prático equivalente", no caso concreto, observará o princípio da adequação, que é uma das manifestações da proporcionalidade e razoabilidade nos domínios executivos, e princípio da econo­mia (art. 620). Antes de cogitar de sua aplicação, o órgão judiciário deve ponderar maduramente os interesses envolvidos, estabelecer diálogo com as partes - o con­traditório resguarda a decisão no terreno da legitimidade - e, fundamentalmente, abster-se de sacrificar um bem jurídico mais valioso para alcançar ao vitorioso um beneficio patrimonial de menor estatura. Conforme assinala Eduardo Talamini, as medidas de pressão sobre o vencido não constituem castigo, nem visam à educação do executado.24

23 Sara Aragoneses Martinez, Las "astreintes", p. 122. 24 Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, n. 10.2, p. 272.

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Esta reprovável tendência se verifica, por exemplo, na prisão do devedor de alimentos, às vezes encarcerado nada obstante a prova cabal de se encontrar im­possibilitado de pagar a pensão em razão do desemprego. 25 A execução é o terreno em que se buscam, sobretudo, resultados práticos, não a emissão de um juízo ético ou pedagógico.

Exemplo de medida inteiramente desproporcional, nesta linha de raciocí­nio, localiza-se na interdição temporária da empresa, porque se recusa a prestar assistência técnica a alguns consumidores que compraram seus produtos. Nesta hipótese, provoca-se um dano social e econômico mais grave do que o prejuízo ocasional suportado pelos consumidores. Tudo muda de figura se a atividade da empresa provoca danos ao meio ambiente. Mostrando-se inviáveis medidas mais brandas, a exemplo da instalação de equipamentos, impedindo a emissão dos re­síduos poluentes, e da reorganização do processo industrial, talvez se justifique, in extremis, a paralisação definitiva dessa atividade econômica, preservando as gerações futuras.

Outro exemplo de providência desproporcional, ministrado por Eduardo Talamini,26 reside na proibição de a empresa de construção civil que descumpre a obrigação de reformar o prédio do autor atuar no ramo, suspendendo o juiz sua licença e embargando outras obras.

Especificamente, o art. 461, § 5°, aponta as seguintes medidas de pressão contra o executado:

(a) Busca e apreensão - por exemplo, a retirada da posse do réu da fórmula do produto que se obrigou a entregar ao autor.

(b) Remoção de coisas ou de pessoas - por exemplo, a subtração do equipa­mento de som que o réu utiliza para produzir27 emanações sonoras além do horário e dos limites permitidos pela legislação local; a retirada dos motoristas e dos cami­nhões que obstruem a entrada e a saída, na via pública, de uma montadora de auto­móveis, reivindicando o direito de transportá-los para as distribuidoras e agências.

(e) Desfazimento de obras - por exemplo, a demolição da varanda edificada a menos de metro e meio do terreno vizinho.

(d) Impedimento de atividade nociva- por exemplo, a proibição de a empresa lançar mercúrio no lençol freático.

No âmbito das medidas atípicas no contexto do art. 461, § 5°, Eduardo Ta­lamini recorda a designação de fiscal, de "vistor" ou de interventor,28 paradoxal­mente meio executório típico para executar as decisões do CADE, na repressão do abuso do poder econômico, conforme previsto na legislação específica (Lei n.

25 Vide Araken de Assis, Execução de alimentos e prisão do devedor, n. 8.3.4, p. 140-141. 26 Idem, op. cit., n. 10.2, p. 272. 27 Lembra, ainda, Carlyle Popp, Execução de obrigação de fazer, p. 180, a busca e apreensão de

coisa móvel prometida vender em consequência da sentença do art. 466-B. 28 Idem, op. cit., n. 10.4, p. 275-280.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

12.529/2011 ). Através desse expediente, recaindo a escolha do juiz em pessoa habi­litada a tais misteres, toma-se possível eliminar o emprego de produtos poluidores na produção de alguma empresa, controlar emanações sonoras em horários prede­terminados, sem afetar a existência da empresa. Os deveres e os direitos do fiscal ou do administrador são os previstos nos arts. 148 a 150 e seus poderes decorrem das estipulações traçadas pelo órgão judiciário, aplicando-se, subsidiariamente, o regime da Lei n. 12.529/2011.

87. REAÇÃO DO EXECUTADO

Um processo equilibrado e justo não pode prescindir de mecanismos de de-,

fesa e de reação contra os atos judiciais. E preciso, na execução mais do que em outros sítios, assegurar ao executado os meios necessários para reagir contra a execução injusta ou ilegal. Suponha-se que o órgão judiciário, à guisa de medida de pressão, interdite a empresa sem atentar ao princípio da adequação, fixe uma pena pecuniária desproporcional às suas finalidades ou se empenhe em executar uma obrigação já extinta. Por óbvio, cabe agravo de instrumento (art. 522) contra as decisões do juiz da execução nas duas primeiras hipóteses aventadas. A possibi­lidade de o relator agregar efeito suspensivo atende satisfatoriamente aos valores constitucionais envolvidos. Já a alegação das exceções substantivas supervenien­tes ao provimento exequível, quiçá transitado em julgado, há de se externar por outra via, uma vez que incumbe ao órgão judiciário competente para execução (art. 475-P) examiná-las em primeira mão, cabendo o recurso próprio da resolução eventualmente tomada. Designe-se iniciativa do executado, nesses casos, como melhor aprouver ao fraseado politicamente correto e aos pendores doutrinários vigentes: tratar-se-á de oposição à execução (ou ao cumprimento).

A diferença do que acontece na execução por quantia certa, não há prazo previsto em lei, nem adminículo de procedimento. Aplicam-se, mutatis mutandis, os arts. 475-L e 475-M para não tomar o processo arbitrário.

Deduzida a oposição, cabe ao juiz examinar a necessidade de suspender ou não o cumprimento. Da decisão caberá agravo de instrumento. E, antes de decidir acerca das exceções e das objeções alegadas pelo executado, cumpre colher no prazo hábil a manifestação do exequente.

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§ 21. Procedimento da Execução das Prestações de Dar Coisa

88. INÍCIO DA FASE DE CUMPRIMENTO

A execução ou o cumprimento do provimento que vise à entrega de coisa se realizará no processo de conhecimento (art. 475-1, caput, e/e art. 461-A), valendo­-se do meio executório do desapossamento. É o que se infere do art. 461-A, § 2°, segundo o qual, não entregue a coisa no prazo fixado pelo juiz, "expedir-se-á a favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel". Este mecanismo é simples (retro, 83). Tudo se resume em procurar, encontrar, tomar e entregar o objeto da prestação ao exequente.29 Essas operações são praticadas em cumprimento ao mandado do art. 461-A, § 2°.

No entanto, o cumprimento instituído no art. 461-A convive com outras mo­dalidades de execução através do mesmo mecanismo. Por exemplo, as ações de despejo e de reintegração da posse, veiculadas através de procedimentos especiais, têm força executiva, mas a primeira é pessoal; a segunda, real. Em comum, ambas apresentam o fato de que, antes da atuação do meio executório, a resolução judi­cial individualiza o objeto a ser perseguido na esfera jurídica do réu e, ao mesmo tempo, declara ilegítima sua posse. Assim, se for o caso de prestar coisa, em razão de vínculo obrigacional, legitimamente inserida na esfera patrimonial do obrigado, a execução segue o art. 461-A; ao invés, se alguém há de restituir o que já é do exequente, a pretensão se veiculará em outros procedimentos, regulados no Livro IV ou em leis extravagantes, a exemplo da Lei n. 8.245/91 . Os atos de execução da sentença de procedência do despejo obedecem aos arts. 63 a 65 da Lei n. 8.245/91 , e, não, ao art. 461-A. O ponto comum avulta na circunstância de que todas as pretensões culminam no desapossamento. É preciso, de toda sorte, para o cumpri­mento do art. 461-A, caput, ele seu § 2° que a coisa seja certa, vale dizer, a coisa móvel ou imóvel- e, ao efeito do art. 839, também pessoas, através de pretensões originárias do direito de família, aqui sequer consideradas -, encontre-se identifi­cada com características que nenhuma das outras coisas têm. As coisas determi­nadas pelo gênero e qualidade, consoante o art. 461-A, § 1 º, serão previamente individualizadas, ou seja, concretamente transformadas em "certas".

29 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 93, p. 225.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Também se mostrará indispensável individualizar a coisa, no processo de co­nhecimento, segundo prevê o art. 461-A, § 1°, se a ação não for originariamente executiva. Este dispositivo revela que a força executiva da ação e do provimento não decorre, propriamente, da técnica processual. Pouco importa, assim, o mo­mento em que se executa -provimento antecipatório ou final - e que a execução se dê na relação processual originária ou na subsequente (processo executivo).

Em relação ao dever de entregar coisa, o mecanismo preferencial para o cum­primento é o já mencionado desapossamento, conforme evidencia o art. 461-A, § 2°. No entanto, o § 3° do art. 461-A faz remissão aos §§ do art. 461, autorizando a aplicação de pena pecuniária para induzir a entrega no prazo fixado pelo juiz (art. 461-A, caput) e das medidas de apoio (art. 461, § 5°). Tais meios ocupam função secundária. A própria disposição do art. 461-A revela a primazia do desapossa­mento. Mas, as medidas de coerção mostrar-se-ão úteis e relevantes, talvez, em situações particulares. Por exemplo: o executado não indica a localização da coisa móvel objeto da prestação ou da ordem judicial.

89. EXCEÇÃO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS '

E comum que à pessoa obrigada a restituir coisas por força de lei ou de con-trato assista o direito de reter a coisa para realizar o contracrédito relativo a ben­feitorias ou acessões. Nesta contingência, haja vista o princípio da eventualidade, o réu excepcionará na contestação (art. 300), sob pena do desaparecimento da exceção (não, porém, do crédito garantido) em virtude da eficácia preclusiva da coisa julgada ( art. 4 7 4 ). Por isso, só nos embargos à execução fundada em título extrajudicial indica-se a exceção de retenção como causa hábil para a oposição do executado (art. 745, IV, e §§ 1° e 2°). Em última análise, o provimento objeto do cumprimento reconhecerá ou não o contracrédito, objeto da exceção dilatória do réu, e outorgará ou não o direito de o futuro executado reter a coisa, mostrando-se desnecessário excepcionar inovadoramente nos embargos, seja porque a exceção foi alegada, e, nesta hipótese, acolhida ou rejeitada, seja porque não foi alegada e, neste caso, desapareceu atingida pela eficácia preclusiva do art. 474.

Acolhida a exceção de retenção, no provimento exequível, o vitorioso não po­derá iniciar a execução, invocando o art. 461-A, sem antes liquidar o contracrédito do vencido, através das modalidades previstas no Capítulo IX - Da Liquidação de Sentença - do Título VIII do Livro I, e depositar seu valor. A liquidação judicial poderá ser substituída pela convenção das partes quanto ao valor. O acolhimento da exceção toma inexigível a obrigação de entrega da coisa. É efeito inerente ao caráter dilatório da exceção de retenção.

90. APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE COERÇÃO

Iniciado o cumprimento, requerendo ou não o exequente, o juiz poderá fixar multa por dia (ou quantitativo temporal diferente) de atraso no cumprimento da obrigação, e, outrossim, alterar seu valor, caso se revele insuficiente ou excessivo, bem como adotar medidas de coerção, a teor do art. 461-A, § 3°, c/c art. 461, §§

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Cap. VI 1 Cumprimento das Prestações de Fazer e de Entrega de Coisa

5° e 6°. Na hipótese de aplicação de multa, a execução observa os princípios e o regime do meio executório da coerção patrimonial (retro, 84); no caso das medidas do art. 461, § 5°, a respectiva disciplina (retro, 85). A função desses mecanismos é residual.

Parece antevista a aplicação cumulativa dos meios de coerção com o desapos­samento. Mas, curiosamente, na execução baseada em título extrajudicial, o valor da multa não integra a liquidação da prestação pecuniária substitutiva (art. 627, § 2°), nem o crédito pelo qual, entregue a coisa com atraso, prosseguirá a execução (art. 624, in fine). Esses dispositivos se aplicam, mutatis mutandis, ao cumpri­mento da sentença. Nesta contingência, a melhor interpretação é a que atribuiu ao exequente a faculdade de optar por um dos meios executórios, indicando-o ao órgão judiciário (art. 615, 1).

91. ENTREGA DA COISA CERTA

Concebe-se que o vencido entregue a coisa, visando satisfazer o comando judiciário, tão logo tome conhecimento da aplicação da multa pecuniária ou da resolução do órgão judiciário ordenando a busca e apreensão ( art. 461, § 5°), obser­vando o prazo de cumprimento fixado pelo juiz ( art. 461-A, caput). Não há motivo para o órgão judiciário adotar interstício diferente do prazo de dez dias fixado no art. 621. No entanto, a lei não pré-exclui prazo maior ou menor.

Seja como for, entregue a coisa, apesar do silêncio do art. 461-A, neste caso "lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução" (art. 624, primeira parte). E, de fato, o desapossamento chegou ao término. Cabe ao credor levantar a coisa definitivamente, passando ao executado a respectiva quitação (art. 709, parágrafo único).

A entrega da coisa antevista no art. 461-A, § 2°, não encerra obrigatoriamente a execução. Tratando-se de sentença, a execução prosseguirá, no mínimo, para rea­lizar o capítulo acessório da sucumbência. Ademais, concebe-se no provimento ca­pítulo condenatório do "pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos" (art. 624, infine). Nesses casos, o cumprimento se converte em execução por quantia certa, utilizando-se do meio executório da expropriação (art. 646) e o procedimen­to do art. 475-J. Preliminarmente, o exequente liquidará a prestação pecuniária (art. 475-A, caput), e, em seguida, requererá a execução (art. 475-B, caput, c/c art. 475-J). Não se instaura outro processo. O exequente cumula a actio judiciati na relação processual pendente, convertida ao seu novo objetivo.

92. ENTREGA DA COISA INCERTA

Não se encontrando a coisa objeto do provimento judicial individualizada por sinais distintos das "características que em sua totalidade as outras coisas têm",3º impõe-se que se proceda, previamente ao cumprimento, o incidente de concentra­ção (art. 461-A, § 1°, c/c arts. 629 e 630). Este incidente reclama autuação autô-

30 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 10, p. 48.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

noma. Da sua decisão, baseada em cognição sumária - indicada pelo emprego da expressão "de plano, ou, se necessário, ouvido perito da sua escolha" inserida no art. 630 -,31 cabe agravo de instrumento (art. 522).32 Eventual controvérsia depen­dente de prova fica relegada à impugnação.

De acordo com o art. 461-A, § 1 º, tocando ao credor a escolha, a individuali­zação ocorrerá na "petição inicial"; ao devedor, entregará a coisa já individualiza­da no prazo fixado pelo juiz, ou seja, o prazo a que alude o art. 461-A, caput. Em princípio, a escolha pertence ao obrigado, se o contrário não resultar do título, pois assim estipula o art. 244, primeira parte, do CC de 2002, e não poderá recair na coisa pior, assim como o credor não pode pleitear a coisa melhor ( art. 244, segunda parte, do CC de 2002).

O art. 630 autoriza a qualquer das partes impugnar a escolha da outra no pra­zo de quarenta e oito horas na execução fundada em título extrajudicial. Por óbvio, idêntica faculdade, ante o imperativo da execução equilibrada, há de se reconhecer no âmbito do art. 461-A.33 Subentende-se que, incumbindo a escolha ao exequente, o executado impugnará no prazo da entrega (art. 461-A, caput), que lhe será devol­vido na íntegra na hipótese de êxito; tocando ao executado, prazo análogo correrá da entrega da coisa individualizada mediante termo nos autos.

Deixando o executado de individualizar a coisa (e entregá-la) no prazo fixado pelo juiz (art. 461-A, § 1°, segunda parte), reverterá tal faculdade ao exequente, expedindo-se incontinenti o mandado de que cogita o art. 461-A, § 2°

93. TRANSFORMAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA EM PERDAS E DANOS

A execução (ou cumprimento) para entrega de coisa frustra-se em algumas si­tuações inelutáveis, previstas genericamente no art. 627, caput, se o objeto da pres­tação ou da ordem judicial não é encontrado, não for entregue, sofreu deterioração ou, no caso de alienação a terceiro (art. 626), o vitorioso opta por não reclamá-la do adquirente. O malogro do meio executório do desapossamento, da pena pecu­niária e das eventuais medidas de apoio (v.g., a busca e apreensão do art. 461, § 5°, não teve êxito) exigirá a substituição do objeto originário por seu equivalente pecuniário e a conversão do cumprimento para a execução do art. 475-J.34

Antes de iniciar a execução, impõe-se definir o valor da coisa, não o estabe­lecendo as partes no contrato, realizando-se sua avaliação através de arbitramento (art. 627, § 2°, c/c art. 475-C, II), juntamente com o montante dos dados patrimo­nial e extrapatrimonial. Revelando-se inviável a avaliação da coisa, ante a falta de

31 Em sentido contrário, Ernane Fidélis dos Santos, Execução por título extrajudicial. •• , n. 19, p. 768. 32 Eduardo Talamini, Tutela jurisdicional para entrega de coisa (CPC, art. 461-A), n. 4.3, p. 210. 33 Luiz Guilherme Marinoni, A ação que tem 'por objeto a entrega de coisa' (art. 461-A, CPC),

n. 29.2.10, p. 490. ,

34 E muito forte a expressão "execução impossível", porque não se aplica a todos os casos (v.g., a opção por não reclamar a coisa do terceiro adquirente), utilizada por Gledson Marques de Cam­pos, Ação autônoma de execução para entrega de coisa (arts. 621 a 631 do CPC), n. 5, p. 270.

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Cap. VI 1 Cumprimento das Prestações de Fazer e de Entrega de Coisa

parâmetros, ao credor é lícito estimar-lhe o valor (art. 627, § 1 º). Apresentada ob­jeção pelo executado, no prazo de cinco dias, o credor se sujeitará a arbitramento ope iudicis, a teor do art. 627, § 1°, parte final, providência extrema para liquidar a obrigação. E, paralelamente à definição do valor da coisa, apura-se através de liquidação o valor dos prejuízos (art. 627, § 2°), conjuntamente ou não com a avaliação da própria coisa. Evidentemente, a liquidação prévia é imprescindível à execução expropriativa (art. 475-A, caput). Obtida a quantia certa, através dos meios previstos nos § § 1° e 2° do art. 627, o credor veiculará a pretensão a executar nos termos do art. 475-J e demais disposições do Capítulo IX do Título VIII do Livro I.

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-------=�VI 1 EXECUÇÃO DAS PRESTAÇÕES PECUN IÁRIAS

Sumário

§ 22. Fase Inicial da Execução

94. Iniciativa da parte

95. Terminologia aplicada à petição inicial

96. Forma e conteúdo do requerimento executivo

96.1. Competência

96.2. Legitimidade e intervenção de terceiros na execução

96.2.1. Parte e terceiro na execução

96.2.2. Intervenção de terceiros na execução

96.2.3. Litisconsórcio na execução

96.2.4. Legitimidade ativa

96.2.5. Legitimidade passiva

96.2.6. Intervenção do Ministério Público na execução

96.3. Causa de pedir

96.4. Pedido na execução

96.5. Valor da causa

96.6. Produção da prova documental

96.7. Requerimento e modos de citação do executado

96.8. Indicação de bens

96.9. Quebra do sigilo bancário

96.10. Outros requerimentos

97. Controle do requerimento executivo

98. Fixação de honorários advocatícios na execução

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

99. Efeitos da admissibilidade da execução

99.1 . Efeitos gerais

99.2. Efeito específico: averbação do ajuizamento

99.2.1. Natureza da averbação

99.2.2. Procedimento da averbação

99.2.3. Efeitos da averbação do ajuizamento

99.2.4. Responsabilidade do exequente pela averbação indevida

100. Fase inicial da expropriação

100.1. Agente da execução

100.2. Dispensa da expedição do mandado de penhora

100.3. Localização dos bens penhoráveis

100.4. Inexistência de nomeação pelo executado

100.5. Natureza da penhora

100.6. Ordem da penhora

100.7. Lugar da penhora

100.8. Tempo da penhora

100.9. Adequação da penhora

100.10. Incidente de resistência do executado

100.11. Efetivação da penhora e elementos do auto

100.12. Objeto da penhora

100.13. Efeitos da penhora

100.14. Depósito da coisa penhorada

100.15. Incidentes da penhora

100.16. Avaliação do bem penhorado

100.17. Intimação da penhora e da avaliação

101. Constituição de capital na condenação por ato ilícito

§ 23. Aplicação Subsidiária da Execução de Título Extrajudicial

102. Generalidades

103. Fase de instrução da expropriação

104. Fase final da expropriação

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§ 22 Fase Inicial da Execução

94. INICIATIVA DA PARTE

O art. 475-B, caput, estabelece que, obrigado o condenado a prestar em di­

nheiro, "o credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do art. 475-J desta Lei". Por sua vez, o art. 475-J, caput, estipula que, não solvendo o conde­

nado a dívida em quinze dias, sofrerá multa no percentual de dez por cento, e "a requerimento do credor ... expedir-se-á mandado de penhora e avaliação". De resto,

consoante o art. 475-J, § 5°, não requerida a execução em seis meses, o juiz "man­dará arquivar os autos".

O conjunto dessas disposições tem sentido convergente. A execução iniciará

mediante iniciativa da parte. Também se aplica à execução, todavia, o princípio do impulso oficial (art. 262). Assim, o início da execução se subordina ao inte­

resse do exequente, vez que a execução se realiza no seu exclusivo interesse. Ao contrário do que acontece em outras funções processuais, a execução atingirá sua

finalidade satisfazendo o direito previsto no título executivo, razão pela qual se diz que seu desfecho é unívoco e sempre beneficiará o exequente. Na melhor das

hipóteses, o executado deixa de perder - o que é sensivelmente diferente de obter uma vitória com a eventual resistência à pretensão a executar.

No entanto, o princípio da demanda nesses domínios baseia-se em outras con­

siderações. 1 Reserva-se ao exequente a faculdade de avaliar as probabilidades de êxito da nova empreitada. É verdade que ninguém pleiteia provimentos dotados

de força condenatória, ou executiva, ou mandamental, notoriamente dependentes de ulteriores atividades práticas para outorgar o bem da vida ao vitorioso, senão com

o claro e inequívoco objetivo final de obter a mais completa satisfação do seu di­

reito. Sucede que, reconhecido o direito - a função do título consiste em autorizar a execução -, talvez não haja a menor possibilidade de satisfazê-lo, em razão da

insuficiência patrimonial do vencido. A parte avaliou erroneamente as perspec­tivas de êxito concreto do processo do qual se origina a resolução exequível.

Nessas condições, parece razoável admitir a opção do vitorioso no sentido de não iniciar a execução. E há um pormenor digno de registro. Pendendo recurso sem

1 Montero Aroca-Flors Matíes, EI proceso de ejecución, p. 347.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

efeito suspensivo contra o provimento exequível, a necessidade de um prognóstico comedido quanto à sua manutenção inspira, em geral, a iniciativa do vitorioso em arriscar-se à abertura de uma execução provisória fadada à reversão, acentuando a necessidade de garantir ao vitorioso aquela opção fundamental. E não se pode olvidar, neste assunto, que a responsabilidade pela execução injusta recai sobre o exequente, nos termos dos arts. 574 e 475-0, I, respectivamente aplicáveis à exe­cução definitiva e à execução provisória. Em última análise, o impulso inicial do exequente evidencia a aplicação do princípio da oportunidade, uma das facetas da autodeterminação do indivíduo reconhecida pelo direito substantivo.2

Em síntese, boas razões militam a favor da iniciativa da parte consagrada no art. 475-J, caput, não sendo possível traçar paralelo útil entre a execução civil e a execução trabalhista. Esta última não oferece os riscos inerentes à primeira.

95. TERMINOLOGIA APLICADA À PETIÇÃO INICIAL

De acordo com o art. 475-J, caput, a iniciativa do exequente se expressa atra­vés de "requerimento". Ao invés, o art. 475-0, § 3°, no âmbito da execução provi­sória, designa a iniciativa do vitorioso de "petição", instruindo o exequente quanto às peças que obrigatoriamente devem acompanhá-la.

Se o texto almejou descaracterizar o rigor formal da petição inicial, empregando palavra que timbra pela neutralidade -requerimento -,3 ficou no meio do caminho, não se livrando da forma escrita, e, de toda sorte, por força do art. 475-R, supre qual­quer lacuna o art. 614, caput, que alude a "petição inicial". A rigor, "requerimento" como sinônimo de "petição inicial" - até a apelação se interpõe por petição, segundo o art. 514, caput - destoa da terminologia usual na legislação codificada brasileira. A fonte provável em que se abeberou o legislador reformista, para impressionar os incautos com o elevado grau de informações colhidas no direito estrangeiro, é o art. 810 do CPC português, que desde a reforma de 1995/1996 alude a "requerimento executivo".4 Antes disto, chamava-se de "requerimento inicial",5 correspondendo à petição inicial do processo de conhecimento, 6 e ao qual seus requisitos se aplicam subsidiariamente.7 Escrevendo antes da reforma, explicou Eurico Lopes Cardoso: "O Código dá o nome de 'requerimento inicial' à peça onde se deduz a ação execu­tiva; o de 'petição inicial' reserva-o para o articulado que dá começo ao processo de declaração. Não há razão de peso para tal distinção, desde que se concedeu autono­mia processual à ação executiva, mas a verdade é que a lei parece fazê-la."8

2 Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, § 24, I, p. 80. 3 Requerimento, segundo José Cretella Neto, Dicionário de processo civil, p. 394, é o "docu-

mento escrito pelo requerente, contendo sua pretensão". 4 Fernando Amâncio Ferreira, Curso de processo de execução, n. 24, p. 79. 5 José Lebre de Freitas, A acção executiva, n. 11.1.1, p. 133. 6 José João Baptista, Acção executiva, n. 38.1, p. 108. 7 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 42, li, 2.1, p. 39-40. J. P. Remédio Mar­

ques, Curso ... , n. 12.1, p. 136. 8 Eurico Lopes Cardoso, Manual .•. , n. 85, p. 230-231.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

Em última análise, o art. 475-J, caput, mudou o rótulo aplicado à iniciativa do exequente, preferindo chamá-la, utilizando-se da margem de opções técnicas da legislação, de "requerimento" em lugar de "petição inicial"; porém, quanto à forma e ao conteúdo, inexiste mudança substancial.

96. FORMA E CONTEÚDO DO REQUERIMENTO EXECUTIVO

Reveste-se o requerimento executivo de caráter sucinto. O direito que se pos­tula na actio iudicati já se encontra defmido no título executivo. É, pois, obri­gatória a sua exibição, conforme já se realçou em item precedente (retro, 76), simplificando a narrativa inerente à causa de pedir numa escala tão alta que induz no espírito do exequente falsa sensação da irrelevância de quaisquer requisitos formais. Embora não se deva forçar a mão, aqui como alhures, no apego à forma, a regularidade do requerimento, reduzida ao mínimo, revela-se indispensável para mais de um efeito.

Cabe ao exequente zelar, na elaboração do requerimento, quanto à forma e ao conteúdo, segundo o roteiro traçado no art. 282. Propõe-se a execução sempre através de requerimento escrito, obrigatoriamente redigido no idioma nacional ( art. 156). Não há, no CPC de 1973, disposição similar ao art. 14, § 3°, da Lei n. 9.099/95, que autoriza à Secretaria reduzir a termo escrito o requerimento oral do exequente.

No que tange à relevância do conteúdo, recorde-se o inciso I do art. 282, re­lativo ao problema de competência. Sem resolvê-lo, previamente, sequer saberia o exequente endereçar seu requerimento executivo a um dos juízos competentes ( art. 475-P). Até se admite que o exequente não o indique expressamente no cabeço, desde que o requerimento seja entregue no protocolo do juízo competente; mas, na falta de indicação precisa, o extravio da peça, ou seu processamento no juízo incompetente, debitar-se-ão exclusivamente à sua incúria. Impõe-se, por óbvio, indicar e qualificar as partes: no caso de existirem vários condenados, mostra-se lícito ao exequente executá-los ao mesmo tempo, ou mover a execução contra ape­nas um deles, ou contra cada um sucessivamente, ressalva feita à indivisibilidade da prestação, conforme rezava o art. 905 do CPC de 1939.9 E toda execução exibe conteúdo econômico e incumbe ao exequente indicar o valor da causa ( art. 282, V). Uma vez que se pôs em destaque a iniciativa da parte para desencadear a função executiva, é indispensável que o legitimado formule pedido, seja para delimitar o valor da pretensão creditícia - rememorem-se as dificuldades hermenêuticas de­correntes da sofrível redação do art. 475-B, § 3° -, seja para precisar a "espécie" de execução ( art. 615, I). Às vezes, porém, os requisitos da demanda acabam ne­gligenciados. Não bastará, por exemplo, invocar o título constante dos autos. É preciso indicar seus elementos (natureza, valor do crédito, atualidade).

Na hipótese de o exequente descumprir os requisitos do requerimento execu­tivo, ignorando as diretrizes gerais, o órgão judiciário abrirá o prazo de dez dias para emendas, sob pena de indeferimento. Em igual sentido dispõe o art. 8 11-B do

9 De Plácido e Silva, Comentários ... , v. 4, n. 2.293, p. 1. 724.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

CPC português, aludindo ao "aperfeiçoamento" da inicial.10 Acrescente-se que a falta desse controle não gera qualquer preclusão.

96.1. Competência

O primeiro requisito do requerimento executivo reponta no problema de com­petência já examinado (retro, § 17°).

96.2. Legitimidade e intervenção de terceiros na execução '

E indispensável a indicação do nome do exequente no requerimento executi-vo, vez que nem sempre se tratará do legitimado ordinário, e, se houver mais de um condenado, o nome do(s) executado(s). Na falta de maiores indicações restritivas, subentende-se que o exequente propõe a execução contra todos os condenados, pas­sando eles a figurar no polo passivo da actio iudicati. Existindo somente um conde­nado, a rigor dispensa-se a explicitação do executado: não pode ser outra pessoa.

O exequente e o executado ocupam a posição de partes principais na execu­ção. Esta condição se apura no plano processual e se adapta à noção clássica de que exequente é quem pede a tutela jurídica do Estado; executado, a pessoa peran­te a qual esta tutela é pedida. 11 Em sua versão originária, o CPC de 1973 adotou as designações de credor e de devedor para as partes na execução, inspirado no direito italiano.12 Porém, jamais se mostrou inteiramente fiel à opção, utilizando sinônimos como exequente (no revogado art. 570) e executado (art. 595) ou réu (art. 578). Reformas casuísticas e erráticas desfiguraram ainda mais o pretendido apuro terminológico. Ao lado do credor e do devedor, surgem promiscuamente no Capítulo X - Do Cumprimento da Sentença - as palavras - exequente (art. 475-J, § 3°; art. 475-M, § 1 º; art. 475-0, I, e § 3°, V; art. 475-P, parágrafo único;) e execu­tado (art. 475-J, § 1 º; art. 475-L, § 2°; art. 475-M, caput; art. 475-0, III; art. 475-P, parágrafo único).

Ao processo executivo não interessa quem seja titular da relação de crédito, bem como pouco importa quem seja o verdadeiro obrigado. Assumirá a posição de exequente a pessoa que tomar a iniciativa de demandar a execução, e a de executa­do a pessoa indicada por aquele para este papel, servindo o processo para apurar a coincidência dessas posições com a alegada relação de crédito. Concebe-se, nada obstante, a apresentação do título e a afirmativa do exequente em contrário, que não seja ele o titular do crédito. Ainda assim, a relação processual se instalou regu­larmente, ainda que - examinado seu mérito - ilegitimamente.

Embora os desdobramentos da noção de parte, a começar pela ideia mais geral das pessoas que, em tese, possam figurar em quaisquer processos - personalidade processual -, sem prejuízo de suas sucessivas especificações (capacidade proces­sual e capacidade postulatória), integrem o conjunto de pressupostos processuais

10 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 42, li, 2.3, p. 41-42. 11 Na doutrina alemã, Fritz Baur, Zivilprozessrecht, n. 73, p. 65. 12 Alcides de Mendonça Lima, Comentários ... , n. 154, p. 77.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

que se aplicam à execução - por exemplo, o condenado perdeu sua capacidade civil; o seu advogado (na pessoa do qual recairá o chamamento para a liquidação, a teor do art. 475-A, § 1°), a legitimidade ou capacidade para conduzir o processo exige alguns esclarecimentos suplementares.

Em primeiro lugar, a terminologia corrente entre nós - legitimidade - se mos­tra imprópria, somente se justificando pelo uso corrente. Através dessa palavra, na verdade, designa-se a pessoa que, à luz da lei, pode realizar as alegações da inicial, e a pessoa perante a qual podem ser deduzidas. Enfim, é a capacidade de conduzir o processo que se distingue do titular do crédito ou da dívida no plano material. A diferença chega à luz do dia quando a lei separa, por razões de conveniência, o titu­lar do crédito da pessoa capaz de pleiteá-lo em juízo. Neste sentido, a legitimidade se mostra um requisito de admissibilidade da demanda. E seu fundamento, via de regra, reside na titularidade do direito material. Nenhum juízo de correspondência entre a pessoa que figura no processo e o titular do direito se exige para declarar legítima aquela no processo. A capacidade para conduzir o processo pressupõe, ao invés, um juízo entre aquela pessoa e a sua situação legitimadora: por exem­plo, o art. 68 do CPP confere ao Ministério Público, que não é titular do crédito, legitimidade para executar a sentença penal condenatória (art. 475-N, II) e propor ação de reparação, a fortiori executar a sentença condenatória (ou que reconhece a existência da obrigação) civil (art. 475-N, I). Por esta via, distinguem-se a legiti­midade ordinária e a extraordinária (ou substituição processual), instituto de índole excepcional, "portanto limitado às hipóteses previstas em lei".13 A legitimidade extraordinária pode ser concorrente ou exclusiva.14

96.2.1. Parte e terceiro na execução

Da parte se distingue o terceiro e, por exclusão, 15 assim se considera a pessoa que não figura como parte, nem coadjuvante desta, em processo pendente.

Em relação a outros domínios, a inconteste noção de terceiro padece das ten-,

sões originadas da separação entre a dívida e a responsabilidade. E que, em algu-mas situações, responde pelo cumprimento da obrigação pessoa que não assumiu a dívida, a exemplo do cônjuge e do sócio (art. 592, II e IV). Nessas hipóteses, concebíveis na execução incidental, o responsável assumirá a qualidade de execu­tado, e, logo, a de parte, desde a inicial ou o momento em que o exequente optou por investir contra seu patrimônio.

13 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo, n. 2.1, p. 91. 14 Na literatura brasileira, por todos, José Carlos Barbosa Moreira, Apontamentos para o estu­

do sistemático da legitimação extraordinária, p. 58-72. ,

15 E a noção corrente, entre nós, desde a obra pioneira de Alfredo Araújo Lopes da Costa, Da in-tervenção de terceiros no processo, n. 2, p. 12, chegando às modernas exposições de Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros, n. 23.1, p. 51, e Cássio Scarpinella Bueno, Partes e terceiros no processo civil brasileiro, p. 2-3.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

96.2.2. Intervenção de terceiros na execução

Um dos aspectos mais defeituosos do Livro I avulta na aplicação das moda­lidades típicas de intervenção de terceiros na execução. A exceção da assistência, nenhuma das modalidades - nomeação à autoria, chamamento ao processo, denun­ciação da lide e oposição - se acomoda facilmente aos domínios executivos. As hipóteses de cabimento dessas espécies de intervenção pré-excluem sua aplicação. Por exemplo, o chamamento e a denunciação visam, ao fim e ao cabo, conferir título executivo, enquanto a ação executiva pressupõe sua existência.

As vezes, no entanto, há necessidade de terceiros, ou seja, pessoas até então indiferentes ao processo de conhecimento e à formação do título, intervirem dire­tamente na execução pendente. A pessoa alheia à execução e que, nada obstante, sofre constrição patrimonial, dispõe dos embargos de terceiro (art. 1 .046). E o credor que executa o devedor comum e penhora bem objeto de análoga constrição em outra execução formulará protesto pela satisfação de seu crédito (art. 712).16 Ressente-se a disciplina do CPC de 1973, neste tópico, de uma melhor organização orgânica. Nada impediria, exceto a rigidez do art. 77, III, do CPC, o chamamento do devedor solidário pelo executado, por exemplo. No atual estágio da legislação, porém, não se admitirá semelhante intervenção.

96.2.3. Litisconsórcio na execução

Admite-se litisconsórcio ativo, passivo e recíproco na execução.

Em princípio, o litisconsórcio é sempre facultativo na relação processual executiva - dentre outras exceções, registre-se a execução movida por ou contra espólio, a teor do art. 12, § 1° -, ou seja, a constituição da demanda conjunta se subordina à iniciativa do(s) exequente(s) e a ausência dos demais legitimados em nada prejudicará o êxito da atividade executiva ou a eficácia do processo.17 Figu­rando no título diversos credores e devedores solidários, aplica-se a regra geral da solidariedade ativa e passiva: tanto podem se reunir todos os credores quanto apenas um demandar todos os devedores ou apenas um deles.

O ato que exclui alguém da execução, acolhendo a desistência formulada pelo credor, constitui decisão interlocutória, passível de agravo.

O litisconsórcio ativo pode ser inicial - o art. 905 do CC de 1939 cogitava da possibilidade de o vitorioso executar apenas um dos condenados - e sucessivo (ulterior). Exemplos dessa última espécie: partilhou-se o crédito exequível, em virtude da morte da parte, a vários herdeiros (art. 567, I);18 a penhora recaiu em imóvel de pessoa casada (art. 655, § 2°). Esta última hipótese recebe severíssimas impugnações no âmbito doutrinário,19 mas sem razão plausível:20 o litisconsórcio

16 Vide Volnir Cardoso Aragão, Intervenção de terceiros na execução, n. 4, p. 268-271. 17 Em sentido conforme, por todos, Sérgio Shimura, Título executivo, n. 1.5.4, p. 56. 18 Alcides de Mendonça lima, Comentários ... , n. 184, p. 87. 19 Por exemplo, Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio ... , n. 55.3, p. 206. 20 De acordo com o texto, Celso Neves, Comentários ... , n. 27, p. 78.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

necessário, em alguns casos, decorre de singela imposição legal, independente­mente da natureza da relação jurídica porventura que vincula os litigantes força­dos, e, não, da necessidade de conferir tratamento uniforme para os litisconsortes (regime especial ou litisconsórcio unitário). No caso versado, conforme acentuou a 4ª Turma do STJ,21 a integração do cônjuge ao processo é obrigatória, haja vista a restrição ao poder de disposição da pessoa casada, hoje constante do art. 1.547, caput, I, do CC de 2002. No entanto, o dispositivo em questão inovou, relativa­mente à disciplina anterior, autorizando a alienação de imóveis sem vênia conjugal no regime da separação absoluta de bens. A partir daí, salvo engano, a incidência do art. 655, § 2°, exige interpretação coerente e adequada aos limites do poder de alienar, dispensando-se a intimação do cônjuge na penhora de imóvel pertencente à pessoa casada sob tal regime.

96.2.4. Legitimidade ativa

Legitima-se, ativamente, na demanda executória, o credor a quem a lei con­fere título executivo (art. 566, I).

Considera-se como tal qualquer pessoa natural e jurídica, ou ente investido de personalidade processual (v.g., o condomínio), designado no título executivo

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judicial e, nesta qualidade, titular de legitimidade ordinária. E a pessoa à qual aproveita a sentença, a teor do art. 462, inclusive o denunciante, conforme estipula o art. 76. Em relação ao capítulo acessório da sucumbência, há legitimidade ativa concorrente da parte vencedora e do seu advogado.

Nesta rubrica se inclui o Ministério Público (art. 566, II), quando for autor de ação condenatória (art. 81), como é o caso da ação civil pública (art. 5° da Lei n. 7.347/85) e da ação coletiva em defesa de interesses difusos ou coletivos (art. 82, I, da Lei n. 8.078/90). A execução da pena pecuniária imposta no processo criminal (art. 688, I, do CPP), porque subordinada à inscrição como dívida ativa, não mais compete ao Ministério Público, conforme decidiu a 1ª Turma do STJ.22 Em outras palavras, não se baseia na sentença penal condenatória (art. 475-N, II).

Um caso de legitimidade extraordinária, autônoma e concorrente do Mi­nistério Público, no âmbito civil e diversa da anterior legitimidade ordinária, resulta do art. 100, caput, da Lei n. 8.078/90: legitima-se a executar a sentença condenatória proferida em ação movida por algum dos legitimados do art. 82 da mesma lei. Igualmente, o art. 68 do CPP outorga legitimidade extraordinária ao Ministério Público para executar a sentença penal condenatória, no âmbito civil, em favor da vítima pobre, e para propor a ação civil de reparação do dano e, a fortiori, executar o respectivo provimento final ou antecipatório. De acordo com a 2ª Turma do STJ, 23 tal legitimação subsiste no ordenamento pátrio; em sentido contrário, porque estimou-a incompatível com as atribuições outorgadas

21 4ª T. do STJ, REsp. n. 1.512-GO, 13.02.1990, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, RJSTJ 10/409. 22 1ª T. do STJ, REsp. n. 166.356-SP, 08.06.1998, rei. Min. Garcia Vieira, DJU de 10.08.1998, p. 34. 23 2ª T. do STJ, REsp. n. 25.956-SP, 22.08.1996, rei. Min. Ari Pargendler, RJSTJ 89/154.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

ao Ministério Público no art. 129 da CF/88, a 3ª Turma do STJ declarou não mais vigorante o art. 68 do CPP.24

Legitimam-se, ordinária e supervenientemente, o espólio - até a partilha, salvo se dativo o inventariante (art. 12, § 1 º), hipótese em que todos os herdeiros ou lega­tários demandarão em conjunto -, os herdeiros e os sucessores (rectius: legatários, pois os herdeiros já representam uma classe de "sucessores" mortis causa), quando o crédito for transmissível em razão da morte do legitimado ordinário primário ( art. 567, I).

