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APUNTES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DE

PERSONAS JURÍDICAS: UN CASO DE FRAUDE CONTABLE

COMETIDO PARA ENCUBRIR EL USO INDEBIDO DEL PATRIMONIO SOCIAL

Gustavo Urquizo Videla I. INTRODUCCIÓN. El artículo 198 del Código Penal contempla una serie de conductas delictivas constitutivas del denominado delito de administración

SUMARIO I. Introducción. II. Modificaciones producidas por la Ley No.

29307. III. Análisis del recurso de queja Nº 1721-2006- Lima. IV. Conclusiones. V. Anexo.

Gustavo Urquizo Videla

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fraudulenta de persona jurídica1. A través de este precepto, el legislador peruano reprime penalmente aquellos comportamientos defraudatorios realizados al interior de las personas jurídicas que lesionan de manera relevante sus intereses y ponen en riesgo su adecuada intervención en el tráfico jurídico-económico2. La criminalización de estos comportamientos se justifica por la relevancia, cada vez mayor, que las personas jurídicas han adquirido en el tráfico económico. Sin embargo, pese a esa trascendencia de los colectivos empresariales, debe reconocerse que el radio de imputación del artículo 198 del Código Penal alcanza no solo a personas jurídicas que desarrollan actividades lucrativas (v. gr. sociedades anónimas), sino además a aquéllas constituidas con otros fines (v. gr. fundaciones, asociaciones o comités) en las que, igualmente3 la perpetración de este delito resulta altamente perjudicial. Antes de la modificación realizada por la Ley Nº 29307 del 31/12/2008, todas las modalidades típicas previstas por el artículo 198 del Código Penal, heterogéneas a decir verdad4, se caracterizaban por el aprovechamiento que hacía el agente de la especial posición 1 En España, este delito es conocido como “administración fraudulenta”. Al respecto vide Calderón Angel y José Antonio Choclán Montalvo. Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Segunda Edición. Barcelona: Editorial Bosch, 2001. Página 327 y ss. 2 “(…) [E]l poder casi absoluto del que gozan los órganos de administración y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del Derecho Penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurídicas se realicen o tengan comportamientos o conductas que, facilitadas por el propio sistema de funcionamiento que hoy las caracteriza, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros, cuando no la economía del país”. Salinas Siccha, Ramiro. “El delito de administración fraudulenta de las personas jurídicas”. Actualidad Jurídica. N° 155, Lima: Gaceta Jurídica, octubre 2006. Página 97. 3 Cfr. Salinas Siccha, Raúl. Ob. cit. Página 98. Además, García Cavero, Percy. “Algunos apuntes sobre el fraude en la administración de las personas jurídicas: la doble contabilidad y la administración fraudulenta”. Actualidad Jurídica. N° 62-B, Lima: Gaceta Jurídica, enero 1999. Página 31. 4 “Esta falta de unidad típica en los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas trae como consecuencia que exista un conjunto de conductas agrupadas de manera poco homogénea y en el que no puede descubrirse un criterio claro y seguro de interpretación” Cfr. García Cavero, Percy. Ob. cit. Página 29. Para Salinas Siccha, la regulación del Código Penal de 1991 es superior en comparación a la del Código Penal de 1924. Salinas Siccha, Ramiro. Ob. cit. Página 98.

Apuntes sobre la Administración Fraudulenta de Personas Jurídicas. Un Caso de Fraude Contable Cometido para Encubrir el Uso Indebido del Patrimonio Social

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que ostentaba al interior de una persona jurídica5, y que el tipo señalaba taxativamente. Ciertamente, no en todos los casos la privilegiada situación del agente implicaba un poder de dirección o un ostensible dominio de la persona colectiva, pues si bien en algunos, como los del miembro del directorio, administrador, o gerente, ese dominio era evidente, en otros, como los del auditor (externo-interno) ello era, cuando menos, bastante discutible. No obstante, una observación como ésa solo podía haber adquirido sentido con posterioridad a la modificación producida por la Ley N° 29307. Antes de ella, más que exigirse un poder de dirección sobre la persona jurídica (realmente inexistente en todos los sujetos que el tipo consideraba autores del delito) se sancionaba el abuso de las específicas atribuciones que el agente ostentaba en un concreto momento de la actividad empresarial (v. gr. el auditor). Pero, incluso luego de la referida modificación legal, una discusión sobre este tema carece de relevancia, en tanto la actual redacción del artículo exige, para la autoría, que el agente sea administrador o representante. Con ello, no quedan dudas de que en la actual regulación, en contraste con la anterior, el autor del delito ostenta un dominio real sobre la persona jurídica. No debe perderse de vista que, por exigencia del artículo 198 del Código Penal, el comportamiento del agente debe generar un perjuicio para la persona jurídica o para un tercero, que, atendiendo a la ubicación sistemática del tipo [Título V del Libro Segundo del Código Penal (Delitos contra el Patrimonio)], debe ser patrimonial6.