De igual modo ordinário e superveniente, legitima-se o cessionário (art. 567, II), revelando-se cessível o crédito (ressalva-se, por exemplo, o crédito alimentar). Ao cessionário incumbe exibir o instrumento de cessão, salvo se cuidando de ne­gócio qualificado, mediante o qual o cedente se reserva a respectiva ação.

Legitima-se, ainda, o sub-rogado (art. 567, III), seja legal ou convencional a transmissão, a exemplo do fiador, que executará nos mesmos autos (art. 595, parágrafo único).

Exemplo peculiar de legitimação extraordinária é a de qualquer cidadão, nos termos do art. 16 da Lei n. 4. 717 /65, titular da pretensão a executar a sentença con­denatória proferida na ação popular na hipótese de inércia do autor originário.

96.2.5. Legitimidade passiva

Legitima-se, passivamente, e de forma ordinária primária, o devedor reco­nhecido como tal no título executivo (art. 568, I). Contempla-se a pessoa que figu­ra como condenado no processo, e seus litisconsortes unitários,25 ou que se obrigou a prestar em virtude da conciliação, da transação ou do acordo (art. 475-N, III e V), no título judicial. É indispensável, naturalmente, que haja a explicitação do condenado no dispositivo do provimento (art. 458, III). Assim, o fiador que não figurou na ação de despejo não se legitima passivamente (Súmula n. 268 do STJ). Por outro lado, a sentença penal condenatória (art. 475-N, II) somente se mostra exequível perante o réu no processo-crime, e, não, o responsável civil.26

Legitimam-se de modo superveniente os sucessores do condenado causa . , . . .

mortis ou por negocio inter vivos.

Em primeiro lugar, legitimam-se o espólio, os herdeiros e os sucessores (art. 568, II). Valem, aqui, as observações já realizadas no contexto da legitimidade ativa, quanto à participação de cada uma dessas figuras na execução. Mas há, no tocante ao polo passivo, um aspecto fundamental: a responsabilidade do espólio, do herdeiro ou do legatário se cinge às "forças da herança" (art. 597, segunda parte). Em outras palavras, a dívida se atenderá até os limites dos bens do autor da herança (ne ultra vires hereditatis).

24 3ª T. do STJ, REsp. n. 57.092-1-MG, 04.06.1996, rei. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ 92/195. 25 Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 9, p. 94. 26 3ª T. do STJ, REsp. n. 343.917-MA, 16.10.2003, rei. Min. castro Filho, DJU de 03.11.2003, p. 315.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

Através de negócio inter vivos, legitima-se o "novo devedor" (art. 568, III). Em tal hipótese, mister conjugarem-se dois requisitos simultâneos: (a) a admis­sibilidade da cessão da dívida; (b) o assentimento do credor, pois, caso contrário, alguém dotado de patrimônio poderia frustrar o crédito transmitindo a dívida para alguém desprovido de bens penhoráveis. Além dessas pessoas, legitimam­-se extraordinariamente: (a) os responsáveis, a exemplo do sócio - a aplicação da disregard doctrine, nos termos do art. 50 do CC de 2002, tem particular relevo - e do cônjuge (art. 592, II e IV); (b) o fiador judicial (art. 568, IV). Exemplo de fiador judicial passível de execução pelo rito abreviado do art. 475-J, caput, é o garante do arrematante (art. 695).

96.2.6. Intervenção do Ministério Público na execução

O Ministério Público intervirá na execução, originariamente, nos casos do art. 82 e sob a sanção do art. 246. O usual é que a intervenção do Ministério Públi­co ocorra bem antes da formação do título. Todavia, nada exclui que a hipótese de intervenção ocorra posteriormente. Por exemplo: o vencedor faleceu e dentre seus

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sucessores figuram incapazes, hipótese contemplada no art. 82, 1. E uma hipótese trivial na execução do crédito alimentar. Assinale-se que o Ministério Público in­tervirá seja qual for o meio executório: coerção pessoal (art. 733) ou expropriação (art. 475-J).

Importa precisar o interesse tutelado no art. 82, 1, para decidir acerca da na­tureza da eventual nulidade. Tutela-se de modo prevalente os interesses particu­lares do incapaz. Daí decorre a natureza relativa da nulidade. Por conseguinte, na ausência da oportuna (e cogente) intervenção do Ministério Público, operam os princípios da finalidade e do não prejuízo (art. 249, §§ 1 º e 2°). Invalidar-se-á o processo na hipótese de ocorrer prejuízo para o incapaz.27

Não há necessidade de o Ministério Público intervir na ação anulatória da arrematação, diferente da rescisória, porque inexiste interesse público, nem mesmo decorrente do cancelamento do registro imobiliário por vício do negócio jurídico.28

Cabe ao exequente, a teor do art. 84, promover a intervenção do Ministério Público, quando cabível, e, principalmente, arcar com as despesas processuais dos atos realizados a seu requerimento ( art. 19, § 2°).

96.3. Causa de pedir

A causa de pedir na execução consiste na afirmação realizada pelo credor de que o obrigado não satisfez, espontaneamente, o direito reconhecido no título judicial (art. 580 c/c art. 475-N).

Segundo o regime legal, ainda vigente sob a sistemática do cumprimento, o título e o inadimplemento se estimam "requisitos necessários para realizar qualquer

27 Neste sentido, Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 131; Antônio Dall'Agnol, Nulidade do

processo civil por falta de intimação do Ministério Público, n. 6, p. 206. 28 3ª T. do STJ, REsp. n. 44.459-4-GO, 28.03.94, rei. Min. Eduardo Ribeiro, RJSTJ 64/292.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

execução". Nada obstante, nenhum deles constitui verdadeira "condição" da ação executiva, nem sua expressão integral, conforme alega doutrina já ultrapassada. O pronunciamento judicial acerca da existência, ou não, de inadimplemento respeita ao mérito, tanto que cabe ao executado alegar pagamento mediante impugnação (art. 475-L, VI). A falta de prova do implemento do termo ou da condição, que, de ordinário, caracterizam o inadimplemento (art. 614, III), representa juízo sobre a admissibilidade da demanda. Assim, não pode o exequente demandar antes de vencido o prazo de 15 dias (art. 475-J, caput). E a ausência de prova da existência do título, cujo ônus compete ao exequente (retro, 76), também provoca juízo deste teor, cominando a inicial de nulidade (art. 618, I). Eventual declaração de que não existe título, porém, envolve pronunciamento sobre o mérito.

Em outras palavras, o ato decisório que versar o título e o inadimplemento variará de natureza conforme o grau da cognição. Limitando-se o juiz à avaliação da prova da existência do título ou da verificação do inadimplemento (art. 614, I e III), profere juízo de admissibilidade positivo ou negativo. Ao invés, declarando a inexistência desses elementos, decidirá acerca do mérito da ação executiva.

96.4. Pedido na execução

Não se pode dispensar o exequente de formular pedido certo e determinado (art. 286, caput).

Tem inteira aplicação, nos domínios executivos, a universal distinção, no pe­dido, de um objeto imediato e de um objeto mediato. O pedido imediato consiste na providência jurisdicional reclamada pelo exequente. Objeto mediato do pedido é o bem da vida contemplado no título (corpus, genus efacere). E ambos precisam ser explicitados, vez que não se admite, na execução, pedido genérico.

A execução do art. 475-I, caput, versa "obrigação por quantia certa". Logo, o pedido imediato que o exequente há de formular perante o juiz abrange o meio executório predisposto, que é a expropriação (art. 646). Neste sentido, o pedido imediato não comporta maiores variações, nem se afigura necessário o exequente explicitar os mecanismos em que se decompõe a expropriação em suas variantes ( art. 64 7). Em síntese larga, o exequente pleiteará a retirada da quantia devida do patrimônio sujeito à execução (art. 591) e, na sua falta, a conversão do bem pe­nhorado em lugar do dinheiro através da alienação coativa ( art. 64 7, II e III), ou a expropriação dos seus frutos, utilizando-se da vetusta adjudicação de rendimentos ( art. 64 7, IV). E como eventualmente a alienação coativa do bem penhorado não interessa, ou então fracassa, haja vista a persistente falta de interessado, enseja-se ao exequente adquirir o bem objeto da constrição (art. 647, I).

Por força da mesma razão, a título de bem da vida (objeto mediato) o exe­quente almeja determinada quantia em moeda corrente nacional. A importância de o exequente explicitar o pedido mediato se constata facilmente no art. 475-B, § 3°. Suspeitando o órgão judiciário de excesso no pedido mediato, empregará o contador para verificar se a planilha apresentada pelo exequente se harmoniza com o título, com as consequências já explicadas (retro, 45). As prestações periódicas

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

vencidas após o requerimento executivo se incluem, implicitamente, no pedido mediato.29 São satisfeitas até a oportunidade da atribuição ou distribuição do di­nheiro (art. 709) e consoante o ativo disponível. Também se incluem na condena­ção os juros legais (art. 293, infine; Súmula n. 254 do STF).

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E importante realçar que a obrigação pecuniária alimentar comporta execução mediante três meios executivos: a expropriação, a coerção pessoal e o desconto. O procedimento do art. 475-J, caput, abrange tão só a expropriação. Desejando o exequente executá-la por meio diverso, desde que cabível ( arts. 16, 17 e 18 da Lei n. 5.478/68), e por tal razão o art. 615, 1, exige que indique "a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada", utilizará os proce­dimentos dos arts. 733 e 734.

Resta recordar que a execução poderá ser definitiva ou provisória (art. 475-1, § 1 º), incumbindo ao exequente especificar seu caráter no requerimento executivo. Ademais, ao vitorioso se afigura licito promover execução e liquidação simultâneas (art. 475-1, § 2°), e, neste caso, o pedido mediato se mostrará parcial.

96.5. Valor da causa

A execução tem conteúdo econômico imediato e conhecido. Somente cabe executar, na dicção do art. 475-J, caput, o "condenado ao pagamento de quantia certa, ou já fixada em liquidação". Como se infere do art. 258, a toda causa o autor atribuirá um valor certo, e a execução, a par de exibi-lo com intrínseca clareza, é uma "causa" autônoma relativamente à que gerou o título executivo.

Além dessas considerações de índole geral, há razão prática assaz relevante, do ponto de vista do exequente, para não se furtar à indicação do valor da causa no requerimento executivo. O valor da causa funciona processualmente como base de cálculo ou limite para multas (v.g., art. 14, parágrafo único; art. 600, caput) e sanções pecuniárias impostas pelo órgão judiciário (v.g., art. 18, § 2°). Ensina a ex­periência que os exequentes, de um modo geral, negligenciam a correta indicação do valor da causa na inicial, atribuindo-lhe valor irreal para evitar o pagamento de valores mais elevados na distribuição. Em contrapartida, desarmam os mecanis­mos contemplados no art. 14, V, e parágrafo único, e no art. 600, caput: nenhum juiz aplicará de espírito confiante multa de pequeno valor ao executado que emba­raça a "efetivação" de provimento judicial de grandeza econômica muito maior ou omite a indicação dos bens sujeitos à penhora, bem como seus respectivos valores (art. 600, IV). Seja como for, a necessidade de fornecer uma base para o órgão judiciário aplicar tais sanções ao executado indica o ônus de o exequente apontar o valor da causa no requerimento executivo (art. 282, V).

A execução se aplicará, por analogia, o art. 259, 1. O valor da causa corres­ponderá ao principal, correção, juros e demais consectários da dívida, sem olvidar o capítulo acessório da sucumbência, ou seja, o valor indicado na planilha (art.

29 2ª T. do STJ, REsp. n. 31.164-RJ, 20.11.1995, rei. Min. Hélio Mosimann, DJU de 04.12.1995, p. 42.100.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

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475-B, caput, e art. 475-J, caput, que realiza remissão ao art. 614, II). E o que dis-põe, excelentemente, o art. 6°, § 4°, da Lei n. 6.830/80, no âmbito da execução fis­cal. Em alguns casos, porém, o valor da causa se revelará inestimável, a exemplo do que acontece nas obrigações de fazer. Nesta contingência, o exequente estimará o valor da causa.

Nas hipóteses de erro flagrante - o art. 475-B, § 3°, autoriza o controle ex o.ffi­cio do valor da pretensão -, o juiz corrigirá de oficio o valor da causa, assinando prazo para o credor complementar as custas iniciais. A sanção consiste no cancela­mento da distribuição (art. 257). Ao executado também cabe impugnar o valor da causa, na forma dos arts. 260 e 261; porém, não mais caberá aquele cancelamento, e, sim, a correção do valor para os devidos fins.

96.6. Produção da prova documental

O exequente produzirá junto com o requerimento executivo a prova documen-, tal pertinente e indispensável (art. 396). A diferença do que sucede no processo de

conhecimento, a prova documental - o art. 550 da Ley de Enjuiciamiento Civil ar­rola os documentos indispensáveis - não serve à futura prolação de sentença, mas à admissibilidade da execução. 30 Em todo caso, há documentos de apresentação obrigatória (v.g., o título e a planilha) no requerimento executivo, como se infere da disposição do art. 616 (infra, 97).

Concebe-se que a condenação envolva relação jurídica sujeita a condição ou a termo (art. 572), e, neste caso, o credor alegará e ministrará prova (documental) do implemento desses eventos futuros. A respeito do ônus de provar a existência do tí­tulo executivo, e em que hipóteses ele surge, dedicou-se item específico, ao qual se remete (retro, 76). O art. 475-B, caput, explicitamente impõe ao exequente o ônus de instruir o requerimento executivo "com a memória discriminada e atualizada do

' cálculo". A planilha se refere, por igual, a remissão ao art. 614, II, constante do art. '

475-J, caput. E a prova do objeto mediato do pedido alegado na inicial (retro, 96.4). Também cabe recordar o ônus de o exequente alegar e provar a mudança da situa­ção econômica do devedor na hipótese de pretender executar o capítulo acessório da sucumbência, cuja exigibilidade se encontra suspensa em razão do beneficio da gratuidade (art. 12 da Lei n. 1.060/50).

Tratando-se de execução provisória, que corre em autos próprios, o art. 475-0, § 3°, aponta como de obrigatória produção os seguintes documentos: (a) cópia da sentença ou do acórdão exequendo; (b) certidão da interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; (c) procurações outorgadas pelas partes; (d) decisão de habilitação, se for o caso. Além disto, facultativamente, o exequente poderá apresentar outros documentos que auxiliem a compreensão do alcance do título executivo (art. 475-0, § 3°, V).

A planilha mereceu considerações no item dedicado à liquidez, sobrelevando­-se o fato de que ela se mostra admissível na execução de obrigações pecuniárias

30 Montero Aroca-Flors Matíes, EI proceso de ejecución, p. 384.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

por meios diferentes da expropriação (por exemplo, a obrigação alimentar através de coerção pessoal, ex vi do art. 733). Aqui, vale recordar, segundo o ensinamen­to da 3ª Turma do STJ, a admissibilidade da "elaboração de conta unificada, por tratar-se de responsabilidade solidária dos executados".31

'

E desnecessário o exequente requerer a produção de outros meios de prova na inicial, embora se revelem admissíveis, a priori, como o depoimento do executado (art. 599, I).

96. 7. Requerimento e modos de citação do executado

Uma das novidades do procedimento instituído no art. 475-J consiste na des­necessidade de (nova) citação. Realizada a penhora e a avaliação, intimar-se-á o executado apenas para impugnar a execução (art. 475-J, § 1 º). E, de fato, tratando­-se de execução de sentença civil (art. 475-N, I) ou de sentença homologatória (art. 475-N, III), à validade do processo só interessa a citação inicial (art. 214, caput), que já ocorreu no processo de conhecimento. Tomou-se inútil promover o chamamento do executado, haja ou não prévia liquidação, em decorrência de duas disposições que distinguem o procedimento in executivis fundado em título judi­cial da execução do Livro II: (a) o condenado desfruta do prazo de 15 dias, a partir do momento em que a prestação se tomou exigível, para solver espontaneamente a dívida, e somente após seu transcurso nasce a pretensão a executar (art. 475-J, caput), aumentado o valor da dívida com a multa de dez por cento; (b) eliminou-se o direito de nomear bens. Seguiu-se, neste passo, o vigente direito português (art. 812°-B, n. 1, c/c art. 812º-A, n. 1, a).

No entanto, nenhum chamamento ao processo (civil) precede a execução da sentença penal, da sentença arbitral e da sentença estrangeira, motivo por que, segundo reza o art. 475-N, parágrafo único, o mandado de penhora e de avaliação incluirá a "ordem de citação" para a liquidação ou a execução, conforme o caso. Por identidade de motivos, a regra se aplicará na execução do acordo judicial ho­mologado (art. 475-N, IV). Tampouco há, neste último caso, a citação "inicial" a que alude o art. 214, caput.

Por conseguinte, nessas hipóteses o exequente requererá a citação do execu­tado no requerimento executivo. De acordo com o art. 221, existem quatro mo­dalidades de citação: (a) pelo correio; (b) por oficial de justiça; (c) por edital; (d) eletrônica (art. 221).

Nenhuma dúvida atinge a admissibilidade da citação por oficial de justiça e por edital. A citação por edital, visando à interrupção do curso da prescrição, teve seu cabimento afirmado, sob o regime anterior e a despeito da citação por edital precedida da pré-penhora (art. 654), por julgado do STF.32 Redobradas razões re­comendam semelhante forma de citação no cumprimento de título judicial. Pode

31 4ª T. do STJ, REsp. n. 91.341-SP, 15.10.1996, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 25.11.1996, p. 46.210.

32 2ª T. do STF, RE n. 92.273-RJ, 18.04.1980, rei. Min. Décio Miranda, RTJSTF 94/464.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

parecer inútil o credor investir tempo e dinheiro para citar o devedor e interromper a prescrição não existindo certeza da existência de bens penhoráveis. Todavia, vale recordar que os aquestos respondem pelo cumprimento da obrigação (art. 591) e o exequente talvez conte com a futura mudança da condição patrimonial do execu­tado. No que tange à citação por oficial de justiça, a variante da citação por hora certa, que pressupõe três tentativas infrutíferas para encontrá-lo em seu domicílio ou residência, mais a suspeita que esteja se ocultando, é perfeitamente admissível, conforme estipulou a 3ª Turma do STJ,33 acompanhando a orientação da doutrina,34 e se encontra implicitamente mencionada na Súmula n. 279 do STJ.35

O art. 222, d, inspirado em reprovável preconceito, exclui a citação postal "nos processos de execução". O argumento de que o executado poderia cumprir no ato de chamamento desapareceu na nova sistemática. E as habilidades do carteiro se mostraram evidentes no vitorioso emprego dessa forma de citação na execução fiscal (art. 8°, I, da Lei n. 6.830/80).

De toda sorte, subsiste o impedimento legal - quando necessária a citação do executado, também há "processo" de execução (retro, 65) - e, na execução, o chamamento de regra se realizará através de oficial de justiça, cabendo ao credor requerê-la, ou, preenchidos os pressupostos do art. 231, pleitear no requerimento executivo a citação por edital, que se revelará útil para interromper a prescrição (art. 617). Todos os executados hão de ser citados; porém, tratando-se de litis­consórcio facultativo, nada obsta a desistência em relação a um dos executados, prosseguindo a execução contra os demais.

Frustrando-se a citação do executado, no endereço indicado no requerimento executivo, mostra-se lícito o exequente requerer ao órgão judiciário que ordene diligências para localizá-lo, não obtendo o credor, por si só, os dados necessários a tal objetivo.

96.8. Indicação de bens

O art. 475-J eliminou a faculdade de o executado indicar o bem passível de penhora. O art. 53, caput, da Lei n. 8.212/91 já atribuíra a escolha do bem passível de constrição à União, suas autarquias públicas e fundações. No direito português, ao invés, o agente da execução realiza as diligências necessárias à localização dos bens penhoráveis e, frustrando-se tais medidas, o exequente é intimado para, no prazo de dez dias, indicar bens (art. 833°, n. 4). Não os conhecendo, então, o execu­tado é citado para pagar ou nomear bens, advertido de que sua omissão, existindo bens, sujeitá-lo-á a uma pena pecuniária (art. 833°, n. 5 e 7).

33 3ª T. do STJ, REsp. n. 468.249-SP, 05.08.2003, rei. Min. Nancy Andrighi, DJU de 01.09.2003, p. 281.

34 Cláudio Zarif, Questões relativas à citação por hora certa, n. 3, p. 241-246. 35 Eduardo Fortunato Bim, A admissibilidade da citação por hora certa no processo de execu­

ção, n. 7, p. 75.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

Segundo o art. 475-J, § 3°, constitui simples faculdade do exequente indicar, desde logo, "os bens a serem penhorados". Idêntica disposição há no art. 652, § 2°. O problema real consiste na localização desses bens. A fórmula da Ley de Enjuicia­miento Civil espanhola de 2000 é digna de registro. O seu art. 589 exige que o exe­cutado relacione os bens que compõem seu patrimônio, sob as penas aí previstas, ou então permite ao juiz proceder a uma investigação oficiosa a respeito ( art. 590). Nesses rumos orientou-se o legislador brasileiro. O art. 652, § 3°, introduzido pela Lei n. 11.3 82/06, autoriza o órgão judiciário, a qualquer momento, ex officio ou a requerimento do exequente, a intimar o "executado para indicar bens passíveis de penhora". Além disso, o art. 656, § 1°, erige como dever do executado "indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus". Eventual descumprimento da ordem judicial, no prazo mínimo de cinco dias, caracteriza ato atentatório à jurisdição, conforme estipula o art. 600, rv, ensejando a aplicação da sanção do art. 601.

Ressalva feita à circunstância de que a nomeação do exequente se realiza por escrito, quando e se ocorrer no requerimento executivo, nenhum outro requisito formal preside o ato. Em particular, ela não se submete à ordem estipulada no art. 655. São verbais, de resto, as indicações que porventura o exequente realizar ao oficial de justiça no curso de suas diligências. Não há, tampouco, prazo assinado à nomeação. Mas, como resulta do art. 475-J, § 5°, ele não deve demorar mais do que seis meses, sob pena de arquivamento da execução.

96.9. Quebra do sigilo bancário

Apesar de dado trivial, convém realçar que o êxito da execução das presta­ções pecuniárias, haja vista o princípio da responsabilidade patrimonial, dependerá do conhecimento pelo exequente de alguns dados relativos ao executado, sem os quais nenhuma medida executiva logrará aplicação.36 Desconhecendo dados pre­cisos acerca da existência e do vulto dos ativos financeiros do executado, que é essencial à expropriação, o exequente poderá requerer ao juiz, na inicial, a quebra do sigilo bancário do executado. Dizer que, no caso, inexiste a revelação desses dados representa simples subterfúgio. Daí a designação franca e leal outorgada neste livro à providência constante do art. 655-A.

O art. 655-A, caput, expressamente exige a iniciativa da parte, motivo por que não cabe ao juiz promover a medida, ex officio, revelando-se nula a penhora reali­zada nesta última condição. E, por outro lado, só a autoridade judiciária, jamais o oficial de justiça ( art. 577), ao contrário do que sucede em outros ordenamentos, 37 poderá providenciar tal medida.

Deferido o pedido, o juiz requisitará as informações "à autoridade supervi­sora do sistema bancário". Poderá fazê-lo por via eletrônica, mediante o sistema franqueado às autoridades judiciárias, ou por oficio, e, na mesma oportunidade,

36 Roger Perrot e Philippe Théry, Procédures Civiles d'Exécution, n. 328, p. 347. 37 Idem, op. cit., n. 337, p. 356.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

decretar a indisponibilidade do dinheiro "até o valor indicado na execução". Trata-se

de medida antecipatória da eficácia intrínseca à penhora.

Para evitar o caráter de devassa ampla e geral na vida do executado, e afastar

a costumeira suspeita de inconstitucionalidade latente, o art. 655-A, § 1 º, estabele­ce que as informações prestadas "limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou

aplicação até o valor indicado na execução". Existindo recursos em montante sufi­

ciente, a autoridade competente para realizar o ato, senão o próprio juiz, utilizando­-se do acesso que lhe é concedido, mediante convênio, pelo Banco Central, tomam

indisponível o(s) depósito(s) ou a(s) aplicação(ões) financeira(s). Posteriormente, realizada a citação do executado, o oficial de justiça lavrará o auto de penhora (art. 652, § 1 º). A constrição em si poderá ser feita por via eletrônica, a teor do art. 659, § 6° (penhora on line ). Convém notar que a moeda corrente nacional é a medida de

valor dos bens da vida. Não há, portanto, avaliação.

Figurando empresa no polo passivo da execução, a penhora recairá sobre per­centual do faturamento - definido, no art. 3°, § 1 º, da Lei n. 9.718/98, e de modo

elástico e abrangente, como a "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil

adotada para as receitas" -,38 reza o art. 655-A, § 3°, implicando a nomeação de de­positário. O executado submeterá ao juiz o percentual passível de constrição, sem

comprometer a existência da empresa, e prestará contas das quantias recebidas,

mensalmente, "a fim de serem imputadas no pagamento da dívida".

Concebe-se que o dinheiro depositado na conta corrente do executado, ou objeto

de aplicação financeira de qualquer natureza, na realidade mostre-se impenhorável. Constitui ônus do executado, nada obstante a indisponibilidade, provar a incidência,

no caso do art. 649, IV, ou "de outra forma de impenhorabilidade" (por exemplo, o

dinheiro se originou de recursos públicos e exibe destinação social, ex vi do art. 649, IX; ou cuida-se de recursos públicos recebidos por partido político, conforme o art. 649, XI, acrescentado pela Lei n. 11 .694/2008), conforme dispõe o art. 655-A, § 2°. Se o executado produzir prova convincente, o juiz ordenará o levantamento da indis­

ponibilidade, e a penhora recairá em outros bens, observada a ordem do art. 655. Tal alegação pode ser feita nos autos da execução ou na oposição (embargos ou impugna­

ção). Importante limitação aos poderes judiciais, embora de aplicação tópica, avulta no art. 655-A, § 4°, acrescentado pela Lei n. 1 1.694/2008, segundo o qual, tratando-se

de execução contra partido político, o juiz, "a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o capu,t deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão somente do órgão partidário

que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação do direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de

acordo com o disposto no art. 15-Ada Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995".

38 Vide Mantovanni Colares Cavalcante, A penhora de Parcela de Faturamento de Empresa e suas Restrições, n. 3, p. 312-313, admitindo a possibilidade de o juízo da execução restringir tal noção.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

Não contemplou a lei, explicitamente, a possibilidade de a investigação mos­trar-se infrutífera ou a autoridade competente, seja qual for a razão, não fornecer as informações requisitadas. Em outros ordenamentos, há o prazo de três meses, após o qual o exequente retirará todas as consequências da omissão. 39 Entre nós, no âm­bito do processo, vencido um prazo razoável, a inexistência de bens penhoráveis implicará a suspensão da execução (art. 791, III).

96.10. Outros requerimentos

Algumas situações peculiares induzem o exequente a formular já na inicial diversos requerimentos ao órgão judiciário.

Desde logo se tornando inevitável que a penhora recaia sobre bens hipote­cados, empenhados e anticréticos, ou gravados com usufruto, porque faltam ao patrimônio sujeito à execução bens livres e desembargados, o exequente requererá na inicial a intimação dos titulares do direito real de garantia e do usufrutuário (art. 615, II). Do contrário, a alienação coativa se mostraria ineficaz (art. 619) perante os titulares do direito real, cabendo a alegação de ineficácia, todavia, exclusiva-

,

mente aos prejudicados. E claro que, descobrindo-se posteriormente que a constri-ção recaiu em bem gravado, o exequente requererá a providência oportunamente.

'

E possível o exequente requerer "medidas acautelatórias urgentes" (art. 615, III).40 Por exemplo: a averbação de impedimento à transferência administrativa do veículo indicado à penhora (art. 475-J, § 3°).

97. CONTROLE DO REQUERIMENTO EXECUTIVO

Deduzida a pretensão a executar, o requerimento executivo se submete ao crivo do órgão judicial. Basta recordar que, suspeitando do valor indicado pelo exequente a título de objeto mediato do pedido, o art. 475-B, § 3°, autoriza o juiz a remeter os autos ao contador com o fito de avaliar a adequação da planilha "aos limites da decisão exequenda". Além desse aspecto, incumbe ao órgão judiciário, através de cognição necessariamente sumária, proceder ao controle da forma e do conteúdo da petição inicial.

No processo executivo do Livro II, o art. 616 autoriza ao juiz, no caso de a inicial se apresentar ao seu exame incompleta - por exemplo, olvidou o credor a formulação do pedido -, ou desacompanhada de documentos indispensáveis à propositura da execução (por exemplo, o exequente não juntou cópia da sentença penal condenatória ou a planilha, conforme exige, neste último caso, o art. 475-B, caput), a abrir o prazo de dez dias para correções, sob pena de indeferimento. É uma disposição similar à do art. 284 e aplicável à execução incidental por força do art. 475-R. Consagrou-se, em boa hora, o princípio do aproveitamento da inicial (rectius: requerimento executivo), por mais grave ou flagrante que seja seu defeito,

39 Vide Roger Perrot e Philippe Théry, Procédures Civiles d'Exécution, n. 341, p. 360. 40 Vide Júlio César Souza Rodrigues, Medidas acautelatórias no processo de execução, n.

3.12.5, p. 110-114.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

' abrindo espaço à correção pedagógica dos seus vícios. A exceção de raras hipóte-

ses - por exemplo, o exequente baseia sua pretensão em provimento desprovido de carga condenatória (não reconheceu a existência de obrigação), e, portanto, es­

tranho ao gabarito do art. 475-N, 1 - a maior parte dos defeitos, incluindo a falta de apresentação do título ou da planilha, acabará corrigida, e, assim, promover-se-á a

economia de tempo e de esforços.

A resolução inicial do órgão judiciário, apreciando o requerimento executivo, exibirá conteúdo positivo ou negativo.

Em princípio, o juiz indeferirá o requerimento somente após ensejar sua cor­reção; excepcionalmente, porém, revelando-se insanável o defeito - por exemplo,

não há título executivo -, cabe o indeferimento liminar. O indeferimento, via de

regra posterior à infrutífera correção do requerimento executivo, fundar-se-á em razões de ordem formal ( v.g., o exequente não juntou o título), na inadmissibilidade

da execução (v.g., a condenação não é exigível) e, excepcionalmente, por razões de mérito (v.g., já ocorreu prescrição e ao juiz é dado conhecê-la ex officio, a teor

do art. 295, IV, c/c art. 219, § 5°). Do indeferimento da execução, porque extintivo do '

processo, caberá apelação (art. 513). E o que dispõe, para o caso de acolhimento

da impugnação do executado, o art. 475-M, § 3°, infine.

Deferido o requerimento executivo, "expedir-se-á mandado de penhora e avaliação". Antes de penhorar bens, ocorrerá a citação do executado, nos casos

abrangidos pela exceção do art. 475-N, parágrafo único (retro, 96.7). Não há preclusão acerca de quaisquer questões passíveis de controle ex officio do juiz

no exame do requerimento. Controverte-se o cabimento de agravo de instru­mento contra o ato do juiz que deferir a execução. Este recurso não se mostra

admissível contra as omissões do órgão judiciário, mas contra as resoluções por

ele tomadas expressa e motivadamente. Por tal motivo, somente no caso de o juiz abrir prazo para emendas, e, ato contínuo, deliberar explicitamente suprido

o defeito inicialmente identificado no requerimento, o provimento se tornará recorrível pelo executado.

98. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA EXECUÇÃO

Na execução baseada em título extrajudicial, na oportunidade em que admite

a inicial o juiz também fixa honorários advocatícios a favor do advogado do exe­

quente, a teor do art. 652-A, caput, vez que, a qualquer momento (art. 651), mas principalmente nos três dias subsequentes à citação (art. 652), enseja-se ao execu­

tado pagar a dívida. Neste último caso, consoante o art. 652-A, parágrafo único, reduzir-se-á pela metade a verba fIXada de plano.

'

E fora de dúvida, a partir da nova redação do art. 20, § 4°, que cabem hono-

rários na execução fundada em título judicial. Sepultou a antiga controvérsia que vicejava acerca do ponto julgado da Corte Especial do STJ, in verbis: "A nova

redação do art. 20, § 4°, do CPC deixa induvidoso o cabimento de honorários de advogado em execução mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim,

distinção entre execução fundada em título judicial e execução fundada em título

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

extrajudicial".41 Por óbvio, a lei infraconstitucional pode dispor em contrário: o art. 1°-D da Lei n. 9.494/97, na redação da MP n. 2.1 80-35/01 , pré-exclui a fixação de honorários na execução fundada em título judicial movida contra a Fazenda Públi­ca ( arts. 730 e 731 ). A aplicação da regra suscitou resistências no STJ, mas o STF reconheceu sua constitucionalidade.42

'

E omissa a disciplina do "cumprimento da sentença" acerca do cabimento dos honorários advocatícios. O assunto dividiu as opiniões.43 No entanto, harmoniza-se com o espírito da reforma, e, principalmente, com a onerosidade superveniente do processo para o condenado que não solve a dívida no prazo de espera de quinze dias -razão pela qual suportará, a título de pena, a multa de 10% (art. 475-J, caput) -, a fixação de honorários em favor do exequente, senão no ato que deferir a execução, no mínimo na oportunidade do levantamento do dinheiro penhorado ou do produto da alienação dos bens. Os honorários já contemplados no título judicial (nem sequer em todos: a sentença penal é omissa, por exemplo) se referem ao trabalho desenvol­vido no processo de conhecimento, conforme se infere das diretrizes contempladas no art. 20, § 3°, para sua fixação na sentença condenatória. E continua em vigor o art. 710: retomam as sobras ao executado somente após a satisfação do principal, dos juros, da correção, das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

Do contrário, embora seja prematuro apontar o beneficiado com a reforma, já se poderia localizar o notório perdedor: o advogado do exequente, às voltas com difícil processo e incidentes, a exemplo da impugnação do art. 475-L, sem a devida contraprestação.

No sentido do texto já se pronunciou a 3ª Turma do STJ, após realçar que a multa do art. 475-J, caput, tomar-se-ia inútil sem a concomitante fixação de honorários, assentando: "O fato de se ter alterado a natureza da execução de sen­tença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios. "44 Também assim

41 C. Especial do STJ, Eresp. n. 158.884-RS, 30.10.2000, rei. Min. Gomes de Barros, DJU de 30.04.2001, p. 123.

42 Pleno do STF, RE n. 420.816. 20.09.2004, rei. Min. Carlos Velloso, DJU de 06.10.2004, p. 4. 43 A favor do cabimento de honorários: Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abe­

lha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, n. 27, p. 36; Cássio Scarpinella Bueno, Curso ... , v. 3, p. 183; Flávio Buonaduce Borges, O novo sistema de cumprimento de sentenças e a possível sucumbência em honorários advocatícios, p. 141-142; Wellington Luzia Teixeira, O cumprimento de sentença e a verba honorária sucumbencial, n. 2.4, p. 296-298; Eduardo de Avelar Lamy, Honorários de sucumbência na nova execução civil, n. 4, p. 760; Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, O cumprimento da sentença, a inadimplência e a improbidade processual, n. 4, p. 175. Contra o cabimento: Humberto Theodoro Jr., As novas reformas do Código de Processo Civil, n. 4.2.5, p. 139-140; Flávia Pereira Ribeiro, Honorários advocatícios no cumprimento de sentença, n. 2, p. 120; Mirna Cianci, Reflexões sobre a fase de cumprimento da sentença de obrigação pecuniária, n. 6, p. 610-612.

44 3ª T. do STJ, Resp. n. 978.645-MG, 11.03.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJU de 01.04.2008, p. 1.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

se manifestou a 4ª T. do STJ.45 Porém, ocorrendo o pagamento no interstício do art. 475-J, caput, os honorários são indevidos.46

Os honorários arbitrados a favor do exequente se subordinam às contingên­cias posteriores dos trâmites executivos. A este propósito, decidiu a Corte Especial do STJ: "Os honorários de advogado, arbitrados na execução, passam a depender da solução dos embargos. Procedentes estes, sucumbe o exequente, não prevale­cendo o arbitramento dos honorários na execução. Improcedentes os embargos ou ocorrendo desistência, permanece uma única sucumbência, posto que tanto na execução como nos embargos a questão é única: procedência ou não da dívida."47

A fixação da verba passa por "apreciação equitativa do juiz", nos termos do § 4° do art. 20. É admissível que se utilize, para tal arte, do valor outorgado pelo exequente à causa, fazendo uso dos percentuais mínimo e máximo do § 3° do mes­mo dispositivo.

99. EFEITOS DA ADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO

A resolução judicial que admite a actio iudicati opera efeitos nos planos ma­terial e processual. O art. 263, segunda parte, c/c art. 219, caput, atribui tais efeitos à citação e arrola os seguintes: (a) prevenção; (b) litispendência; (c) litigiosidade; (d) constituição em mora; (e) interrupção da prescrição.

99.1. Efeitos gerais

Desses efeitos, o único que não se aplica completamente à execução é a cons­tituição em mora. E isso porque o inadimplemento precederá a pretensão a execu­tar. Assim se interpreta o dispositivo, de resto, limitando-se a constituição em mora àquelas demandas que não se baseiam no inadimplemento; assinala, com a exce­lência costumeira, Moniz de Aragão: " ... se a mora do réu constitui o fundamento do direito em que o autor assenta o seu pedido, deverá ela preexistir ao ingresso em juízo e à própria citação inicial, uma vez que não poderia o autor fundar a sua pretensão em fato ainda não ocorrido. "48

Em relação aos demais efeitos, há necessidade de distinguir a execução pre­cedida de citação prévia (art. 475-N, parágrafo único) daquela em que tal ato não ocorre, porque basta a citação inicial (art. 214, caput). Neste último caso, o pro­blema consiste em estabelecer o termo inicial a partir do qual a execução surte efeitos perante o executado. Resolve a questão, salvo engano, o disposto no art. 617: a interrupção da prescrição retroage à "propositura da execução, deferida pelo juiz", tomando-se inoperante a exigência de que a citação se realize nos prazos do art. 219. Não é dificil situar no deferimento da execução os outros efeitos que

45 4ª Turma do STJ, AgRg no REsp. n. 613.109-RJ, 27.10.2009, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, DJE 16.11.2009.

46 2ª Turma do STJ, EDcl. no REsp. 1.140.893-SP, 20.10.2009, Rei. Min. Castro Meira, DJE 29.10.2009.

47 C. Especial do STJ, Eresp. n. 97.446-RJ. 01.12.1998, rei. Min. Garcia Vieira, RJSTJ 12(121)/17. 48 Moniz de Aragão, Comentários ... , n. 236, p. 202.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

normalmente decorrem da citação. Por exemplo: o art. 475-P inovou ao autorizar

o exequente a propor sua execução no juízo do local aonde se localizam os bens penhoráveis. Figure-se, então, a hipótese de o exequente se valer dessa faculdade

e propor a execução na aprazível Maceió, embora o processo de conhecimento tra­mitasse em São Paulo. Deferida a execução, operam-se os efeitos cabíveis: previ­

ne-se qualquer outro juízo, proíbe-se a dupla litispendência e o objeto da execução toma-se litigioso, além de interromper-se a prescrição da pretensão executória.

Passando ao exame dos efeitos gerados pelo deferimento da execução, mos­

tram-se necessárias algumas adaptações da disciplina geral.

A prevenção fixa a competência de certo juízo em face de outros igualmente

competentes. De acordo com o art. 106, regulando a prevenção entre dois juízos

territorialmente competentes, toma-se competente o que despachou em primeiro lugar, de regra ordenando a citação. Assim se prevenirá a competência do juízo em

que se localizam os bens penhoráveis, existindo bens em várias localidades, ou do lugar do cumprimento da obrigação, cuidando-se da execução da sentença arbitral

(art. 475-N, IV).

Impede-se a repetição de processo idêntico ao que está em curso após o deferi­mento da execução (art. 301, § 3°). Sempre se conceberá o fenômeno da duplicação

de execuções idênticas no cumprimento da sentença. Por exemplo: dois favorecidos pela sentença arbitral ingressam com execuções autônomas para realizar todo o

crédito. A identidade de elementos impede a duplicação da litispendência ( art. 301, § 2°). Subsistirá a execução em primeiro lugar deferida pelo juiz competente.

O deferimento da execução toma o crédito e a dívida litigiosos. No sistema

do direito pátrio, o direito litigioso comporta cessão (art. 42), ensejando, através da concordância da parte adversa, a substituição do cedente pelo cessionário, ou,

em último caso, a intervenção deste na qualidade de assistente. Não se confundem litigiosidade e fraude contra o processo executivo. Um exemplo ilustra a diferença:

o réu, vencido na demanda condenatória, através de negócio jurídico poderá trans­ferir a obrigação de entregar o bem, objeto da ação; se, porém, alienar a terceiro

o próprio bem, frauda a execução, nos termos do art. 593, I. Manifestou-se a 4ª

Turma do STJ no sentido de que a "venda do bem litigioso é válida e eficaz tanto no plano do direito material como no do direito processual, ressalvada a eficácia

da sentença perante o adquirente do dito bem". 49

Finalmente, a "propositura da execução, deferida pelo juiz", interrompe a

prescrição da pretensão a executar. Não basta, portanto, a propositura. Entre um e

outro acontecimento, em geral, se interpõem alguns dias e, ademais, concebe-se que o órgão judiciário não admita a inicial imediatamente, exigindo emendas ( art.