5 En el mismo sentido Revilla Llaza, Percy. “Responsabilidad Penal de los administradores de empresas. El caso del fraude contable y conductas conexas”. Actualidad Jurídica. N° 143, Lima: Gaceta Jurídica, octubre 2005. Página 18: “Los diversos supuestos comprendidos en el artículo 198 del CP, en términos generales, pretenden sancionar a los agentes que, aprovechándose del poder y posición privilegiada que ocupan dentro de la organización empresarial, cometen abusos, fraudes u ocultamiento y falseo de información, en perjuicio de los intereses de la empresa o de terceros, infringiendo los deberes jurídicos inherentes a su condición, en clara oposición a la confianza social en ellos depositada”. 6 Vide García Cavero, Percy. “Algunos apuntes…”. Página 36.


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Esto permite: i) Precisar el bien jurídico del artículo 198 del Código Penal, pues de esa necesidad de perjuicio puede inferirse que, además de la infracción de específicos deberes con la persona jurídica en que incurre el agente, se requiere que éste, con su comportamiento, haya provocado un resultado patrimonial lesivo; y, ii) Distinguir las modalidades típicas del artículo 198 del Código Penal de las meras infracciones a las normas del Derecho societario. Asimismo, con ello queda claro que el abuso de la posición de dominio que realiza el agente, no representa suficientemente el contenido del injusto de ninguna de las modalidades típicas del delito de administración fraudulenta. Pero, sucede lo mismo con la sola infracción de los deberes que vinculan al agente con la persona jurídica. Debido a esto, el fundamento del injusto del artículo 198 del Código Penal, por respeto al principio de legalidad, debe quedar vinculado al perjuicio patrimonial. Esto es de enorme relevancia (sobre todo para la resolución que se comenta infra) en la medida que todas las modalidades delictivas del artículo 198 del Código Penal requieren, para su configuración, que el perjuicio patrimonial se haya verificado. Un problema directamente vinculado con esto, que merece abordarse aunque sea brevemente aquí, es el referido a si ese perjuicio debe ser efectivo o si, por el contrario, resulta suficiente que el agente provoque un riesgo para el patrimonio de la persona jurídica o de los terceros vinculados a ella. Sobre el particular, la doctrina nacional, con el propósito de cubrir los vacíos de punibilidad que podría generar una interpretación a favor de la necesidad de perjuicio efectivo, se ha inclinado a admitir la suficiencia del peligro de perjuicio patrimonial para tener por consumado el delito de administración fraudulenta. Como consecuencia de esto, considera al delito del artículo 198 del Código Penal como uno de peligro concreto y, admite que la vulneración del bien jurídico se produce con la disminución del patrimonio social


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(v. gr. dejando de obtener utilidades) o con la puesta en peligro de éste o de las potenciales utilidades7. En mi opinión, una posición como esa no es aceptable en tanto el propio tipo penal señala que el comportamiento debe ser “en perjuicio” de la persona jurídica o de otros. Además, debe tenerse en cuenta que la referida fórmula típica es similar a la utilizada por el legislador para los delitos contemplados por los artículos 191 (sustracción de bien propio) y 196 (estafa) del Código Penal, en los que, a diferencia del delito contemplado por el artículo 198 del mismo código, la doctrina admite sin mayor discusión la necesidad de perjuicio efectivo para su consumación. Por eso, no comprendo por qué en el caso del artículo 198 del Código Penal, y en contra de lo que un criterio de coherencia intra sistemática sugiere, debería llevarse a cabo una interpretación más amplia del perjuicio, admitiendo con ello la suficiencia de su peligro para tener por consumado el delito. Tampoco es admisible, el argumento referido a la necesidad de cubrir los vacíos de punibilidad por medio de una extensión del sentido del tipo penal, pues, si bien puede ser deseable político-criminalmente una mayor amplitud del delito, ello debe tener como límite, por estricta vinculación al principio de legalidad, el sentido literal posible del precepto. De otro lado, con la inclusión del perjuicio como elemento típico del delito el legislador ha renunciado a la represión penal de aquellos comportamientos que constituyen meras infracciones societarias, cuya legitimidad, como supuesto delictivo, sería por lo menos dudosa. No obstante, tal criterio del legislador no está exento de críticas. Para cierto sector de la doctrina, ello resulta un claro indicador de que el delito de administración fraudulenta constituye solo una especificación de los delitos contra el patrimonio, en la

7 “De ahí que la interpretación más conveniente resulta ser aquella que engloba no solo la lesión efectiva, sino también el peligro de lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de administración fraudulenta. En consecuencia, el delito en hermenéutica es un delito de peligro concreto, pues para su real verificación o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica o terceros”. Salinas Siccha, Ramiro. Ob. cit. Página 104.