616). Nesta contingência, a interrupção ocorrerá na data em que o juiz efetivamen­te deferir a execução. O prazo de prescrição da actio iudicati é o da ação conde-

49 4ª T. do STJ, REsp. n. 3.107-SP, 16.10.1990, rei. Min. Athos Carneiro, DJU de 10.12.1990, p. 14.810.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

natória (Súmula n. 150 do STF). Dependerá de regras heterogêneas. Por exemplo: a prescrição da pretensão a executar a condenação à reparação de dano civil é de três anos (art. 206, § 3°, V, do CC de 2002). Versando a execução direito patrimo­nial, ou não, o juiz poderá decretar a prescrição ex officio, a teor do art. 219, § 5°, na redação da Lei n. 11 .280/06. Suspensa a execução, ante a inexistência de bens penhoráveis (art. 791, III), não flui a chamada prescrição intercorrente.

99.2. Efeito específico: averbação do ajuizamento

O art. 615-A, caput, introduzido no CPC pela Lei n. 11.382/2006, autoriza o exequente, por sua iniciativa, conta e risco, a averbar o ajuizamento da demanda executória em vários registros públicos, conforme a natureza do bem; por exem­plo, tratando-se de imóvel, na respectiva matrícula. Entende-se por "ajuizamento'', para o dispositivo, a distribuição da pretensão a executar (art. 263), quer se fun­de em título extrajudicial, quer em título judicial. Por conseguinte, o art. 615-A aplica-se, subsidiariamente, ao cumprimento (art. 475-R).

99.2.1. Natureza da averbação

Efeito principal da averbação, consoante o art. 615-A, § 3°, consiste em ca­racterizar como fraudulentos os negócios posteriormente realizados. A hipótese é de fraude contra a execução, e, não, fraude contra credores, o que resulta inequí­voco através da remissão ao art. 593. E a presunção mencionada na regra, porque a averbação opera erga omnes, tem natureza absoluta.50 O art. 615-A antecipa efeito que, em princípio, decorreria da penhora averbada (art. 659, § 5°). Para os efeitos da fraude, então, equiparou-se a averbação da execução à averbação da penhora. Entretanto, nenhum outro efeito inerente à penhora, a exemplo da preferência ( art.

' 612), também fica antecipado por intermédio da medida aqui tratada. A semelhança desta, ademais, nenhum impedimento se erige aos negócios de disposição, conquan­to ineficazes perante o exequente, como sói ocorrer na fraude contra a execução em geral.

Por outro lado, a natureza da medida predetermina seu objeto. São passíveis de averbação somente os bens penhoráveis,51 excluída a classe dos impenhoráveis (arts. 649 e 650). Essa circunstância não restringe a medida à execução expropriatória (arts. 475-J e 646). Nas demais espécies de execução (entrega de coisa e fazer), com efeito, frequentemente surgem prestações pecuniárias,52 seja pela conversão da obri-

50 De acordo com o texto, Rita Dias Nolasco, Nova Hipótese de Fraude à Execução: § 3º do Art. 615-A do CPC, n • 3, p. 1.430; Rita Quartieri, Averbação do Ajuizamento da Execução ••• , n. 7, p. 1.443-1.444. Em sentido contrário, Glauco Gumerato Ramos, Certidão do Ajuizamento da Execução, n. 8, p. 258.

51 De acordo com o texto, Theodoro Jr., A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, n. 12, p. 33.

52 Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo, Reflexões sobre a averbação do Ajuizamento da Exe­cução, p. 159-160.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

gação principal em dinheiro, seja porque há obrigação acessória em dinheiro, o que recomenda o prudente emprego da averbação, respeitados os pressupostos do ato.

99.2.2. Procedimento da averbação

Da leitura do art. 615-A resulta claro que a averbação constitui simples facul­dade do exequente.53 Para tal arte, o dispositivo cria o direito formativo de obter ­e, para o distribuidor, o dever de fornecer - certidão do ajuizamento, sujeitando-se a parte adversa, o executado, aos efeitos do exercício potestativo do direito. São elementos mínimos da certidão: (a) a identificação das partes; (b) o valor da causa. Essa exigência comprova, indiretamente, que tais indicações hão de constar no requerimento do art. 475-J, caput, porque o art. 615-A se aplica ao cumprimento (art. 475-R).54 Na rubrica da identificação das partes, recorde-se que, a teor do art. 15 da Lei n. 1 1 .419/06, incumbe ao exequente indicar "o número do cadastro de pessoas tisicas ou jurídicas, conforme o caso, perante a Secretaria da Receita F e­deral", dado indispensável ao registro.

Por sua iniciativa, conta e risco, de posse da certidão o exequente realizará a averbação, conforme a natureza dos bens localizados (imóvel ou móvel), e quiçá indicados na petição inicial (arts. 652, § 2°, e 475-J, § 3°), no álbum imobiliário, no registro do veículo ou no registro especial (art. 615-A, caput). O exequente limitará a averbação a "tantos bens quantos bastem para o pagamento" do crédito (art. 659, caput). Eventual excesso, conforme se apurar à luz da prova, ensejará a responsabilidade do art. 615-A, § 4°.

Segundo o art. 615-A, § 5°, incumbe aos tribunais "expedir instruções sobre o cumprimento" do comando legal. Nos Estados-membros, nos quais a atividade regis­trai submete-se à fiscalização do Tribunal de Justiça, incumbe à Corregedoria-Geral de Justiça, mediante provimento, regular o procedimento administrativo. Flagrante­mente, a disposição atalha resistências à realização do ato criado pela lei processual. Por outro lado, inexiste dificuldade previsível quanto à atitude dos responsáveis pelo registro de veículos, acostumados a consignar "restrições" à respectiva alienação. Note-se, porém, que os tribunais não têm maior ingerência nesta área.

Feita a averbação, o exequente comunicará ao juízo a realização das averba­ções, no prazo de dez dias (art. 615-A, § 1 º). O prazo fluirá da "data da concre­tização" do ato extrajudicial. Como o procedimento, neste particular, é o da lei específica, o termo inicial é a data da prenotação do documento ( art. 182 da Lei n. 6.015/73).55 O descumprimento do prazo ensejará, conforme o caso, a responsa­bilidade do § 4 °. Porém, inexistindo a comunicação de que trata o parágrafo, não desaparece a respectiva eficácia, principalmente a presunção de fraude.56 E isso

53 Glauco Gumerato Ramos, Certidão do Ajuizamento da Execução, n. 4, p. 234-235. 54 Idem, op. cit., n. 10, p. 259. 55 Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves

Comentários à Nova Sistemática Processual Civil, v. 3, p. 76. 56 Cássio Scarpinella Bueno, Curso, v. 3, p. 45; Glauco Gumerato Ramos, Certidão do Ajuizamen­

to da Execução, n. 6, p. 255.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

porque o ato produz efeitos fora do processo e perante terceiros, destinando-se a comunicação ao juízo tão só a propiciar o oportuno cancelamento.

Feita penhora sobre outros bens, ou tão só sobre alguns dos bens envolvidos na averbação, o juiz determinará o cancelamento do excesso, de oficio ou a reque­rimento da parte. Não há necessidade de converter por ato expresso a averbação do ajuizamento em averbação da penhora, tratando-se de imóveis (art. 659, § 4°), porque a finalidade da medida do art. 615-A é similar. O exequente já se encontra protegido, convenientemente, contra eventuais atos fraudulentos.

O cancelamento das averbações realizadas quanto aos bens sobre os quais re­caiu a penhora também ocorrerá nas seguintes hipóteses: (a) extinção da penhora, por qualquer motivo, a exemplo da substituição (art. 668); (b) alienação ou adjudi­cação do bem objeto da averbação.

99.2.3. Efeitos da averbação do ajuizamento

Segundo o art. 615-A, § 3°, os negócios de disposição realizados pelo executa­do, após a averbação, presumir-se-ão fraudulentos. A hipótese já recebeu exame.

99.2.4. Responsabilidade do exequente pela averbação indevida

Responderá o exequente, nos termos do art. 615-A, § 4 °, se realizar averbação '

"manifestação indevida". E o que sucederá, por exemplo, no caso de averbações excessivas, cotejando o valor dos bens e o valor do crédito,57 ou já se encontrando bem predisposto à satisfação do crédito (v.g., hipoteca), a teor do art. 1.419 do CC 2002, ou objeto de retenção (art. 594).58 Em tal hipótese, há infração ao dever do art. 14, IV, segunda parte, imputável ao exequente. O valor da indenização, exis­tindo remissão ao art. 18, § 2°, será desde logo arbitrado pelo juiz ou liquidado por arbitramento. A liquidação ou a execução processar-se-á, simultaneamente, em autos separados, admitindo-se a compensação prevista no art. 739-B.

100. FASE INICIAL DA EXPROPRIAÇÃO

Segundo o art. 475-J, caput, vencido o prazo de espera de quinze dias, e deferido o requerimento executivo apresentado pelo exequente, o órgão judiciário ordenará, se for o caso, a citação do executado (art. 475-N, parágrafo único), e a expedição do mandado de penhora e avaliação.

100.1. Agente da execução

O encargo de realizar a citação, a penhora, a avaliação e demais atos e diligên­cias da execução incumbe, em princípio, ao oficial de justiça (art. 577). Ao órgão judiciário cabe, entre nós, a superintendência da atividade executiva, no sentido de que ordena a prática dos atos e controla sua realização. Por exemplo: o oficial de

57 Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha, A nova Execu­

ção de Títulos Executivos Extrajudiciais, p. 69 58 Exemplos de Theodoro Jr., A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, n. 12.1, p. 34.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

justiça descreverá os bens domésticos (art. 659, § 3°), ensejando o respectivo con­trole, ou de pequeno valor insuscetíveis de constrição ante o valor da dívida (art. 659, § 2°), mas incumbe ao juiz decidir, afinal, se cabe ou não a penhora.

100.2. Dispensa da expedição do mandado de penhora

Da leitura do art. 475-J, caput, parte fmal, e seu § 1 º, resulta a nítida impres­são que a penhora (e a avaliação), no cumprimento da sentença, realiza-se me­diante oficial de justiça, documentando-a o auto de penhora (e avaliação) de que cogita o art. 665. Entretanto, o exequente poderá indicar imóvel no requerimento executivo, a teor do art. 475-J, § 3°, apresentando certidão do álbum imobiliário; ora, no procedimento da execução de título extrajudicial, o art. 659, § 5°, autoriza a penhora de imóvel por termo nos autos, independentemente do lugar em que se localize, constituindo-se depositário o executado e a ele se intimando pessoalmente ou na pessoa do seu advogado.

A economia propiciada nesta forma de penhora salta aos olhos e, salvo enga­no, convém aplicar o dispositivo no âmbito da execução fundada em título judicial. Desde que o exequente indique imóvel e apresente a respectiva certidão, a penhora se reduzirá a termo, limitando-se a participação do oficial de justiça, nesta contin­gência, à avaliação do bem nomeado, realizada no próprio termo de penhora. A in­timação do executado para impugnar se realizará, em seguida, por uma das formas previstas no próprio art. 475-J, § 01 º.

100.3. Localização dos bens penhoráveis

A propositura da execução se prende à iniciativa da parte em razão do princí­pio da oportunidade. E isso porque o êxito da atividade executiva, tratando-se de prestação pecuniária, subordina-se à existência de bens penhoráveis. 59

Já se destacou que, até o advento da reforma da execução fundada em títu­lo extrajudicial, o direito pátrio omitiu incidente propício à solução de um dos gargalos da execução que é a localização de tais bens. Confiou na investigação preliminar do exequente, motivo por que lhe assegurou o direito de indicar bens no requerimento executivo (art. 475-J, § 3°), no tirocínio do oficial de justiça, cujas habilidades profissionais jamais devem ser desprezadas, e na colaboração eventual do executado, e na quebra do sigilo bancário, expediente previsto no art. 655-A e que pode ser requerido na inicial (retro, 96.9). Ao executado toca, em conformi­dade ao 656, § 1 º, o dever de indicar ao juiz "onde se encontram os bens sujeitos à execução". A qualquer tempo, reza o art. 652, § 3°, o juiz poderá ordenar, ex officio ou a requerimento do exequente, a intimação do executado para "indicar bens passíveis de penhora". A extensão desse dever é ampla e abrange completo

59 Como percebeu Álvaro Vinícius Paranhos Severo, A inércia da Lei n. 11.232/05 ... , p. 1-18, esse é um problema econômico e social que o legislador negligenciou.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

inventário patrimonial. 60 O descumprimento caracteriza ato atentatório à dignidade da jurisdição, a teor do art. 600, IV, ensejando a aplicação da multa de até 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito ( art. 601, caput). É evidente que es­camoteação bem sucedida deixa livre o executado burlão por petição de princípio (inexistência de bens penhoráveis).

Não localizando o oficial de justiça bens para penhorar, e baldadas as dili­gências privadas do credor - há nítida vantagem, neste particular, dos litigantes institucionais (v.g., empresas de banco), que antes de conceder o crédito obtêm do cliente seu cadastro, útil fonte de informações -, ao órgão judiciário, ex officio ou a requerimento do exequente, mostra-se lícito adotar duas providências: (a) orde­nar que o executado indique a localização dos bens sujeitos à execução, sob pena de multa (art. 601, caput); (b) quebrar o sigilo bancário e fiscal do executado (art. 655-A). As resistências à última medida receberam adequada rejeição da Corte Especial do STJ, in verbis: "A requisição, frustrados os esforços do exequente para localização dos bens do devedor para a constrição, é feita no interesse da justiça como instrumento necessário para o Estado cumprir o seu dever de prestar juris­dição. Não é somente no interesse do credor".61

100.4. Inexistência de nomeação pelo executado

A inexistência do direito de o executado nomear bens simplifica sobremodo a fase inicial da expropriação. De posse do mandado executivo, o oficial de justiça pe­nhorará tantos bens quantos bastem à satisfação do crédito (art. 659, caput, c/c art. 475-R).

Nenhum óbice se erige, naturalmente, ao pagamento da dívida nesta oportu­nidade, nada obstante a incidência da multa de que cogita o art. 475-J, caput.

100.5. Natureza da penhora

A penhora representa o ato inicial da expropriação e, recaindo no objeto da prestação (dinheiro), autoriza o procedimento in executivis a saltar para a fase fi­nal (entrega do dinheiro), dispensando a complexa fase de instrução (avaliação e alienação coativa).

Trata-se de providência de afetação de certo(s) bem(ns) à execução, indi­vidualizando, no patrimônio exposto à expropriação, e garantia genérica do cum­primento da obrigação (art. 591), o(s) bem(ns) que, de fato, suportará(ão) a res­ponsabilidade do obrigado.62 Daí a dupla função outorgada à penhora: de um lado,

60 Vide Márcio Louzada Carpena, Da não apresentação de bens passíveis de penhora e das multas, n. 3, p. 488. Para Valternei Melo de Souza, Da apresentação dos bens à penhora: uma reflexão sobre o art. 652, § 3º, do CPC, n. 5, p. 523-524, há inconstitucionalidade nessa

. . .

ex1genc1a. 61 C. Especial do STJ, Eresp. n. 163.408-RS, 06.09.2000, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU

de 11.06.2001, p. 86. 62 Luiz Carlos de Azevedo, Da penhora, p. 121. No direito espanhol, M. J. Cachón Cadenas, EI

embargo, p. 29.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

especifica, isola e determina os bens ou direitos que serão apreendidos; de outro, conserva (no sentido mais largo) os bens ou direitos assim individualizados.63 Ela se materializa através da apreensão e do depósito, a teor do art. 664, caput ("Consi­derar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito do bem ... "). Recaindo sobre imóvel, para surtir efeitos perante terceiros - outorga presunção absoluta de ineficácia dos atos de disposição do executado e influi na preferência do art. 612-, comporta registro no álbum imobiliário mediante certidão do auto e por iniciativa do exequente (art. 659, § 4°).

100.6. Ordem da penhora

Em princípio, a penhora recairá livremente sobre quaisquer bens penhoráveis do executado. A indicação do exequente (art. 475-J, § 3°) não se subordina à ordem do art. 655. Ela é instituída em favor do exequente, situando à frente da classe sub­sequente os bens presumivelmente de alienação mais fácil e cômoda, e, por isso, o texto emprega o advérbio "preferencialmente".

No entanto, o princípio da proporcionalidade, instituído no art. 620, impede que a escolha seja arbitrária. Por exemplo: existindo imóveis (art. 655, IV), o cre­dor se obstina em penhorar percentual do faturamento da empresa devedora. Nesta hipótese, o executado impugnará a penhora com fundamento no art. 475-L, III.

100.7. Lugar da penhora

Realizar-se-á a penhora no lugar em que se encontrem os bens - v.g., na pos­se de terceiros, a teor do art. 592, III, e na própria pessoa do executado, limitada a atuação do oficial de justiça, neste último e controvertido caso,64 por regras de urbanidade e decoro -, conforme dispõe o art. 659, § 1 º. Como já se sustentava, convém avisar o terceiro que se encontra na "posse, detenção ou guarda" do bem, porque, tratando-se de auxiliar do juízo (v.g., administrador ou depositário), não integra suas funções acobertar o executado e ocultar bens.65

De um modo geral, os terceiros têm o dever de colaborar na diligência.66 Por exemplo: o zelador do edifício deve assegurar o ingresso do oficial de justiça à garagem do prédio, onde se encontra estacionado o automóvel do devedor.

100.8. Tempo da penhora

Em virtude de sua qualidade de ato oficial, penhoram-se os bens, validamen­te, em dias úteis e no horário previsto no art. 172, caput, ou seja, das 6h às 20h.67

63 J. P. Remédio Marques, Curso ... , n. 14, p. 170-171. 64 Opõe-se à busca pessoal, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, José Alber­

to dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. 41, p. 172-173. 65 Na vigência do CPC de 1939, quanto aos bens guardados em repartição pública, Gabriel José

de Rezende Filho, Curso ... , v. 3, n. 1.085, p. 216. 66 Artur Anselmo de Castro, Acção executiva singular, § 29, li, p. 260. 67 Por todos, Wilard de Castro Villar, Processo de execução, p. 124.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Dependerá de autorização prévia e expressa do juiz, sob pena de nulidade, a realização da penhora nos domingos e feriados ou após tal horário (arts. 172, § 2°, e 173, II).

100.9. Adequação da penhora

Dentre os bens porventura localizados, e respeitado o princípio da propor­cionalidade (art. 620), o oficial de justiça penhorará tantos "bens quantos bastem" (art. 659, caput) à solução da dívida (principal atualizado, juros, custas e honorá­rios advocatícios), cujo valor consta da planilha que instrui a inicial (art. 475-B, caput).

Em outra manifestação do princípio da proporcionalidade na execução civil,68 talvez a mais significativa, o art. 659, § 2°, proíbe a penhora de bens cujo valor "será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução". Este dispo­sitivo proíbe a penhora inútil. Nenhum proveito usufruirá o exequente, mas a po­breza do executado se acentuaria com a expropriação. O oficial de justiça avaliará os bens de pequeno valor por regras de experiência, descrevendo-os no mandado executivo (art. 659, § 3°), a fim de que o juiz dê a palavra final acerca do assunto.

100.10. Incidente de resistência do executado

No curso das diligências do oficial de justiça, que se encontra autorizado a ingressar na residência do executado durante o dia, respeitando, assim, o direito fundamental previsto no art. 5°, XI, da CF/88, concebe-se a oposição do executado. O art. 660 caracteriza todas as formas de resistência real e efetiva do devedor pela metáfora de "fechar as portas da casa". Em realidade, o dispositivo abriga uma pre­sunção de resistência, abrangendo, além do ato de o executado literalmente cerrar portas e janelas, toda oposição física ou verbal do executado, de seus familiares, fâmulos e prepostos. Por exemplo: descoberto um cofre de parede, o executado

' se recusa a fornecer ao oficial de justiça a combinação e a chave para abri-lo. As vezes, porém, o cerramento das portas e das janelas tem explicação trivial, e se justificam por medidas de segurança ou por viagem do habitante. De toda sorte, o oficial de justiça verificará, na medida do razoável, os motivos da clausura e, convencendo-se que denotam resistência, solicitará do juiz ordem de arrombamen-

, to (art. 660, in fine), elaborando certidão pormenorizada. A vista da certidão, ao juiz incumbe deferir ou não a ordem de arrombamento, conforme dispõe a parte inicial do art. 661.

Deferida a ordem de arrombamento, o órgão judiciário poderá requisitar força policial (art. 579), "a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem" (art. 662), expedindo novo mandado, agora com ordem de arrombamento e cujo cumprimento toca a dois oficiais de justiça.

68 Vide Francisco Fernandes de Araújo, O abuso do direito processual e o princípio da propor­

cionalidade na execução civil, n. 3.3.5, p. 201-208; idem, Princípio da proporcionalidade na execução civil, n. 8, p. 178-185.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

O emprego da polícia judiciária segue estrita proporcionalidade com a resistência efetiva ou virtual.69 A busca do policiamento compete aos oficiais de justiça.

Lavrar-se-á auto de arrombamento das "portas, móveis e gavetas" - a enu­meração é exemplificativa: inclui, por exemplo, os cofres e outros dispositivos de segurança -,70 assinado por duas testemunhas, conforme estipula o art. 661. Para evitar dano inútil ao executado, os oficiais podem se socorrer de um chaveiro, por exemplo, para abrir os cofres e outros móveis. Na hipótese de a resistência, até en­tão simplesmente presumida, de fato ocorrer, mostra-se lícita a prisão em flagrante do executado e de seus cúmplices, lavrando-se outro auto, e em duplicata - uma das vias servirá à abertura do inquérito e instruirá a ação penal-, "entregando uma via ao escrivão do processo e a outra à autoridade policial, a quem entregarão o preso" (art. 663, caput), no qual "constará o rol de testemunhas, com a sua qualifi­cação" (art. 663, parágrafo único).

100.11. Efetivação da penhora e elementos do auto

Verifique-se ou não resistência física ou verbal do executado, a penhora cons­tará de um só auto, "se as diligências forem concluídas no mesmo dia" (art. 664, caput, parte final). Do contrário, apreendendo-se bens em mais de um dia e, por­tanto, existindo pluralidade de penhoras, "lavrar-se-á para cada qual um auto". Percebe-se que a pluralidade de penhoras não se relaciona à quantidade de bens em cada auto, mas a um dado temporal: há penhora única quando, ainda que sejam penhorados vários bens, ela se completa no mesmo dia. Aparentemente paradoxal, o art. 664 se harmoniza com o efeito da preferência, decorrente da anterioridade (arts. 612 e 709, I).

O art. 665 arrola os elementos do auto de penhora. Em primeiro lugar ( art. 665, I), o oficial de justiça indicará o tempo - o dia, o mês, o ano e, se possível, a hora -, para determinar a anterioridade da constrição e, conseguintemente, a pre­ferência do exequente (art. 612), e o lugar - dado necessário ao controle da com­petência territorial do ato (a penhora de imóvel, no entanto, realizar-se-á no juízo da execução, a teor do art. 659, § 5°), e, eventualmente, do juízo competente na execução por carta para julgar a impugnação fundada em "penhora incorreta" ( art. 475-L, III, c/c art. 747). Ademais, identifica-se no auto a execução que gerou a constrição, declinando "os nomes do credor e do devedor" (art. 665, II). O auto de penhora conterá, ainda, a descrição dos bens penhorados "com os seus caracterís­ticos", extremando-os de eventuais congêneres (art. 665, III), e a "nomeação do de­positário dos bens" (art. 665, IV). O art. 666 predispõe o depositário para cada uma das classes de bens penhoráveis. No entanto, na penhora de imóvel, o termo de penhora investirá o executado na posição de depositário (art. 659, § 5°). Também realizará a avaliação, podendo o ato constar do próprio auto ou de laudo anexo.

69 Celso Neves, Comentários ... , n. 20, p. 56. 70 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 10, p. 264.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Em seguida, o oficial de justiça intimará o executado e, eventualmente, seu cônjuge (art. 475-J, § 1 º, c/c art. 655, § 2°), restituindo o mandado executivo e en­tregando ao escrivão os autos (de arrombamento, de resistência e de penhora) que porventura tenha lavrado no curso de suas diligências.

100.12. Objeto da penhora

A responsabilidade patrimonial abrange todos os bens, corpóreos e incorpó­reos ( v.g., créditos), que integrem o patrimônio do executado, salvante as restrições legais (art. 591, in fine), quer dizer, "os bens que a lei considera inalienáveis ou impenhoráveis" (art. 648).

Tratando-se de penhora de imóvel, surge o problema de sua extensão, incluindo acessões, benfeitorias e frutos pendentes. Não há dúvida de que as chamadas uni­versalidades de fato se ostentam penhoráveis de forma autônoma. É o que se infere do art. 677 (" ... semoventes, plantações ou edificio em construção ... "). Penhorada a superficie, a constrição abrangerá, salvo disposição em contrário no auto ou no termo, todos os seus acessórios, conforme dispõem o art. 34 da Lei n. 10.93 1 /04 e o art. 1.474 do CC de 2002, no que tange à hipoteca, pois o objeto da constrição é a unidade econômica constituída pelo imóvel.71

Conforme algumas particularidades do objeto da penhora, instituem-se dis­posições especiais, a saber:

(a) A penhora de direito litigioso, ou seja, controvertido em juízo, realiza-se através da averbação do auto de penhora no rosto dos autos em que se trava a con­tenda, seja qual for o respectivo juízo, "a fun de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor" (art. 674), extinguindo-se a constrição no caso de o executado vir a sucumbir na demanda pendente.

(b) A penhora dos créditos não litigiosos caberá ao oficial de justiça, que rea­lizará as intimações do art. 671 ao executado (inciso II), para que não disponha do crédito, e ao debitar debitoris (inciso 1), para que não pague ao seu credor. Após as intimações que antecipam a eficácia da constrição, o procedimento comporta variantes: 1 ª - o crédito incorporou-se em título de crédito (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata ou outro título) e o oficial de justiça, a teor do art. 672, caput, logra apreender a cártula, lavrando o auto de penhora e a depositando em instituição bancária (art. 666, I: "bem como papéis de crédito), e, nesta con­tingência, o terceiro somente "se exonerará da obrigação, depositando em juízo a importância da dívida" (art. 672, § 2º); 2ª - o crédito não se incorporou em uma

cártula, ou o oficial não conseguiu apreendê-la (art. 672, § 1 º, parte inicial: "Se o título não for apreendido ... "), porém, o terceiro devedor (debitar debitoris) confes­sa a dívida: então, considerar-se-á o terceiro depositário da importância (art. 672, § 1°, parte final), e ele somente se exonerará nas condições acima descritas (art. 672, § 2°); 3ª - não apreendida a cártula, e negando o terceiro (debitar debitoris)

71 No direito italiano, Francesco Carnelutti, lnstituciones ... , v. 3, n. 668, p. 22.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

a dívida, conluiado ou não com o executado - neste último caso, aliás, eventual quitação representará fraude (art. 672, § 3°) -, a requerimento do credor o juiz designará audiência para tomar o depoimento do executado e do terceiro, além de colher outras provas, ao efeito de declarar existente, ou não, a dívida. Neste procedimento incidental se apurará a causa da obrigação, o seu montante exato, os pagamentos parciais, as modalidades de extinção da dívida e suas garantias. Esses elementos integram, ademais, a confissão do terceiro, a que alude o art. 672, § 1 º, ressalvado o direito deste de controvertê-la em juízo, quiçá na ação sub-rogatória. Individualizado e declarado existente o crédito, o art. 673 prevê a sub-rogação do credor no direito e ação do executado, "não tendo este oferecido embargos" (rectius: impugnação). A sub-rogação até o montante do crédito é pro solvendo, conforme resulta do art. 673, § 2°, pois o exequente, "se não receber o crédito do devedor" (debitar debitoris) por qualquer motivo (v.g., insolvência superveniente do terceiro), prosseguirá "na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor". Em lugar da sub-rogação, o exequente poderá preferir a alienação coativa do crédito (art. 673, § 1 º), desde que manifeste sua preferência em dez dias "contados da realização da penhora". Essas complexidades tornaram a penhora de crédito desinteressante e raramente o exequente se comove a realizá-la.

(e) A penhora sobre "dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestações periódicas" (v.g., fundos de investimento), autoriza o exequente a le­vantar os frutos periodicamente e imputá-los em pagamento, a teor do art. 675.

(d) A penhora sobre direito à restituição de coisa se realiza mediante a intima­ção do terceiro para que a deposite em juízo, a teor do art. 676, "correndo sobre ela a execução", sob as penas do art. 672, § 2°

(e) A penhora de navio ou de aeronave não impedirá sua afetação econômica, mas o órgão judiciário exigirá o seguro usual contra os riscos da respectiva ope­ração, por conta do devedor (art. 679), revelando a disposição, indiretamente, que a penhora de quaisquer bens (por exemplo, a do caminhão da transportadora) não implica a desafetação econômica do bem no direito brasileiro.

(j) A penhora por dívida de empresa concessionária ou titular de permissão de serviço público atingirá, conforme o valor da dívida, a renda, ou determina­dos bens, ou a empresa em si, hipótese em que o juiz nomeará como depositário, preferencialmente, um dos seus diretores (art. 678, caput). Nas duas primeiras hi­póteses - renda e determinados bens -, o juiz imporá a chamada adjudicação de rendimentos, ordenando ao depositário que apresente a forma de administração e o esquema de pagamento, aplicando-se, no que couber, o art. 655-A, § 3°; na última, ao invés, admitir-se-á a alienação coativa e a adjudicação, mas o poder público há de ser intimado, previamente, da hasta pública ( art. 687, § 5°).

(g) A penhora de universalidades - estabelecimentos comercial, industrial e agrícola; edificio de construção; semoventes e plantações - exige a apresentação e a aprovação de plano de administração pelo depositário (art. 666, III).

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

100.13. Efeitos da penhora

A penhora origina efeitos nos planos material e processual. Perante as partes, a penhora surte efeitos a partir da apreensão e do depósito (art. 664, caput); perante

terceiros, a partir do registro (art. 659, § 4°).

São efeitos da penhora no plano material: (a) a constrição, pois ela não inter­

dita o poder de disposição do executado, mas acentua a ineficácia que, no direito pátrio, já decorre da citação do vencido no processo de conhecimento (art. 593, II), qualificando tais atos como fato típico penal (art. 179 do CPB); (b) a reorganização

da posse, pois a posse mediata passa ao depositário do bem penhorado, e a própria

posse imediata do executado que é investido na função de depositório altera seu tí­

tulo; ( c) a restrição ao poder de fruição do executado, pois "tirar, suprimir, destruir

ou danificar coisa própria" depositada por força da penhora constitui fato típico penal (art. 346 do CPB).

Processualmente, a penhora gera os seguintes efeitos: (a) individualiza no

patrimônio sujeito à execução o bem ou bens sobre os quais se efetivará a respon­sabilidade do executado (art. 591);72 (b) o depósito da coisa penhorada, implicando

sua conservação e administração sob a direção e responsabilidade do depositário (art. 666); (c) a preferência do exequente quirografário (art. 612), relativamente

às constrições posteriores por créditos de idêntica natureza - segundo o art. 613, ocorrendo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, cada credor conservará seu

título de preferência -, adquirindo, por consequente, o direito de satisfazer seu crédito integralmente, restando aos credores subsequentes as sobras na ordem de

anterioridade das respectivas penhoras (art. 711); (d) o direito de desencadear as

técnicas de expropriação (art. 647).

100.14. Depósito da coisa penhorada

O art. 475-J, caput, e § 1°, não inova quanto ao depósito da coisa penhorada. A constrição implica a designação de depositário (art. 666). Incumbe ao depositá­

rio, fundamentalmente, conservar o objeto do depósito e, em algumas situações, administrá-lo para atingir sua finalidade econômica (penhora de universalidades:

art. 677). Objeto do depósito é a coisa penhorada e suas modalidades de extinção

equivalem às da penhora.

O art. 666 predispõe o depositário. Em primeiro lugar, neste encargo poderá

ser investido o próprio executado, anuindo o exequente, expressa e previamente, ou nos casos de dificil remoção do bem (v.g., máquinas pesadas), a teor do art.

666, § 1 º; ao invés, deverá ser o depositário na penhora de imóvel (art. 659, § 5°). Ademais, conforme a classe do bem penhorado, o depósito se realizará perante: (a) empresa oficial de banco, exceto se não houver agência no lugar da execução,

recaindo a penhora em dinheiro, em papéis de crédito, em pedras e metais pre­ciosos (art. 666, I), hipótese em que "as joias, pedras e objetos preciosos" serão

72 1ª T. do STJ, REsp. n. 64.696-SP, 13.09.1995, rei. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 02.10.1995, p. 32.333.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

depositados "com registro do valor estimado de resgate" (art. 666, § 2°), evitando controvérsias no caso de perda ou de furto desses bens; (b) depositário judicial, recaindo a penhora em móveis e em imóveis urbanos; e, por fim, (e) depositário particular, quanto aos demais bens. O juiz escolherá como depositário particular, quiçá valendo-se da indicação informal do exequente, a pessoa física ou jurídica idônea e habilitada à administração do bem penhorado (por exemplo, tratando-se de edifício em construção, de engenheiro). Existindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem (art. 613), o juiz nomeará o depositário já investido no encargo.

Uma vez investido sem oposição no encargo, a remoção do depositário exige motivo plausível e comprovado. Na execução por carta (art. 658), o juízo depre­cante poderá remover o depositário nomeado pelo juízo deprecado, assegurou a 2ª Secção do STJ.73

O depósito do bem penhorado originará, por óbvio, variados efeitos. No plano material, arrolam-se os seguintes: (a) dever de guarda, que incumbe pessoalmente ao depositário; (b) o direito à posse - investido o devedor nesta função, altera-se o título de sua posse, deixando de possuir em nome próprio; (e) o dever de prestar contas das despesas realizadas na conservação e na administração do bem; (d) e o dever de restituir o bem, tão logo ordenado pelo juiz.

Segundo a orientação consolidada na jurisprudência, recusando-se o depositá­rio o restituir o bem, apesar de pessoalmente intimado, e propiciada ampla defesa -por exemplo, é ilegal aplicar a sanção ao depositário que provou a destruição do bem apesar de tomadas as cautelas ordinárias -, cabe ao órgão judiciário decretar-lhe a prisão nos próprios autos da execução, independentemente de ação autônoma de de­pósito (Súmula n. 619 do STF), conforme hoje dispõe, expressamente, o art. 666, § 3°. Sobre tal regra recai a suspeita de inconstitucionalidade, dependendo da decisão do STF. Para tal efeito, mostra-se imprescindível que o depositário tenha assumido a função voluntariamente, por si ou através de procurador com poderes especiais de firmar compromisso (art. 38). É uma incógnita o entendimento que se formará acerca da possibilidade de prender o devedor que assumiu a função de depositário fictamen­te (art. 659, § 5°). Eventualmente, deverá o juiz assegurar prova de que há impos­sibilidade de restituir por fato alheio à vontade do depositário (v.g., perecimento da

' coisa). A prisão do depositário não se aplicam os institutos penais (por exemplo, a prisão domiciliar). Segundo julgado paradigma da 4ª Turma do STJ, não cabe ''trata­mento benévolo e complacente com o devedor recalcitrante, abusivamente descum­pridor de suas obrigações, em flagrante desprestígio à solução jurisdicional".74

Em relação ao dever de guarda, responderá o depositário por atos ou omissões que causem dano à coisa depositada (art. 150). Por exemplo: a empresa de banco

'

há de restituir o dinheiro devidamente corrigido. E a orientação adotada na Súmula do STJ n. 179 ("O estabelecimento de crédito que recebe dinheiro, em depósito

73 2ª S. do STJ, CC n. 2.705-0-SP, 14.10.1992, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 15.03.1993, p. 3.776.

74 4ª T. do STJ, REsp. n. 16.228-0-SP, 10.11.1992, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, RJSTJ 48/222.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

judicial, responde pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores re­colhidos"). Não há necessidade de promover ação específica contra a empresa de banco para obter os rendimentos (Súmula n. 271 do STJ).

Ao depositário, o art. 149, caput, assegura uma remuneração arbitrada pelo juiz. O depositário judicial receberá custas em conformidade com o diploma legal aplicável ao caso. Na hipótese de empresa de banco, o depósito em si já constitui remuneração bastante, pois aumenta suas disponibilidades.

O depósito se extinguirá, via de regra, pela entrega do bem ao arrematante (art. 708, I) ou ao adjudicatário (art. 708, II). Além desta hipótese, há outras hipó­teses em que o depósito se extingue, acompanhando o destino da constrição: por exemplo, o perecimento da coisa, a remição da execução (art. 651), a conversão do bem penhorado em dinheiro (art. 668), o êxito da impugnação, a decretação da invalidade (art. 667, I) e a desistência da penhora (art. 569, caput, c/c art. 667, III); e assim por diante.

100.15. Incidentes da penhora

A penhora comporta vários incidentes. Por óbvio, todos têm pertinência no cumprimento da sentença, a saber:

(a) a decretação da invalidade da penhora (art. 667, I), porque a constrição recaiu em bem integrante de patrimônio não sujeito à responsabilidade executiva (v.g., sobre bem particular do cônjuge que não responde pela dívida e utilizou em­bargos de terceiro) ou em bem impenhorável (v.g., sobre a residência familiar do executado, a teor do art. 1 º da Lei n. 8.009/90);

(b) a renovação da penhora, nas hipóteses taxativamente previstas no art. 667, ou seja: invalidação, desistência (da qual é licito ao exequente desistir, a qualquer tempo e seja qual for o motivo, explícito ou implícito) e conversão da penhora preexistente sem a integral satisfação do crédito (art. 667, II);

(c) substituição do bem penhorado por iniciativa do executado (art. 668) -ressalva feita a convenção em contrário das partes (por exemplo, a substituição de um imóvel por um automóvel) - comprovando o requerente que não prejudicará o exequente e mostrar-se-á a constrição menos onerosa, e, tratando-se de dinheiro, em montante equivalente ao bem penhorado,75 limitado pelo valor do crédito;

(d) alienação antecipada do bem penhorado, na execução definitiva ou provi­sória, incluindo os que se sujeitam à rápida deterioração ou depreciação (art. 670, I) - v. g., coisas perecíveis, objeto de penhor -,76 e os casos em que as condições de mercado indicam manifesta vantagem em sua imediata alienação (art. 670, II), a exemplo dos semoventes cuja alienação tem época própria, ouvida a parte con­trária (art. 670, parágrafo único);

75 42 T. do STJ, REsp. n. 71.730-MG, 31.10.1995, rei. Min. Ruy Rosado, DJU de 18.12.1995, p. 44.586.

76 42 T. do STJ, RMS n. 6.864-RJ, 08.10.1996, rei. Min. Ruy Rosado, DJU 11.11.1996, p. 43.712.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

(e) substituição do bem penhorado, nos casos do art. 656, I a VII, admitindo-se fiança bancária e "seguro garantia judicial" (art. 656, § 2°), dependendo a indica­ção de imóvel da vênia conjugal (art. 656, § 3°).

O art. 685 contempla na execução de título extrajudicial, após a avaliação, providências do juiz no sentido de adequar a penhora, tanto quanto possível, ao valor do crédito, quer ampliando-a e transferindo-a para bens mais valiosos, quer reduzindo-a aos bens suficientes à satisfação do exequente. Na execução incidental do art. 475-J, porque a avaliação se segue à penhora, presume-se que o oficial de justiça se limite a penhorar os bens suficientes (art. 659, caput). Mas, verificando-se antes da alienação coativa a inadequação dos bens anteriormente penhorados, re­comendam-se análogas providências, beneficiando, conforme o caso, o exequente ou o executado. É evidente que a inexistência de outros bens pré-exclui a medida de ampliação, bem como a indivisibilidade do objeto da constrição, a sua redução. O legislador se ocupa, por vezes, das hipóteses mais implausíveis - decerto a abun­dância de bens raramente se verifica nos numerosos procedimentos executivos instaurados todo dia-, mas concebíveis em algumas situações extremas.

100.16. Avaliação do bem penhorado

Enquanto na alienação consensual os figurantes estipulam, em princípio, li­vremente o preço do negócio, na alienação coativa, porque o dono do bem não manifesta sua vontade, exige-se o preço justo. A execução se governa pelo princí­pio da proporcionalidade (art. 620) e rejeita a alienação coativa por preço vil (art. 692, caput). A importância da avaliação reside no equilíbrio emprestado ao meio expropriatório. Exibe dupla função: de um lado, permite o ajuste da penhora à finalidade de satisfação do crédito; de outro, fixa o valor mínimo para as diversas modalidades de alienação, a exemplo da primeira licitação da praça ou do leilão (art. 686, VI).

A reforma tratou de banir a avaliação como prova pericial ( art. 421 ). Substi­tuiu-a, com nítida vantagem, pelo senso comum do oficial de justiça.77 O incidente de avaliação se mostrava oneroso às partes e exibia resultados duvidosos. De acordo com José Alberto dos Reis, a licitação inerente à arrematação corrigiria os erros cometidos na fixação do valor, aduzindo: "Se aos bens se atribuiu valor muito baixo, é natural que apareçam licitantes a oferecer preço que cubra esse valor; se, ao contrário, o valor está muito alto, é provável que a praça fique deserta".78 No di­reito português em vigor, incumbe ao "agente da execução" - definido no art. 808° do CPC luso, na redação da reforma de 2003, como um "solicitador de execução": trata-se de particular que colabora com a Administração da Justiça, remunerado através de custas - fixar tanto a modalidade da "venda judicial" quanto o valor

77 Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. 8.3, p. 351. 78 José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. 95, p. 353.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

dos bens, colhidas as manifestações das partes, e, socorrendo-se, se for o caso, das diligências necessárias à fixação do valor de mercado (art. 886-A, n. 3).79

Em hipóteses excepcionais, desprovido o oficial de conhecimentos hauridos das regras de experiência - por exemplo, a penhora recaiu em objeto de arte ou em adorno suntuoso (art. 2°, caput, da Lei n. 8.009/90) - o juiz designará avalia­dor, respeitando a competência fixada em lei (v.g., do engenheiro, relativamente a imóveis),80 que apresentará laudo no "breve prazo" assinado pelo juiz (art. 475-J, § 2°). Nenhum contraditório se estabelecerá acerca do laudo - que, por simples con­veniência, observará a forma do art. 681 -, nem se ressuscitam, obliquamente, as regras da prova pericial (v.g., autorizando o exequente a indicar assistente técnico). O laudo passa a integrar o auto de penhora. Nos demais casos, qualquer que seja o bem penhorado, incluindo os de pequeno valor, o oficial de justiça estimará o valor de mercado, baseando-se no senso comum ou de outros dados oficiais ( v.g., a última cotação em bolsa, a teor do art. 682).