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medida que su represión queda atada a la concurrencia de un daño patrimonial, lo que a fin de cuentas resultaría contrario a la necesidad de tutela penal del adecuado funcionamiento de las sociedades8. II. MODIFICACIONES PRODUCIDAS POR LA LEY N° 29307. La resolución que encabeza el presente comentario fue emitida con anterioridad a la modificación producida por la Ley N° 29307 del 31/12/2008. Sin embargo, creo conveniente aprovechar la ocasión para hacer una breve revisión de los cambios que ella ha realizado. Esta ley, ha dejado este artículo con el siguiente texto9:

8 García Cavero, Percy. “Algunos apuntes…”. Páginas 29 y 30. 9 El anterior texto del Código Penal era el siguiente: Artículo 198.- Administración Fraudulenta Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. 9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el presente artículo”.


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“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,

auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la

persona jurídica”. Las modificaciones realizadas giran en torno a: i) El círculo de autores del delito; y, ii) La supresión de la modalidad típica conocida como infracción del deber de información de los auditores, prevista con anterioridad a la modificación en el inciso 9 del artículo 198 del Código Penal.


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a.- La autoría en el delito de administración fraudulenta de personas jurídicas. Con anterioridad a la modificación de la Ley N° 29307, el artículo 198 del Código Penal restringía el círculo de autores del delito a determinados sujetos: fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador. Sin embargo, el legislador ha preferido abandonar esa fórmula taxativa y reemplazarla por una más amplia (“…el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica…”), que no ha mermado su condición de delito especial. Si bien una regulación como ésta, permite superar los vacíos de punibilidad de la regulación anterior, en la que era imposible sancionar como autor a quien, pese a tener un dominio de la persona jurídica, no tenía la estricta condición exigida por el tipo (por demás restringida); impide atribuir el hecho, como autor, a quienes no sean representantes o administradores de la persona jurídica. La modificación, sobre todo la inclusión de la representación como título habilitante para la atribución del delito en calidad de autor, ha ampliado notablemente el radio de imputación del tipo. Consecuencia de esto es que, a diferencia de la regulación anterior del artículo 198 del Código Penal, es posible sancionar como autor a quien representa a o administra a la persona jurídica pero no es: i) fundador, ii) miembro del directorio, iii) miembro del consejo de administración, iv) miembro del consejo de vigilancia, v) gerente. De otro lado, y a contrario sensu, no puede ser autor quien pese a tener la calidad de fundador, miembro del directorio, miembro del consejo de administración, miembro del consejo de vigilancia, gerente o liquidador, no es representante ni administrador. Acerca de la representación, hay que decir que, al igual que en la discusión sobre el alcance del artículo 27 del Código Penal (“actuar en lugar de otro”), deben aceptarse los supuestos de


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“representación de hecho”, aunque el artículo 198 del Código Penal no lo señale de forma expresa. Esto es correcto, en la medida que aquí el agente, pese a carecer de un título formal de representación, ostenta una posición de dominio material sobre la persona jurídica, que en buena cuenta, es lo que fundamenta la condición que el artículo 198 del Código Penal exige para el autor. Ese razonamiento también es válido en los casos en que el agente pese a no carecer de un título formal de representación cuenta con uno deficiente. Sin embargo, aquí habrá que tener presente que dicha diferencia no deberá afectar su real estatus al interior de la persona jurídica, esto es, su posición de dominio. Por lo tanto, aquí no solo es aceptable sino además recomendable una interpretación no restrictiva de la representación, en la medida que ello no es contrario con el sentido del precepto ni supone (a diferencia de lo expresado supra sobre la problemática de la efectividad del perjuicio) una incoherencia intrasistemática. b-. La naturaleza jurídica de la persona colectiva en la que se realiza el delito. La modificación del artículo 198 del Código Penal, permite traer a colación el problema de la naturaleza de la persona jurídica en cuyo seno se perpetra el hecho delictivo. No hay mayor discusión respecto a que el delito de administración fraudulenta de personas jurídicas es aplicable solo a aquellas de Derecho privado. Dicha conclusión se apoya básicamente en las cualidades que el tipo penal, con anterioridad a la modificación realizada por la Ley N° 29307, exigía para el autor (fundador, miembro del directorio, etc), pues con ello se entendía que delimitaba la actuación de esos sujetos en las diferentes etapas de las personas de Derecho privado (nacimiento, existencia, extinción10). Sin embargo, pese a que se ha extinguido la referencia a las específicas cualidades del autor, no es posible extender la aplicación 10 García Cavero, Percy. Derecho Penal Económico. Tomo II. Lima: Grijley, 2007. Página 365.