O executado controverterá o valor indicado no laudo e, a fortiori, no auto '

de penhora, na impugnação (art. 475-L, III); o exequente, por simples petição. E indispensável, por tal motivo, que a avaliação do bem penhorado preceda à intima­ção de que cuida o art. 475-J, § 1 º

100.17. Intimação da penhora e da avaliação

Do auto de penhora e de avaliação, ou do termo de penhora (retro, 100.2), intimar-se-á "de imediato" o devedor para impugnar a execução (art. 475-J, § 1°). O texto é vazado no habitual estilo obscuro que o legislador reformista utiliza para (haverá outra finalidade?) comprometer a língua oficial do País. A deselegância estilística do infeliz parágrafo se evidencia na proximidade sonora das palavras ("imediato intimado") e no abuso de gerúndios ("podendo", "querendo"), um deles perfeitamente dispensável, dentre outras impropriedades e incorreções.

Para compreender o art. 475-J, § 1 º, tenha-se em mente que, relativamente ao destinatário, toda intimação pode ser: (a) pessoal - quando, seja qual for o meio empregado, se dirija à própria pessoa ou ao seu representante legal; e (b) não pes­soal - atingindo o procurador legalmente constituído, seja em virtude de investi­dura pela parte, outorgando poderes para tanto, seja em decorrência de imposição legal (v.g., art. 475-A, § 1 º). Quanto à forma, a intimação se realiza por três meios: (a) postal; (b) por oficial de justiça; e (e) por edital.

Infere-se com tais dados, não sem magnânima boa vontade e desprazer na leitura, que o destinatário preferencial da intimação é o advogado do executado.81

79 Antes o ato cabia ao juiz, conforme nota Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 37, Ili, 1, p. 365.

80 Em sentido contrário, admitindo a avaliação por corretor, 4ª T. do STJ, REsp. n. 130. 790-RS, 05.08.1999, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 13.09.1999, p. 67.

81 Segundo Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. 13.2.8, p. 620, a intimação pessoal do devedor "somente se presta à criação de obstáculos à marcha do processo".

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

Realiza-se o ato, então, por via eletrônica (art. 221 , IV, c/c art. 237, parágrafo único), mediante publicação no órgão oficial (art. 236) ou, subsidiariamente, nas comarcas não abrangidas por tal meio, pessoalmente ou por via postal (art. 237, I e II). Tal é o sentido presumível da remissão aos arts. 236 e 237 e da locução "na falta deste" (advogado). Não existindo procurador constituído nos autos pelo executado (o processo que originou o título pode ter corrido à revelia), dirige-se a intimação ao próprio executado ou ao seu representante legal. Em tal hipótese, realiza-se o ato por intermédio do mandado executivo, anteriormente expedido, ou por via postal. O uso desse último meio não surpreende, de resto: o equivocado art. 222, d, somente proíbe a citação pelo correio. Dispensa-se a intimação formal se o executado manifesta ciência inequívoca da penhora e da avaliação (por exemplo, oferecendo desde logo a impugnação).

A intimação da penhora (e da avaliação) abre o prazo de quinze dias para o executado oferecer sua oposição à execução. O prazo se conta de forma ordinária. Quer isto dizer que, à semelhança de qualquer outro prazo, porque bem conhecidas as disposições insertas no art. 184, 82 interessa seu termo inicial. O prazo de quinze dias fluirá a partir da data em que ocorrer a publicação no órgão oficial (o que o escrivão certificará no processo), da juntada do mandado executivo ou do aviso de recebimento, aplicando-se, assim, a notória "regra de juntada" contemplada no art. 241. Daí por que, na execução promovida contra vários executados, o prazo de todos começa a correr da última intimação; porém, mesmo constituindo advogados diferentes, não há a dobra do art. 191.

Suspende-se o processo, feita a intimação da penhora (e da avaliação), pelo in­terregno de quinze dias, na expectativa da atitude a ser tomada pelo( s) executado( s ).

Concebem-se, então, três hipóteses: (a) o executado não se opõe à execução (art. 475-L), prosseguindo a execução após o implemento do prazo, através do rece­bimento do dinheiro penhorado ou da alienação coativa do bem; (b) o executado se opõe à execução, mas o juiz não atribui efeito suspensivo à impugnação, moti­vo por que a execução prosseguirá nos termos antes expostos; (e) o executado se opõe à execução e o juiz atribui efeito suspensivo à impugnação, observando os requisitos legais (art. 475-M, caput), caso em que a suspensão se prolongará até o julgamento da oposição e conforme exista ou não efeito suspensivo no recurso porventura cabível contra o ato decisório de primeiro grau (art. 475-M, § 3°). Da decisão atribuindo efeito suspensivo à impugnação cabe agravo de instrumento, no qual o relator poderá suspender a resolução de primeiro grau, autorizando o prosseguimento da execução; e, além disto, ao exequente se mostra lícito requerer o prosseguimento, nos termos do art. 475-M, § 1°, também rendendo agravo a de­cisão tomada a respeito, no âmbito do qual o relator manterá ou não a paralisação.

Omisso que seja o art. 475-J, § 1 º, a penhora de imóvel impõe a intimação do cônjuge do executado, a teor do art. 655, § 2°. A reserva da meação, recaindo a penhora em imóvel comum, não supre a falta de intimação. Já se decidiu que a

82 Neste sentido, quanto ao art. 669, Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 10, p. 292.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

intimação é indispensável qualquer que seja o regime patrimonial do casamento.83 No entanto, dispensada a vênia conjugal para alienar bens imóveis no regime da separação absoluta (art. 1.647, caput, e inciso I, do CC de 2002), desaparece a ratio essendi da norma. Cabível que seja a intimação do cônjuge, sua falta importa nuli­dade do procedimento a partir da penhora (e da avaliação), 84 legitimando-se o exe­cutado a alegar o vício.85 O vício se convalida com o comparecimento espontâneo, importando o retomo do processo ao momento em que ocorreria a intimação. 86

O cônjuge desempenhará duplo papel, desde a sua intimação, conforme deci­diu a 2ª Turma do STF:87

(a) opondo-se à pretensão a executar, por força de controvérsia acerca da dívida, poderá impugnar a execução (Súmula n. 134 do STJ), o que não afronta ao art. 1.046, § 3º;88

(b) opondo-se à responsabilidade executiva, e, por conseguinte, negando a penhorabilidade de bem próprio, reservado ou de sua meação, deduzirá embargos de terceiro, a teor do art. 1 .046, § 2°, 89 exceção feita, naturalmente, à hipótese de o cônjuge ter figurado no processo que originou o título, e, por conseguinte, ocupar a posição de "condenado'',90 e, nesta hipótese, deixa a qualidade de "terceiro".91

101. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL NA CONDENAÇÃO POR ATO ILÍCITO

O art. 475-Q deslocou o tema concernente à constituição de capital na conde­nação por ato ilícito para o Capítulo X - Do Cumprimento da Sentença - do Título VIII e modificou, em vários aspectos, a redação do revogado art. 602. O dispositi­vo se afeiçoaria com maior propriedade ao Capítulo Vill - Da Sentença e da Coisa Julgada-, regulando um capítulo acessório e eventual da sentença condenatória, no tocante aos alimentos indenizativos. A atual localização do preceito é tão ine­xata quanto a do revogado art. 602 no Capítulo V do Título I do Livro II do CPC.

83 3ª T. do STJ, REsp. n. 44.459-4-GO, 28.03.1994, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 02.05.1994, p. 10.011.

84 José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 232. 85 4ª T. do STJ, REsp. n. 1.512-GO, 13.02.1990, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJSTJ

10/409. 86 Leonardo Greco, O processo de execução, v. 2, n. 8.2.6, p. 350. 87 2ª T. do STF, RE n. 89.802-CE, 17.10.1978, rei. Min. Cordeiro Guerra, RTJSTF 88/717. 88 3ª T. do STJ, REsp. n. 11.169-SP, 01.05.1992, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 22.06.1992,

p. 9.762. 89 4ª T. do STJ, REsp. n. 19.335-0-RS, 31.08.1992, rei. Min. Sálvio de Figueiredo de Teixeira, RJSTJ

46/242. 90 Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 10, p. 292 e José de Moura Rocha, Sistemática, n. 74,

p. 352. 91 3ª T. do STJ, REsp. n. 60.726-4-SP, 08.05.1995, rei. Min. Costa Leite, DJU de 29.05.1995,

p. 15.513.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

O art. 475-Q se baseia nos arts. 91 1 e 912 do CPC de 1939, por sua vez decal­cados de primoroso voto minoritário proferido no STF,92 e supre algumas deficiên­cias remanescentes na liquidação do dano originado de ilícito contra a pessoa.93

Ao contrário do que estabelecia o art. 602, caput, a constituição de capital, na redação vigente, constitui simples faculdade outorgada ao juiz. O art. 475-Q, caput, trocou a antiga forma verbal imperativa ("condenará") por outra ("poderá ordenar"). Bem por isso, hoje como anteriormente, a sentença (ou acórdão) há de se mostrar explícito acerca da "ordem" para constituir o capital.94 No entanto, o verbete n. 313 da Súmula do STJ declara "necessária" a constituição do capital. A função do capital permanece idêntica, porém, assegura o pagamento das presta­ções vincendas, talvez por período indeterminado de tempo na hipótese de pensão vitalícia. As prestações vencidas, fixadas ou não em salários mínimos (art. 475-Q, § 4°), e seus acessórios (juros, correção, despesas processuais e honorários advo­catícios) se ostentam imediatamente liquidáveis e exequíveis. Ao juiz da execução restará, na ausência de disposição em contrário, optar pela constituição do capital por imóveis, títulos ou aplicações financeiras (art. 475-Q, § 1 º), o que decidirá na liquidação por arbitramento. A menção a ordem não elimina o fato de que a constituição do capital, o desconto em folha, a fiança bancária e a garantia real constituem objeto de prestação do condenado, assim consideradas na parte final do § 5° do art. 475-Q.

A constituição do capital não afeta o domínio do executado sobre os bens que o integram.95 No entanto, tais bens se tornaram inalienáveis (para o executado) e impenhoráveis (para os demais credores), "enquanto durar a obrigação do deve­dor". A impenhorabilidade perante os demais credores se justifica pela preferência reconhecida ao crédito alimentar. Por conseguinte, não se aplica para crédito de idêntica natureza. Assim decidiu notável aresto da 3ª Turma do STJ.96

O montante do capital há de produzir renda suficiente para garantir, mês a mês, o pagamento dos alimentos (art. 475-Q, caput, parte final). Amílcar de Castro apresentou uma complexa fórmula para apurar o capital,97 ao tempo do CPC de 1939, mas tal assunto de natureza técnica integra os misteres do perito na liquida­ção. Deixou o art. 475-Q, por tal motivo, de ocupar-se da duração da obrigação, assunto outrora versado no art. 602, § 1 º, I e II, porque o tema integra o dispositivo da sentença ou receberá solução na liquidação, consoante regras cunhadas pelos tribunais pátrios.

92 Voto do Min. Costa Manso (vencido, p. 102-103), Pleno do STF, Embargos n. 6.083-DF, 27.11.1935, rei. Min. Ataulpho de Paiva, RF 68/100.

93 Alcides de Mendonça lima, Comentários ... , n. 1.253, p. 535. 94 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 9, p. 491. 95 José Antônio de Castro, Execução ... , n. 104, p. 162. 96 3ª T. do STJ, REsp. n. 374.332-RJ, 19.11.02, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de

24.02.2003, p. 223. 97 Amílcar de Castro, Comentários ... , n. 147, p. 127-129.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Objeto do capital, segundo o art. 475-Q, § 1 º, podem ser imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações fmanceiras em banco oficial. A última inovadora mo­dalidade busca satisfazer os interesses do sistema financeiro nacional. Em lugar do capital, o órgão judiciário poderá acolher fiança bancária - aqui, note-se bem, sem a explicitação da natureza oficial ou privada do banco -, garantia real ou determi­nar a inclusão do vitorioso na folha de pagamento, valendo-se do meio executório previsto no art. 734. A fiança bancária é um negócio oneroso para o condenado e, via de regra subordinada a prazo, pouco útil nas circunstâncias, exceto se fadada a extinguir-se a obrigação em poucos meses.

Já o valor da garantia real há de ser "arbitrado de imediato pelo juiz" para evitar a ação de constituição da caução. Valem, aqui, as considerações já expen­didas no âmbito da execução provisória acerca dos problemas suscitados pelos intentos simplificadores do legislador (retro, 62). Ao eliminar a remissão aos arts. 829 e seguintes, que constava do § 2°, in fine, do revogado art. 602, a norma vi­gente nenhuma vantagem concreta alcançou às partes, disseminando, ao invés, a insegurança e o arbítrio. Dificilmente o órgão judiciário, sem elementos técnicos, se sentirá à vontade para "arbitrar desde logo" o valor da garantia real, cuja renda deve assegurar "o pagamento do valor mensal da pensão" (art. 475-Q, caput, parte final).

No curso dos trâmites legislativos do projeto originário do estatuto proces­sual, suprimiu-se do agora revogado art. 602 um parágrafo que autorizava a con­signação em folha de pagamento dos alimentos vincendos e devidos pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e as respectivas autarquias, igualmente dis­pensados de caução. Não comoveu o Congresso Nacional a duvidosa reputação de pontualidade e a hipotética solvabilidade dessas pessoas proclamada na doutrina.98 Nada obstante, a jurisprudência do STJ logo admitiu tal consignação, nos termos expostos, sem embargo de texto legal expresso, e estendeu o beneficio para empre­sas privadas, desde que idôneas.99 Seguiu-se, nos últimos tempos, uma relevante reviravolta no entendimento dominante. O STJ se mostrou sensível à mudança na composição do capital das empresas concessionárias do serviço público e, decerto, a feitos em que o desconto frustrou o direito do alimentário. A este respeito, deci­diu a 2ª Seção do STJ o seguinte: "Diante da realidade econômica dos nossos dias, não há razão suficiente para substituir a constituição do capital prevista no art. 602 do CPC pela inclusão em folha de pagamento".100 A questão revive o novel § 2° do art. 475-Q: permite-se ao juiz incluir na folha de pagamento de "entidade de di­reito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica". Outra vez o legislador evidencia seu triste desamor à boa técnica (dando de barato os atentados à língua portuguesa) ao empregar a palavra "entidade" para rotular

98 Idem, Comentários ... , n. 164, p. 111. 99 4ª T. do STJ, REsp. n. 20.716-RJ, 09.06.97, rei. Min. Barros Monteiro, RJSTJ 55/137. 100 2ª S. do STJ, REsp. n. 302.304-RJ, 22.05.02, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de

02.09.2002, p. 144.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

as pessoas jurídicas que compõem a Administração direta e indireta. O alcance da regra é bem maior do que o texto refugado.

Recomenda-se, seja como for, extrema cautela na aplicação do dispositivo. É preciso mirar o futuro, pois as prestações dessa índole se projetam por décadas, e considerar que, no Brasil, poucas empresas sobreviveram incólumes, nos últimos trinta anos, à conjuntura econômica desfavorável e aos ímpetos revolucionários da globalização, e o chamado "estoque" da dívida pública, incluindo aí preca­tórios alimentares, atingiu valores astronômicos. As grandes empresas varejistas do início dos anos setenta do século XX desapareceram no limiar do século XXI. Acontecimento desse naipe, no futuro, desprestigiará a Justiça Pública, talvez de­samparando o beneficiário da prestação alimentar incapacitado, em razão do ilí­cito, de qualquer atividade produtiva. Talvez por essas razões, já na vigência do dispositivo, o STJ rejeitou a consignação.1º1

O valor mensal da pensão comporta aumento ou redução, sobrevindo mudan­ça nas condições econômicas, quer do alimentante, quer do alimentário, de acordo com o § 3° do art. 475-Q. Essas alterações circunstanciais podem determinar, além da adequação (aumento ou redução), a extinção da própria obrigação, nada obs­tante a finalidade reparatória da condenação. A jurisprudência do STJ admitiu a pretensão à revisão nesses casos.1º2

Cessada a obrigação alimentar- art. 475-Q, § 5°, alude a alimentos futuros -, o órgão judiciário mandará, ex officio ou a requerimento do condenado, liberar o capital, cessar o desconto ou cancelar as garantias prestadas.

101 4ª T. do STJ, AgRg no REsp. n. 617.219-RJ, 18.08.2009, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, DJE 02.09.2009.

102 3ª T. do STJ, REsp. n. 207.740-SP, 29.10.2003, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 16.02.2004, p. 241.

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§ 23. Aplicação Subsidiária da Execução de Título Extrajudicial

102. GENERALIDADES

Tem grande relevância prática o disposto no art. 475-R, autorizando a aplicação subsidiária, através da ambígua cláusula "no que couber", das "normas que regem o processo de execução de título extrajudicial". Na verdade, a simplificação pro­movida no "cumprimento da sentença", no que tange ao procedimento comum da expropriação, cingiu-se à dispensa de nova citação e à realização da avaliação con­comitantemente à penhora. Nem mesmo tocou na disciplina da penhora. A remissão abrange a arrematação e a fase final (atribuição ou distribuição do dinheiro).

103. FASE DE INSTRUÇÃO DA EXPROPRIAÇÃO

Superado o interlúdio suspensivo aberto com a intimação do executado e do seu cônjuge para impugnar (art. 475-J, § 1 º), e o efeito suspensivo porventura outorgado à oposição (art. 475-M), o juiz "dará início aos atos de expropriação de bens" (art. 685, parágrafo único) na hipótese de a penhora recair sobre bem dife­rente de dinheiro (art. 655, 1).

Em nada diferem os trâmites subsequentes do "cumprimento" do título judicial da execução baseada em título extrajudicial. Em primeiro lugar, cabe a adjudicação ( arts. 685-A e 685-B); em seguida, talvez o exequente requeira a alienação por inicia­tiva particular (art. 685-C). Faltando interessados em adjudicar, e não se estimulando o exequente pela alienação por iniciativa particular, resta a hasta publica. Os requisitos do edital (art. 686), o regime da publicidade ordinária (art. 687, caput, e §§ 1º, 3° e 4°) e extraordinária ( art. 687, § 2°), as intimações prévias ( art. 687, § 5°), o procedimento, os agentes (porteiro, hoje também chamado de "serventuário da justiça" no art. 694, caput, embora subsista a terminologia tradicional no art. 688, parágrafo único, ou leiloeiro), conforme a natureza do bem penhorado, e os efeitos são idênticos.103

104. FASE FINAL DA EXPROPRIAÇÃO

A expropriação atinge seu objetivo fundamental entregando ao exequente o valor equivalente ao crédito (art. 708, I). Recaindo a penhora em dinheiro (art.

103 Vide Araken de Assis, Manual. .. , § 682, p. 698-776.

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Cap. VII 1 Execução das Prestações Pecuniárias

655, I), tudo se simplifica, vez que o procedimento prescinde da fase de instrução, ou seja, a conversão do bem penhorado em dinheiro. Disponível o numerário, seja qual for sua origem - o art. 709, caput, alude ao "dinheiro depositado para segurar o juízo" e ao "produto da arrematação dos bens penhorados" -, o juiz ordena a expedição do mandado de levantamento e, nesta oportunidade, o exequente "dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga" ( art. 709, parágrafo único). Claro está que raramente existirá correspondência exata entre o valor do crédito e o numerário disponível. Então, das duas uma: sobrando algo, restituiu-se o saldo para o executado (art. 710); remanescendo insatisfeita parte do crédito, urge realizar nova penhora (art. 667, II), reiniciando a execução.

Até agora se cogitou da execução singular movida por um único credor. Mas, na execução baseada em título judicial, também se concebe o concurso especial de credores, seja porque ocorreram várias penhoras sobre o mesmo bem, seja porque o bem penhorado, numa única execução, se encontra gravado com direito real de garantia (art. 709, II). O procedimento da distribuição do dinheiro obedece aos arts. 711 a 713.104

Às vezes, a alienação coativa se frustra por razões de mercado (art. 656, VI). Perante a infeliz contingência, não preferindo o exequente desistir da penhora ( art. 667, III), substituindo o bem inicialmente penhorado, resta-lhe adjudicar o próprio bem penhorado para satisfazer no todo ou em parte o crédito (art. 708, II). Os re­quisitos e o procedimento da adjudicação constam dos arts. 685-A e 685-B. Seus efeitos são análogos aos da arrematação.

Finalmente, a penhora de bem naturalmente frutífero autoriza ao exequente postular a expropriação dos frutos de móvel ou imóvel (art. 708, III, c/c art. 716). Nenhuma aplicação maior alcançou o usufruto semelhante técnica de expropriação e se ignoram precedentes a respeito, a despeito de numa esmerada e minuciosa disciplina legal. Nada indica que a reforma alterará o panorama.

104 Para maiores pormenores, vide Araken de Assis, Manual ... , § 692, p. 777-793.

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------==�VI 1 1-======------

REAÇÃO DO EXECUTADO

Sumário

§ 24. Noções Gerais

105. A impugnação no quadro geral dos remédios contra a execução

106. Confronto entre a impugnação e os embargos

107. Cabimento da exceção de pré-executividade

108. Controle dos atos de expropriação

§ 25. Conceito, Natureza e Fundamentos da Impugnação Incidental

109. Conceito e natureza da impugnação

11 O. Fundamentos da impugnação do executado

110.1. Caráter sumário da cognição na impugnação do executado

110.2. Casos explícitos de impugnação

110.2.1. Falta ou nulidade da citação

110.2.2. Inexequibilidade do título

110.2.3. Ilegalidade da penhora ou erro da avaliação

110.2.4. Ilegitimidade de partes

110.2.5. Excesso de execução

110.2.6. Exceções impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação

110.2.7. Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

110.3. Casos implícitos de impugnação

§ 26. Pressupostos Gerais e Específicos da Impugnação Incidental

111. Generalidades

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

112. Prazo da impugnação

112.1. Precedência da avaliação

112.2. Natureza do prazo

112.3. Efeitos da fluência do prazo

112.4. Suspensão do prazo

112.5. Dobra do prazo

112.6. Formas da intimação

112.7. Termos inicial e final do prazo

113. Competência da impugnação

114. Legitimidade ativa e passiva na impugnação

115. Constrição patrimonial

§ 27. Procedimento da Impugnação Incidental

116. Requisitos da petição inicial

117. Controle da inicial

118. Indeferimento liminar da impugnação

119. Deferimento liminar da impugnação e concessão do efeito suspensivo

119.1. Admissibilidade como pressuposto da suspensão

119.2. Necessidade de pedido expresso do impugnante

119.3. Caráter excepcional da suspensão

119.4. Inexistência de discrição judicial

119.5. Relevância nos fundamentos da impugnação

119.6. Receio de grave dano de difícil ou incerta reparação

119.7. Suspensão objetiva ou subjetivamente parcial

119.8. Prosseguimento da execução mediante caução

119.9. Recurso cabível das resoluções do juiz

119.10. Demais efeitos do recebimento da impugnação

120. Chamamento do impugnado

121. Atitudes do impugnado

122. Rito e autuação autônoma da impugnação

123. Julgamento da impugnação e recursos próprios

§ 28. Efeitos do Julgamento da Impugnação

124. Efeitos no caso de procedência

125. Efeitos no caso de improcedência

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§ 24. Noções Gerais

105. A IMPUGNAÇÃO NO QUADRO GERAL DOS REMÉDIOS CONTRA A EXECUÇÃO

Corresponde ao mais elementar senso comum a conveniência de a ordem jurídica instituir mecanismos para o executado reagir contra a execução que se desenvolva injusta ou ilegalmente. O estado de sujeição a que a eficácia do título executivo submete o executado, porque vencido e condenado, não o coloca sob completo desamparo. Sempre haverá situações em que a atividade executiva se desvia da sua rota e da legalidade estrita, não raramente em decorrência de ato praticado pelo seu executor material, o oficial de justiça ( art. 577), ou a pretensão a executar constante do título desapareceu por motivos supervenientes. Bem por isso o executado pode opor à execução objeções processuais (por exemplo, ilegiti­midade) e exceções substantivas (por exemplo, pagamento).

Naturalmente, consoante a diretriz legislativa de cada país, variam os meios para veicular matéria tão heterogênea. Em geral, estima-se de boa técnica sepa­rar, formalmente, a oposição aos atos executivos da oposição de fundo. Apesar da crítica de Liebman, segundo o qual a doutrina peninsular não distinguira com nitidez as duas espécies, nem avaliara corretamente a finalidade única de ambos os remédios, 1 na Itália se separou a "opposizione agli atti esecutivi" ( art. 617) da "opposizione all'esecuzione" (art. 615), respeitando, em linhas bem gerais, o pri­meiro ao quomodo, e o segundo ao an da execução.2 Antes desse esquema, sujeito a pequenas variações no tocante à extensão de cada um dos remédios,3 a pena pri­vilegiada de Francesco Carnelutti defendeu a existência de três vias concorrentes: o controle da conveniência, realizado no próprio processo executivo, a partir da noção de gravame executivo (por exemplo, adaptando-se à lei brasileira, o juízo acerca do preço da arrematação); o controle da legalidade, empreendido dentro da própria execução ou mediante ação paralela; e o controle da justiça, exclusiva­mente realizado através de oposição.4 Já no direito alemão, marcado por profundas

1 Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, n. 91, p. 181-182. 2 Francesco Paolo Luiso, Diritto processuale civile, v. 3, n. 24.1, p. 223. 3 Renato Oriani, L'opposione agli atti esecutivi, p. 3-5. Vide, também, Salvatore Satta, L' esecu­

zione forzata, n. 166, p. 229-230. 4 Francesco Carnelutti, Lezioni - processo di esecuzione, v. 1, n. 158, p. 320-322.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

diferenças estruturais na comparação com nosso sistema, o controle do modo de se proceder à execução (o art. 743, III, considera excesso de execução processá-la "de modo diferente do que foi determinado na sentença") é objeto do remédio da advertência5 ou, na terminologia mais condizente com as concepções do direito nacional, reclamação (Vollstreckungserinnerong),6 endereçada ao órgão judiciário; as exceções materiais, por sua vez, o executado veiculará através da ação de opo­sição ( Vollstreckungsgegenklage ). 7

Entre nós, a análise do art. 7 41, quer na versão originária, quer na versão atual, revela que os embargos aglutinam ambas as funções, comportando a alegação de questões de processo (v.g., a cumulação indevida de execuções ou a ilegitimidade de parte) e de exceções substanciais nascidas após o surgimento da pretensão a executar ( v.g., o pagamento). Não é diversa a matéria que ao executado cabe alegar mediante a impugnação do art. 475-L. Neste regime, abdicando o legislador de apontar o que representaria "embargos de fundo" e "embargos de forma'', torna-se muito dificil, como assinalou José Alberto dos Reis, às voltas com problema análo­go no direito português, "arrumar numa ou noutra categoria alguns dos fundamen­tos da oposição".8 Revela-se indesejável, portanto, importar uma distinção formal para os embargos que não encontra eco nas disposições legislativas.9

E se mostra muito menos relevante, ainda, reconhecer a eficácia abstrata e in­dependente do título (rectius: da pretensão a executar) no plano da execução, con­ferindo ao executado o paralelo poder de tirar do título a sua força ou reconduzir a atividade executiva aos quadros da legalidade, 10 do que, recolhendo os subsídios dessa milenar experiência, constatar a flagrante insuficiência desse esquema restri­to e de único meio para tutelar de modo útil a posição do executado.11

Razões práticas incontestáveis, de olhar fito no bom e normal andamento da execução, constrangem o legislador a estipular um prazo para o oferecimento da oposição (quinze dias a contar da intimação da penhora, a teor do art. 475-J, § 1 º). Nesses termos, a oposição pressupõe constrição patrimonial já feita, impressão confirmada no fato de os vícios da penhora integrarem os motivos do remédio, e, em princípio, somente depois desse ato executivo o art. 475-M cogita da pos­sibilidade de suspender o processo, observadas algumas condições, de modo que os embargos ou a impugnação prematura não travam a marcha executiva. Ora, é bem possível que o próprio início da execução e a ulterior penhora já constituam

5 Não se cuida, porém, de um recurso, segundo Nelson Nery Jr., Princípios fundamentais -teoria geral dos recursos, n. 3.3, p. 206, nota 96.

6 Rosenberg-Gaul-Schilken, Vollst.reckungsrecht, § 37, I, p. 575. 7 Idem, op. cit., § 40, I, 1, p. 609. 8 José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. 7, p. 20. 9 Nada obstante, a classificação logrou adeptos no direito português (J. P. Remédio Marques, Cur­

so ••• , n. 13.2, p. 150) e brasileiro (José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, p. 42-43). 10 Neste sentido, Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 88, p. 215. 11 Com razão Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada,

n. 3.3, p. 98.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

atos injustos e profundamente prejudiciais ao condenado (por exemplo, na falta de título exequível), ou que a exceção substantiva surgiu posteriormente àquele prazo e, nada obstante, o exequente insista em prosseguir com a execução. Nesta contingência, impõe-se atribuir ao executado um mecanismo útil para levar ao

conhecimento do órgão judiciário a sua defesa.

Acabou por se consagrar no direito brasileiro, sem deter-se ante a vigorosa oposição de largos setores da doutrina e de numerosos julgados dos tribunais, ao

lado da oposição em sentido estrito (art. 736), a exceção de pré-executividade. Inicialmente, fundamentou-se o expediente na possibilidade de a parte provocar a apreciação pelo juiz de assunto que lhe tocaria examinar ex officio, e, nada obs­tante, passara despercebido ao seu crivo; vale dizer, sugerir ao juiz, sem criticar­-lhe a pretérita omissão, o reexame dos pressupostos da pretensão a executar (art. 267, § 3°). Logo se percebeu, na prática judiciária, a insatisfatória estreiteza dessa finalidade, passando-se a ampliar o objeto do mecanismo para incluir as exceções substantivas. Existem hipóteses em que a pretensão a executar extinguiu-se ante­cedentemente à instauração da execução, ou no seu curso, mas ao juiz não é dado prover ex officio, embora até constem do processo os elementos de prova. Era o caso da prescrição: o juiz aplicava a regra de direito correspondente à espécie com base em dados cronológicos colhidos no processo à luz do calendário grego­riano, fato que integra a cultura geral do povo e prescinde de prova (art. 334, 1). Concebe-se, hoje, problema análogo com o pagamento. O fim que lhe inspirou a criação lenta e sofrida é claro e responde pelo aumento da área de uso. A exceção de pré-executividade preenche o espaço anterior e posterior à época oportuna para o ajuizamento dos embargos ou da novel impugnação.

Uma nota curiosa serve muito bem para encerrar a apresentação sumária da exceção de pré-executividade. É inegável a estatura hoje alcançada pelo referido meio de defesa. No entanto, a experiência ainda revela que, pretendendo o execu­tado provocar a apreciação do juiz alguma exceção ou objeção, e desejando incutir aura neutra à iniciativa, na esperança de induzir boa-vontade no espírito do magis­trado, sempre se mostrará preferível omitir-lhe a designação notória e antipática. Quer dizer, a simples e irrelevante menção à "exceção de pré-executividade", no requerimento porventura apresentado ao juiz, corre o risco de melindrar o órgão judiciário, pouco inclinado a introduzir, numa execução aparentemente purificada dessas questiúnculas, matéria que lhe exigirá a emissão de um juízo positivo e negativo. Aos litigantes em geral, sensíveis a tais sutilezas, a prática recomenda chamar de petição, ou termo equivalente, à arguição.

Não se esgotam por aí os mecanismos de reação do executado. Nada impe­de, de fato, que controverta a dívida constante de título executivo previamente à execução. Na execução movida pela Fazenda Pública, e fundada em título extraju­dicial, o art. 38 da Lei n. 6.830/80 arrola o mandado de segurança, a ação de repe­tição de indébito e a ação anulatória como remédios admissíveis para semelhante fim. Ao rol exemplificativo se acrescentará, com redobradas razões, a consignação em pagamento. Ressalva feita à ação anulatória em que o executado deposite o

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

valor integral da dívida em dinheiro (Súmula n. 112 do STJ), extinguindo o crédito (art. 156 do CTN), em princípio as ações prévias não obstam a execução (art. 585, § 1 º), mas seu desfecho afeta a pretensão a executar. Neste sentido, ensinou a 4ª Turma do STJ o seguinte: promovida "a execução de dívida cujo pagamento fora objeto de ação de consignação em pagamento, a qual veio a ser julgada procedente, cabe ao juiz considerar essa sentença como fato superveniente e julgar extinta a execução".12 Evidentemente, impõe-se o julgamento definitivo da ação antes do desfecho prático da execução. 13 A preclusão do prazo para embargos (ou impugna­ção) não implica, outrossim, o desaparecimento das exceções materiais que cabem ao condenado, 14 nem fica o resultado prático da execução imune a controvérsias futuras, porque não se revestirá da autoridade de coisa julgada. Conseguintemente, qualquer que seja o conteúdo da ação autônoma, seu ajuizamento ocorre, por ve­zes, no curso da execução ou após seu encerramento.

Assim retocado e exposto, descortina-se o panorama dos meios de reação de que dispõe o condenado contra a execução. Em suma, há três meios parcialmente concorrentes: a oposição em sentido estrito (embargos ou impugnação); a exceção de pré-executividade, formulada na própria execução; e as ações autônomas de oposição (prévias, incidentais ou ulteriores à execução). Uma esforçada tentativa de organização do conjunto designa tais mecanismos, respectivamente, de defesa incidental (embargos), endoprocessual (exceção de pré-executividade) e heterotó­pica (ação autônoma).15 Consoante um alvitre também digno de registro, o caráter prejudicial à execução representa o denominador comum dos embargos e das ações de impugnação autônomas; 16 porém, a ação anulatória da execução proposta depois de a execução se extinguir, atingido seu resultado, perde semelhante natureza.

Resta esclarecer os liames entre os três meios de reação.17 Em princípio, deflui do art. 585, § 1 º, a inexistência de qualquer questão prejudicial externa, ou algum vínculo enquadrado na noção ampla de conexão, relacionando a ação "prévia" e a execução ulterior. 18 Assim, descabe ao executado pleitear medida cautelar que vede ao credor acesso à Justiça, a pretexto da pendência da ação prévia e da eventual relevância dos seus fundamentos. Uma medida desse teor excederia os limites do

12 4ª T. do STJ, REsp. n. 71.257-GO, 24.10.1995, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 18.12.1995, p. 44.585.

13 Rosalina Pinto da Costa Rodrigues Pereira, Ações prejudiciais à execução, n. 3, pp. 112-114. 14 Em sentido contrário, Paulo Hoffman, Consequências da perda do prazo para interposição

dos embargos à execução: será o executado o único litigante diferenciado de todos os de­mais?, n. 3, p. 678-686.

15 Sandro Gilbert Martins, A defesa do executado por meio de ações autônomas, n. 3.4, p. 80. 16 Rosalina Pinto da Costa Rodrigues Pereira, Ações prejudiciais à execução, 1.2.1, p. 5. 17 Também na literatura portuguesa se fala em meios concorrentes, convivendo os embargos com

outros remédios: vide Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 20, I, 3, p. 165. 18 Para Márcia Giangiacomo Bonilha, A regra expressa no art. 585, § 1 º, do CPC ••• , n. 4, p. 896-

898, ao invés, é possível impedir a formação do título extrajudicial, exemplificando com a duplicata não aceita.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

poder geral de cautela.19 Não faltam precedentes e autores defendendo a ideia.20 No entanto, a regra posta no art. 585, § 1 º, de modo algum exaure a interação desses remédios. Executado, o devedor poderá se opor à execução, mediante embargos (art. 736) ou impugnação (art. 475-L), e, talvez, reproduzir a ação anteriormente ajuizada. Nesta hipótese, verificar-se-á litispendência, haja vista a identidade dos elementos das ações (art. 301, § 2°), provocando a extinção da última (art. 267, V), destravando a execução. Para evitar tal efeito indesejável e prejudicial à sua posição defensiva, urge o executado aviar sua oposição alegando causa de pedir diferente (por exemplo, a impenhorabilidade ), com o fito de fugir da sanção im­posta à litispendência. Inexistindo qualquer matéria arguível, porque o obrigado já esgotou todas as alegações concebíveis na ação "prévia", aproveitar-se-á a ação pendente como "impugnação" ou "embargos" prévios,21 mediante requerimento do executado no prazo assinado para embargar ou impugnar, suspendendo a exe­cução até seu desfecho.

Uma vez ajuizados embargos ou deduzida impugnação cujo objeto seja di­verso da ação prévia, verificar-se-á, consoante os respectivos elementos objetivos - causa e pedido -, conexão (art. 103) ou questão prejudicial externa (art. 265, IV, "a"): no primeiro caso, convém ordenar a reunião dos processos, a teor do art. 105, medida que já se estendeu à própria execução;22 no segundo, suspende-se o julga­mento dos embargos até a solução da causa condicionante, e, no máximo, pelo pra­zo de um ano (art. 265, § 5°), findo o qual o juiz julgará os embargos, livremente, porque a prejudicialidade derivada da questão externa é relativa.

De tudo isto resulta que a reforma, no que tange à sistemática da oposição do executado contra a execução injusta ou ilegal, se cingiu à troca do nome tradi­cional (embargos) pelo novo epíteto "impugnação". Na verdade, as características atribuídas no próprio art. 4 7 5-L à impugnação não oferecem os contornos mínimos de uma nova e imprecisa figura; muito menos se pode afrrmar sem bulir com o regime legal que a impugnação abandonou a natureza de oposição. Basta recordar que, por seu intermédio, o executado veiculará exceções substantivas (art. 475-L, VI). Continua o direito brasileiro fiel à diretriz de misturar objeções e exceções no mesmo remédio.

106. CONFRONTO ENTRE A IMPUGNAÇÃO E OS EMBARGOS

O art. 741 passou a integrar o Capítulo II do Título III do Livro II do CPC de­dicado aos embargos que o art. 730 autoriza a Fazenda Pública opor à execução.

Em relação ao texto originário, a reforma alterou-lhe, ligeiramente, a reda­ção dos incisos I e V, e do parágrafo único, acrescentado pela MP n. 2.180-35, de

19 42 T. do STJ, REsp. n. 9.778-0-BA, 23.03.1992, rei. Min. Barros Monteiro, EJSTJ 5/213. 20 João Batista Lopes, Defesa do executado por meio de ações autônomas, n. 5, p. 196-199. 21 32 T. do STJ, REsp. n. 33.000-6-MG, 06.09.1994, rei. Min. Eduardo Ribeiro, EJSTJ 11/193. 22 22 T. do STJ, REsp. n. 16.894-ES, 08.02.1996, rei. Min. Ari Pargendler, DJU de 04.04.1996,

p. 5.394.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

24.08.2001 , sem modificações de maior relevo, entregando-se a costumeiro e, no geral, aperfeiçoamento da redação dos textos legislativos. A leitura das disposições alteradas revela, desde logo, a íntegra subsistência dos respectivos alcance e senti­do originais. É implausível que se extraia algo de muito útil e proveitoso da nova fórmula do inciso I, por exemplo, que substituiu a cláusula "se a ação lhe correu à revelia" por "se o processo correu à revelia", embora mais correta. De concreto as mudanças imprimiram relativa identidade nas redações do art. 475-L e do "novo" art. 741. A diferença corre por conta da previsão, no primeiro, da "penhora incor­reta ou avaliação errônea" (inciso III) como motivo de impugnação, e, no segundo, da "cumulação indevida de execuções" (inciso IV) e das exceções processuais de incompetência, suspeição e impedimento (inciso VII).

Resultados bem diversos se colhem do confronto entre o art. 475-L e o que dispunha o "velho" art. 741. Ocorreu a eliminação, tanto no art. 475-L quanto no "novo" art. 741, das "nulidades da execução, até a penhora" (art. 741, V, segunda parte), como causa de pedir hábil à oposição do devedor. A eliminação incisiva não significa, por óbvio, o desaparecimento do problema. No que tange à impugna­ção, pareceu ao legislador que a eventual nulidade dos atos processuais relevantes praticados até a exata oportunidade do seu oferecimento (penhora e avaliação), melhor se acomodariam com vantagens num item específico, que é o inciso III do art. 475-L; relativamente aos embargos do art. 741, doravante restritos à execução contra a Fazenda Pública, inexistiria análoga necessidade, uma vez que somente precede aos embargos a petição inicial da execução.

As quebras de sistema sempre oferecem dificuldades recônditas e raramente alcançam seu desiderato. Na questão sob exame, o legislador da reforma descurou

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das nulidades cominadas do art. 618. E verdade que a execução imediata prescinde, na maioria das vezes, de nova citação e, portanto, não há maneira de se configurar o vício contemplado no inciso II daquele dispositivo, ou seja, a invalidade da ci­tação na execução. No entanto, há citação na execução contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 730, e mesmo na execução imediata do art. 475-J se concebe a inexistência de título executivo, ou a falta de liquidez e de exigibilidade ( art. 618, 1), e o exercício da pretensão a executar antes da implementação do termo ou da condição (art. 618, III). É flagrante o engodo criado pela lacunosa redação do inciso V dos arts. 475-L e 741. Nada obstante a omissão, o executado alegará na impugnação ou nos embargos, conforme a hipótese, as nulidades do art. 618, pois elas constituem tema afeito à problemática dos pressupostos processuais e, como tal, conhecíveis de oficio ou a requerimento da parte.