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del artículo 198 del Código Penal a personas jurídicas de Derecho público si se considera que:

i) La calidad de representante o administrador como condición de autoría del delito en reemplazo de la antigua fórmula taxativa, no supone un abandono del ámbito de actuación del agente en las distintas etapas en las que la persona jurídica opera. Ello puede inferirse de las distintas modalidades delictivas previstas por el artículo 198 del Código Penal, que con excepción de la supresión del supuesto contemplado por el inciso 9 del artículo 198 del Código Penal, han permanecido incólumes, y que en lo esencial siguen haciendo alusión a situaciones propias de personas jurídicas del Derecho privado; y,

ii) Para los ilícitos perpetrados en personas jurídicas de Derecho

público resulta más conveniente utilizar los tipos delictivos de los delitos contra la administración pública, que recogen con mayor fidelidad la lesividad del comportamiento del agente (funcionario o servidor público) que infringe sus especiales deberes con el Estado y abusa de la especial posición de dominio que tiene en la administración pública, y además, supone un tratamiento procesal y penitenciario especial, en comparación con un delito contra el patrimonio11.

c. La supresión de la modalidad de infracción del deber de información de los auditores y la incorporación del delito de informe de auditoría distorsionado. En la nueva redacción del artículo 198 del Código Penal no existe la modalidad típica que había sido prevista en su inciso 9 (vide nota al pie 9). Por el contrario, la Ley N° 29307, ha incorporado el artículo 198-A (“Informe de auditoría distorsionados”) con el siguiente texto:

“Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de

11 Los delitos contra la administración pública tienen un tratamiento especial en cuanto los beneficios penitenciarios. Vide Ley N° 27770 del 28/06/2002.


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distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen”.

Como puede apreciarse, el eliminado inciso 9 del artículo 198 y el incorporado 198-A del Código Penal coinciden en la referencia al informe o dictamen de un auditor interno o externo, en el que no se hace constar los datos reales correspondientes a determinada información de la persona jurídica. Por el contrario, ambos difieren en:

i) La fórmula legal de la autoría, pues el artículo 198-A del Código Penal limita el círculo de autores al auditor interno o externo con lo cual impide que pueda considerarse autor a quien no tiene dicha condición. Sin embargo, hay que indicar que esta diferencia es solamente formal, pues, una interpretación correcta del desaparecido inciso 9 del artículo 198 del Código Penal, debía igualmente restringir su ámbito de aplicación al auditor externo o interno12;

ii) La calidad de la información en la que recae la falsedad, ya que mientras el inciso 9 del artículo 198 del Código Penal señalaba que ésta estaba referida a situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica o a actos u omisiones infractores de disposiciones relacionadas con alguna de las modalidades típicas del artículo 198 del Código Penal y que la persona jurídica estaba obligada a cumplir, en el artículo 198-A del Código Penal se indica que las distorsiones deben recaer en la información contable-financiera de la persona jurídica; y,

iii) La relevancia de la distorsión del informe o dictamen, pues a

diferencia del inciso 9 del artículo 198 del Código Penal que no señalaba nada al respecto, el artículo 198-A del Código Penal indica de modo expreso que aquélla debe ser significativa.

12 En ese sentido, García Cavero, Percy. Derecho Penal Económico. Página 404.


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Con la incorporación del artículo 198-A del Código Penal, que recoge en un tipo independiente la intervención del auditor externo e interno al interior de una persona jurídica, el legislador parece haber tenido en cuenta la especial relevancia que estos sujetos tienen no solo para el destino del patrimonio de los asociados sino, sobre todo, para el tráfico jurídico-económico, en la medida que su actividad está vinculada a la información financiera y contable de la persona jurídica. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE QUEJA N° 1721-2006- LIMA. En el presente punto, abordaremos la resolución referida a la Queja N° 1721-2006-Lima, del 18 de enero del 2008. En estricto, en el proceso seguido contra el agente se le atribuyeron los delitos previstos por los incisos 1 y 8 del artículo 198 del Código Penal, cuya redacción no ha variado con la Ley N° 29307. Previo al análisis de la decisión de la Sala, haremos una breve referencia a los delitos de fraude contable y uso indebido del patrimonio de la persona jurídica. a.- El delito de fraude contable El inciso 1 del artículo 198 del Código Penal prevé el delito conocido como fraude contable en la administración de personas jurídicas. Este delito se configura cuando el agente oculta la verdadera situación de la persona jurídica a los socios, asociados, auditores (externo o interno) o terceros interesados (v. gr. potenciales adquirentes de acciones de la sociedad anónima13). El referido ocultamiento, por estricta vinculación a la redacción del tipo, debe estar referido a los balances [“(…), falseando los balances, (…)”], en los que el agente refleja u omite beneficios o pérdidas, o

13 García Cavero, Percy, “Algunos apuntes…”. Página 39.


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utiliza cualquier artificio que suponga una distorsión de las partidas contables (aumento o disminución). El radio de imputación del tipo alcanza a cualquier distorsión del balance que genere una falsa representación de la situación financiera de la persona jurídica, esto es, ingresan en su ámbito no sólo aquellos comportamientos activos (hacer) que falsean el balance, sino también aquellos omisivos (no hacer) que, igualmente, generan una representación irreal de la situación de la persona jurídica. Como señala la doctrina “se puede omitir consignar beneficios con el fin de perjudicar a los socios o pérdidas con el fin de engañar a futuros acreedores”14. Por el contrario, quedan fuera del tipo penal aquellos supuestos en los que el agente sólo incurre en un desordenado manejo de la contabilidad, esto es, casos en los que cuando se lleva el balance se “organiza” con inobservancia de las reglas que debían haber guiado su elaboración15. Cabe anotar que este modalidad delictiva, al igual que las otras previstas por el artículo 198 del Código Penal, debe estar conectada con la causación de un perjuicio a la que hace referencia el primer párrafo de este precepto (“… en perjuicio de ella o de terceros …”). Por eso, la doctrina señala que la distorsión de la información contable debe haber originado la toma de una decisión perjudicial para el patrimonio de la persona jurídica, los socios o terceros vinculados con ella16, pues de lo contrario, el comportamiento delictivo, a lo sumo podrá alcanzar la fase de tentativa. Precisamente, aquí es donde debe tenerse en cuenta lo referido respecto a la necesidad de perjuicio efectivo para la consumación

14 Idem. 15 Idem. 16 “(…) [L]a configuración típica del delito no se agota con la realización de la conducta típica. Para imponer una sanción penal por fraude contable no basta con ocultar la verdadera situación de la persona jurídica a los propietarios, terceros interesados o auditores mediante el falseamiento de los estados financieros, sino que la información contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para una decisión patrimonial de los propietarios, los terceros o la persona jurídica”. García Cavero, Percy, Derecho Penal Económico. Página 389.


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del delito en la medida que éste al ser de resultado, requerirá del perjuicio para abandonar la fase de tentativa y convertirse en un delito consumado17. b.- El delito de uso con provecho indebido del patrimonio de la persona jurídica En esta modalidad típica prevista por el inciso 8 del artículo 198 del Código Penal, se sanciona el aprovechamiento indebido del patrimonio de la persona jurídica que realiza el agente a favor suyo o de otra persona. En la medida que en este delito, el agente “sólo” utiliza el patrimonio social en beneficio propio, y no lleva a cabo actos de apoderamiento, podría afirmarse una lesividad insuficiente para habilitar la intervención del Derecho penal. Sin embargo, contra esto, puede afirmarse que en el Código Penal se prevén delitos con menor lesividad que el del inciso 8 del artículo 198, como el denominado “hurto de uso” en el que, si bien tampoco existe un apoderamiento del bien, a diferencia de aquél, no se provoca mayor afectación al tráfico económico. Al igual que el inciso 1 del artículo 198 del Código Penal, en esta modalidad delictiva, se requiere la presencia de un perjuicio patrimonial a la persona jurídica o a terceros, lo que, salvo en casos excepcionales, debe ocurrir con la utilización indebida del patrimonio de la persona jurídica”18. 17 De opinión contraria: Salinas Siccha, Ramiro. Ob. cit. Página 106: “(…) [E]l comportamiento ilícito previsto en el inciso 1 (del artículo 198 del CP) se perfecciona o consuma con la sola presentación del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o administradores, independientemente del resultado lesivo”. 18 Salinas Siccha, Ramiro, Ob. cit. Página 106. “El supuesto regulado en el inciso 8 se consuma en el momento en que el agente comienza a usar en su provecho personal o de un tercero algún bien de la persona jurídica sin contar, en su caso, con la respectiva autorización del órgano correspondiente. La autorización o ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habrá perfeccionado. La conducta puede quedarse en grado de tentativa cuando, por ejemplo, el agente es puesto al descubierto al momento en que se disponía a usar el bien sin tener autorización”.