A cumulação de títulos de natureza heterogênea na execução contra o mesmo devedor é indiretamente proibida através da eliminação do item dedicado à "cumu­lação indevida de execuções" na impugnação do art. 475-L. Subsiste tal possibili­dade, no entanto, na execução contra a Fazenda Pública, pois se admite execução baseada em título extrajudicial (Súmula n. 279 do STJ), motivo por que o art. 741, IV, prevê a ilicitude da acumulação como motivo para embargos.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

Finalmente, as exceções de que cogita o art. 741, VII, ou já se encontram superadas ante o estágio alcançado pelo curso normal do processo - no caso da incompetência relativa, através da prorrogação ( art. 114 ), porque ao juiz é vedado conhecê-la ex officio (Súmula n. 33 do STJ) -, ou, no que tange à pessoa do juiz, a qualquer tempo, conforme dispõe o art. 305, relevando notar que o prazo de quinze dias não se ostenta preclusivo.23 Essas razões superam o vigor da tradição de se vei­cularem nos embargos a exceção de incompetência,24 e, de um modo geral, todas as demais. Em outras palavras, o regime das exceções é o geral. Aliás, o art. 16, § 3°, da Lei n. 6.830/80 (" . . . e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e im­pedimento, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos"), já ressalvara a dedução autônoma das exceções processuais. Assim, e de uma vez por todas, a opinião de Amílcar de Castro se mostra correta.25 Na execução autônoma do Livro II do CPC, e, afortiori, na execução incidental do art. 475-J, recebida a exceção processual (art. 742), o processo ficará suspenso até que seja julgada, e, de resto, amparada pela remissão expressa do art. 791, II, ao inciso III do art. 265, aí se incluindo o prazo para embargar (ou impugnar).

107. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Sob o nome de "exceção de pré-executividade" se generalizou, a partir dos estudos pioneiros de Pontes de Miranda26 e de Galeno Lacerda,27 superando sérias resistências,28 baseadas na necessidade de garantir o juízo, a admissibilidade de o executado apresentar defesa interna à execução. Um estudo do maior merecimento fincou o alicerce desta espécie de defesa no elevado terreno constitucional.29

Neste tema, o problema terminológico é de somenos importância.30 O acerbo reparo de José Carlos Barbosa Moreira à designação famosa e corrente,31 na apa­rência irretocável, ignora o vezo da tradição na ciência. Para satisfazer seu rigor e apuro na nomenclatura dos institutos processuais, conviria substituir a palavra ''jurisdição",32 que se revela altamente imprópria para representar as múltiplas ta­refas do órgão judiciário no mundo contemporâneo; no entanto, logo acode à men-

23 Calmon de Passos, Comentários ... , v. 3, n. 203.4, p. 294. Em sentido parcialmente diverso, quanto à suspeição, Joel Dias Figueira, Comentários ••• , v. 4, t. 2, p. 268.

24 Enrico Tullio Liebman, Processo de execução, n. 90, p. 105. 25 Amílcar de Castro, Comentários ... , v. 8, n. 547, p. 402-403. 26 Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 11, p. 55-59. 27 Galeno Lacerda, Execução do título judicial e segurança do juízo, p. 175. No mesmo sentido,

o influente estudo de Luiz Edmundo Appel Bojunga, A exceção de pré-executividade, p. 155-156. Em relação à admissibilidade na execução fiscal, Eduardo Arruda Alvim, Exceção de pré­executividade, n. 11, p. 244; Francisco Wildo Lacerda Dantas, Exceção de pré-executividade, n. 5.1, p. 27; Carlos Henrique Abrão, Exceção de pré-executividade na Lei 6.830/80, n. 1, p. 12.

28 Alcides de Mendonça lima, Ação executiva, p. 63-71; Marcelo lima Guerra, Execução força-da - controle de admissibilidade, n. 6.2, p. 150-170.

29 Danilo Knijnik, A exceção de pré-executividade, p. 194. 30 Neste sentido, Alberto Camiíia Moreira, Defesa sem embargos do executado, n. 7, p. 32-35. 31 José Carlos Barbosa Moreira, p. 119-121. 32 Neste sentido, aliás, Celso Neves, Estrutura fundamenta/ do processo civil, n. 65, p. 33.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

te de todos a noção da atividade heterogênea do juiz mediante a simples menção dessa palavra. Não há vantagens dignas de registro na troca da terminologia.

Por outro lado o objeto da defesa já recebeu, em item precedente (retro, 105), o devido esclarecimento. A exceção abrange tanto questões processuais e atinentes aos pressupostos processuais (e "condições" da ação) - hipótese em que, como sustenta Nelson Nery Jr., se cuida de objeção -,33 quanto exceções substantivas. E já não se pode restringir, neste último caso, a dilação probatória, exigindo-se prova pré-constituída.34 De prova pericial e testemunhal dependerá, eventualmente, a im­pugnação do art. 475-L, seja a que se processa nos próprios autos da execução, em virtude da concessão de efeito suspensivo, seja a que tramitará em autos separados. Em tal sentido, no tocante à execução autônoma, já se manifestara Paulo Henrique dos Santos Lucon. 35 Por sinal, a exceção se embalou a partir de um caso - falsidade de assinatura no título - em que a prova pericial se revela imprescindível. 36 Em síntese, o objeto da exceção de pré-executividade equivale ao dos embargos e ao da impugnação. Por exemplo: a inconstitucionalidade superveniente (art. 475-L, § 1 º) pode ser alegada, a qualquer tempo, no processo em que se executa o título atingido pela ineficácia. 37

A esperança de que, ensejada a defesa do executado através de impugna­ção incidental, se eliminaria automaticamente o campo propício à exceção de pré­-executividade, desvanece-se à primeira vista. Em primeiro lugar, ao executado interessa impedir a penhora; ora, a impugnação pressupõe semelhante constrição, notando-se que o prazo para impugnar (art. 475-J, § 1 º) fluirá da intimação que porventura se faça desse ato executivo. A desvinculação entre o prazo para embar­gar a realização da penhora, na execução fundada em título extrajudicial, também sugere o cabimento da exceção antes do oferecimento dos embargos, cujo recebi­mento no efeito suspensivo não impedirá a constrição (art. 739-A, § 6°).38 Ade­mais, vencido o prazo para impugnar, por qualquer motivo, subsistem as objeções (por exemplo, a ilegitimidade) e as exceções (por exemplo, a prescrição, a teor do

33 Nelson Nery Jr., Princípios ... , n. 20, p. 131. No mesmo sentido, Helena Toledo Coelho Gonçal­ves, Objeção de pré-executividade - uma análise principiológica, n. 7, p. 454.

34 Neste sentido, a 2ª T. do STJ, Ag. n. 444.474-SC, 21.08.2003, rei. Min. Castro Meira, DJU de 20.10.2003, p. 254. Em doutrina, sustentando o cabimento da dilação probatória, Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, Breves considerações sobre a imperiosa ampliação da admissibili­dade da objeção de pré-executividade, p. 575.

35 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Objeção na execução (objeção e exceção de pré-executi­vidade), n. 1, p. 581.

36 Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Sobre a objeção de pré-executivi­dade, p. 411.

37 Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Processo de execução e controle de constitucionalidade (em­bargos do devedor e exceção de pré-executividade), n. 4, p. 94.

38 Vide Eduardo Talamini, "A objeção na execução ('exceção de pré-executividade') e as leis de reforma do Código de Processo Civil", nº7, p. 586; João Batista Lopes, Defesa do executado na reforma da execução civil, n. 3, p. 90-91. Também pelo cabimento, perante os embargos, Júnior Alexandre Moreira Pinto, A nova disciplina dos embargos: subsistência da figura da exceção de pré-executividade?, n. 5, p. 400-406.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

art. 193 do CC de 2002) imunes ao fenômeno da preclusão. Assim, a impugnação incidente não basta à defesa do executado. É preciso acatar suas alegações formu­ladas antes e após a fluência do prazo para impugnar. 39 A iniciativa do executado ilegal ou injustamente se dê o nome que se quiser, e que o critico mais impertinente achar correto e atraente: nada se alterará, substancialmente, no que toca à necessi­dade e ao cabimento da defesa interna à execução.

Legitimam-se a oferecer exceção de pré-executividade o executado e os res­ponsáveis do art. 592 (por exemplo, o cônjuge e o sócio). Também terceiros podem se opor à execução por essa via. Em lugar dos embargos do art. 1 .046, mostra-se lícito o terceiro alegar a ilegalidade subjetiva da constrição. É descabido, no en­tanto, legitimar ativamente o exequente.40 A exceção constitui um meio de reação contra a execução, e, não, um movimento a favor de sua legalidade. A iniciativa do exequente em impugnar, antes do condenado, a penhora ilegal, por exemplo, insere-se no âmbito dos poderes conferidos à parte para assegurar a validade dos atos processuais em seu próprio proveito.41

Desde que se inicie a execução, ameaçando o executado com a constrição pa­trimonial, caberá a exceção de pré-executividade.42 Em particular, não se subordina ao prazo do art. 475-J, § 1 º, conforme já decidiu, relativamente aos embargos, a 4ª Turma do STJ.43 No entanto, deixando o executado de alegar o vício na primeira oportunidade, responderá pelas "custas do retardamento" (por exemplo, as despesas de publicação do edital de arrematação), conforme reza o art. 267, § 3°. E tampouco há prazo final, assentada a irrelevância do prazo para impugnar para tal arte,44 per­manecendo viva a faculdade até que a execução se extinga com a distribuição do dinheiro (art. 709). A ausência de preclusão se aplica às exceções substantivas.45

No processo de execução, os eventos suspensivos se encontram previstos, taxativamente, no art. 791. De resto, constitui característica fundamental de todo

39 Leonardo José Carneiro da Cunha, As defesas do executado, n. 5.1, p. 656-657; Marina Ve­zzoni, Métodos de oposição ao título executivo: a manutenção da exceção de pré-execu­

tividade na nova sistemática executiva, n. 3, p. 414-419. Diversamente, aceitando o ofe­recimento da impugnação antes da penhora, Rafael de Oliveira Guimarães, A objeção de pré-executividade após as reformas do processo de execução, n. 3.1, p. 696-697.

40 Neste sentido, porém, Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade, pp. 48-49. 41 De acordo, Rita Dias Nolasco, Exceção de pré-executividade, n. 3.7, p. 201; André Luis Garoni

de Oliveira, Defesa na execução sem garantia do juízo, p. 103-104. 42 Danilo Knijnik, A nova execução, n. 68, p. 150. Em sentido diverso, Celso Anicet Lisboa, A

reforma do Código de Processo Civil, n. 33, p. 63-64. 43 4ª T. do STJ, REsp. n. 220.100-RJ, 02.09.1999, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de

25.10.1999, p. 93. 44 Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Exceção de pré-executividade, n. 3.1, p. 65. 45 Neste sentido, Rita Dias Nolasco, Exceção de pré-execut.ividade, n. 3.6, p. 220; Gilberto Stürmer,

A exceção de pré-executividade, n. 6.5, p. 74; G ilberto Gomes Bruschi, Incidente defensivo no processo de execução, n. 7, p. 46-48. Em termos, José Rogério Cruz e Tucci, Tutela proces­

sual do direito do executado, n. 6, p. 106-107, assegurando a ação autônoma. Contra, André Luiz Garoni de Oliveira, Defesa na execução sem garantia do juízo, p. 96, e Geraldo da Silva Batista Júnior, Exceção de pré-executividade, p. 82-84.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

processo trilhar o itinerário previamente traçado até seu objetivo sem tardanças e interrupções. Ora, só aos embargos o inciso I do art. 791 concede efeito suspen­sivo total ou parcial sobre a execução. A despeito da variante no procedimento in executivis introduzida pelo seu oferecimento, por conseguinte, a exceção se revela inidônea para suspendê-lo, "por falta de amparo legal".46

Resta saber se a natureza incidental emprestada à impugnação do executado na execução do art. 475-I, caput, de algum modo afeta a inflexível, mas exata, conclusão. Nenhuma diferença essencial se apurará entre a defesa oferecida no interstício do art. 475-J, § 1 º, e a prematura, deduzida antes da penhora, ou mesmo após aquela oportunidade, exceto, naturalmente, a observância ou não do prazo assinado em lei.47 Ademais, confiou-se ao juiz atribuir efeito suspensivo, ou não, à impugnação, rompendo o antigo sistema ope legis, através da ponderação dos interesses envolvidos e da análise dos requisitos expressos no art. 475-M, caput: a relevância dos seus fundamentos e o hipotético dano suportado pelo executado. O argumento decisivo se retira, salvo engano, de prazo legal explicito à reação do executado, não convindo equiparar ambas as situações e, para todos os efeitos práticos, tornar inútil a fixação de um momento hábil à impugnação. Nessas con­dições, a tese predominante de que a exceção de pré-executividade não importa a suspensão da execução continuará valendo, por força da asserção inversa, a saber: só a impugnação tempestiva, preenchidos os demais requisitos, suspenderá a ati­vidade executiva.

A decisão que extinguir a execução, acolhendo os argumentos deduzidos na

exceção de pré-executividade, constituirá sentença, à luz do disposto no art. 162, § 1°, e, portanto, renderá apelação, conforme dispõe o art. 475-M, § 3°, infine. Tal­vez soe paradoxal, mas a nova sistemática da execução procedida de acordo com o art. 475-I, caput, realmente implicará a emissão de duas sentenças: a primeira gera o título; a segunda põe termo à execução (e, de uma vez por todas, dá cabo ao processo pendente), seja qual for o sentido do provimento: ora porque a execução satisfez o exequente (argumento do art. 794, I), atingindo seu escopo, ora porque jamais deveria ter sido instalada (por exemplo, não se fundou em título exequível), ora porque a pretensão a executar se extinguiu. A este último provimento somente se pode rotular convenientemente de sentença, nos termos estritos do art. 162, § 1 º,pois as hipóteses aventadas se acomodam, de uma forma ou outra, aos números dos arts. 267 e 269.

No ato que extinguir a execução, o juiz deliberará acerca dos honorários ad­vocatícios a favor do executado. Este é um dos pontos mais deficientes da reforma. De toda sorte, permanece em pleno vigor o art. 20, § 4°, prevendo a fixação dessa

46 Alberto Camiíia Moreira, Defesa sem embargos do executado, n. 19, p. 192. No mesmo senti­do, Nelson Rodrigues Netto, Exceção de pré-executividade, n. 9, p. 34.

47 Em sentido contrário, Fernando Rister de Souza Lima e Lucas Rister de Souza Lima, "Aspec­tos práticos e teóricos da distinção entre exceção de pré-executividade e a impugnação no sistema de cumprimento de sentença", n. 5, p. 601-604, a partir da restrição da exceção às matérias de ordem pública.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

verba "nas execuções, embargadas ou não", e nada distinguindo quanto à parte be­neficiária do ressarcimento das despesas do processo. A jurisprudência equiparou a exceção aos embargos para semelhante finalidade. 48 Idêntico tratamento merece a exceção perante a "impugnação" do art. 475-L. Na fixação dos honorários, o juiz se valerá do critério equitativo estipulado no § 4° sobredito, avaliando os funda­mentos da exceção e, se for este o caso, a subsistência ou não do débito.49

Rejeitada a exceção, o ato decisório do juiz consistirá em decisão interlocu­tória (art. 162, § 2°), passível de agravo consoante estabelece o art. 475-M, § 3°. Ficará pré-excluída nova alegação de igual teor na própria execução, no mínimo ocorrendo preclusão; por exemplo, reconhecida a legitimidade do exequente pelo Tribunal, através do recurso próprio, veda-se ao juiz pronunciá-la posteriormente, no mesmo processo. Abre-se ao vencido, haja vista a inexistência de coisa julgada,

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a via das ações autônomas? E uma questão árdua e, no atual estágio, a resposta ne-gativa deve se impor pela natureza das coisas: o julgamento da impugnação tomar­-se-á indiscutível, e não há razão para rejeitar semelhante eficácia a um pronuncia­mento análogo, embora incidental. Só cabe condenar o executado nas despesas pro­cessuais (art. 20, § 1 º), excluindo-se os honorários.50 Assim decidiu a 5ª Turma do STJ: ''Não extinta a execução, a exceção de pré-executividade tem caráter de nímio incidente processual, descabendo impor-se o encargo da verba de patrocínio".51

108. CONTROLE DOS ATOS DE EXPROPRIAÇÃO

Da finalidade ambivalente da impugnação, no sistema jurídico pátrio, prestando­-se tanto ao controle da legalidade dos atos executivos quanto à subsistência da pre­tensão a executar, combinada à assinação de interstício hábil para o executado dedu­zi-la, resulta que os atos de expropriação (art. 708, I e II: alienação do bem penhorado e adjudicação), realizados posteriormente, escapariam ao seu campo de atuação.

No processo executivo do Livro II do CPC, solucionou-se a dificuldade pre­vendo os embargos de segunda fase (art. 746), também ele dotado do duplo objetivo de corrigir eventuais nulidades da execução, obviamente respeitantes à expropria­ção em si, e veicular exceções substantivas, "desde que supervenientes à penhora".

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E curial a necessidade de submeter semelhantes atos a regime análogo na execução incidente. Concebem-se, a este propósito, dois caminhos: ou se aplicará o art. 746, subsidiariamente, adaptando-se o art. 475-L às matérias nele explicita­das e ao respectivo regime (prazo, efeito suspensivo, dedução incidental); ou se admitirá o cabimento da exceção de pré-executividade, amplamente examinada no item precedente (retro, 107). Do ponto de vista dos que antipatizam com a exceção

48 12 Turma do STJ, REsp. n. 508.301-MG, 26.08.2003, rei. Min. Luiz Fux, DJU de 29.09.2003, p. 166. 49 42 T. do STJ, REsp. n. 434.900-PA, 02.09.2003, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJU de

15.09.2003, p. 323. 50 Márcio Manoel Maidame, "Honorários advocatícios e a defesa sem embargos do executado

('exceção de pré-executividade')", n. 5, p. 103-104. 51 52 T. do STJ, REsp. n. 442.156-SP, 15.10.2002, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de

11.11.2002, p. 286.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

de pré-executividade, senão a rejeitam firmemente, parecerá preferível o primeiro e ortodoxo remédio. Neste caso, o sistema ficaria incongruente - impugnação, na primeira fase; embargos, na segunda -, parecendo preferível a primeira modalida­de. 52 Uma coisa é certa, porém: por esta ou aquela via, jamais se subtrairá ao exe­cutado o direito de submeter ao juiz os vícios da arrematação e da adjudicação.

52 Vide Robson Carlos de Oliveira, "Os embargos à arrematação e à adjudicação e as reformas processuais operadas pelas Leis 11.232/2005 e 11.382/2006", n. 2, p. 1.450-1.451.

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§ 25. Conceito, Natureza e Fundamentos da Impugnação Incidental

109. CONCEITO E NATUREZA DA IMPUGNAÇÃO

Deu-se o nome de "impugnação" no art. 475-L à oposição incidental do exe-,

cutado contra os atos executivos e a pretensão a executar. E o único remédio idô-neo, conforme a resolução tomada pelo juiz acerca dos requisitos do art. 475-M, caput, a suspender a execução. Talvez neste aspecto resida a sua mais expressiva e segura característica.

Nenhum outro remédio, além da impugnação, e, afortiori, dos embargos (art. 741 ), a exemplo do mandado de segurança,53 ostentará ope legis o efeito de travar a marcha da execução. Controverte-se, decerto, o cabimento de o executado suspen­der a execução mediante o emprego de medida cautelar. A utilidade da providência é crucial na hipótese de o executado, vencido in a/bis o prazo da impugnação, em seu lugar propor ação autônoma. A semelhança do que sucede em outros or­denamentos jurídicos,54 a jurisprudência brasileira, no geral, repudia a suspensão cautelar. 55 De toda sorte, para superar o óbice originariamente erigido pelo art. 489, segundo o qual não se suspende a execução no curso de ação rescisória (art. 485), o art. 15 da MP n. 2.180-35/01 autorizou a aplicação do poder geral de cautela do art. 798 ao "processo da ação rescisória". 56 Tal dispositivo abriu caminho à genera­lização da providência, hoje consagrada na redação em vigor do art. 489, e é larga e vitoriosamente empregada pelas pessoas jurídicas de direito público.57

Do que acima foi dito e exposto resulta claro que a impugnação, analoga­mente aos embargos, e a despeito do último tramitar sempre de modo autônomo, representa uma ação de oposição à execução. Superou-se a incompatibilidade de funções e inseriu-se, consoante o modelo espanhol, um "incidente declarativo den-

53 3ª T. do STJ, RMS n. 1.073-RJ, 26.11.1991, rei. Min. Bueno de Souza, RJSTJ 28/274. 54 Vide no direito italiano, Ferrucio Tommaseo, 1 prowedimenti d' urgenza, p. 187, e, antes

dele, Cario Furno, La sospensione dei proceso esecutivo, n. 14, p. 59-60. 55 4ª T. do STJ, REsp. n. 2.794-MT, 19.06.1990, rei. Min. Barros Monteiro, RJSTJ 12/418. 56 No sentido dessa possibilidade, de resto, já se manifestara Galeno Lacerda, "Ação rescisória e

suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo", p. 60-63. 57 Vide Leonardo José Carneiro da Cunha, "Suspensão da execução", n. 5, p. 261-265.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

tro dei proceso mismo de ejecución".58 É flagrante, naturalmente, a posição de defesa assumida pelo executado. Daí por que, mais recentemente, pugna-se no direito germânico por uma designação mais adequada, chamando à oposição de demanda de defesa contra a execução, Vollstreckungssabweherklage. 59 Todavia, a fmalidade defensiva e reativa da impugnação não lhe retira o que é essencial: o pedido de tutela jurídica do Estado, corrigindo os rumos da atividade executiva ou extinguindo a pretensão a executar. Reservar a qualidade de autêntica oposição à ação autônoma, reduzindo os embargos e, agora, a impugnação ao papel de sim­ples contestação,60 ou de "incidente",61 sem definir-lhe a exata natureza jurídica, obscurece o fato de que por seu intermédio o executado põe barra, susta no todo ou em parte a execução. Bem por isso é universal a ideia de que o executado veicula por ação sua reação contra a execução. 62

110. FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO

O art. 475-L, caput ("A impugnação somente poderá versar sobre ... ") exige que o objeto da impugnação do executado obrigatoriamente se limite às causas ar­roladas no próprio dispositivo. Desatendendo o executado à imposição, quer dizer, alegando matéria estranha ao catálogo (v.g., a prescrição anterior à sentença), o juiz rejeitará a impugnação, socorrendo-se do art. 739, II, porque inepta a petição, aplicável subsidiariamente nos termos do art. 475-R. Rejeição liminar se encontra prevista, de resto, para o caso de o executado não especificar, alegando excesso de execução (art. 475-L, V), de imediato o valor devido, a teor do art. 475-L, § 2° Logo, a impugnação do executado na execução fundada em título judicial se revela sumária e seu descumprimento implica o indeferimento da impugnação.

58 Montero Aroca-Flors Matíes, EI proceso de ejecución, p. 488. 59 Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 40, I, 1, p. 610. 60 Neste sentido, Haroldo Pabst, Natureza jurídica dos embargos do devedor, n. 5.5, p. 65-75.

No mesmo sentido, sob o regime vigente, Fredie Didier Jr., "Impugnação do executado", n. 13.3.1, p. 196-197.

61 Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil - 2, p. 151.

62 Vide, dentre outros, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 38, p. 48; Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, Embargos do devedor, n. 13, p. 51; Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. 1, p. 12; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 2, p. 41; Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, n. 3.1, p. 88-91. Na literatura portuguesa, João de Castro Mendes, Acção executiva, n. 20, p. 56-57; Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 20, I, 1, p. 163. Em especial, quanto à impugnação, João Batista Lopes, Impugnação do executado: simples incidente ou ação incidental?, n. 3, p. 343-344; Marcos Destefenni, Aspectos relevantes da impugnação, n. 3.1, p. 452; Arruda Alvim, A natureza jurídica da impugnação ••• , p. 46. Em termos, consoante a matéria alegada, Vítor J. de Mello Monteiro, Da impugnação ao cumprimento de sentença - natureza jurídica e cabimento, n. 5.1, p. 795-796. Em sentido contrário, Rogério Licastro Torres de Mello, A defesa na nova execução de título judicial, n. 2, p. 285; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Nova execução de títulos judiciais e sua impugnação, n. 5, p. 448-451, todavia provando a inconveniência do regime de simples "defesa".

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

110.1. Caráter sumário da cognição na impugnação do executado

Em princípio, a extensão horizontal e vertical da atividade cognitiva do órgão judiciário revela-se livre e ilimitada. Corresponderá, então, estritamente às alega­ções quer do autor, cuja iniciativa forma o mérito ou objeto litigioso (arts. 262 e 128), quer do réu. Ao réu compete, além de impugnar especificamente os fatos ale­gados pelo autor ( art. 302, caput, primeira parte), alegar numa mesma e única opor­tunidade (art. 300), salvo exceções (v.g., a prescrição, a teor do art. 303, III, c/c art. 193 do CC de 2002), toda a matéria de defesa e, principalmente, todas as exceções materiais (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos). Em virtude da dimensão atual do princípio dispositivo, o julgamento recairá exclusivamente sobre os fatos alegados pelo autor.63 A este esquema básico, brevemente explicado consoante o regime vigorante entre nós, e chamado expressivamente de arquétipo do processo declarativo,64 se relaciona a cognição sumária ou plenária. "Diz-se ordinária, ou seja, plena e completa", ensina Giuseppe Chiovenda, "a cognição do juiz quando tem por objeto o exame a fundo de todas as razões das partes, quer dizer, de todas as condições para a existência do direito e da ação e de todas as exceções do réu". 65

Em algumas situações, porém, o objeto da cognição do juiz se desvincula das alegações das partes, pois "ou não é exaustiva ou é parcial". 66 Para tal finalidade, o legislador se vale de duas técnicas: por vezes, expulsa do objeto do processo várias questões, encurtando a cognição, e, portanto, tomando-a parcial; noutros casos, limi­ta a cognição a aspectos de uma ou mais questões, diminuindo-a, conseguintemente, na profundidade. Exemplos clássicos dessas modalidades concorrentes de processo sumário se localizam, de um lado, na cognição restrita às exceções cambiais, despre­zando e ignorando todas as exceções oriundas do negócio jurídico causal, e, de outro, no provimento liminar acerca da posse, designado de sumário no art. 1.050, capu.t, e, significativamente, nos processos cautelares, em que há simples tutela da aparência.67

A impugnação do art. 475-L se filia à primeira classe: a cognição do órgão judiciário se encontra limitada às questões expressamente previstas; contudo, em relação às causas do catálogo a investigação se mostra livre e exaustiva. Idêntica limitação se localiza no art. 756, I, no que tange aos embargos opostos pelo execu­tado contra a execução coletiva, cujo pedido talvez se baseie em título judicial, re-

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velando a similitude da natureza dos remédios. E sumária a impugnação, porque ao

executado se nega o direito de articular "aquilo que já opôs ou poderia ter oposto no processo de declaração".68 Tratando-se de execução definitiva, a eficácia da coisa julgada eliminou exceções e objeções, deduzidas ou não pelo vencido; cuidando-se de execução provisória, encontram-se elas ventiladas no recurso pendente, porque o vencido as deduziu na contestação (art. 300), ou inovou, licitamente, no recurso

63 Wolfgang Bernhardt, O domínio das partes no processo civil, p. 68-70. 64 Victor Fairén Guillén, Juicio ordinario, plenarios rápidos, sumario, sumarísimo, p. 827. 65 Giuseppe Chiovenda, Instituições ... , v. 1, n. 37, p. 254. 66 Idem, op. cit., n. 37, p. 255. 67 Vide Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, n. 24, p. 100-104. 68 José Alberto dos Reis, Processo de execução, v. 2, n. 6, p. 7.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

(art. 303 c/c art. 517). Já no caso de a execução se basear em título extrajudicial a cognição dos embargos, em princípio, se exibirá ampla e ilimitada (art. 745, V), pois é o veículo natural para todas exceções e objeções. Em suma, a amplitude da cognição variará consoante lhe preceda ou não processo que haja formado o título.

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E importante ressaltar que os limites se impõem ao julgamento do órgão ju-diciário a despeito das alegações das partes. Nada se mostraria mais inócuo do que restringir as alegações do executado na hipótese da impugnação contemplada no art. 475-L. Por óbvio, inexistem meios práticos e concretos idôneos para impedi-lo de deduzir o que entender do seu interesse. Realizar-se-á o controle do objeto da impugnação, a posteriori, cabendo ao órgão judiciário rejeitá-la de plano, na hi­pótese de o executado não alegar nenhuma das causas admissíveis, ou abster-se de julgar a causa inadmissível. Em tal hipótese, o juiz cumprirá estritamente o dever de prestar tutela jurisdicional ao executado nos termos do pedido considerado pos­sível pela lei processual. Nenhum vício atingirá o provimento que deixar de julgar causa inadmissível na impugnação.

O objeto da impugnação do art. 475-L atinge a pretensão a executar, talvez encoberta por fato superveniente (v.g., pagamento), comprometida por vício do pro­cesso anterior (v.g., a falta ou a nulidade de citação) ou por errares in procedendo da própria execução (v.g., a nulidade da penhora). Dado o conteúdo variável da impug­nação, também variam enormemente os efeitos do seu acolhimento (infra, 124).

Segundo decidiu a 1 ª Turma do STF, 69 relativamente ao rol similar do art. 7 41, as causas previstas no art. 475-L se mostram taxativas, rejeitando ampliações. No mesmo sentido se manifestou a 5ª Turma do STJ, sempre considerando os embargos do art. 741: "Os embargos à execução fundada em título judicial têm seu cabimento limitado às hipóteses expressamente previstas no art. 741 do CPC".7º Todavia, ao fim e ao cabo, os limites à cognição do juiz apresentam alguma elasticidade. Sem nenhuma ofensa ao seu caráter sumário a impugnação do art. 475-L compreenderá quaisquer questões passíveis de conhecimento ex officio pelo juiz. Nada impede a alegação da falta de pressupostos processuais ( v.g., a incompetência absoluta; a nulidade da intimação prevista no art. 475-J, § 1 º) e de outra condição da ação (art. 267, VI) além da legitimidade (art. 475-L, IV). Em tais assuntos, a iniciativa da parte tão só supre a inércia do órgão judiciário. Também exceções materiais, excepcionalmente, comportam conhecimento de oficio; por exemplo, a prescrição, tout court, consoante o art. 219, § 5°, como já ocorria com a prescrição em favor de incapazes (o hoje revogado art. 194, in fine, do CC de 2002). E não se pode estimar fechado o catálogo das exceções materiais. O emprego do pronome "qualquer", no início do inciso VI do art. 475-L, e do advérbio "como" antes da explicitação das exceções admissíveis, salvo engano, denota o cunho exemplificativo do rol.

69 12 T. do STF, Ag n. 23.009-SP, 26.08.1983, rei. Min. Alfredo Buzaid, DJU de 23.09.1983, p. 14.497.

70 52 T. do STJ, REsp. n. 283.634-MG, 01.03.2001, rei. Min. Félix Fischer, DJU de 19.03.2001, p. 135.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

As causas de impugnação do art. 475-L não se aplicam a todos os títulos executivos do art. 475-N. Existe um título, em particular, que escapa à maioria das alegações previstas no art. 475-L, haja vista sua natureza assaz peculiar: a sentença penal condenatória (art. 475-N, II). Neste caso, contam-se nos dedos os motivos de oposição admissíveis ( v.g., alegação de pagamento ou de prescrição, a teor do art. 475-L, VI).

110.2. Casos explícitos de impugnação

O art. 475-L arrola, explicitamente, seis casos de impugnação. O § 1° do dispositivo insere a ineficácia originária ou superveniente do julgado, por força do controle de constitucionalidade do STF, apesar das diferenças marcantes, no inciso II do art. 475-L, e cada um deles merece análise autônoma.

110.2.1. Falta ou nulidade da citação

Em primeiro lugar, compete ao executado alegar "falta ou nulidade de cita­ção, se o processo correu à revelia" (art. 475-L, I).

Esta rubrica consagra a vetusta querela nullitatis insanabilis.11 É tão grave o vício atinente à citação, porque atenta contra o direito fundamental de defesa do réu, que sobrevive à própria eficácia de coisa julgada. O defeito se situa no plano da validade, 72 e, não, no da existência.73 Baseia-se a conclusão no art. 214, caput, que reputa indispensável citação para a "validade do processo".74 E de que não se cuida de título inexistente o que emergiu de processo formado sem citação válida bem revela, salvo engano, a premente necessidade de o executado obstar que con­tinue a produzir efeitos, autorizando a execução sobre seu patrimônio.

Existem três caminhos para o executado invalidar o processo que formou o título e se desenvolveu sem citação válida: a impugnação (art. 475-L, I), a anula­tória autônoma (art. 486)75 e a rescisória fundada em infração da lei (art. 485, V). Entre tais remédios processuais, existirá concurso eletivo: deduzida a nulidade nos embargos, nenhum dos outros meios se mostrará cabível, pois ocorrerá, conforme a hipótese, litispendência ou coisa julgada, a partir da identidade dos elementos das demandas, a teor do art. 301, § 2°

Para ensejar o vício do art. 475-L, I, impõe-se que haja ocorrido revelia.76 Pouco importam a produção do efeito material (art. 320) e a designação de cura­dor especial (art. 9°, II). É preciso, naturalmente, que o vício subsista à altura da

71 Alexander dos Santos Macedo, Da querela nullitatis ... , p. 49-71. 72 Neste sentido, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 68, p. 163-168; Adro­

aldo Furtado Fabrício, Réu revel não citado, querela nullitatis e ação rescisória, n. 5, p. 18-19. 73 Neste último sentido, porém, Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 11, p. 100; Amílcar de

Castro, Comentários ... , n. 530, p. 394; Celso Neves, Comentários ... , n. 105, p. 196. 74 Antônio Dali' Agnol, Comentários ... , v. 2, p. 475. 75 32 T. do STJ, REsp. n. 459.351-SP, 22.05.2003, rei. Min. Castro Filho, DJU de 16.06.2003, p. 338. 76 32 T. do STJ, REsp. n. 503.091-RO, 18.11.2003, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU

de 25.02.2004, p. 169.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

impugnação. Comparecendo o réu espontaneamente ao processo, como lhe faculta o art. 214, § 1°, desaparecerá o elemento considerado no dispositivo, como deixa entrever a cláusula "se o processo correu à revelia". E o processo, aí mencionado, é qualquer relação processual da qual decorra provimento condenatório (v.g., a de­cisão que fixa os alimentos provisionais, a teor do art. 854, parágrafo único, c/c art. 733, caput) ou sua exequibilidade (v.g., a falta de chamamento da parte adversa na liquidação, conforme exige o art. 475-A, § 1°, ou o art. 475-N, parágrafo único).

Escapam à incidência do art. 475-L, I, vários títulos previstos no art. 475-N,77 a saber: (a) a sentença penal condenatória (art. 475-N, II), pois não cabe ao juiz civil invalidar o processo penal, matéria posta sob reserva da revisão criminal;78 (b) a sentença estrangeira (art. 475-N, VI), porquanto a existência e a validade da citação integram o juízo de delibação privativo do STJ (art. 105, I, i, da CF/88); (e) a sentença homologatória de transação e de conciliação (art. 475-N, III), porque supõe a manifestação de vontade do futuro executado; (d) o acordo extrajudicial homologado (art. 475-N, V), porque não lhe antecede processo judicial. Ao invés, a sentença arbitral (art. 475-N, IV) pressupõe o contraditório, e, assim, a impugna­ção poderá versar o tema (art. 32, VIII, c/c art. 33, § 3°, da Lei n. 9.307/96).

O vício do art. 475-L, I, ocorre em todos os meios de citação (art. 221). Con­cebe-se, por exemplo, que o oficial de justiça certifique, falsamente, que citou o réu, ou que este se encontre em lugar bem conhecido, ao contrário do que afirmou o autor (art. 232, I, c/c art. 231 , II). No entanto, as controvérsias recaem sobre a citação pelo correio. O art. 223, parágrafo único, exige que a carta seja entregue ao "citando", mediante recibo colhido pelo carteiro. Apesar da transcendente rele­vância do ato, numerosos julgados temperam a exigência, admitindo a validade da entrega da carta no domicílio do citando, passando recibo o porteiro do edificio ou o empregado doméstico. Anote-se que o legislador somente considerou razoável o expediente na citação de pessoa jurídica ou firma individual nos juizados espe­ciais, identificando-se, obrigatoriamente, o encarregado da recepção ( art. 18, II, da Lei n. 9.099/95). É preferível maior rigor no ato que enseja o direito de defesa.

Na hipótese de êxito da impugnação, desconstituir-se-á o julgado, competin­do ao credor retomar o processo, promovendo citação válida.

110.2.2. Inexequibilidade do título

O art. 475-L, II, autoriza a oposição do devedor fundada na "inexigibilida­de" do título. O texto reformado persistiu no defeito constante do "velho" art. 741, II, e presumivelmente decorrente de errônea transposição da sua fonte mais próxima. Na verdade, quis aludir à "inexequibilidade", ou seja, à falta de título ou à ausência de seus respectivos atributos (certeza e liquidez). Por exemplo, o exe­quente pretende basear sua execução na sentença penal de pronúncia do réu, ou, então, executar sentença declaratória, provimento que prescinde, enquanto tal, de

77 Vide José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 112, p. 165-166. 78 Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, n. 24.1, p. 71.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

quaisquer operações práticas posteriores, pois já entregou por si mesmo o bem da vida (certeza) ao vitorioso. A inexigibilidade do título executivo, impropriamente mencionada no inciso II do art. 475-L, representa excesso de execução (art. 475-L, V, c/c art. 743, IV e V) e integra, portanto, a correspondente rubrica.

Inspirou-se a regrano art. 813°, a, parte final, do CPC português, no qual o item "inexequibilidade" figura com o sentido exposto. Entre os casos de inexequibilida­de extrínseca, a doutrina portuguesa aponta, 79 entre outros e já adaptados ao direito brasileiro, os seguintes exemplos: a sentença revogada (por exemplo, em virtude da procedência da ação rescisória ou do provimento do recurso pendente na execução provisória); a sentença desprovida de força executiva; a sentença submetida a recur­so suspensivo; e a sentença estrangeira a que falta a homologação do STJ.

Por conseguinte, a ausência de título exequível se acomoda ao art. 475-L, II, não cabendo ao juiz rejeitar liminarmente a impugnação (art. 739, II).

110.2.3. Ilegalidade da penhora ou erro da avaliação

O art. 475-L, III, autoriza ao executado atacar os dois atos executivos que se realizam antes da abertura do prazo de que cuida o art. 475-J, § 1 º, ou seja, a penho­ra e a avaliação. Adotou o legislador uma explicitação estrita em lugar da fórmula mais larga da redação originária do art. 7 41, V, parte final, que aludia à nulidade da execução "até a penhora", provocando dúvidas e imprecisões. Em primeiro lugar, o objeto da impugnação se alargará, implicitamente, para abranger as nulidades, tout court, tanto as que ao órgão judiciário toca conhecer ex officio quanto as que se subordinam à iniciativa da parte (infra, 110.3). Ademais, de escassa precisão terminológica usou o legislador pátrio ao se referir à penhora "incorreta", bem como se revelou muito comedido ao mencionar tão só a erronia da avaliação.

A terminologia vacilante mais confunde que esclarece e simplifica. É "incor­reta" a penhora que descumpriu requisitos de forma (por exemplo, a omissão dos elementos do art. 665) ou recaiu sobre bem impenhorável (por exemplo, a penhora da residência familiar do executado, infringindo o art. 1° da Lei n. 8.009/90) ou em bens de terceiro que não responde pela dívida. Trata-se, portanto, da ilegalidade formal e objetiva da penhora que cabe ao executado controverter via impugnação. Entre nós, inexiste norma legal (art. 6°) autorizando o executado a controverter, a obstar que a constrição recaia sobre bens pertencentes a outrem, mas na sua posse, enquadrando a atividade executiva no âmbito da responsabilidade patrimonial do art. 391 do CC de 2002. O "protesto imediato" do executado perante o oficial de justiça desapareceu do art. 832 do CPC português, atendendo à recomendação de jure condendo de que a defesa do bem de terceiro somente neste deveria radicar, além da vantagem de eliminar "entendimentos" nada transparentes entre o devedor e o funcionário encarregado da penhora. 80 Nada obstante, a alegação do executado, neste sentido, acompanhada de prova hábil, interessa à validade da execução, cum-

79 Miguel Teixeira de Souza, Acção executiva singular, § 20, li, p. 166-167. 80 José Lebre de Freitas, A acção executiva, n. 16.3, p. 226.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

prindo ao órgão judiciário velar para que a atividade por ele presidida não ofenda, sem motivo, legítimo direito de terceiro alheio à execução. Parece desnecessá­rio e contraproducente aguardar a reação do terceiro. Supletivamente que seja, ao executado há de se reconhecer o direito de provocar o controle do juiz acerca da ilegalidade subjetiva da penhora.

Em matéria de impenhorabilidade, urge relembrar o relevante princípio da disponibilidade. Ao devedor se mostra licito alterar a condição do bem impenhorá­vel, anuindo com sua constrição,81 do mesmo modo que, antes da execução, nada o impede de aliená-lo para remir a dívida (art. 651) ou gravá-lo com direito real de garantia. Em princípio, os vícios da penhora, inclusive o que respeita à impenho­rabilidade, geram nulidade relativa, porque as normas tutelam o interesse do obri­gado ou do condenado, e, por tal razão, devem ser alegados na primeira oportuni­dade, sob pena de preclusão (art. 245, caput).82 Ressalva feita à impenhorabilidade da residência familiar (art. 1 º da Lei n. 8.009/90), na qual se sobreleva o direito social à moradia (art. 6° da CF/88), reconheceu tal regime a 3ª Turma do STJ: "Os bens inalienáveis são absolutamente impenhoráveis e não podem ser nomeados à penhora pelo devedor, pelo fato de se encontrarem fora do comércio e, portanto, serem indisponíveis. Nas demais hipóteses do art. 649 do CPC, o devedor perde o beneficio se nomeou o bem à penhora ou deixou de alegar a impenhorabilidade na primeira oportunidade que teve para falar nos autos, ou nos embargos à execução, em razão do poder de dispor de seu patrimônio". 83

Tradicionalmente, os vícios da avaliação oferecem justo fundamento para os embargos ou impugnação. A este respeito, ensina Almeida e Souza: "Se os peritos o não eram relativamente às coisas que faziam os objetos das suas avaliações, ou se o eram, mas nelas extravaganciaram em injustiças, não se regulando pelas nor­mas ... a providência das leis contra os louvados não privou de outros remédios aos executados contra os arbitramentos iníquos".84 O art. 475-J optou, seguindo o regi­me da execução fiscal (art. 13, caput, da Lei n. 6.830/80), por atribuir a avaliação ao oficial de justiça. O sistema apresenta vantagens e desvantagens. Inegável que seja a economia de tempo, às vezes o oficial de justiça não dispõe de conhecimen­tos específicos, motivo por que o art. 475, § 2°, autoriza o juiz a nomear "avalia­dor", ou seja, um expert, alguém dotado de habilitação especial. Não importa, para os efeitos do art. 475-L, III, infine, o agente da avaliação.

Ao limitar a impugnação do executado ao suposto erro na avaliação realizada por oficial de justiça ou pelo avaliador, o art. 475-L, III, passou ao largo da outra hipótese bem mais grave e contemplada no art. 683, I, infine, que é o dolo do agen­te da avaliação. Tampouco se ocupou, decerto na esperança que o curto espaço de

81 Pontes de Miranda, Comentários ••• , v. 10, p. 175. 82 4ª T. do STJ, REsp. n. 192.133-MT, 04.05.1999, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RJSTJ

124/389. 83 3ª T. do STJ, REsp. n. 351.932, 14.10.2003, rei. Min. Castro Filho, DJU de 09.12.2003, p. 278. 84 Manuel de Almeida e Souza, Tratado das execuções, § 417, p. 304.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

tempo decorrido entre a penhora e a impugnação (quinze dias), da ulterior variação do valor do objeto da constrição. É seguro e certo que o art. 683, II, permite a "nova avaliação" tão só na hipótese de "diminuição" no valor do bem, posteriormente à avaliação e, por óbvio, semelhante circunstância interessa fundamentalmente ao exequente. Seu interesse precípuo reside na satisfação integral do seu crédito através da alienação coativa, atalhando os esforços e as despesas provocadas por outra pe­nhora (art. 667, II) e arrematação. No entanto, a "considerável" modificação no va­lor conduz à redução da penhora aos bens suficientes (art. 685, I), e, ao menos neste caso, impõe-se outorgar o direito de o executado impugnar a avaliação, posto que consoante o valor de mercado no momento em que o oficial de justiça a realizou. Da fundada dúvida do exequente quanto ao valor atribuído pelo executado ao bem ( art. 683, III) não caberia cogitar, realmente, pois o art. 475-J eliminou o antigo beneficio da nomeação. O dispositivo atribuiu ao exequente a escolha dos bens passíveis de penhora, podendo fazê-lo desde logo no seu requerimento (art. 475-J, § 1 º).

Para não restringir demasiado o alcance do art. 475-L, III, e acomodá-lo às necessidades reais da execução, o único alvitre razoável consiste em ampliar o sentido comum do substantivo "errônea" e admitir a impugnação fundada em dolo do oficial de justiça e considerável aumento do valor dos bens posteriormente à avaliação.

110.2.4. Ilegitimidade de partes '

E cabível ao executado alegar, via impugnação, ilegitimidade ativa ou passi-va (art. 475-L, IV). Parece curioso, mas é exato: a parte ilegítima, passivamente, na execução, todavia se legitima para impugnar e alegar a própria ilegitimidade, e, assim, excluir-se da execução. Na hipótese de alguém ser erroneamente aponta­do como vencido no requerimento da execução (art. 475-J, caput), figurará como parte, e, portanto, não lhe cabe o emprego dos embargos de terceiro, conforme estipulou a 4ª Turma do STJ. 85

Saber quem se legitima para executar ou sofrer execução dependerá da exata identificação do vitorioso e do vencido dentre as partes originárias. Em princípio, não se mostrará difícil atribuir tal qualidade ao autor ou ao réu, conforme o caso, remarcando, quanto ao primeiro, a possibilidade de a execução se fundar no capí­tulo acessório da sucumbência. Por conseguinte, a incidência do art. 475-L, IV, se mostrará assaz restrita. Sempre se concebem, nada obstante, controvérsias a este respeito. Por exemplo: o autor pretende executar, ante a insolvência do denuncia­do, diretamente ao denunciante, que reagirá a pretexto da ilegitimidade passiva.

110.2.5. Excesso de execução

Contempla o art. 475-L, V, o excesso de execução como matéria própria dos embargos. O art. 743 defme o excesso de execução de olhar fito nas diversas es-

85 4ª T. do STJ, REsp. n. 98.655-RS, 12.09.2000, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU de 17.03.2003, p. 231.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

pécies de créditos. Reservando o legislador a "execução" para a realização prática das pretensões pecuniárias (art. 475-I: " ... ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução ... "), interessa à impugnação, fundamentalmente, o inciso I, segundo o qual há excesso "quando o credor pleiteia quantia superior à do título", e, em termos secundários, os incisos IV e V do art. 743.

Caracteriza-se o excesso de execução, segundo anotou a 4ª Turma do STJ,86 pretendendo-se quantia superior à do título, integrado, nos casos da liquidação por arbitramento e por artigos, do respectivo provimento que fez líquido o débito, ou em virtude de equívoco da planilha (art. 475-B). Inovou o art. 475-L, § 2°, a este propósito, exigindo que o executado explicite, de imediato, o valor que entende correto, "sob pena de rejeição liminar dessa impugnação". Na hipótese do art. 475-B, § 4°, basta o executado invocar a planilha já elaborada pelo contador por ordem do juiz; nos demais casos, o executado produzirá com a petição da impugnação planilha dotada dos requisitos examinados (retro, 44), para provar o acerto da sua alegação. Originou-se a regra da disposição similar do art. 50 da Lei n. 10.931/04, exigindo que o autor de ação cujo objeto envolva contratos de empréstimo, de financiamento ou de alienação imobiliários, além de indicar a obrigação contro­vertida, quantificar "o valor incontroverso, sob pena de inépcia".

Eventual procedência dos embargos, sob tal fundamento, implicará a redução da bitola da dívida, jamais a sua iliquidez,87 e, conseguintemente, a extinção da execução. É mais um exemplo da variedade dos efeitos da procedência da impug­nação consoante a causa de pedir alegada pelo executado.

Questão controvertida consiste na possibilidade de alegar excesso de execu­ção em decorrência de assunto já debatido e resolvido na liquidação. A respeito, decidiu a 3ª Turma do STJ: "Excesso de execução haveria caso se pretendesse mais do que constante do título executivo, integrado pela sentença que fez líquido o débito. "88

Julgada procedente a ação fundada em contrato bilateral, porque a prestação do autor não se revelava ainda exigível (art. 466-C, infine), concebe-se que o vito­rioso inicie a execução após seu vencimento e, neste caso, incumbe ao executado impugná-la com fundamento no art. 743, IV. Por outro lado, julgada relação jurí­dica sujeita a condição, incumbe ao vitorioso provar o implemento, a teor do art. 614, III; do contrário, o executado poderá impugnar a execução, alegando excesso (art. 743, V).

86 4ª T. do STJ, REsp. n. 59.067-1-MG, 31.10.1995, rei. Min. Ruy Rosado, DJU de 04.12.1995, p. 42.111.

87 4ª T. do STJ, REsp. n. 102.153-SC, 28.04.1997, rei. Min. Barros Monteiro, DJU de 02.06.1997, p. 23.796. No mesmo sentido, 3ª T. do STJ, REsp. n. 77.837-PE, 03.09.95, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 04.11.1996, p. 42.471.

88 3ª T. do STJ, REsp. n. 59.067-1-MG, 31.10.1995, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 04.12.1995, p. 42.111.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

110.2.6. Exceções impeditivas, modificativos ou extintivas da obrigação

O art. 475-L, VI, sob o rótulo de "causas", admite alegação das exceções substantivas, "desde que supervenientes à sentença".

O tópico sob exame, conforme já se acentuou, exibe insuspeita amplitude. É exemplificativa a menção às exceções de pagamento, nevação, compensação, tran­sação e prescrição.89 Incluem-se, na mesma rubrica, a remissão da dívida, a confu­são e a inexigibilidade da dívida por força de recuperação judicial ( concordata)9º

ou falência.91

Tangente à compensação, o art. 475-L, VI, proscreveu a exigência de que o contracrédito proviesse de "execução aparelhada". A disciplina se atém, destarte, ao regime geral do art. 369 do CC de 2002.

'

E a cláusula final da disposição, fixando o termo inicial para o nascimento das exceções alegáveis por via da impugnação, que reclama esclarecimento. Ao responder a demanda, o executado usufruiu a oportunidade de alegar "toda a maté­ria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor" (art. 300). É o momento para excepcionar, salvo exceções - por exemplo, a prescrição pode ser alegada posteriormente, a teor do art. 303, III, c/c art. 193 do CC de 2002 -, sob pena de preclusão. No entanto, dentre as mencionadas exceções se situa, igualmente, a alegação de fatos supervenientes (art. 303, I, c/c art. 462), motivo por que o marco definitivo e derradeiro para o réu alegar e o juiz conhecer das exceções substantivas ocorre no julgamento de primeiro grau ("sentença").92 E, provando motivo de força maior, o art. 517 ainda autoriza o recorrente a propor no juízo ad quem as questões de fato anteriormente omitidas.

Bem se compreende, a partir da consumação dessas etapas do procedimento, a razão pela qual o art. 475-L, VI, obsta ao executado a renovação das exceções surgidas antes da sentença. Tratando-se de execução provisória, as exceções cons­tituem, ou não, matéria devolvida ao órgão ad quem; na execução definitiva, há coisa julgada. Neste último caso, recaiu o pronunciamento judicial sobre a exce­ção (art. 468) ou, omitida sua alegação, a eficácia preclusiva do art. 474 impede sua alegação intempestiva. O único temperamento concebível repousa no caráter sumário da cognição anterior, reservando as exceções, na área incógnita e insusce­tível de julgamento, para momento ulterior.

Exemplo de exceção que cabe ao réu alegar somente na sua resposta à de­manda, sob pena de inexorável preclusão, é a de retenção por benfeitorias.93 Equi-

89 Henrique Fagundes Filho, "Ensaio sobre as 'impugnações' à 'efetivação da sentença'", n. 37, p. 625.

90 José da Silva Pacheco, Tratado ... , v. 2, n. 806, p. 610; Pontes de Miranda, Comentários ... , v. 11, p. 143.

91 José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 293. 92 Em sentido diverso, Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. 50.7, p. 235. 93 Neste sentido, Juvêncio Vasconcelos Viana, Alterações nas execuções de obrigação de fazer,

não fazer e entregar coisa, n. 9, p. 69. Em sentido diverso, exigindo reconvenção (o que

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

param-se às benfeitorias, para tal efeito, as acessões.94 Segundo assinala Amoldo Medeiros da Fonseca, "a oposição, não oposição, em tempo oportuno, da exceção de retenção, importa renúncia ao direito de reter, mas não ao crédito garantido, o qual poderá ser cobrado por via de ação, na forma comum".95 Almejando o réu escapar da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474), incumbe-lhe excepcionar na demanda que formará o título a favor do autor, e, assim, modificar o conteúdo da sentença. Nesta contingência, por força da incidência do art. 628, liquidar-se-á o contracrédito como requisito à admissibilidade da execução. Em outras palavras, inexistirá o direito de reter se não for previamente reconhecido no título; do contrá­rio, exclui-se a impugnação baseada em tal exceção, conforme proclamou, relati­vamente à ação possessória, a 3ª Turma do STJ.96 Portal motivo, a Lei n. 10.444/02 deslocou o art. 744 para o capítulo dos embargos contra a execução fundada em título extrajudicial, e, hoje, a matéria consta do art. 745, IV.

Em contrapartida, a prescrição fornece eloquente exemplo de exceção super­veniente à sentença passível de alegação na impugnação. Na hipótese de o venci­do deixar de excepcionar a pretensão ao crédito, no momento oportuno, não lhe caberá renová-la na impugnação, pelos motivos já expostos, nada importando a circunstância de o art. 193 do CC de 2002 autorizar sua invocação a qualquer tempo e grau de jurisdição. A prescrição admissível, segundo o art. 475-L, VI, con­siste na que encobriu pretensão a executar (Súmula n. 150 do STF). Neste sentido, proclamou a 5ª Turma do STJ: "Se o tema acerca da prescrição não foi abordado nem discutido na ação de conhecimento, descabe sua alegação em embargos à execução, pois nos moldes do art. 741, VI, do CPC, na execução fundada em título judicial somente poderá ser alegada a prescrição superveniente, sob pena de ofensa à res judicata. "97 Por exemplo: o servidor público Pedro demandou o Município, pleiteando vantagem pecuniária, e o réu não excepcionou a prescrição quinquenal, embora a pretensão abrangesse prestações vencidas há mais de cinco anos, e, por­tanto, ficará impedido de invocá-la nos embargos (art. 741, VI); porém, deixando Pedro de executar a condenação por mais de cinco anos, então tem cabimento a prescrição superveniente ao trânsito em julgado, observado idêntico prazo da pre­tensão à condenação, nos exatos termos da Súmula n. 150 do STF. Adaptado aos litígios entre particulares (por exemplo, versando a pretensão à reparação do dano civil, que prescreve em três anos, consoante o art. 206, § 3°, V, do CC de 2002), o exemplo evidencia o campo de incidência das exceções do art. 475-L, VI.

94 95

96 97

eliminaria a natureza de exceção), Nelson Rodrigues Neto, Os embargos de retenção por benfeitorias nas ações executivas lato sensu, p. 99.

4ª T. do STJ, REsp. n. 739-RJ, 21.08.1990, rei. Min. Athos Carneiro, RJSTJ 17 /293. ,

Arnaldo Medeiros da Fonseca, Direito de retenção, n. 164, p. 290. Em sentido diverso, Alvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Embargos de retenção por benfeitorias, n. 8.2.3, p. 161-163. 3ª T. do STJ, REsp. n. 46.218-MG, 25.10.1994, rei. Min. Eduardo Ribeiro, RJSTJ 75/357. 5ª T. do STJ, REsp. n. 369.403-SP, 13.02.2001, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 26.03.2001, p. 454.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

110.2. 7. Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

A partir de oportuna sugestão, de lege ferenda, realizada por Gilmar Ferreira Mendes, 98 no sentido de que conviria dotar o direito brasileiro de meios para o executado se subtrair ao cumprimento de sentença baseada em lei ou em ato nor­mativo declarado inconstitucional pelo STF, tomando a execução do pronuncia­mento inadmissível consoante o modelo alemão,99 surgiu o parágrafo único do art. 741, cuja redação recebeu ligeira mudança de forma e se reproduz no art. 475-L, parágrafo único. 100

A remissão do inciso II do art. 475-L esclarece que o desaparecimento da base legal da condenação se passa no plano da eficácia, apagando-lhe o efeito executivo e a indiscutibilidade resultante da coisa julgada ( art. 467), motivo por que cabe a im­pugnação, e, não, ação rescisória.101 Além disto, a procedência da impugnação não desconstituirá o título, nem reabrirá o processo, limitando-se a tomar inadmissível a sua execução. Em outras palavras, a "correção da solução inconstitucional em que se amparou o título automaticamente inverterá o resultado do processo anterior, sem a necessidade de nenhuma providência adicional".1º2 Pouco importa que a inconsti­tucionalidade preceda ou sobrevenha à constituição do título executivo. A sentença proferida em desacordo com a inconstitucionalidade proclamada pelo STF é tão ineficaz quanto a emitida anteriormente à decretação da inconstitucionalidade.

A incidência do art. 475-L, parágrafo único, pressupõe julgamento definitivo do STF, de procedência ou de improcedência da ação direta de constitucionalidade, dotado de eficácia erga omnes. O dispositivo respeita as técnicas de controle con­centrado de constitucionalidade. Também as hipóteses em que não há redução do texto, limitando o STF a precisar o alcance ou o sentido da norma, a ineficácia da condenação atingirá pronunciamentos emitidos em desacordo com a orientação. No entanto, revela indispensável que o julgado se baseie, exclusivamente, no pre­ceito inconstitucional. Se a condenação se funda em outras disposições legais, ou o vencedor alegou várias causas de pedir e qualquer delas se mostrava bastante ao acolhimento do pedido, o pronunciamento resistirá à inconstitucionalidade origi­nária ou superveniente de apenas um dos seus fundamentos. Ademais, para não violar o art. 5°, XXXVI, da CF/88, somente os julgamentos posteriores à vigência da MP n. 1.997-37, de 11 .04.2000, que introduziu na ordem jurídica pátria o fator de ineficácia dos pronunciamentos judiciais aqui examinado, ostentam-se suscetí­veis de impugnação com base no art. 475-L, parágrafo único.

98 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição constitucional, p. 260. 99 Vide, Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 40, XII I, 1, p. 648. 100 Na verdade, o dispositivo não é tão inovador, conforme demonstra Henrique Gustavo Car­

neiro, Impugnação ao cumprimento da sentença como hipótese de relativização da coisa julgada, n. 3, p. 257-264.

101 Em sentido diverso, Osmar Mendes Paixão Côrtes, A impugnação ao cumprimento de sen­tença, do art. 475-L, do CPC, e a relativização da coisa julgada, n. 4, p. 674.

102 Eduardo Talamini, Embargos à execução de título judicial eivado de inconstitucionalidade, n. 8, p. 69.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

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E indiferente ao art. 475-L, parágrafo único, a concessão de liminar no con-trole concentrado. Os efeitos desse provimento antecipatório são ex nunc e, nada obstante a eventual perda de vigência da norma - evento que qualquer juiz ou tri­bunal acolherá no processo em curso (art. 462) -, subsistirá a coisa julgada forma­da anteriormente. Segundo assinala Zeno Veloso, a concessão da liminar suspende a vigência da norma impugnada sem retroatividade e prejuízo "das relações jurí­dicas anteriores ou dos atos que se aperfeiçoaram durante a vigência do preceito impugnado''.103 Da mesma maneira, o julgamento definitivo do STF, no controle concentrado, ao qual o Tribunal atribuiu eficácia ex nunc, a teor do art. 27 da Lei n. 9.868/99, manterá incólumes os julgamentos anteriores à eficácia temporal dessa decisão. E precedentes reiterados e convergentes do STF, no controle difuso, tam­pouco ensejam a aplicação do art. 475-L, parágrafo único, até a resolução do Senado Federal suspendendo a vigência da lei ou ato normativo (art. 52, X, da CF/88).104

O art. 475-L, parágrafo único, se aplica indiferentemente às execuções de­finitiva e provisória. E isso porque a execução provisória, consoante o regime do art. 475-0, implica a satisfação do exequente e semelhante resultado se mostrará incompatível com a situação gerada pela inconstitucionalidade superveniente.

110.3. Casos implícitos de impugnação

A despeito de omisso o art. 475-L, cabe ao executado alegar, por via de im­pugnação, a nulidade da citação, naqueles casos (por exemplo, execução da sen­tença penal condenatória) em que ela se realiza na execução incidental, a teor do art. 475-N, parágrafo único. Trata-se de nulidade cominada (art. 618, II). Natural­mente, semelhante vício poderá ser alegado por simples petição, ou seja, indepen­dentemente da impugnação, 105 e a qualquer tempo, porque o descumprimento dos requisitos desse ato fundamental ao processo legítimo à luz dos valores constitu­cionais presumivelmente também atingirá a intimação de que cogita o art. 475-J, § 1° Se este não for o caso, todavia, a impugnação constitui a via mais adequada para o executado reclamar da preterição ou da invalidade do ato, bem como de outras invalidades. Por isso, a supressão das invalidades da própria execução como motivo hábil para impugnar "em nada altera a possibilidade de se alegar ou arguir as nulidades" da execução.106 E convém realçar que, às nulidades cominadas (art. 6 1 8), se aplicam os princípios da finalidade e do não prejuízo (art. 249). Ao comi­nar a nulidade, o legislador emite juízo a priori de frustração da finalidade do ato; no entanto, a efetiva constatação do prejuízo e da quebra da fmalidade exige juízo

103 Zeno Veloso, Controle jurisdicional da constitucionalidade, n. 123, p. 108. 104 Do modo diverso, existindo controvérsia acerca da questão constitucional, Luiz Fux, Impug­

nação ao cumprimento da sentença, n. 2, p. 209. No sentido do texto, Valter F. Simioni Silva, Cumprimento da sentença, n. 5.1.1.2.5, p. 107-108.

105 Neste sentido, quanto aos embargos, 3� T. do STJ, REsp. n. 13.960-SP, 26.11.1991, rei. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ 40/447.

106 Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, n. 45. 7, p. 162.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

a posteriori do órgão judiciário, motivo por que a invalidação dar-se-á mais por se cuidar de nulidade absoluta do que cominada.107

Quanto às nulidades do anterior processo de conhecimento, somente a falta ou nulidade de citação se ostenta admissível, baseando-se o executado, neste caso, no art. 475-L, I. As demais nulidades ficam encobertas pela eficácia de coisa jul­gada, na execução definitiva, ou integram a matéria devolvida ao órgão ad quem

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no recurso pendente, tratando-se de execução provisória. E digno de registro, po-rém, o fato de a 4ª Turma do STJ108 admitir a alegação de que o réu falecera após a citação, ignorando os números fechados da oposição do executado contra a pre­tensão a executar. Esta espécie de vício, às vezes chamado de "transrescisório", 109

na verdade recai na órbita da rescisória (art. 485, V).

Outra hipótese de nulidade passível de decretação através da impugnação reponta nos vícios da sentença arbitral, a teor do art. 33, § 3°, da Lei n. 9.307/96, decorrentes de um dos motivos arrolados no art. 32 do mesmo diploma.

107 Vide, a este propósito, Antônio Dall'Agnol, Invalidades processuais, n. 8.5.2, pp. 71-72. 108 4ª T. do STJ, REsp. n. 8.090-PR, 19.05.1992, rei. Min. Athos Carneiro, RT 691/184. 109 José Maria Rosa Tesheiner, Elementos ... , p. 139.

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§ 26. Pressupostos Gerais e Específicos da Impugnação Incidental

111. GENERALIDADES

Da natureza atribuída à impugnação resulta que se impõe analisar as condi-,

ções instituídas para o executado se opor à execução. E muito similar o conjunto desses problemas ao que regula o exercício dos embargos do art. 741. Merecem destaque o prazo, a competência para processar e julgar a impugnação, a legitimi­dade e a realização de penhora.

112. PRAZO DA IMPUGNAÇÃO

Segundo o art. 475-J, § 1 º, confeccionado o auto de penhora e de avaliação pelo oficial, proceder-se-á "de imediato" à intimação do executado, para oferecer impugna­ção. A redação do texto não depõe a favor dos seus redatores. O duplo gerúndio dos verbos "poder" e "querer" pretendeu evidenciar que se trata de um ônus do executado.

112.1. Precedência da avaliação

Conforme já se assinalou, o art. 475-J, caput, optou por confiar a avaliação ao oficial de justiça, que nem sempre se encontrará habilitado para semelhante mister; por tal motivo, o § 2° do dispositivo autoriza o juiz a nomear avaliador, "assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo".

Parece evidente que, na hipótese de o juiz encarregar expert da tarefa, só após a entrega do laudo, acerca do qual nenhum contraditório se admite de modo prévio e ex­presso, é que se cogitará da intimação do art. 475-J, § 1 º Do contrário, subtrair-se-ia do executado o direito e a oportunidade de impugnar a avaliação "errônea" (art. 475-L, III).

112.2. Natureza do prazo

Por analogia com o prazo para resposta (art. 297), o art. 475-J, § 1 º, fixa o prazo para impugnar em quinze dias.

Classificam-se os prazos consoante os mais variados critérios, "resultando daí, por evidente, os mais diferentes tipos ou espécies de prazos" .11° Considerando

110 Antônio Dall'Agnol, Comentários .•. , v. 2, p. 307.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

que o prazo sob foco deriva da lei, corre individualmente para cada um dos execu­tados, existindo litisconsórcio passivo, se destina a uma das partes e o ato há de ser necessariamente praticado no interstício, diz-se que o prazo do art. 475-J, § 1 º, in fine, é legal, particular, próprio e peremptório.

Da última qualificação do prazo sob foco decorre o fato de que o prazo para impugnar se ostenta inalterável para mais ou para menos, através de convenção das partes, ressalva feita à prorrogação ordenada pelo juiz até sessenta dias, ou mais, observadas as condições estritas do art. 182, caput, segunda parte, e parágrafo

' . umco.

112.3. Efeitos da fluência do prazo

Decorrido o prazo do art. 475-J, § 1 º, sem o oferecimento da impugnação, o(s) executado(s) decairá(ão) do direito de impugnar a execução e, por seu intermédio, verificados os pressupostos do art. 475-M, travar-lhe a marcha até o julgamento das exceções e objeções apresentadas.

Subsiste incólume à preclusão toda a matéria de defesa, porém: o executado perdeu tão só o direito de suspender a execução. Resta alegar as exceções e obje­ções através de ação autônoma e de exceção de pré-executividade, remédios des­providos do mesmo efeito suspensivo.

112.4. Suspensão do prazo

Suspender-se-á o prazo para impugnar em virtude do recebimento, no seu curso, das exceções de incompetência, suspeição e impedimento, a teor dos arts. 306 e 265, III.

Na execução do Livro II, as exceções processuais há pouco referidas consti­tuem causas para embargar, porque arroladas no art. 741, VII, e, a despeito da re­missão do art. 791, II, ao evento suspensivo resultante do recebimento da exceção (art. 265, III), sustenta-se que somente os embargos admitidos suspendem a execu­ção. Foi a interpretação adotada em julgado da 4ª Turma do STJ111 em desacordo, todavia, com a opinião mais tradicional.112 Diversamente, na execução incidental do art. 475-I, a eliminação dessas exceções da matéria impugnável (retro, 106), exibe uma consequência colateral nada desprezível: a arguição fica submetida ao regime geral. E convém recordar que se afigura bem plausível o surgimento do motivo de suspeição ou de impedimento apenas na fase executiva. Bem por isso o art. 305 reza que cabem as exceções "a qualquer tempo".

Também se suspenderá o prazo em curso pelo advento de embargos de ter­ceiro a que se outorgou efeito suspensivo total (art. 1 .052).113 E, relativamente aos embargos do art. 746, a 3ª Turma do STJ atribuiu efeito suspensivo ao pedido de

111 4� T. do STJ, REsp. n. 112.997-MG, 22.10.1997, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de

24.11.1997, p. 61.224. 112 Amílcar de Castro, Comentários ••• , v. 8, n. 547, p. 402-403. 113 Em sentido contrário, José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 59, p. 108.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

resgate do bem (prevista no hoje revogado art. 787), 114 situação que se aplicava, mutatis mutandis, à impugnação.

112.5. Dobra do prazo

No caso dos embargos, a dobra do prazo assinado ao exercício da oposição pelos litisconsortes passivos na execução, transformados em autores, segundo o art. 191, suscitou viva controvérsia. Para a corrente majoritária,115 o beneficio se aplicaria ao prazo do art. 738; em sentido contrário se inclinou ajurisprudência,116 aplaudida por Paulo Henrique dos Santos Lucon.117 O art. 738, § 3°, consagrou o entendimento.

Um dos persuasivos argumentos que abonam a última corrente permanece em vigor e resolve o problema análogo quanto à dobra do prazo para impugnar. Quando a lei, a título de exceção, favorece uma das partes, tomando mais fácil e vantajosa alguma atividade, o privilégio reclama interpretação restrita. Ora, o art. 191 alude, explicitamente, tão só a "contestar" e a "recorrer", além de "falar nos autos", nada referindo a "impugnar". Na verdade, a impugnação do execu­tado, porque ação (retro, 109), e, não, recurso, se opõe à execução; portanto, o executado a propõe. O verbo "propor" é ignorado no texto. Nessas condições, o verbo atinente à impugnação se revela incompatível aos que o art. 191 estende o privilégio. Nessas condições, o prazo é simples e não ultrapassará o interregno de quinze dias.

112.6. Formas da intimação

De acordo com o art. 475-J, § 1 º, a intimação recairá na pessoa do advogado do condenado, tratando-se de execução fundada em título que permita a identifi­cação do procurador (v.g., sentença condenatória, a teor do art. 475-N, 1), ou já existindo advogado constituído no processo (v.g., sentença penal condenatória, em cuja execução civil há citação). Nesta hipótese, a intimação se realizará através

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do órgão oficial, pessoalmente ou por via postal. E a razão pela qual o legislador estimou prudente remissão explícita aos arts. 236 e 237. Nos demais casos, há intimação na pessoa do citando ou na do seu representante legal, por mandado ou pelo correio. Considera-se intimado o executado que tiver ciência inequívoca da penhora e da avaliação (por exemplo, seu advogado retira os autos em carga).

Por outro lado, a penhora sempre se realizará por auto elaborado pelo oficial de justiça, conforme se infere do art. 475-J, § 1°, e, assim, não incide o art. 659, § 5°. As dificuldades de a execução tramitar em lugar diverso da situação do bem mediante a opção, conferida no art. 475-P, parágrafo único, por aquele foro.

114 32 T. do STJ, REsp. n. 20.172-3-PR, 27.04.1992, rei. Min. Dias Trindade, DJU de 25.05.1992, p. 7.397

115 Por exemplo, Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. 25, p. 143; José Antônio de Castro, Execução, n. 350, p. 490.

116 42 T. do STJ, REsp. n. 454-RS, 22.08.89, rei. Min. Sálvio de Figueiredo, RJSTJ 5/498. 117 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 93, p. 224.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

112.7. Termos inicial e final do prazo

O termo inicial do prazo de quinze dias segue a diretriz geral do art. 241. Fluirá, conforme o caso, a partir da juntada aos autos do mandado, do aviso de re­cebimento ou da carta precatória. Existindo pluralidade de executados, ou recaindo a penhora sobre imóvel, hipótese em que se impõe a intimação do cônjuge (art. 655, § 2°), a fluência do prazo se subordina à intimação de todos os litisconsortes, aplicando-se o art. 241. A este respeito, assentou a 6ª Turma do STJ: "É frrme o en­tendimento ... o termo a quo para oposição de embargos à execução, na hipótese de vários devedores, inicia-se após a juntada aos autos dos respectivos mandados de intimação da penhora, começando a partir daí a fluir o prazo autônomo para cada executado."118 Empregando várias modalidades diferentes na intimação, o prazo individual de cada executado dependerá do término do ciclo das intimações.119 Eventual registro da penhora, conforme esclareceu a redação atual do art. 659, § 5°, não interfere com o prazo para impugnar.12º

O termo final do prazo, em qualquer circunstância, se subordinará aos arts. 172 e 184. Por conseguinte, recaindo em domingo ou feriado, prorroga-se até o seguinte dia útil.

113. COMPETÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO

Nenhuma dúvida flagrante suscita a competência para processar e julgar a impugnação. O executado endereçará sua petição ao juízo perante o qual se pro­cessa a execução (art. 475-P). A impugnação constitui ação incidental (art. 109), 121 porque se origina da execução pendente e provoca acúmulo de ações in simulta­neo processu. A circunstância de se processar a impugnação nos próprios autos da execução em nada lhe afeta a natureza de ação. 122 Logo, a competência sob foco é funcional pelo objeto do juízo,123 e, portanto, absoluta. Não tem maiores conse­quências o erro cometido na indicação do juízo, talvez por equívoco na digitação: reconhecendo-se incompetente o juiz que recebeu a petição, cumpre declarar-se tal e remeter os autos ao juízo competente, conforme estipula o art. 113, § 2°.

O art. 475-P, parágrafo único, acolheu as considerações alhures expendidas acerca da inconveniência de tomar absoluta a competência do juízo em que se processou a causa no primeiro grau para executar o pronunciamento de força con­denatória.124 Suponha-se que a vítima de acidente de trânsito, em lugar de propor a ação de reparação de dano no domicílio do réu, se iluda com o art. 100, parágrafo

118 6ª T. do STJ, REsp. n. 256.439-GO, 07.02.2002, rei. Min. Vicente Leal, DJU de 04.03.2002, p. 304. 119 Moniz de Aragão, Comentários ... , v. 3, n. 329, p. 280. 120 6ªT. do STJ, REsp. n. 153.793-SP, 20.11.2001, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 25.02.2002,

p. 456. 121 Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, p. 492. Sobre o conceito e as classes

dos incidentes, Julio O. Chiappini, EI proceso incidental, p. 21-27. 122 Edson Ribas Malachini, Comentários ... , v. 10, p. 365. 123 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, n. 15.2, p. 107. 124 Vide Araken de Assis, Manual ... , n. 81.2, p. 324.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

único, e opte pelo foro do seu próprio domicílio. No regime anterior, a execução se processaria obrigatoriamente neste último lugar; todavia, presumivelmente os bens aptos à satisfação do vitorioso se localizam naquele outro lugar, constrangen­do o exequente a requerer a expedição de carta precatória (art. 658). Para evitar o grave inconveniente, o art. 475-P, parágrafo único, autoriza o exequente a propor a execução aonde se encontrem os bens sujeitos à expropriação ou no lugar do domi­cílio do executado. À semelhança do que acontece com o art. 100, parágrafo único, uma vez o exequente optando por quaisquer desses foros, o executado "não tem o poder legal de se opor a essa escolha", 125 nem cabe ao órgão judiciário, ex officio, declinar da competência relativa (Súmula n. 33 do STJ), 126 remetendo os autos ao juízo que lhe pareça mais condizente com os interesses do vitorioso.

Pode acontecer, então, a execução por carta (art. 658). O exequente propõe a execução no juízo que processou a causa em primeiro grau (art. 475-P, II), mas os bens se localizam em outro lugar, incidindo, relativamente à impugnação, o art. 747 e a Súmula n. 46 do STJ. O executado pode propor a sua impugnação tanto no juízo deprecante quanto no juízo deprecado. Porém, ventilando-se unicamente matéria relativa aos atos realizados neste último (por exemplo, a impenhorabilida­de, a teor do art. 475-L, III), a ele caberá julgar a impugnação; ao contrário, julgará a impugnação o juízo deprecante, ainda que versem, além das matérias afetas ao seu oficio (v.g., pagamento), também aquelas situadas na esfera de competência do deprecado (v.g., avaliação errônea). No caso de se expedirem várias cartas preca­tórias, porque os bens penhoráveis se localizam em comarcas diferentes e nenhum deles, isoladamente, se mostra suficiente à satisfação do crédito, cabe somente uma impugnação no juízo deprecante.127 Idêntica solução se adotará na hipótese de a execução tramitar na Justiça Federal e a penhora se realizar por juízo da Justiça Comum,128 a despeito do art. 15, parágrafo único, da Lei n. 5.010/66, na redação da Lei n. 1O.772/03.

114. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NA IMPUGNAÇÃO

Legitimam-se, ativamente, a impugnar o(s) executado(s), e, passivamente, o(s) exequente(s). Dá-se o fenômeno do cruzamento subjetivo: a parte que ocu­pa o polo ativo da execução passará a figurar no polo passivo da impugnação, e vice-versa. Por tal motivo, titulando o Ministério Público algumas situações legi­timadoras ativas na execução (v.g., na execução da sentença coletiva), assumirá a desconfortável posição de legitimado passivo na impugnação.

Não há que distinguir entre condenados e responsáveis. Legitima-se a impug­nar o cônjuge, tanto na hipótese de ter sido condenado com seu consorte quanto na

125 Celso Agrícola Barbi, Comentários ... , n. 598, p. 342. Em termos, admitindo-se que alegue e prove o prejuízo, segundo Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, p. 210.

126 Neste sentido, Patrícia Miranda Pizzol, A competência no processo civil, p. 209; Ovídio A. Baptista da Silva, Comentários ... , v. 1, p. 441; Arruda Alvim, Manual. .. , v. 1, n. 90, p. 275.

127 Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Embargos do devedor, n. 19, p. 75. 128 Mário Aguiar Moura, Embargos do devedor, n. 76, p. 315.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

de ocorrer simples intimação da penhora, porque a penhora recaiu em imóvel por força do art. 655, § 2°, a teor da Súmula n. 134 do STJ, nada importando a condi­ção do bem (comum ou particular de qualquer dos cônjuges). Consideram-se exe­cutados, bem por isso, os responsáveis secundários, legitimando-se a impugnar. Respondendo o sócio pela dívida da sociedade - por exemplo, no caso de o juiz estender a responsabilidade aos administradores e aos sócios da pessoa jurídica fundado no art. 50 do CC de 2002 -, a constrição em seu patrimônio toma-o exe­cutado, e, portanto, legitimado ativo a impugnar. E, extraordinariamente, legitima­-se a impugnar o curador especial, 129 ainda que seja dado somente na execução, a teor da Súmula n. 196 do STJ, recordando-se que a execução da sentença penal condenatória, da sentença arbitral e da sentença estrangeira (art. 475-N, parágrafo único), inicia com a citação do executado, eventualmente se verificando uma das hipóteses do art. 9º, II, infine.

Passivamente, legitima-se o(s) exequente(s). Na impugnação, assumirá o pa­pel de impugnado. Ocorrendo sucessão no crédito, após a emissão do pronuncia­mento exequível, por negócio inter vivos ou causa mortis, habilita-se o sucessor a executar, e, conseguintemente, a figurar como impugnado. Na impugnação contra a arrematação (retro, 108), o arrematante é litisconsorte passivo obrigatório.130

Se há litisconsórcio na execução - ativo, passivo ou recíproco -, a pluralidade de partes se reflete profundamente na impugnação. O primeiro problema respeita, no caso de litisconsórcio passivo, à influência da constrição patrimonial. A legi­timidade ativa para impugnar independe da circunstância de a constrição recair no patrimônio do impugnante.131 Desde que haja penhora, segurando o juízo para o exequente, qualquer um dos executados, incluindo o que não sofreu penhora, legitima-se a impugnar, 132 e, assim, subtrair-se à eficácia atual do título executivo; por exemplo, obstando, no futuro, nova penhora (art. 667, II).

Posto que haja litisconsórcio no polo passivo da execução, nem por isto os executados se encontram constrangidos a impugnar em conjunto. Ninguém é obri­gado a demandar. Impugna quem quer. Pode acontecer que apenas um, ou alguns dos executados afinal impugnem a execução. Nada impede, todavia, que todos ou alguns dos executados deliberem impugnar conjuntamente. Em outras palavras, o litisconsórcio ativo na impugnação é facultativo.133

Resultados parcialmente diferentes se alcançam no exame da hipótese con­trária, ou seja, ocorrendo litisconsórcio ativo na execução, que é facultativo; em princípio, todos os exequentes hão de figurar obrigatoriamente como impugnados.

129 3ª T. do STJ, REsp. n. 39.215-2-RJ, 27.06.1994, rei. Min. Nilson Naves, RJSTJ 68/282. 130 2ª T. do STJ, REsp. n. 18.550-SP, 20.10.1993, rei. Min. Pádua Ribeiro, DJU de 22.11.1993,

p. 24.931. 131 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 100, p. 244; José Alonso Beltra­

me, Dos embargos do devedor, n. 12, p. 50; Haroldo Pabst, Natureza jurídica dos embargos do devedor, n. 7.1, p. 108.

132 3ª T. do STJ, REsp. n. 7.300-MG, 21.06.1991, rei. Min. Cláudio Santos, RJSTJ 30/351. 133 Edson Ribas Malachini, Comentários ... , v. 10, p. 399.

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Em outras palavras, o litisconsórcio ativo na execução se transformará em litiscon­sórcio passivo necessário na impugnação.134 De nada adiantaria ao(s) executado(s), de fato, extinguir a pretensão a executar ou corrigir os rumos da execução perante um ou alguns dos vitoriosos. Por exemplo: a penhora beneficia a todos os exequen­tes, e, portanto, a impugnação baseada na impenhorabilidade do bem (art. 475-L, III) contra todos deve ser dirigida. Do mesmo modo, se o executado pagou a dívida a um dos credores solidários, no todo ou em parte, só lhe interessa ver reconhecida a eficácia do pagamento (art. 268 do CC de 2002) perante todos os exequentes. Em hipóteses raras, o interesse do executado consistirá em limitar o número dos exequentes, impugnando a legitimidade ativa para executar de só um deles, ou de alguns deles, e, nesta contingência, parece razoável restringir a legitimidade passi­va na impugnação àquelas partes cujo direito é controvertido.

115. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL

O art. 475-J, § 1 º, somente cogita da intimação do executado após a penhora. Por outro lado, o art. 736, caput, admite a oposição do executado por intermédio de embargos "independentemente de penhora, depósito ou caução". Nada impede, por óbvio, disciplina diferente na impugnação, erigindo-se à sua admissibilidade o pressuposto processual objetivo extrínseco da realização de prévia constrição. Antes de qualquer controvérsia, talvez complexa e demorada, urge assegurar ao exequente a utilidade da execução. 135 É verdade que, antes da constrição, o exe­cutado poderá oferecer exceção de pré-executividade, buscando impedi-la. Essa possibilidade não interfere com a exigência de prévia constrição na impugnação, 136

considerando o destino da impugnação ante tempus ou prematura.