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c.- Análisis Luego de estas breves precisiones, podemos analizar la resolución (Ver Anexo I), que aborda un recurso de queja a través del cual el agraviado por el delito de administración fraudulenta argumentó que se había vulnerado su derecho al debido proceso, en tanto el plazo de prescripción de los delitos en los que había incurrido el procesado (incisos 1 y 8 del artículo 198 del Código Penal) había sido erróneamente computado. El quejoso al interponer su recurso señaló que el inculpado presentó con fecha cinco de julio de dos mil uno (5/07/2001) un balance falso correspondiente al año dos mil uno, en el que habría consignado datos contables falsos de la empresa agraviada. Sin embargo, al resolver el recurso la Sala indicó que el momento desde el que debía empezar a contarse el plazo de prescripción del delito, era el día veintinueve de mayo de dos mil (29/05/2000), fecha en la cual se aprobó el balance general de mil novecientos noventa y nueve, en presencia del abogado de la empresa agraviada. En concreto, la Sala señaló que el agente realizó dos hechos: i) Se aprovechó indebidamente del patrimonio de la persona jurídica (la resolución no precisa si fue a favor suyo o de un tercero); y, ii) falseó las partidas contables para ocultar ese delito precedente. La resolución no indica la fecha exacta en la que el agente incurrió en el primer delito (uso con provecho indebido del patrimonio de la persona jurídica); tampoco señala si con ello se generó un “real perjuicio al agraviado” o si solo se puso en peligro su patrimonio, que, como hemos visto supra es aceptado por la doctrina como el momento consumativo del delito. En rigor, la Sala afirma que el agente falseó los balances (“consumó la primera conducta”) para encubrir a la persona jurídica el uso indebido de su patrimonio. Esto es, el falseamiento de los balances estuvo dirigido a evitar el descubrimiento del primer comportamiento delictivo del agente.


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En el caso del delito de falseamiento de balances se señala que su consumación (como se afirmó supra) ocurrió con la aprobación del balance general de mil novecientos noventa y nueve, ya que en este momento la parte civil tuvo pleno conocimiento de los hechos. Sin embargo, en ningún momento se identificó el perjuicio que habría generado el segundo comportamiento delictivo del agente, esto es el menoscabo patrimonial que sufrió la persona jurídica como consecuencia del falseamiento de los balances cometido en que incurrió el agente. Si ello es así, existen dos opciones:

i) Que para la Sala el momento de la consumación del delito de falseamiento de balances (artículo 198 inciso 1 del Código Penal) se alcance con la mera puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica.

ii) Que la Sala haya conectado el falseamiento de balances al perjuicio ocasionado por la utilización indebida del patrimonio de la persona jurídica. Dicho de otro modo, que en su opinión la configuración de ambos delitos dependa de un mismo evento perjudicial.

En mi opinión, ambas opciones son incorrectas. Contra la primera de ella, cabe señalar algo que ya hemos referido supra: por estricto mandato del principio de legalidad, por coherencia intrasistemática y por estricta vigencia del principio de última ratio, la consumación del delito de falseamiento de balances requiere de la lesión del patrimonio de la persona jurídica, debido a lo cual no es suficiente su puesta en peligro. De otro lado, contra la segunda opción debe señalarse críticamente que conectar el falseamiento de balances al perjuicio ocasionado por el delito precedente, implica desconocer la estructura de los delitos de resultado, pues se estaría vinculando a la acción típica un resultado ¡previo!, y, además, causado por una acción delictiva distinta, cuando el resultado es el que debe ser, de acuerdo con las propias reglas de la causalidad, ulterior al hecho típico. Dicho de otro


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modo, si el falseamiento de balances requiere de un resultado (el perjuicio exigido por el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal), éste debe ser causado por el propio falseamiento y no por un hecho delictivo anterior. Por el contrario, lo adecuado hubiese sido que en el proceso y la resolución que resuelve la queja se señalara que el falseamiento de balances realizado por el agente constituía un comportamiento impune. Esto puede fundamentarse en que:

i) Como señala la Sala, el falseamiento de balances tuvo como finalidad encubrir el aprovechamiento del patrimonio de la persona jurídica que el agente realizó con anterioridad. Si ello es así, habrá que admitir que el agente no obró con la intención de generar un ilícito adicional, esto es, que no quiso generar un perjuicio “independiente” al causado por su delito precedente, sino solo evitar, a través del falseamiento del balance, que se descubriera el ilícito que realizó con anterioridad; dicho de otro modo, buscó consolidar o “agotar” el delito de abuso de patrimonio de persona jurídica, cuyos elementos típicos sí deseó realizar en su totalidad.

ii) Consumado el abuso del patrimonio de la persona jurídica, (entiéndase, luego de causado el perjuicio requerido por el tipo), el iter criminis de este delito sólo podía encontrarse en la fase de agotamiento, debido a lo cual el posterior falseamiento de balances en que incurrió el agente debió ser entendido como un comportamiento postconsumativo, que, en estricto, resulta impune.

iii) El hecho de que el agente no haya abarcado en su “dolo” la

causación de un perjuicio independiente, elemento del tipo objetivo del delito de falseamiento, conforme a lo señalado en el párrafo i), descarta la posibilidad de sustentar una tentativa delictiva (artículo 16 del Código Penal) del delito de falseamiento de balances, pues, el agente no ejecutó el falseamiento con el dolo que el inciso 1 del artículo 198 del Código Penal requiere para ese delito.


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En consecuencia no existen posibilidades de tener por configurado el delito de falseamiento de balances, ya sea como delito consumado o tentado. Por eso, en el proceso debió haberse dejado de lado el delito de fraude contable que como hemos visto no se configuró, independientemente del pronunciamiento sobre la prescripción del delito de uso en provecho propio o de tercero de persona jurídica a través del presente recurso de queja. Otro aspecto de la resolución que merece tenerse en cuenta, es el referido a la naturaleza de los delitos de fraude contable (inciso 1 del artículo 198 del Código Penal) y de uso con provecho indebido del patrimonio de la persona jurídica (inciso 8 del artículo 198 del Código Penal), en cuanto señala que ambos son de naturaleza instantánea. Además de ello, la Sala afirma que el primero de los delitos alcanza la fase consumativa “con la adulteración o falsedad de los balances sociales”, mientras que el segundo cuando “se use en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona jurídica”. Esto no es totalmente correcto. Si bien hay que aceptar que tanto los delitos previstos por los incisos 1 y 8 del artículo 198 del Código Penal son de naturaleza instantánea, debe recordarse, según lo que hemos señalado supra, que ambos delitos pueden tenerse por consumados solo cuando se ha producido el perjuicio patrimonial para la persona jurídica o tercero, y, ello puede ocurrir con la falsedad o el uso en provecho propio o de tercero, pero también en un momento posterior. Por eso, el plazo prescriptorio de ambos delitos (en su versión consumada) debe empezar a computarse únicamente cuando el resultado típico se ha producido, pues solo en ese momento aquellos pueden tenerse por consumados. En consecuencia, atendiendo a lo expuesto, podemos señalar que el perjuicio patrimonial, que constituye el resultado exigido por el artículo 198 del Código Penal para cada una de las modalidades, no es un elemento sin importancia. Por el contrario, de su presencia depende la consumación del delito, el inicio del cómputo del plazo


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prescriptorio (con excepción de los supuestos de tentativa) y la autonomía de las modalidades delictivas. Asimismo, el perjuicio patrimonial debe ser posterior al hecho delictivo del autor, esto es, debe ser su consecuencia. Por lo tanto, en ningún caso es posible vincular un resultado anterior a un comportamiento realizado con posterioridad, pues ello significaría desconocer la propia estructura de los delitos de resultado. IV. CONCLUSIONES. a) La administración fraudulenta de persona jurídica prevista por el artículo 198 del Código Penal es un delito de resultado, en el que por estricto respeto al principio de legalidad y coherencia intrasistemática, habrá que verificar la producción de un resultado perjudicial para el patrimonio de la persona jurídica para tener el delito por consumado. b) Además, en contra de lo que parece considerar la Sala: i) La consumación del delito de falseamiento de balances (artículo 198 inciso 1 del Código Penal) no se alcanza con la mera puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica; y, ii) El perjuicio de cada una de las modalidades típicas del delito de administración fraudulenta es independiente entre sí. Dicho de otro modo, no es posible conectar una posterior acción, como parece haber hecho la Sala, a un resultado anterior (producido además por un ilícito distinto), en la medida que ello contrariaría las propias reglas de la causalidad. c) El plazo prescriptorio de todas las modalidades delictivas consumadas del artículo 198 del Código Penal debe iniciar su cómputo a partir de la producción del resultado, pues solo en ese instante pueden tenerse como tales. d) La tentativa de esas modalidades delictivas no requieren la producción del resultado, pero sí que el autor al iniciar la ejecución del delito haya abarcado en el dolo todos los elementos típicos