E, realmente, como sói ocorrer aos pressupostos processuais, de ordinário, o juiz examinará, ex officio, o preenchimento do requisito, ordenando seu supri­mento. A falta de penhora não é causa de imediato indeferimento da impugnação. Este fato posterga o juízo da admissibilidade da impugnação à oportuna e ulte­rior efetivação da penhora, oportunidade em que o juiz outorgará ou não efeito suspensivo à oposição (art. 475-M). Neste sentido, já decidiu a 3ª Turma do STJ que, apresentados antes da penhora, "se adia o processamento dos embargos, que devem aguardar esteja seguro o juízo".137 Por identidade de motivos, a orientação se aplica à impugnação.

Tampouco interessa se os bens penhorados se mostram, à primeira vista, in­suficientes para garantir a execução. A adequação da penhora é problema superve­niente à impugnação. Existirão situações em que o patrimônio do(s) executado(s)

134 Em sentido contrário, Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 103, p. 249. 135 Edson Ribas Malachini, Comentários ... , v. 10, p. 433-434. 136 De acordo com o texto, Cássio Scarpinella Bueno, Curso ••• , v. 3, p. 485; Elpídio Donizetti, O

novo processo de execução, p. 214. Em sentido contrário, Rodrigo Barioni, A desnecessidade de penhora para o oferecimento de impugnação, n. 4, p. 462-467.

137 3ª T. do STJ, REsp. n. 84.856-RJ, 10.06.1997, rei. Min. N ilson Naves, DJU de 04.08.1996, p. 34. 744.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

se revela irremediavelmente insuficiente para satisfazer o crédito. Nada obstante, é preciso reconhecer ao executado o direito de impugnar e travar a execução, impe­dindo seu prosseguimento injusto sobre o bem penhorado (por exemplo, ocorreu pagamento). Seguindo tal entendimento, na execução fiscal, a 1 ª Seção do STJ decidiu que a insuficiência da penhora não toma os embargos inadmissíveis. 138

E impõe-se recordar, outra vez, que na execução movida contra vários execu­tados, realizando-se a penhora no patrimônio de apenas um dos executados, todos se legitimam, ativamente, para embargar. 139

Ainda merece consideração o fato de que, anulada a penhora, a constrição "realizada para substituí-la não é a segunda, mas, para todos os efeitos, a primeira e única".140

138 1ª S. do STJ, Eresp 807.723-PR, 10.04.2002, rei. Min. Milton Luiz Pereira, RT 805/196. 139 3ª T. do STJ, REsp. n. 7.300-MG, 21.06.1991, rei. Min. Cláudio Santos, RJSTJ 30/351. 140 3ª T. do STJ, REsp. n. 64.454-4-MG, 05.09.1995, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 06.11.1995,

p. 37 .569.

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§ 27. Procedimento da Impugnação Incidental

Em decorrência de sua condição de remédio processual ou ação típica, a oposi­ção do executado, designada de impugnação no art. 475-L, iniciará através de petição inicial, que é o instrumento da demanda, 141 na qual o impugnante veicula a pretensão à tutela jurídica do Estado e formula por escrito o pedido perante o impugnado.

O texto da reforma sequer designou de "requerimento", a exemplo do que acontece no art. 475-J, caput, a iniciativa do executado. Omissão análoga - é ver­dade que tanto o art. 5° quanto o art. 470 aludem ao verbo "requerer", mas com o escopo de evidenciar o caráter imprescindível da iniciativa da parte -, no tocante à declaração incidente, que se processa nos próprios autos da causa subordinada, de modo algum inibiu a conclusão de que é necessária a forma precisa da petição inicial.142 Os argumentos em favor dessa orientação se aplicam, por sem dúvida, à impugnação. Também ela introduz uma cumulação ulterior, tomando complexo o objeto do processo pendente, e exigindo um julgamento do órgão judiciário, acolhendo ou rejeitando o pedido do executado que passar pelo juízo de admissibi-

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lidade (v.g., quanto à alegação de excesso de execução, o art. 475-L, § 2°). E inútil procurar alhures outro modelo ou promover simplificações sem norte definido.

116. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Deduzirá o executado sua impugnação por escrito e em peça autônoma, cum­prindo atender as indicações do art. 282.

Do exame preliminar dos pressupostos da impugnação já se apontou a com­petência, resolvendo, assim, a primeira questão posta à iniciativa do executado. Na realidade, inexiste qualquer questão mais intrincada de competência. O executado oferecerá a impugnação no juízo em que tramita a execução. Se for bem avisado o exequente, optando por executar no lugar da situação dos bens (art. 475-P, parágrafo único), jamais se verificará a hipótese de incidência do art. 7 4 7 - norma, todavia, aplicável subsidiariamente, a teor do art. 475-R-, oferecendo-se a impug­nação no juízo deprecante.

141 José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 10. 142 João Batista Lopes, Ação declaratória, n. 4.8.2, p. 143; Adroaldo Furtado Fabrício, A ação

declaratória incidental, n. 91, p. 148.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

Em relação à legitimidade ativa e passiva, valem as considerações já expen­didas (retro, 114). É necessário o executado, cuidando-se de execução de senten­ça penal condenatória, de sentença arbitral e de sentença estrangeira (art. 475-N, parágrafo único), constituir advogado; nos demais casos, a procuração já constará dos autos, dispensando-se a exibição de novo instrumento (art. 254, II).

Igualmente, a causa de pedir- fato constitutivo do pedido -recebeu cumprida análise no contexto do objeto da cognição. Ficará o órgão judiciário subordinado a tais fatos, mostrando-se inválido julgamento discrepante dos fatos alegados. Por sua vez, o pedido há de ser congruente com a causa indicada na inicial, variando seus efeitos conforme o alcance e o teor do motivo da impugnação. Por exemplo: alegando excesso de execução (art. 475-L, V), o executado reclamará a redução da dívida ao valor apontado na inicial (art. 475-L, § 2°); ao invés, averbando de nula a citação inicial, pleiteará a desconstituição do processo desde o início.

Na inicial, o executado produzirá a prova documental (art. 396), incidindo o art. 283, e proporá ao juiz os demais meios lícitos de prova imprescindíveis para

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comprovar suas alegações (art. 332). E sempre exigível, no caso de alegação de ex-cesso, a exibição de planilha, por força do art. 475-L, § 2°, observando-se os requi­sitos do art. 475-B, caput (retro, 44). A despeito de sumária, a cognição é ilimitada na profundidade ( exauriente ), descabendo maiores restrições à atividade probató­ria das partes. De modo algum se exigirá prova pré-constituída das exceções do art. 475-L, VI. Suponha-se que o executado impugne a execução alegando pagamento. Em princípio, o art. 401 pré-exclui a prova exclusivamente testemunhal, porém, há as exceções do art. 402, 1 e II, aplicáveis ao pagamento (art. 403), concebíveis na execução. Segue-se, daí, que a produção de prova em audiência se mostra uma contingência natural da impugnação baseada em exceções substantivas.

A causa o executado atribuirá um valor correspondente ao beneficio econô­mico pretendido (art. 258). Este valor não guarda equivalência necessária ao valor da execução. Admite-se impugnação parcial, à semelhança dos embargos, e, nesta contingência, a expressão econômica da impugnação se mostrará inferior à da exe-

,

cução. E o caso da impugnação que se cinge a impugnar a forma de cálculo dos juros constantes da planilha.

O executado requererá a intimação do(s) embargado(s) para responder à im­pugnação através de publicação no órgão oficial (art. 236).

Digno de especial consideração é o requerimento de atribuição de efeito sus­pensivo (art. 475-M). Parece natural que o impugnante o requeira, movido por seu premente interesse em travar a execução, expondo a relevância dos fundamentos e o receio que o prosseguimento da execução lhe provocará dano de difícil ou incerta reparação. Sucede que o art. 475-M não é expresso quanto à necessidade de ini­ciativa do impugnante a este respeito. Subentende-se, a partir da exigência para os embargos (art. 739-A, § 1 º), que o requerimento expresso do impugnante na inicial é indispensável. E o prosseguimento da execução, mediante caução, a teor do art. 475-M, § 1 º, também exige o requerimento do exequente.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

117. CONTROLE DA INICIAL

Apresentada a petição inicial com algum defeito - por exemplo, incongruên­cia entre a causa de pedir e o pedido, nos termos do art. 295, parágrafo único, II -, vedando o julgamento do mérito, ou faltando-lhe documento obrigatório (art. 283), incumbe ao juiz, antes de indeferi-la, assinar o prazo de dez dias para emendas (art. 284 ). Por exemplo: o executado não especificou o valor que estima devido, conforme impõe o art. 475-L, § 2° No prazo que lhe for aberto para tal fim, o executado su­prirá a omissão facilmente, nada justificando o indeferimento liminar da petição. Outra hipótese digna de registro é a da impugnação prematura, ou seja, oferecida antes de o oficial de justiça lavrar o auto de penhora e de avaliação (art. 475-J, § 1 º). O juiz aguardará a efetivação da penhora e da avaliação para emitir juízo posi­tivo ou negativo quanto à admissibilidade da impugnação.

Deixando o executado de corrigir a petição inicial, emendando mal a peça, ou apresentando ela defeito insuprível (v.g., o impugnante é manifestamente parte ilegítima), caberá o indeferimento (art. 284, parágrafo único, c/c art. 267, XI).

118. INDEFERIMENTO LIMINAR DA IMPUGNAÇÃO

Ao juiz é dado rejeitar a impugnação, liminarmente, mediante decisão inter­locutória passível de agravo (art. 475-M, § 3°), em três hipóteses: (a) inépcia da inicial; (b) desobediência aos números do art. 475-L; (e) intempestividade. Em última análise, o juiz aplicará, subsidiariamente, o art. 739, I a III.

Em primeiro lugar, há casos em que toda e qualquer correção da petição ini­cial da impugnação se revela inútil. Por exemplo: o impugnante não figura como executado, e, portanto, é parte manifestamente ilegítima (art. 295, II). Vale lem­brar, no entanto, que não é este o caso dos embargos prematuros, cumprindo ao juiz aguardar a efetivação da penhora e, tanto que possível, da penhora suficiente.

Igualmente, não toca ao juiz, desde logo, emitir um julgamento de mérito an­tecipado, rejeitando a impugnação, porque manifesta sua improcedência. Exceção feita às questões prévias da prescrição e da decadência (art. 295, IV), e embora fla­grante a insubsistência das questões de fato e de direito aventadas pelo executado, inexiste autorização para pronunciamento deste teor.

Caberá ao juiz rejeitar liminarmente a impugnação amplexiva, ou seja, alheia aos limites impostos no art. 475-L, caput. O art. 475-L, § 2°, deixa entrever se­melhante hipótese de indeferimento no caso de o executando, alegando excesso de execução, por sua vez não indicar "o valor que entende correto". Apesar de o dispositivo impor ao executado a indicação "de imediato", trata-se de vício sanável no prazo para emendas (art. 284). Do mesmo modo, o juiz indeferirá de plano a impugnação deduzida após a fluência do prazo legal (art. 475-J, § 1 º). A intempes­tividade implica tão só a perda do direito de suspender a execução (art. 475-M).

119. DEFERIMENTO LIMINAR DA IMPUGNAÇÃO E CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO

Admitindo a impugnação - juízo provisório, todavia: o juiz poderá rever seu pronunciamento, ex officio ou a requerimento do impugnado, reexaminando, por

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

exemplo, a tempestividade -, o órgão judiciário passará ao exame da questão mais frisante do procedimento da impugnação, que é atribuição, ou não, de efeito suspensi­vo à oposição do executado.143 A nova disciplina do art. 475-M exige exame atento.

119.1. Admissibilidade como pressuposto da suspensão

Somente à impugnação admissível o juiz outorgará efeito suspensivo. Do assunto versado no art. 475-M se ocupará o juiz se a impugnação reunir todas as condições necessárias para seu processamento regular. Rejeitada liminarmente, porque intempestiva, obviamente a impugnação jamais poderá suspender a execu­ção, revelando-se ilegal o ato decisório neste sentido.

119.2. Necessidade de pedido expresso do impugnante

A redação do art. 475-M se mostra excessivamente lacônica, subentendendo-se, '

todavia, a necessidade de requerimento expresso do impugnante (retro, 1 16). E que a exigência de requerimento para a concessão do efeito suspensivo nos embargos, cons­tante do art. 739-A, § 1°, aplica-se subsidiariamente à impugnação (art. 475-R).

119.3. Caráter excepcional da suspensão

Admissível que seja a impugnação, de regra o remédio não suspenderá a exe­cução. É o que se colhe da cláusula inicial do art. 475-M ("A impugnação não terá efeito suspensivo ... "). Ao juiz cabe outorgar-lhe efeito suspensivo, ex o.fficio, ou a requerimento do impugnante, mediante a obrigatória e rigorosa conjugação de dois requisitos: (a) relevância dos fundamentos; (b) prosseguimento da execução, na pendência da impugnação, se mostrar "manifestamente suscetível de causar ao

executado grave dano de dificil ou incerta reparação''.

119.4. Inexistência de discrição judicial

Nenhum dos requisitos mencionados, isoladamente, autoriza a medida ex­cepcional da suspensão. Impõe-se a conjugação de ambos no caso concreto. No entanto, uma vez atendidos tais pressupostos, nenhuma discrição é dada ao juiz, devendo suspender a execução. O inverso também se mostra verdadeiro. Não se caracterizando os pressupostos, ou existindo tão só um deles, deverá o juiz negar efeito suspensivo à impugnação.

Costuma-se dizer que o ato judicial, nesses casos, é e pode ser discricionário. Perante conceitos jurídicos indeterminados, na verdade, a atividade do juiz não se afigura discricionária no sentido exato e preciso do termo, 144 mas vinculada à única resolução correta que lhe cabe tomar em razão do seu oficio: ou bem se verificam os elementos de incidência, hipótese em que suspenderá a execução; ou não se ve­rificam tais elementos, caso em que a lei proíbe suspender a marcha da execução.

143 Vide, para estudo comparativo, Rogério Mollica, O efeito suspensivo e os embargos à execu­ção na Lei n. 11.382/06, n. 3, p. 373-374.

144 Vide, a este respeito, a magnífica exposição de Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, n. 5.4.1, p. 239-263.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

119.5. Relevância dos fundamentos da impugnação

Relevantes são os fundamentos que, mediante juízo sumário, tomem provável o êxito da impugnação. Para deliberar a respeito, o órgão judiciário deve se despir da visão retrospectiva, abdicar de uma análise introspectiva e adotar largueza pros­pectiva: importará menos o desfecho que tem desde já em mente para a impugna­ção em sua mesa de trabalho, utilizando o manancial da sua experiência, do que o possível resultado final da causa após percorrer todo o generoso itinerário recursai.

Um exemplo banal evidencia a relevância do pressuposto. O executado ale­gou excesso de execução, impugnando o índice de correção monetária; apesar de o órgão judiciário de primeiro grau não adotar o índice utilizado pelo exequente, e, assim, se mostrar provável o acolhimento da impugnação em primeiro grau, bem diferente é a orientação predominante do Tribunal. Neste caso, a solução adequada consiste no indeferimento do efeito suspensivo.

119.6. Receio de grave dano de difícil ou incerta reparação

O legislador carregou excessivamente nas tintas, produzindo um colorido ofuscante, ao exigir que o prosseguimento da execução seja "manifestamente suscetível" de provocar "grave dano" de dificil ou incerta reparação. Ora, toda execução se revela potencialmente gravosa ao executado; todavia, constitui uma

atividade lícita. Aliás, o dever de indenizar do exequente se cinge àqueles casos em que o juiz declara inexistente a obrigação (art. 574), e, portanto, aos incisos II e VI do art. 475-L, "pois os outros têm caráter processual, sem influírem no direito material questionado, isto é, na obrigação que ensejou a execução".145

Exageros retóricos à parte, o receio de dano se caracteriza em duas hipóteses: (a) o exequente não apresenta idoneidade financeira evidente para suportar a inde­nização que lhe resultaria do acolhimento da impugnação fundada nos incisos II e VI do art. 475-L; (b) a alegação do executado envolve um direito fundamental, a exemplo do direito à moradia (art. 6° da CF/88), alegada a condição de residência familiar do bem penhorado, caso em que não há reparação pecuniária que remedie a privação da moradia.

119.7. Suspensão objetiva e subjetivamente parcial

Na execução baseada em título extrajudicial, o art. 739-A, §§ 3° e 4°, encarre­gou-se de esclarecer o efeito suspensivo dos embargos, considerando seu objeto e a multiplicidade de executados. O regime se aplicará, subsidiariamente, à impug­nação do art. 475-L, pois as situações aventadas nesses §§ se reproduzem no seu âmbito. Assim, o efeito suspensivo outorgado à impugnação poderá ser parcial ou total, beneficiar ou não os executados não embargantes.

Suponha-se que o executado impugne o índice de correção monetária cons­tante da planilha de cálculo (art. 475-B, caput). Ainda que haja relevância nos

145 Alcides de Mendonça Lima, Comentários ... , v. 8, n. 455, p. 188.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

fundamentos e receio de dano grave, nos termos há pouco expostos, objetivamente o juiz não concederá efeito suspensivo total à impugnação. O impugnante deixou incontroversa a maior parte da dívida e não há o menor sentido em travar a execu­ção. Então, prosseguirá a execução, definitiva ou provisoriamente, restituindo-se

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ao executado, no caso de êxito, a quantia controvertida (art. 710). E claro que se-melhante regime pouco interessa aos executados, mas se mostra claro e lógico.

Existindo vários executados, e se apenas um deles impugnar, o art. 739-A, § 4°, trata o problema da extensão subjetiva da impugnação e, se for este o caso, do res­pectivo efeito suspensivo, consoante o regime usualmente outorgado aos litisconsor­tes (art. 48). Adotou-se, neste ponto, orientação há muito defendida por José Afonso Beltrame.146 A impugnação aproveitará a todos os executados, e, a fortiori, suspen­derá a execução perante todos, incluindo os que não impugnaram, na medida em que a exceção (v.g., o pagamento realizado por um dos devedores solidários a todos beneficia) ou a objeção (v.g., a ilegitimidade ativa do exequente) deduzidas lhes for

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comum. E manifesto que se pretende assegurar a uniformidade do julgamento pe-rante situações substancialmente idênticas. Ao invés, deduzida exceção ou objeção pessoal do embargante (v.g., impenhorabilidade da residência familiar), a execução prosseguirá, se possível, perante os demais executados. Recaindo a penhora exclu­sivamente no patrimônio do executado que omitiu impugnação, o efeito suspensivo restrito ao impugnante, porque alegada exceção pessoal, expõe o aspecto fundamen­tal do sistema, a saber: a execução tramitará normalmente, alcançando a satisfação do exequente através da alienação do bem penhorado, restando desarmado e inerme seu proprietário. Concebe-se, naturalmente, que a suspensão restrita ao impugnante em nada prejudique os demais executados, pois não sofreram penhora. E, ademais, talvez se revele objetivamente parcial (por exemplo, o impugnante controverte a taxa de juros), mas subjetivamente total, aproveitando todos os executados.

119.8. Prosseguimento da execução mediante caução

Nos termos do art. 475-M, § 1 º, se mostra lícito ao exequente, deferido que seja o efeito suspensivo, requerer o prosseguimento da execução. Para tal arte, oferecerá e prestará caução suficiente e idônea, "arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos".

Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações já expendidas no âmbito da execução provisória. A prestação de caução põe sob a apreciação do órgão judi­ciário dois problemas básicos e irremovíveis: a espécie de caução (real ou pes­soal), item implícito na alusão à qualidade "idônea" da caução, e seu respectivo montante, problema mascarado na referência ao caráter "suficiente" da garantia. Tais aspectos podem ser designados de "quantidade" e "qualidade" da caução.147 Nenhum é de fácil solução. Ademais, exige-se a observância do contraditório - ao contrário do art. 475-0, III, o dispositivo comentado omitiu a decisão "de plano" -,

146 José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 90, p. 136-138. 147 Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. 1, p. 124.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

recolhendo-se a manifestação do impugnante acerca da pretensão do impugnado. Inexistindo controvérsia, o exequente prestará a caução "nos próprios autos da execução"; do contrário, o juiz se socorrerá dos subsídios informais de algum ex­pert antes de decidir.

119.9. Recurso cabível das resoluções do juiz

O pronunciamento judicial que defere ou não efeito suspensivo à impugna­ção, ou determina o prosseguimento da execução mediante caução, constitui deci­são interlocutória (art. 162, § 2°), e, portanto, rende agravo.

Dos recursos na impugnação cogitou o art. 475-M, § 3°, prevendo agravo de instrumento contra a decisão que rejeitar a impugnação, empregando uma fórmula sofrível: "a decisão da impugnação". No entanto, é manifesto que os atos do juiz há pouco mencionados, posto que não representem "a" decisão da impugnação, mas decisões proferidas na impugnação, mostram-se recorríveis, porque decidem questões incidentes e causam gravame ao vencido, e o recurso próprio é o agravo de subida imediata.

Descartou-se a forma retida do agravo por razões sistemáticas, atendendo-se ao disposto no art. 522, caput, na redação da Lei n. 11.187/05. De muito pouco valeria ao executado pleitear a suspensão da execução já consumada como preli­minar da apelação interposta contra o provimento que acolher a impugnação pro­cessada em apenso (art. 475-M, § 2°, infine). Tampouco lograria maiores benefí­cios o exequente ao requerer ao Tribunal a apreciação preliminar do agravo retido, interposto contra o ato que concedeu efeito suspensivo à impugnação, na apelação vertida contra seu acolhimento. Para prover o agravo retido, e liberar a marcha da execução, o Tribunal inverteria a ordem natural do julgamento, devendo examinar, preliminarmente, o mérito da apelação.

119.10. Demais efeitos do recebimento da impugnação

Posto que peculiar à impugnação, o efeito suspensivo não é o único discernível no remédio em questão, decorrendo do chamamento do impugnado os efeitos previs­tos no art. 219, caput. Nenhum ostenta particular relevância no caso da impugnação. Todavia, na pendência da impugnação descabe ao impugnante mover ação autônoma idêntica; do contrário, incorreria no veto à dupla litispendência (art. 301, § 3°).148

120. CHAMAMENTO DO IMPUGNADO

O sucinto procedimento preconizado para a impugnação olvidou a necessi­dade de assegurar o contraditório ao impugnado. Naturalmente, a providência se afigura indispensável em nome do direito fundamental à ampla defesa. Repetiu o art. 475-M, neste ponto, a "grave lacuna"149 do art. 1.016 do CPC de 1939. Justifi-

148 Neste sentido, Marcelo José Magalhães Bonício, Aspectos relevantes da tutela do executado na nova reforma do C executado na nova reforma do Código de Processo Civil, n. 3.2, p. 434.

149 Expressão de Carvalho Santos, Código de Processo Civil interpretado, v. 10, p. 293.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

cou Amílcar de Castro o contraditório, naquela altura, com a seguinte e prudente ponderação: "E como a pretensão do exequente vem encastelada num título per se suficiente, o executado é que tem necessidade de atacar esse título, em sentido substancial ou formal, e nesse ataque, evidentemente, o exequente não pode ficar sem meio e tempo de defesa".150 Hoje em dia, interpretação diversa soaria antiqua­da e incorreria em flagrante violação a uma garantia elementar da parte.

Assentada tal premissa, seguem-se dois problemas derivados da inexplicável omissão do texto legal. Não cogita a lei da forma de chamar o(s) impugnado(s). Infere-se do sistema que o meio hábil reponta na intimação do exequente na pes­soa do seu advogado através do órgão oficial (art. 236). Este econômico expediente constava do texto originário do diploma para a reconvenção ( art. 316) e para os embargos (art. 740). Reformas posteriores estenderam-no para a liquidação -atualmente objeto de previsão do art. 475-A, § 1° - e intimação da penhora (art. 475-J, § 1 º). Identidade de motivos abriga a impugnação. A dúvida seguinte recai sobre o prazo de resposta. O art. 740 assina, explicitamente, o prazo de quinze dias para o embargado se defender. O princípio da simetria já recomendaria esse interregno, pois o art. 475-J, § 1 º, in fine, estipula tal interstício para o executado apresentar sua impugnação. No terreno da ampla defesa, toda avareza se afigu­ra reprovável e contraproducente; por conseguinte, a última solução - prazo de quinze dias para a resposta do( s) impugnado( s) - se mostra mais consentânea aos valores constitucionais.

121. ATITUDES DO IMPUGNADO

Conta-se o prazo de quinze dias, assinado pelo juiz após admitir a impugna­ção com ou sem suspensão da execução na forma usual, especialmente no tocante ao disposto no art. 184.

Dentro do prazo aberto à defesa, o impugnado contestará a impugnação. Esta contestação em nada discrepa do modelo geral instituído no Livro I (arts. 300 a 303) e corresponde, nas suas características fundamentais, principalmente como condição mínima para efetivar o princípio do contraditório, à litis contestatio ro­mana, cujos traços básicos subsistiram ao longo do seu percurso histórico.151 É fundamental a observância do princípio da eventualidade (art. 300), concentrando o impugnado toda a matéria de defesa neste ato único, sob pena de preclusão, re­levada nas estritas hipóteses do art. 303. O impugnado alegará, simultaneamente, as questões prévias (art. 301) - por exemplo, a matéria ventilada já se encontra de­finitivamente julgada em ação autônoma - e as relativas ao mérito da causa, quer de direito, quer de fato. Recai sobre o impugnado ônus da impugnação específica dos fatos alegados na inicial (art. 302). Descumprindo tal ônus, presumem-se ver­dadeiros os fatos alegados pelo autor e, ressalva feita à caracterização de uma das

150 Amílcar de Castro, Comentários, n. 504, p. 451. Em sentido contrário, De Plácido e Silva, Co­mentários ... , v. 4, n. 2.685, p. 2.009.

151 Bona Ciaccia Cavallari, La contestazione nel processo civile, p. IX.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

hipóteses dos incisos I a III do referido art. 302, que tomará dispensável e inútil qualquer atividade de instrução, motivo por que a situação propicia o julgamento antecipado da impugnação. Não mais parecem concebíveis restrições procedimen­tais, a exemplo da que se erigia à declaração incidente, defendida em julgado da 4ª Turma do STJ, 152 e às diferentes modalidades de intervenção de terceiros, haja vista a natureza da impugnação.

Além da contestação, o impugnado poderá oferecer as exceções processuais de impedimento e de suspeição, conforme já se ressaltou anteriormente (retro, 106), examinando-se o problema na perspectiva do impugnante. Descarta-se tão só a incompetência relativa, também alegável por via de exceção, porquanto a competência para processar e julgar a impugnação (retro, 113), aí se incluindo a remota hipótese da execução se realizar por carta, é absoluta e deve ser alegada como questão prévia na contestação (art. 301, II).

Rejeita-se a reconvenção, expressamente nos embargos opostos à execução fiscal (art. 16, § 3°, da Lei n. 6.830/80), a partir de argumentos frágeis, como a proibição de o réu da reconvenção a seu turno reconvir, a chamada reconventio reconventionis, e a possibilidade de o impugnado (ou embargado) deduzir sua pre­tensão autonomamente. 153 Superado o primeiro veto, ante o silêncio do diploma em vigor,154 o último argumento prova exatamente o contrário. Naqueles casos em que se admite a reconvenção, tout court, por óbvio mostra-se sempre licito ao réu reclamar seu direito mediante ação própria. Impedimento procedimental decor­rente da tramitação da impugnação nos autos da execução, o que é acontecimento eventual (art. 475-M, § 2°), divisando-se na própria reconvenção uma via excep­cional de ação intercorrente, 155 tampouco justifica claramente a opinião negativa. A própria impugnação já se processa incidentalmente e uma demanda contrária, qual a reconvenção, nenhum inconveniente suscitaria que não se aplicasse à inicia­tiva do executado. Em última análise, a admissibilidade da reconvenção do impugna­do dependerá tão só do preenchimento dos pressupostos do art. 315, descabendo generalizar o veto legal expresso antes indicado. Por exemplo: processando-se a impugnação mediante o rito sumário (infra, 122), o art. 278, § 1° autoriza a formu­lação de pedido a favor do impugnado.156

Ainda sob o regime anterior, controverteu-se a ocorrência de revelia, se o exequente deixar de contestar a oposição do executado, respondendo negativa-

152 4ª T. do STJ, REsp. n. 11.521-0-SP, 31.03.1993, rei. Min. Bueno de Souza, DJU de 13.09.1993, p. 18.565.

153 Clito Fornaciari Jr., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, n. 21, p. 78. 154 Por exemplo, José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 53, p. 103. Admitem a

reconvenção da reconvenção, no direito vigente, José Rogério Cruz e Tucci, Da reconvenção, n. 5. 7.2, p. 72; Calmon de Passos, Comentários, n. 216, p. 325.

155 Wellington Moreira Pimentel, Comentários ••• , p. 326. 156 Acerca da natureza do contra pedido, e admissibilidade residual da reconvenção, Araken de

Assis, Procedimento sumário, n. 31.2, p. 92-95.

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Cap. VIII 1 Reação do Executado

mente a corrente majoritária157 e vitoriosa na jurisprudência.158 Sem dúvida, revelia em si, enquanto estado objetivo e decorrente da falta de contestação, ocorre tanto nos embargos quanto na impugnação. A desnecessidade de intimar o inerte dos de­mais atos também é inquestionável (art. 322, primeira parte). A controvérsia reside no efeito material da revelia, ou seja, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo impugnante ( art. 319). Desaparecido o discutível argumento calcado na au­sência de remissão do art. 740 ao disposto no art. 330, II, atualmente assegurada pela remissão genérica ao art. 330, nada resta a favor da tese. A falta de aviso ao réu jamais afastou tal presunção da reconvenção.159 E a eficácia abstrata do título se mostra relativa. Admitindo prova em contrário, também cede a quaisquer pre­sunções. Na verdade, conforme assinala Calmon de Passos,160 os fatos impeditivos, modificativos ou extintos opostos pelo executado (art. 475-L, VI), omitindo-se o exequente em impugná-los, presumir-se-ão verdadeiros, inexistindo razão plausí­vel para negar semelhante efeito. 161

122. RITO E AUTUAÇÃO AUTÔNOMA DA IMPUGNAÇÃO

Omisso que seja o art. 475-M, o rito da impugnação é o comum, à seme­lhança do que sucede na liquidação por artigos (art. 475-F). Na hipótese do rito ordinário, aplicam-se, destarte as "providências preliminares" dos arts. 324 a 328, conforme exige o art. 323. Assim, arguindo o impugnado alguma questão prévia, o juiz abrirá prazo de dez dias para o impugnante se manifestar. Igualmente, não cabe o julgamento antecipado, se há questão de fato dependente de prova diversa da documental. O art. 475-M, § 2°, recomenda seja "instruída" a impugnação justa­mente fitando tal possibilidade. A designação de audiência segue o modelo comum a todos os procedimentos.

Por outro lado, o art. 475-M, § 2°, ordena a autuação em separado na impug­nação no caso de o órgão judiciário indeferir o efeito suspensivo; ao contrário, con­cedida a suspensão, "a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos". O dispositivo se harmoniza com o regime recursai previsto no § 3° do art. 475-M. Rejeitada a impugnação, desaparecerá o efeito suspensivo, prosseguindo a exe­cução sem maiores empecilhos nos mesmos autos, pois o recurso cabível (agravo de instrumento, a teor do art. 475-M, § 3°, primeira parte), de seu turno, tramitará em autos distintos. Idêntico é o tratamento quando o acolhimento no todo ou em parte não implicar a extinção da execução (v.g., o impugnante alegou excesso de execução).

157 José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, n. 46, p. 91; Mário Aguiar Moura, Em­bargos do devedor, n. 34, p. 274; Marcus Fáver, A inocorrência de revelia nos embargos do devedor, p. 99.

158 4ª T. do STJ, REsp. n. 23.177-PR, 30.03.1993, rei. Min. Fontes de Alencar, DJU de 03.05.1993, p. 7.800.

159 Rita Gianesini, Da revelia no processo civil brasileiro, n. 4.2, p. 144-145. 160 Calmon de Passos, Comentários ... , v. 3, n. 241, p. 362. 161 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, n. 108, p. 260-264.

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

123. JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E RECURSOS PRÓPRIOS

A impugnação comporta julgamento sem ou com exame do mérito, e, neste último caso, no sentido da procedência ou da improcedência.

Do ponto de vista sistemático, o emprego do substantivo "decisão" do art. 475-M, § 3°, parte inicial, tem só utilidade para acentuar o cabimento do agravo de instrumento no caso de improcedência ou de procedência parcial: na verdade, tra­ta-se de sentença ( art. 162, § 1 º), doravante ato decisório definido por seu conteúdo (art. 269, caput). Com efeito, a apelação somente se tomará o recurso próprio, em princípio, na hipótese de acolhimento total da impugnação, e, conseguintemente, de extinção da execução (art. 475-M, § 3°, infine). Então, os autos em que trami­tou a impugnação se encontram livres para neles se desenvolver o procedimento recursa!.

Convém frisar, a bem da clareza, o problema implícito na fórmula "autos em que tramitou a impugnação". Não se cuidam, necessariamente, dos autos originais. Por sinal, a disciplina imprimida à execução incidental, ao invés de simplificar,

' multiplicou as autuações em separado. As vezes, a execução provisória tramita em autos autônomos, pois os autos originais se encontram presos ao recurso pendente; e a impugnação recebida sem efeito suspensivo, de seu turno, é autuada em sepa­rado (art. 475-M, § 2°, infine). Nessas situações, o exequente vencido interpõe a apelação nos autos respectivos (nem se conceberia que o fizesse nos autos origi­nais no primeiro caso), neles tramitando o apelo.

Conforme já se assinalou, sem dúvida caberá agravo de instrumento nas hipóteses de rejeição e de acolhimento parcial da impugnação; porém, o agravo também se mostrará o recurso próprio quando do acolhimento total não resultar a extinção da execução. É o que sucede, por exemplo, na procedência do excesso (infra, 124).

Por outro lado, o juiz não examinará o mérito da impugnação nas hipóteses do art. 267. É possível, como visto, sua rejeição liminar ( art. 267, 1, c/c arts. 295 e 739, 1), hipótese expressa para o descumprimento do ônus de indicar o valor devi­do perante a alegação de excesso (art. 475-L, § 2°, infine: " ... sob pena de rejeição liminar dessa impugnação"). Os executados que não impugnaram, legitimam-se, todavia, a recorrer do provimento desfavorável.162

162 3ª T. do STJ, REsp. n. 38.645-4-MG, 06.02.1996, rei. Min. Cláudio Santos, DJU de 01.04.1996, p. 9.908.

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§ 28. Efeitos do Julgamento da Impugnação

O julgamento de mérito, na impugnação, provoca efeitos heterogêneos, va­riando conforme a causa de pedir alegada e o pedido concretamente formulado. Em qualquer hipótese, haverá eficácia de coisa julgada material (art. 467), tor­nando indiscutível, no presente e no futuro, a resolução judicial, nos limites das questões decididas (art. 468). Nada há de paradoxal em atribuir tal eficácia ao pronunciamento. Trata-se de ação e, ademais, convém obstar a renovação da con­trovérsia através de ação autônoma.

124. EFEITOS NO CASO DE PROCEDÊNCIA

Os efeitos da procedência da impugnação variam conforme a matéria nela ventilada.

Por exemplo: o acolhimento da nulidade decorrente da falta ou do vício da citação (art. 475-L, 1), desconstitui o título, desfaz a penhora, elimina a execução e retroage até a oportunidade em que se deveria realizar chamamento válido do executado; o do excesso de execução (art. 475-L, V) reduz a bitola da dívida, prosseguindo a execução, doravante, pelo novo quantum debeatur, deixando-se incólume a penhora, ressalva feita à possibilidade de sua ulterior adequação, se o órgão judiciário não ordenou penhora restrita ao deferir a execução (art. 475-B, § 4°); o de exceção extintiva, impeditiva ou modificativa (art. 475-L, VI), retira ou altera a eficácia do título, conforme o caso. Acolhida a impugnação e declarando o juiz inexistente a obrigação, no todo ou em parte, surge o dever de o exequente indenizar o executado, a teor do art. 574. Semelhante pretensão, que é caso de res­ponsabilidade objetiva, dispensa prova cabal da existência de dano, liquidando-se e executando-se nos próprios autos da antiga execução.

Da heterogeneidade dos resultados se constata que a extinção da execução constitui efeito acidental e contingente da impugnação, jamais consequência fatal e obrigatória. Se for este o caso, no entanto, incumbe ao juiz extinguir o processo, desacolhendo o pedido executivo.

Em qualquer hipótese, o juiz condenará o(s) vencido(s) nas despesas do incidente (art. 20, § 1 º), distribuindo-se os ônus no caso de êxito parcial. So­mente haverá condenação do(s) vencido(s) nos honorários advocatícios, ar­bitrados consoante apreciação equitativa, a teor do art. 20, § 4°, ocorrendo

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

extinção da execução.163 De pronunciamento deste teor caberá apelação (art. 475-M, § 3°, infine).

125. EFEITOS NO CASO DE IMPROCEDÊNCIA

Julgados totalmente improcedentes os embargos ou a impugnação, a exe­cução prosseguirá na condição em que iniciou, ou seja, definitiva ou provisoria­mente, sendo digno de registro que cabe impugnação contra execução provisória (retro, 63). O recurso cabível é o agravo de instrumento (art. 475-M, § 3°, parte inicial), cuja interposição "não obsta o andamento do processo, ressalvado o dis­posto no art. 558", consoante reza o art. 497. Desaparecerá, portanto, o efeito sus­pensivo (art. 475-M, caput), exceto se o relator revigorá-lo, outorgando efeito suspensivo ao agravo. O STJ decidiu que, na exceção de pré-executividade re­jeitada, porque houve contraditório, cabe a fixação de honorários advocatícios. 164 Por identidade de razões, caberá na impugnação rejeitada semelhante verba, além da condenação do vencido nas despesas processuais.

163 Flávia Pereira Ribeiro, A sucumbência na impugnação ao cumprimento de sentença, n. 2, p. 203.

164 3ª Turma do STJ, REsp. 1.087.266-SP, 03.03.2009, Rei. Min. Massami Uyeda, DJE 16.03.2009.

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ÍNDICE DA LEGISLAÇÃO (Os números referem-se aos §§, itens e subitens.)