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específicos de cada una de aquéllas, incluso el perjuicio al que refiere el primer párrafo del artículo 198 del Código Penal. e) Del perjuicio patrimonial depende la consumación del delito, el inicio del cómputo del plazo prescriptorio (con excepción de los supuestos de tentativa) y la autonomía de las modalidades delictivas. Dicho perjuicio debe ser posterior al hecho delictivo, esto es, su consecuencia. Por lo tanto, no es posible vincular un resultado anterior a un comportamiento realizado con posterioridad pues ello implicaría infringir la propia estructura de los delitos de resultado. V. ANEXO I PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA QUEJA N° 1721-2006 LIMA Lima, dieciocho de enero de dos mil ocho.- VISTOS; el recurso de queja excepcional interpuesto por el representante legal de "Inversiones Los Eucaliptos Sociedad Anónima" contra el auto de fojas cincuenta y uno, su fecha tres de noviembre de dos mil seis, que declaró improcedente el recurso de nulidad de fojas cincuenta y dos, de conformidad con el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero: Que, con fecha diecisiete de noviembre de dos mil seis el recurrente interpuso recurso de nulidad contra la resolución de vista de fojas treinta y siete, su fecha once de agosto de dos mil seis que por mayoría confirmó la apelada de fojas veinticuatro, del veintiséis de enero de dos mil seis, que declara fundada la excepción de prescripción deducida por el encausado Oscar Arturo Carreño Carvalho en la instrucción que se le siguió por delito de fraude en la administración de personas jurídicas en agravio de la recurrente, Segundo: Que el inciso dos del artículo doscientos noventa y siete del Código de Procedimientos Penales, establece excepcionalmente la procedencia del recurso de queja contra las sentencias, autos que extingan la acción o pongan fin al


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procedimiento o a la instancia, o resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que las precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. Tercero: Que, en este sentido, el recurrente sostiene que en el trámite de la causa que se siguió en contra de Carreño Carvalho se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que la acción penal por el delito imputado no habría prescrito, al haberse consumado dicha conducta con la presentación del balance falso o adulterado, lo cual aconteció recién el cinco de julio de dos mil uno, fecha en que el procesado, mediante carta notarial le hizo llegar el balance general correspondiente al año dos mil uno, y en el que, precisamente, se habrían consignado las presuntas falsedades de la contabilidad de la empresa agraviada. Cuarto: Que, en el caso sub judice, al encausado se le atribuye el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, tipificado en los incisos uno y ocho del artículo ciento noventa y ocho del Código Sustantivo, con una penalidad no mayor de cuatro años; siendo ello así, la pena fijada para el tipo penal aludido, impala (sic) el plazo ordinario de prescripción a tenor de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo ochenta del Código Penal, en tanto que su plazo extraordinario es de seis años, según lo dispone el último párrafo del artículo ochenta y tres del referido cuerpo de leyes. Quinto: Que en este sentido, se debe precisar que el delito instruido es de comisión instantánea y en el presente caso se consuma con la adulteración o falsedad de los balances sociales, si se tratare de la conducta descrita en el primer inciso del artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, y cuando se use en provecho propio o de otro, el patrimonio de la persona jurídica, si se trata de la descripción contenida en el inciso octavo del mismo artículo; y teniendo en cuenta que la consumación de la primera conducta descrita ha ocurrido como consecuencia de Ia segunda, es decir, para ocultar a la agraviada el uso en provecho particular, del patrimonio de la persona jurídica, se debe tomar como momento en que comienza el cómputo de la prescripción el día veintinueve de mayo de dos mil, fecha en la cual se aprobó el balance general de mil novecientos noventa y nueve, encontrándose presente en la misma, el abogado de la empresa agraviada, instante en el cual la


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parte civil tuvo pleno conocimiento de los hechos. Sexto: Que, en ese orden de ideas, pese a lo expuesto por el recurrente, del estudio de los acompañados no se desprenden evidencias que corroboren la denuncia de infracción de normas constitucionales o con rango de ley directamente derivadas de aquéllas, resultando la prescripción de la acción penal por el delito instruido conforme a derecho, motivo por el cual el presente recurso de queja debe ser desestimado. Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja excepcional de fojas cincuenta y ocho, interpuesto por el representante legal de "Inversiones Los Eucaliptos Sociedad Anónima" contra el auto de fojas cincuenta y uno, su fecha tres de noviembre de dos mis seis, que declaró improcedente el recurso de nulidad de fojas cincuenta y dos; en la instrucción que se siguió en contra de Oscar Arturo Carreño Carvalho por delito de fraude en la administración de personas jurídicas, en agravio de la mencionada recurrente; MANDARON se transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber y archívese.- S.S, LECAROS CONEJO VALDEZ ROCA MOLINA ORDOÑEZ VINATEA MEDINA ZECENARRO MATEUS

apuntes sobre la administraciÓn fraudulenta de personas ... · apuntes sobre el fraude en la...

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