Código Civil Alemão - 22.4 § 320, BGB - 23.3 § 322, BGB - 25

Código Civil de 1916 Art. 905 - 96.2.3

Código Civil de 2002 Art. 50 - 96.2.5; 114 Art. 132- 19 Art. 186 - 78.2 Art. 188, I - 78.2 Art. 189 - 28 Art. 193 - 22.5; 107; 110.l ; 1 10.2.6 Art. 194, infzne- 110.1 Art. 205 -28 Art. 206, § 3º, V - 99.1; 110.2.6 Art. 206, § 5°, I - 28 Art. 243 - 36.1 Art. 244, primeira parte - 36.1; 92 Art. 244, segunda parte - 36.1; 92 Art. 247 - 10; 26 Art. 249, caput- 10 Art. 257 - 10.4 Art. 258 - 10.4 Art. 259 - 10.4 Art. 268 - 114 Art. 319 - 23.6; 26 Art. 321 - 23.6 Art. 334 - 41 Art. 369 - 110.2.6 Art. 391 - 2; 3; 11; 65. l ; 66; 81; 110.2.3 Art. 394 - 24 Art. 3 97, caput - 27 Art. 406 - 51 Art. 417 -26 Art. 421 - 22.6 Art. 425 - 23.2

Art. 462 - 26; 30 Art. 463 - 26; 30 Art. 463, caput- 26; 27; 28; 30; 32 Art. 463, caput, parte final - 27 Art. 463, parágrafo único - 28; 29; 34.2 Art. 464 -26; 29; 30; 31; 33; 35 Art. 464, parte inicial - 28 Art. 464, infine - 30 Art. 466 -26 Art. 475 - 22.2; 23.2; 24 Art. 476 - 20; 21.3; 22; 22. l ; 22.2; 22.3; 22.5;

23; 23.1; 23.2; 23.4; 23.5 Art. 477 - 21.1; 22.7 Art. 566, I -23.2 Art. 569, II - 23.2 Art. 571, caput- 23.2 Art. 571, parágrafo único - 23.2 Art. 593 -30 Art. 610 - 30 Art. 628, parágrafo único - 23.3 Art. 643 - 23.3 Art. 664 - 23.3 Art. 668, in fine - 23.3 Art. 7 54, caput - 22. 7 Art. 835 -26 Art. 841 - 78.5 Art. 873 - 23.3 Art. 889, § 3° - 75 Art. 935, lª parte - 78.2 Art. 935, 2ª parte - 78.2 Art. 945 - 36.5 Art. 946, infine - 36.4 Art. 948 - 36.4; 78.2 Art. 948, caput - 85 Art. 948, II - 46; 59 Art. 949 - 36.4; 46 Art. 950 - 36.4 Art. 950, caput - 59

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Art. 1.225, VII - 28; 29; 35 Art. 1.360 - 60 Art. 1.418 - 35 Art. 1.417 - 28; 30; 34.2; 35 Art. 1.418, in.fine- 35 Art. 1.419 - 99.2.4 Art. 1.474 - 100.12 Art. 1.481 - § 7°, 26 Art. l.647, caput- 96.2.3; 100.17 Art. 1.647, I - 96.2.3; 100.17

Código Civil francês Art. 1.142- 26

Código Civil italiano Art. 1.463 - 23.1 Art. 2.923 - 33 Art. 2.932 - 33 Art. 2.932-2 - 34. l

Código Civil português Art. 810- 26; 33

ZPO § 894- 31; 33; 34.1

Código Penal brasileiro Art. 91, I -78.2 Art. 121 - 78.2 Art. 179 - 100.13 Art. 346 - 100.13 Art. 387, IV - 70

Código de Processo Civil de 1939 - 43; 65. l; 74; 101

Art. 298 - 74 Art. 711 - 72 Art. 830 - 74 Art. 882 - 74 Art. 891 - 51 Art. 905 - 96 Art. 911 - 101 Art. 912 - 101 Art. 1.006 - 26; 33 Art. 1.006, caput- 31 Art. 1.006, § 2° - 26 Art. 1.016 - 120 Art. 1.018 - 72

Código de Processo Civil de 1973 - 65; 65. l; 74; 75; 96; 96.2; 96.2.2

Art. 4°-2 Art. 4°, parágrafo único - 6.3

Art. 5° - § 27º Art. 6° - 110.2.3 Art. 9°, II - 110.2. l Art. 9°, II, in fine - 114 Art. 12, § 1 º - 96.2.3; 96.2.4 Art. 14, caput-45 Art. 14, V - 45; 96.5; 99.2.4 Art. 14, parágrafo único - 45; 96.5 Art. 16, § 3º- 106 Art. 18, § 2º- 96.5; 99.2.4 Art. 18, § 2°, infine - 36.5; 46 Art. 19, caput- 15 Art. 19, § 2º - 96.2.6 Art. 20-45; 53; 78.1; 78.2 Art. 20, § l º- 53; 107; 124 Art. 20, § 3° - 53; 98 Art. 20, § 4°- 98; 107; 124 Art. 38 - 100.14 Art. 42- 99. l Art. 48- 119.7 Art. 76 - 78.1; 96.2.4 Art. 77, III - 96.2.2 Art. 81 - 96.2.4 Art. 82 - 96.2.6 Art. 82, I - 96.2.6 Art. 84 - 96.2.6 Art. 87- 68 Art. 94- 67 Art. 100, IV, d - 70; 78.2 Art. 100, V, a - 70 Art. 100, parágrafo único - 67; 113 Art. 102 - 72 Art. 103 - 72; 105 Art. 104 - 72 Art. 105 - 72; 105 Art. 106 - 72; 99 Art. 107 - 72 Art. 108 - 72 Art. 109- 113 Art. 110-78.2 Art. 111 - 66; 72 Art. 111, 2ª parte - 66 Art. 112- 66; 71; 73 Art. 112, parágrafo único - 66 Art. 113 - 66 Art. 113, § 2º- 66; 113 Art. 114 - 66; 106 Art. 127 - 36.4 Art. 128- 110.1 Art. 134 - 21.3 Art. 148 - 86 Art. 149 - 86

Page 310: ARAKEN DE ASSIS - Cumprimento da Sentença (2013).pdf

Art. 149, caput- 100.14 Art. 150 - 86; 100.14 Art. 156- 96 Art. 159 - 61.2 Art. 162- 5; 14 Art. 162, § lº - 6; 7; 19; 78.l; 84; 107; 123 Art. 162, § 2° -7; 78.1; 107;, 119.9 Art. 162, § 3° - 8 Art. 162, § 4° - 8 Art. 163 - 5; 6; 54; 78.l Art. 172 - 112.7 Art. 172, caput- 100.8 Art. 172, § 2° - 100.8 Art. 173, II - 100.8 Art. 182, caput, 2ª parte - 112.2 Art. 182, parágrafo único - 112.2 Art. 184 - 79; 100.17; 112.7; 121 Art. 189, I - 8 Art. 191 - 100.17; 112.5 Art. 213 - 37 Art. 214, caput- 65.l; 96.7; 99.1; 110.2.l Art. 214, § 1° - 1 10.2.l Art. 215, caput- 40 Art. 219 - 99.1 Art. 219, caput- 27; 99; 119.10 Art. 219, § 5° - 97; 99.1; 110.1 Art. 221 - 40; 96.7; 110.2.l Art. 221, IV - 100.17 Art. 222, d-37; 96.7; 100.17 Art. 223, parágrafo único - 110.2.l Art. 224 - 40 Art. 231 - 96.7 Art. 231, II - 11 O .2.1 Art. 232, I - 110.2.l Art. 236 - 37; 40; 100.17; 112.6; 116; 120 Art. 237 - 100.17; 112.6 Art. 237, I - 100.17 Art. 237, II - 100.17 Art. 237, parágrafo único - 100.17 Art. 241 - 100.17; 112.7 Art. 245, caput- 110.2.3 Art. 246 - 96.2.6 Art. 249 - 110.3 Art. 249, § 1° - 96.2.6 Art. 249, § 2° - 96.2.6 Art. 254, II- 116 Art. 257 - 96.5 Art. 258 - 96.5; 116 Art. 259, I - 96.5 Art. 260 - 96.5 Art. 261 - 96.5 Art. 262 - 6; 94; 110.1

,

lndice da Legislação

Art. 263, lª parte - 6 Art. 263, 2ª parte - 99.2 Art. 265, III - 73; 106; 112.4 Art. 265, rv, a - 105 Art. 265, § 5° - 105 Art. 267 - 5; 6; 107; 123 Art. 267, caput-5; 37 Art. 267, I - 6; 123 Art. 267, III - 1 Art. 267, V - 52; 105 Art. 267, VI- 110.1 Art. 267, XI - 117 Art. 267' § 1 o - 36.1 Art. 267, § 3º- 105; 107 Art. 269 - 6; 107 Art. 269, caput-5; 19; 37; 123 Art. 269, I - 5 Art. 269, III - 8.3 Art. 269, IV -21.3 Art. 272, caput- 7; 36.4; 49 Art. 273 - 3; 14; 34.1 Art. 273, caput-? Art. 273, § 3° - 2 Art. 275, I -27; 59 Art. 275, II, d - 36.4; 59 Art. 275, II, e - 36.4 Art. 277 -49 Art. 278, § 1 o - 21 Art. 282 - 6; 96; 116 Art. 282, I - 66; 96 Art. 282, V - 96; 96.5 Art. 283 - 44; 116; 117 Art. 284 - 31; 97; 117; 118 Art. 284, parágrafo único - 117 Art. 286 - 36.3; 78.1 Art. 286, caput- 36.3; 96.4 Art. 286, I - 36. l ; 36.3 Art. 286, II - 36.3; 36.4 Art. 286, III - 36.3 Art. 287 - 11.2; 84 Art. 293 - 51 Art. 293, infine - 96.4 Art. 295 - 6; 7; 123 Art. 295, II- 118 Art. 295, IV - 97; 118 Art. 295, parágrafo único, II - 2; 117 Art. 297 - 49; 112.2 Art. 299, 2ª parte - 73 Art. 300 - 22.5; 89; 1 10.1; 110.2.6; 121 Art. 301 - 121 Art. 301, II - 121 Art. 301, § 2º- 2; 65.2; 99; 105; 110.2.1

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Art. 3o1, § 3 o - 99 .1; 119 . 1 o Art. 302 - 121 Art. 302, caput, 1 ª parte - 110.1 Art. 302, I - 121 Art. 302, II - 121 Art. 302, III - 121 Art. 303 - 110.1; 121 Art. 303, I - 1 10.2.6 Art. 303, III - 22.5; 110.1; 110.2.6 Art. 304- 21.3 Art. 305 - 106; 112.4 Art. 306 - 73; 112.4 Art. 315 - 121 Art. 316 - 37; 40; 120 Art. 319 - 121 Art. 320 - 110.2. l Art. 322, lª parte - 121 Art. 323 - 122 Art. 324 - 122 Art. 325 - 122 Art. 326 - 122 Art. 327 - 122 Art. 328 - 122 Art. 330, II - 121 Art. 332 - 116 Art. 333, II - 25 Art. 334, I - 105 Art. 396 - 96.6; 116 Art. 401 - 116 Art. 402, I - 1 16 Art. 402, II - 116 Art. 403 - 116 Art. 412, caput, 2ª parte - 2 Art. 420- 46; 47 Art. 420, parágrafo único, I - 46 Art. 421 - 47; 100.16 Art. 422 -47 Art. 423 -47 Art. 424 -47 Art. 425-47 Art. 426-47 Art. 427 -47 Art. 428-47 Art. 429-47 Art. 430-47 Art. 431 -47 Art. 432-47 Art. 433 -47 Art. 434-47 Art. 435-47 Art. 436 - 46; 47 Art. 437-47

Art. 438 - 47 Art. 439 - 47 Art. 449 - 78.3 Art. 454-3 - 54 Art. 458 - 6; 75; 78.5 Art. 458, III - 96.2.5 Art. 459, parágrafo único - 36.3; 36.4 Art. 460, caput - 31 Art. 461 -7; 10.2; 34.3; 57; 74; 78.1; 81;, 83 Art. 461, caput- 36.l; 82; 86 Art. 461, § l º- 16; 81; 88 Art. 461, § 2º - 84 85; 88 Art. 461, § 3°- 14; 82; 84; 85; 88 Art. 461, § 3°, lª parte - 7 Art. 461, § 4° - 11; 11.2; 34.3; 65.2; 82; 84; 85; 88 Art. 461, § 4°, infine - 84 Art. 461, § 5º-2; 4; 10; 11 ; 11.2; 15; 82; 84; 85;

86; 88; 90; 91; 93 Art. 461, § 6° - 84; 88; 90 Art. 461-A - 4; 7; 10; 57; 74; 78.1; 81; 8; 89;

91; 92 Art. 461-A, caput- 10; 88; 91; 92 Art. 461-A, § 1 º - 1 O; 36.1; 88; 92 Art. 461-A, § 1 º, primeira parte - 36.1 Art. 461-A, § 1 º, segunda parte - 36. l ; 92 Art. 461-A, § 2º-4; 36.1; 88; 91; 92 Art. 461-A, § 3º - 10; 11.2; 16; 81; 88; 90 Art. 462 - 96.2.4; 110.2.6; 110.2. 7 Art. 463, caput- 5; 19 Art. 463, I - 52 Art. 466, caput, parte inicial - 1 O Art. 466-A- 19; 20; 33; 33; 34; 34.1; 34.3 Art. 466-B - 2; 19; 25; 26; 27; 29; 30; 31; 34;

34.3; 35 Art. 466-C - 19; 20; 21; 23; 23.6; 24; 25;

31110.2.5 Art. 466-C, in fine - 25 Art. 466-C, parte final - 25; 110.2.5 Art. 467 - 34.l; 110.2.7 Art. 467, infine - 54;56 Art. 468 - 52; 110.2.6; Art. 470 - § 27º Art. 473-A, § 3° - 36.4 Art. 474 - 89; 110.2.6 Art. 475 - 56; 110.2.2 Art. 475, I - 6 Art. 475, I, caput- 36.1 Art. 475, § 2º - 110.2.3 Art. 475-§ 3° - 45 Art. 475-A- 41 Art. 475-A, caput- 10.1; 36; 36.l ; 37; 91; 93

Page 312: ARAKEN DE ASSIS - Cumprimento da Sentença (2013).pdf

Art. 475-A, § 1° - 37; 38; 41; 42; 43; 47; 96.2; 100.17; 110.2.l ; 120

Art. 475-A, § 1 º, infine - 37; 40; 47; 49 Art. 475-A, § 2º - 19; 37; 38; 39; 41; 49; 53 Art. 475-A, § 2°, infine - 38; 39 Art. 475-A, § 3° - 36.3; 36.4 Art. 475-B - 10.l; 37; 40; 43; 45; 110.2.5 Art. 475-B, caput-40; 41; 43; 44; 65 . l ; 91; 94;

96.5; 96.6; 97; 100.9; 116; 119.7 Art. 475-B, § 1 º - 45 Art. 475-B, § 2º - 37; 45 Art. 475-B, § 2°, in fine - 45 Art. 475-B, § 3º - 96; 96.4; 96.5; 97; Art. 475-B, § 4º - 45; 1 10.2.5; 124 Art. 475-C -40; 41; 46; 54 Art. 475-C, I, parte inicial - 46 Art. 475-C, I, parte final - 46 Art. 475-C, II - 46; 58; 93 Art. 475-D, caput- 46 Art. 475-D, caput, parte final -47 Art. 475-D, parágrafo único -47 Art. 475-E - 40; 41; 48 Art. 475-F - 37, 49; 53; 122 Art. 475-G- 19; 51 Art. 475-H - 19; 37; 40; § 9º, 43; 47; 49; 53; 79 Art. 475-I - 6; 56; 81; 83; 84; 110.2.5; § 112.4 Art. 475-I, caput - 1 O; 14; 36.1; 57; 66; 72; 74;

78.1; 81; 6.4; 107; 88 Art. 475-I, § 1 o -54; 56; 96.4 Art. 475-I, § 1 º, in fine - 54 Art. 475-I, § 2° - 36.4; 39; 61 .2; 76; 96.4 Art. 475-J - 2; 10.2; 19; 25; 34.3; 40; 41; 57;

82; 84; 91; 93; 94; 96.2; 96.2.6; 96.7; 96.8; 99.2. l ; 100.15; 106; 110.2; 110.2.3

Art. 475-J, caput - 6; 25; 40; 41; 44; 57; 65; 65.1; 66; 71; 78.1; 79; 80; 84; 94; 95; 96.2.5; 96.3; 96.4; 96.5; 96.6; 96.7; 98; 99.2.2; 100; 100.4; 100.14; 110.2.4; 112.l

Art. 475-J, caput, parte final- 75; 100.2 Art. 475-J, § 1° - 19; 59; 63; 72; 96.2; 96.7;

100.2; 100.11; 100.14; 100.16; 100.17; 103; 105; 107; 110.l; 110.2.3; 110.3; 112; 112.l; 112.2; 112.3; 112.6; 115; 117; 118; 120

Art. 475-J, § 1 º, in fine - 112.2; 120 Art. 475-J, § 2° - 94; 100.6;.16; 112.l Art. 475-J, § 3º - 96.2; 96.8; 96.1 O; 99.2.2;

100.2; 100.3 Art. 475-J, § 4° - 80 Art. 475-J, § 5°- 65.l; 96.8 Art. 475-L - 17; 19; 41; 56; 59; 60; 63; 73; 75;

87; 98; 100.17; 105; 106; 107; 108; 109; 110.l ; 110.2; 110.3; 1 18; 119.7

,

lndice da Legislação

Art. 475-L, caput- llO; 118 Art. 475-L, I - 78.l; 1 10.2.1; 110.3; 124 Art. 475-L, II - 110.2; 1 10.2.2; 110.2.3; 110.2.7;

119.6 Art. 475-L, III - 100.6; 100.11; 100.16; 106;

110.2.3; 112.l; 113; 114 Art. 475-L, III, infine - 1 10.2.3 Art. 475-L, IV - 110.l; 110.2.4 Art. 475-L, V - 36.l; 36.2; 37; 40; 44; 45; 77;

106; 110; 1 10.2.2; 110.2.6; 116; 124 Art. 475-L, VI - 25; 63; 64; 65; 77; 96.3; 105;

110.1; 110.2.5; 110.2.6; 116; 119.6; 121; 124

Art. 475-L, § lº- 107; 110.2 Art. 475-L, § 2º - 40; 44; 96.2; 110; 110.2.5;

116; 117; 118 Art. 475-L, § 2°, infine - 123 Art. 475-L, parágrafo único - 1 10.2.7 Art. 475-M - 19; 87; 103; 105; 1 12.3; 115; 116;

118; 119; 119.1; 119.2; 1 19.3; 120; 122 Art. 475-M, caput- 59; 63; 96.2; 100.17; 107;

109; 125 Art. 475-M, § 1º- 59; 96.2; 100.17; 116; 119.8 Art. 475-M, § 2º - 121; 122 Art. 475-M, § 2°, infine - 119.9; 123 Art. 475-M, § 3º - 55; 63; 100.17; 107; 118;

119.9; 122 Art. 475-M, § 3º, parte inicial - 123; 125 Art. 475-M, § 3º, l ª parte - 122 Art. 475-M, § 3°, infine - 97; 107; 123; 124 Art. 475-N - 2; 10.1; 14; 36.5; 49; 65; 66; 74;

75; 96.3; 110.1; 1 10.2.1 Art. 475-N, I - 2; 6; 7; 10; 36.3; 65.1; 69; 75;

78.1; 78.3; 96.2; 96.7; 97; 112.6 Art. 475-N, II - 36.5; 37; 41; 47; 54; 65.2; 76;

78.2; 96.2; 96.2.4; 96.2.5; 10.1; 110.2.1 Art. 475-N, III - 69; 78.3; 96.2.5; 96.7; 1 10.2.1 Art. 475-N, IV - 36.5; 37; 47; 49; 54; 76; 78.4;

96.7; 99.1; 110.2. l Art. 475-N, V - 69; 78.5; 96.2.5; 110.2. l Art. 475-N, VI - 37; 47; 49; 66; 76; 78.6;

110.2.l Art. 475-N, VII- 69; 78.7 Art. 475-N, parágrafo único - 19; 37; 40; 41;

47; 49; 65. l ; 96.7; 97; 99.1; 100; 110.2. l ; 110.3; 114; 116

Art. 475-0- 57; 96.2; 110.2.7 Art. 475-0, caput- 54 Art. 475-0, I - 39; 58; 61; 64; 94; 96.2 Art. 475-0, II - 36; 38; 39; 46; 55; 58; 60; 85 Art. 475-0, II, infine - 58; 60 Art. 475-0, III - 59; 60; 62; 64; 96.2; 119.8

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Art. 475-0, § 1 o - 55 Art. 475-0, § 2° - 59 Art. 475-0, § 3° - 38; 61.2; 65; 71; 75; 76; 95;

96.6 Art. 475-0, § 3.º, I - 61.2; 76 Art. 475-0, § 3º, II - 61.l; 76 Art. 475-0, § 3º, III - 61.2 Art. 475-0, § 3º, IV - 61.2 Art. 475-0, § 3º, V - 61.2; 96.2; 96.6 Art. 475-P- 42; 59; 65; 65.2; 66; 77; 78; 87;96;

99.l ; 113 Art. 475-P, I - 67; 68; Art. 475-P, II- 67; 69; 71;

72· 73· 113 ' ' Art. 475-P, III - 67; 77 Art. 475-P, parágrafo único - 66; 67; 69; 70; 71;

73; 96.2; 112.6; 1 13; 116 Art. 475-P, parágrafo único, infine - 71 Art. 475-Q- 101 Art. 475-Q, caput- lOl Art. 475-Q, caput, parte final- 101 Art. 475-Q, § lº- 101 Art. 475-Q, § 2° - 101 Art. 475-Q, § 3° - 101 Art. 475-Q, § 4° - 101 Art. 475-Q, § 5° - 101 Art. 475-Q, § 5°, parte final- 101 Art. 475-R - l ; 2; 3; 17; 36.1; 36.5; 41; 55; 57;

59; 65; 76; 79; 95; 97; 99.2; 99.2.2; 100.4; 102; 110; 116; 119.2

Art. 476-I, caput-7 Art. 484- 61.2; 76; 78.6 Art. 485 - 5 2; 109 Art. 485, V- 1 10.2.l; 110.3 Art. 485, VIII - 78.3 Art. 486 - 110.2. l Art. 489 - 109 Art. 495- 52 Art. 497 - 40; 125 Art. 497, lª parte - 61.1 Art. 497, 2ª parte - 61.1 Art. 504 - 8; 44 Art. 505- 55 Art. 512 - 6; 64; 67; 69; 78.l Art. 513 - 49; 54; 97 Art. 514, caput- 95 Art. 515, § 3°- 6 Art. 517 - 110.1; 110.2.6 Art. 520, caput - 49 Art. 520, caput, primeira parte - 54; 61.1 Art. 520, caput, segunda parte - 54 Art. 520, I - 54 Art. 520, II - 54

Art. 520, III - 33, 81, 98 Art. 520, IV - 54 Art. 520, V - 54; 55 Art. 520, VI - 54 Art. 520, VII - 54 Art. 521, infine - 61.2 Art. 521, segunda parte - 61.1 Art. 521, parte final - 61.2 Art. 522 - 19; 40; 80; 87; 92; 119.6 Art. 523, caput- 53 Art. 542, § 2º - 55; 61. l Art. 544 - 59; 61.2 Art. 545 - 61.2 Art. 557 - 61.2 Art. 558 - 55; 125 Art. 558, caput - 40; 59; 63; 80; Art. 558,

parágrafo único - 54; 61.1; 64 Art. 566 - 65 Art. 566, I - 96.2.4 Art. 566, II - 65 .2; 96.2.4 Art. 567 - 65 Art. 567, I - 96.2.3; 96.2.4 Art. 567, II - 65.2; 96.2.4 Art. 567, III - 96.2.4 Art. 568- 65 Art. 568, I - 96.2.5 Art. 568, II - 96.2.5 Art. 568, III - 96.2.5 Art. 568, IV - 96.2.5 Art. 569, caput- 17; 100.14 Art. 569, parágrafo único - 17 Art. 570 - 41; 96.2 Art. 571 - 10.2 Art. 571, § l º- 10.2; 36.l Art. 571, § 2º - 10.2 Art. 572 - 10.3; 77; 79; 96.6 Art. 573 - 65.2 Art. 574 - 36.5; 58; 65.l ; 78.2; 85; 94; 119.6;

124 Art. 575 - 67 Art. 575, II - 67 Art. 577 - 66; 68; 100.1; 105 Art. 578 - 96.2 Art. 579 - 100.10 Art. 580 - 75; 79 Art. 580, caput- 65 Art. 581 -41; 80 Art. 582 - 25 Art. 582, caput- 25 Art. 583 - 14; 74;

Page 314: ARAKEN DE ASSIS - Cumprimento da Sentença (2013).pdf

Art. 584-74 Art. 584, II - 78 Art. 584, III - 78.3 Art. 585 -2; 10.1; 13; 74; 75 Art. 585, II - 36.2 Art. 585, IV, infine - 75 Art. 585, VII - 75 Art. 585, § 1° - 13; 72; 105 Art. 587 - 54, 55, 56 Art. 586- 77 Art. 590-76 Art. 590, V - 76 Art. 591 - 11; 15; 66; 96.4; 96.7; 100.5; 100.13 Art. 591, infine- 100.12 Art. 592 - 107 Art. 592, II - 96.2.1; 96.2.5 Art. 592, III - 100.7 Art. 592, IV - 96.2. l ; 96.2.5 Art. 593, I - 99.2. l Art. 593, II - 100.13 Art. 595 - 99.2.4 Art. 595 - 96.2 Art. 595, parágrafo único - 96.2.4 Art. 597, 2ª parte - 96.2.5 Art. 598 - 1; 2; 3 Art. 599, I - 36.1; 96.6 Art. 600, caput- 96.5 Art. 600, III - 45 Art. 600, IV - 11; 96.5; 96.8; 100.3 Art. 601 - 45. 96.8 Art. 601, caput- 100.3 Art. 602- 101 Art. 602, caput - 1O1 Art. 602, § 1° - 101 Art. 602, § lº, I - 101 Art. 602, § lº, II - 101 Art. 602, § 2°, infine - 101 Art. 603 - 41 Art. 603, caput- 36.1 Art. 603, parágrafo único - 37 Art. 604 -43 Art. 604, caput- 43; 45 Art. 604, IV - 100.3 Art. 605 - 41 Art. 611 -37 Art. 612 - 10; 15; 16; 99.2.l ; 100.5; 100.11;

100.13 Art. 613 - 59; 100.13; 100.14 Art. 614, caput- 13; 95 Art. 614, I - 96.3 Art. 614, I, parte final- 76 Art. 614, II- 36.2; 40; 43; 44; 96.5; 96.6

,

lndice da Legislação

Art. 614, III- 96.3; 110.2.5 Art. 615 - 105 Art. 615, I - 10.2; 18; 36.1; 57; 65.2; 90; 96;

96.4 Art. 615, II - 96.10 Art. 615, III- 96.10 Art. 615, IV-25 Art. 615, rv, infine -25 Art. 615-A- 99 .2; 99 .2.1; 99 .2.2 Art. 615-A, § 1° - 99.2.2 Art. 615-A, § 2° - 99.2.2 Art. 615-A, § 3° - 99.2.1; 99.2.3 Art. 615-A, § 4° - 99.2.2; 99.2.4 Art. 615-A, § 5° - 99.2.2 Art. 616 - 44; 61; 76; 96.6; 97; 99.l Art. 617 - 96.7; 99.1; 105 Art. 618 - 106; 110.3 Art. 618, I - 14; 77;, 96.3; 106 Art. 618, II - 106; 110.3 Art. 618, III- 106 Art. 619 - 96.9 Art. 620 - 16; 86; 100.6; 100.9; 100.16 Art. 621 - 10; 36.1; 74; 91 Art. 621, parágrafo único - 11.2 Art. 624, lª parte - 91 Art. 624, infine - 90; 91 Art. 625 - 11.1 Art. 626 - 16; 93 Art. 627, caput- 16; 93 Art. 627, § lº-93 Art. 627, § 1 º,parte final - 93 Art. 627, § 2° - 36.2; 90; 93 Art. 628 - 2.6 Art. 629 - 10; 36.2; 92 Art. 630 - 36.1; 92 Art. 630, segunda parte - 36.1 Art. 632 - 10; 36.l Art. 634 - 11; 65.2 Art. 634, caput- 1 O; 11 Art. 634, parágrafo único - 36.1 Art. 635 - 11.1 Art. 639 - 20; 33 Art. 63 9, in fine - 26 Art. 640 - 20; 33 Art. 641 -33 Art. 644 - 11.2; 15; 83 Art. 645 - 11.2; 15 Art. 646- 10; 91; 96.4; 99.2. l Art. 647 - 11.1; 96.4; 100.13 Art. 647, I - 11; 16; 96.4 Art. 647, II - 96.4 Art. 647, III - 96.4

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Art. 647, IV - 96.4 Art. 648- 100.12 Art. 649 - 99 .2.1; 110.2; 110.2.3 Art. 649, IV - 96.9 Art. 649, IX- 96.9 Art. 649, XI - 96.9 Art. 650- 99.2.l Art. 651 - 16; 44; 98; 100.14; 110.2.3 Art. 652- 11; 19; 98 Art. 652, § 1 o - 96.9 Art. 652, § 2° - 96.8; 99.2.2 Art. 652, § 3° - 96.8; 100.3 Art. 652-A- 80; 98 Art. 654 - 96.7 Art. 655 - 96.8; 96.9; 100.6 Art. 655, I - 103; 104 Art. 655, IV- 100.6 Art. 655, § 2° - 96.2.3; 100.11; 100.17; 112.7;

114 Art. 655-A- 3; 96.9; 100.3; 100.12 Art. 655-A, § 1 º - 96.9 Art. 655-A, § 3° - 96.9 Art. 655-A, § 4° - 96.9 Art. 656, I - 100.15 Art. 656, II- 100.15 Art. 656, III - 100.15 Art. 656, IV - 100.15 Art. 656, V - 100.15 Art. 656, VI - 100.15; 103 Art. 656, VII - 100.15 Art. 656, § 1 o - 96.8; 100.2 Art. 656, § 2º - 100.15 Art. 655, § 3° - 100.15 Art. 657, parágrafo único - l; 62 Art. 658 - 67; 72; 100.14; 113 Art. 659, caput- 99.2.2; 100.4; 100.9; 100.15 Art. 659, § lº- 100.7 Art. 659, § 2º-11; 16; 100.1; 100.9 Art. 659, § 3°- 99.2.1; 100.l; 100.9 Art. 659, § 4°- 99.2.2; 100.5; 100.13 Art. 659, § 5°- 100.2; 100.11; 100.14; 112.6; 112.7 Art. 659, § 6° - 3; 96.9 Art. 660- 100.10 Art. 660, infine - 100.10 Art. 661 - 11; 100.10 Art. 661, parte inicial - 100 .1 O Art. 662 - 100.10 Art. 663, caput- 100.lO Art. 663, parágrafo único - 100 . 1 O Art. 664- 100.11 Art. 664, caput- 100.5; 100.13 Art. 664, caput, parte final - 100.11

Art. 665 - 100.2; 100.11; 110.2.3 Art. 665, I - 100.11 Art. 665, II - 100.11 Art. 665, III - 100.11 Art. 665, IV - 100.11 Art. 666 - 100.11; 100.13; 100.14 Art. 666, I - 100.12; 100.14 Art. 666, III - 100.12 Art. 666, § 1º - 100.14 Art. 666, § 2º - 100.14 Art. 666, § 3º- 100.14 Art. 667 - 100.15 Art. 667, I - 100.14; 100.15 Art. 667, II - 104; 110.2.3; 114 Art. 667, III - 100.14; 104 Art. 668 - 11; 99.2.2; 100.14; 100.15 Art. 670, I - 100.15 Art. 670, II - 100.15 Art. 670, parágrafo único - 100.15 Art. 671 - 100.12 Art. 671, I - 100.12 Art. 671, II - 100.12 Art. 672, caput- 100.12 Art. 672, § 1º - 100.12 Art. 672, § 1 º, parte inicial - 100.12 Art. 672, § 1°, parte final - 100.12 Art. 672, § 2º - 100.12 Art. 672, § 3º - 100.12 Art. 672, § 4° - 1 Art. 673 - 100.12 Art. 673, § 1º - 100.12 Art. 673, § 2º - 100.12 Art. 674 - 100.12 Art. 675 - 100.12 Art. 676 - 100.12 Art. 677 - 100.12; 100.14 Art. 678, caput- 100.12 Art. 679 - 100.12 Art. 681 - 100.16 Art. 682 - 100.16 Art. 683, I, in fine - 110.2.3 Art. 683, II - 1 10.2.3 Art. 683, III - 110.2.3 Art. 685 - 55; 100.15 Art. 685, I - 110.2.3 Art. 685, II - 45 Art. 685, parágrafo único - 103 Art. 685-A- 11; 103; 104 Art. 685-B - 11; 103; 104 Art. 685-C - 60; 103 Art. 686 - 103 Art. 686, V - 60

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Art. 686, VI- IOO.I6 Art. 686, § 3° - 59 Art. 687, caput - I 03 Art. 687, § Iº - I03 Art. 687, § 2° - I03 Art. 687, § 3° - I03 Art. 687, § 4° - I03 Art. 687, § 5º- IOO.I2; I03 Art. 688 - I6 Art. 692, caput- II; 60; IOO.I6 Art. 692, parágrafo único - I6; 96.2.5 Art. 695 - 96.2.5 Art. 70I, § 2° - 78.I Art. 708 - 59; 65.I Art. 708, I - II; II.I; IOO.I4; I04; I08 Art. 708, II- II; ILI; I00.14; I04; I08 Art. 708, III - I I; I l .I; I04 Art. 709 - 96.4; I07 Art. 709, caput- I04 Art. 709, I - 80; IOO.II Art. 709, II- I04 Art. 709, parágrafo único - 59; 9I; I04 Art. 7IO - I6; 64; 98; I04; II9.7 Art. 7II - 72; IOO.I3; I04 Art. 7I2 - 96.2.2; I04 Art. 7I3 - I04 Art. 7I6- II; 59; § I04 Art. 730 - 43; 98; I06 Art. 73I - 98 Art. 732, parágrafo único - 59 Art. 733 - 2; 43; 96.2.6; 96.4; 96.6 Art. 733, caput - II .2; I 4; 54; 61.2; 65. I; 69;

78. I; I I 0.2. I Art. 733, § 2° -4 Art. 734 - II.I; 96.4; IOI Art. 736, caput- II5 Art. 736 - I3; I05 Art. 738 - II2.5 Art. 738, § 3° - I I2.5 Art. 739 - 55 Art. 739, I - I I8; I23 Art. 739, II- IIO; II0.2.2; I I8 Art. 739, III - I I8 Art. 739-A, § I º - 56; I I 6; II 9.2 Art. 739-A, § 3° - II9.7 Art. 739-A, § 4° - II9.7 Art. 739-A, § 6° - I07 Art. 739-B - 99.2.4 Art. 740 - 62; I20; I2I Art. 740, caput- 37 Art. 74I -56; 74; I05; I06; I09; IIO.I; I I0.2.2;

III

,

lndice da Legislação

Art. 74I, I - I06 Art. 74I, II - II0.2.2 Art. 74I, III- I06 Art. 74I, IV- I06 Art. 74I,V- I06 Art. 74I, V, 2ª parte - I06 Art. 74I, V, parte final - II0.2.3 Art. 74I, VI- II0.2.6 Art. 74I, VII -73; I06; II2.4 Art. 74I, parágrafo único - I06; II0.2.7 Art. 742 - I06 Art. 743 - II0.2.5 Art. 743, I - 77; II0.2.5 Art. 743, III - 36.l; 36.2; I05 Art. 743, IV - II 0.2.2; II 0.2.5 Art. 743, V - I I 0.2.2; II 0.2.5 Art. 744 - II0.2.6 Art. 745 -74 Art. 745, IV - 89; II0.2.6 Art. 745, V- I IO.I Art. 745, § Iº - 89 Art. 745, § 2° - 89 Art. 746 - I 08; I I2.4 Art. 747 -67; 72; IOO.II; II3; II6 Art. 756, I - II O. I Art. 760 - 72 Art. 762, § I o - 72 Art. 787 - I I2.4 Art. 79I - I07 Art. 79I, I - I07 Art. 79I, II-73; I06; II2.4 Art. 79I, III- 96.9, 99.I Art. 794 - 65. I Art. 794, I - I07 Art. 795 - I; 65.I Art. 798 - I 09 Art. 800, Iª parte - 72 Art. 8I8 - I3 Art. 8I9, caput- 2 Art. 82I - I Art. 829 - 62; IOI Art. 834 -62 Art. 839 - 88 Art. 854, parágrafo único - I I O .2. I Art. 867 -27 Art. 890 -4I Art. 89I, caput-4I Art. 89I, § 2°- 4I Art. 896, IV -4 I Art. 890 -4I Art. 1.026 - 78.7 Art. 1.027 - 78.7

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Art. 1.046 - 96.2.2; 107 Art. 1.046, § 2º- 100.17 Art. 1.046, § 3º- 100.17 Art. 1.047, II - 72 Art. 1.049 - 72; 78.2 Art. 1.050, caput- 110. l Art. 1.052 - 72; 112.4 Art. 1.277, caput - 82

Código de Processo Civil italiano Art. 282 - 54 Art. 283 - 54 Art. 337- 54

Código de Processo Civil português Art. 47-1, infine - 54 Art. 692-2 - 54 Art. 692-2, d - 54 Art. 805-1 - 43 Art. 805-1 - 44 Art. 808 - 100.16 Art. 809 - 46 Art. 810- 95 Art. 811-B -96 Art. 812º-A, n. 1, a- 96.7 Art. 812º-B, n. 1 - 96.7 Art. 813, a, parte final - 1 10.2.2 Art. 832 - 110.2.3 Art. 833º, n. 4 - 96.8 Art. 833º, n. 5 - 96.8 Art. 833º, n. 7 - 96.8 Art. 886-A, n. 3 - 100.16

Código de Processo Penal Art. 63 - 65.2; 70; 78.2 Art. 63, parágrafo único - 36.5; 70; 78.2 Art. 64 - 78.2 Art. 66 - 78.2 Art. 68 - 78.2; 96.2; 96.2.4 Art. 129 - 78.2 Art. 386 - 78.2 Art. 387, iv - 36.5; 78.2 Art. 622 - 78.2 Art. 630, caput- 78.2 Art. 630, § 1 o - 36.5; 78.2 Art. 688, I - 96.2.4

Código Tributário Nacional Art. 156- 105 Art. 187 - 72

Constituição Federal de 1988 - § 13º, 56 Art. 5º, XI- 100.10

Art. 5°, X:XXV - 10.3 Art. 5°, X:XXVI - 19; 110.2.7 Art. 5°, LIV - 78.2 Art. 5°, LXVII - 82 Art. 6º- 110.2.3; 119.6 Art. 7°, IV - 59 Art. 52, X - 110.2.7 Art. 96, I, a - 68 Art. 100, caput - 6 Art. 100, § 1 º - 6; 56 Art. 100, § 3°, parte final - 56 Art. 102, I, m - 68 Art. 105, I, i - 66; 70; 78.6; 110.2.1 Art. 108, I - 68 Art. 109, I - 70; 72 Art. 109, X - 66; 70 Art. 125, § l º - 68 Art. 129 - 96.2.4 Art. 165, § 8°- 56

ADCT da Constituição Federal de 1988 Art. 87- 56

Decreto-Lei n. 58/37 - 26 Art. 5º- 29 Art. 15 - 26; 27 Art. 16, caput- 27, 35 Art. 16, § 2º- 34; 34.l Art. 22 - 26

BC n. 45/04 -70; 78.6 Art. 4°, caput- 68 Art. 4º, parágrafo único - 68

Ley de Enjuiciamiento Civil - 54; 96.8 Art. 525 - 54 Art. 526 - 54 Art. 536- 54 Art. 548 - 79 Art. 550 - 96.6 Art. 589 - 96.8 Art. 590 - 96.8

Lei n. 649/49 -26

Lei n. 1.060/50 - 45 Art. 4°, § 2º -49 Art. 6°, segunda parte - 49 Art. 7º, parágrafo único -49 Art. 12 - 96.6 Art. 17-49 Lei n. 4.348/64 (Revogada)

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Art. 4°, parágrafo único - 56

Lei n. 4.59I/64 Art. 32, § 2° - 26

Lei n. 4.7I7/65 Art. I 6 - 96.2.4

Lei n. 5.0I0/66 Art. I5, parágrafo único - II3

Lei n. 5.474/68 Art. I5, II - 75 Art. I5, II, a - 75 Art. I5, II, b - 75

Lei n. 5.478/68 Art. I6 - I8; 57; 96.4 Art. I7- I8; 57; 96.4 Art. I 8 - I 8; 57; 96.4 Art. I9, caput- II

Lei n. 6.0I4/73 - 26, 34; 34.I Art. Iº-27

Lei n. 6.0I5/77 Art. I82- 99.2.2 Art. I 98 - 34.2

Lei n. 6.766/79 Art. 25 -26 Art. 26, I - 29 Art. 27, caput- 27; 30

Lei n. 6.830/80 Art. 5º - 72 Art. 6°, § 2° - 75 Art. 6°, § 4° - 96.5 Art. 8º, I - 96.7 Art. I3, caput- II0.2.3 Art. I6, § 3°- I06; I2I Art. 38 - I3; I05

Lei n. 7 .244/84 Art. 40 - 66 Art. 55, caput- 78.3

Lei n. 7.347/85 Art. 5° - 96.2.4 Art. I2, § 2° - 34.3 Lei n. 8.009/90

,

lndice da Legislação

Art. Iº-3; IOO.I5; II0.2.3 Art. 2°, caput - I 00.16

Lei n. 8.078/90 - 78.2 Art. 42, caput-2I.3 Art. 82 - 96.2.4 Art. 82, I - 96.2.4 Art. 84, § 4°, infine - 34.3 Art. 84, § 5° - I5 Art. 95 - 36.3 Art. 97 - 36.3; 4 I Art. 98, § 2º, I -40; 42 Art. I 00, caput- 96.2.4

Lei n. 8.2 I2/9 I Art. 53, caput- 96.8

Lei n. 8.245/9 I - 88 Art. 59, § Iº - 66 Art. 60 - 2 Art. 63 - 54; 88 Art. 64- 88 Art. 64, caput- 55 Art. 65 - 88 Art. 65, caput- 66 Art. 65, § I o - 66

Lei n. 8.898/94 - 45

Lei n. 8.952/94 - 8I

Lei n. 8.953/94 - 78.3

Lei n. 9.096/95 - 96.9

Lei n. 9.099/95 -Art. 3° - 78.5 Art. 3º, I - 36.4 Art. 5° - 36.4 Art. I 4, caput- 6 Art. I4, § 3° - 6, 96 Art. I8, II - II0.2.I Art. 38, parágrafo único - 36.3; 36.4 Art. 52 - 65. I Art. 52, caput - 66 Art. 52, I - 36.4 Art. 52, I, parte inicial - 36.3 Art. 52, IV - 65. I Art. 52, rv, infine - 65. I Art. 57 - 78.5

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Cumprimento da Sentença 1 Araken de Assis

Lei n. 9.307/96 - 78.3 Art. 31 - 66; 70; 78.4 Art. 31, infine - 36.5

Art. 32 - 78.4; 110.3 Art. 32, VIII- 110.2.l Art. 33, § 3° - 78.4; 100.2. l ; 110.3 Art. 35 - 78.6

Lei n. 9.492/97 Art. 8°- 75 Art. 22 - 75

Lei n. 9.494/97 Art. 1°- 56

Art. 1 º-D - 98 Art. 2º-B - 56

Lei n. 9.718/98 Art. 3°, § 1° - 96.9

Lei n. 9.868/99 Art. 27 - 110.2.7

Lei n. 10.358/01 - 78.3

Lei n. 10.444/02 - 45; 60; 81; 110.2.6 Lei n. 10.772/03 - 113

Lei n. 10.93 1/04 - 26

Art. 28, § 2º, I - 44 Art. 34 - 100. 12 Art. 50 - 110.2.5

Lei n. 11.101/05

Art. 6°, § 2°, in fine - 42

Art. 59, § 1 º - 78.3 Art. 161, § 6°- 78.3 Lei n. 1 1. 187/05 - 19; 40; 119.6

Lei n. 1 1 .232/05 - 1 Art. 8° - 19 Art. 9º-41; 49

Lei n. 11.276/05 - 8

Lei n. 1 1 .280/05 - 99 .1

Lei n. 1 1.382/06 - 54; 96.8; 99.2

Lei n. 1 1 .419/06 Art. 15 - 99 .2.2

Lei 11.694/08 - 96.9

Lei 11.719/08 - 70

Lei n. 12.016/09 - 54 Art. 7°, § 2º - 56; 78.1 Art. 13, caput- 66 Art. 14, § 3° -43; 56

Lei 12.322/2010 - 59

Lei 12.529/2011 - 45

LC n. 1 18 de 09.02.2005 - 72

MPn. 1.997-37/00 - 110.2.7

MP n. 2. 180-35/01 - 56; 98; 106 Art. 15 - 54; 109