APUNTES DE DERECHO DE AGUAS

Los problemas que plantea el recurso agua, tomando en consideración la importancia que ha ido adquiriendo en los últimos tiempos, dice relación con:-Asignación, Distribución, calidad e inversión y por último de las aguas terrestres en estado liquido.

¿De que se ocupa la legislación de Aguas?De su regulación, por cuanto hoy nada se puede hacer

sin agua, esto por la sencilla razón de que su utilización sea esta en periodos de abundancia como en períodos de escasez plantea una serie de problemas que veremos a lo largo de este curso.

EL AGUA

La legislación actual en esta materia, formada principalmente por el actual Código de Aguas no contiene una definición de agua, de manera tal que utilizando el art. 20 del Código Civil, debemos recurrir al sentido obvio y natural de dicha expresión.

Conforme al Diccionario de la real Academia española debemos entender por esta como “Cuerpo formado por la combinación de un volumen de oxígeno y de dos hidrógeno, liquido, inodoro, insípido en pequeña cantidad incoloro y verdoso en grandes masas, que refracta la luz, disuelve muchas sustancias, se solidifica por el frío, se evapora por el calor y más o menos puro, forma la lluvia, las fuentes, los ríos y los mares”

1.-CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL CÓDIGO DE AGUAS

1.- Es una legislación fundamentada en la teoría económica del libre mercado, por su marcado énfasis en la propiedad privada de los derechos de aprovechamiento de aguas, la lógica del mercado y el rol subsidiario del Estado.

2.- Las aguas son bienes nacionales de uso público. Sin embargo, se les concede a los particulares un derecho de aprovechamiento sobre las mismas, el que es definido como un derecho real con características similares a las del derecho civil.

3.- El agua es un bien principal y ya no es accesorio de la tierra o industria para las cuales pueda estar destinado. Lo anterior implica que para el agua se ha establecido un régimen registral similar al de la propiedad raíz.

4.- El estado carece de los medios para llevar a cabo una gestión planificada del recurso, en consideración a su rol tutelar y de gestor del bien común de acuerdo a la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público que tiene el agua.

5.- No existía hasta la reforma de la ley 20.027 la obligación de usar los derechos de aprovechamiento de aguas. Hoy día su no uso trae aparejada la pérdida de dicho recurso.

6.- No existe en la actual legislación un orden de preferencia en relación con los diversos usos del agua para decidir el otorgamiento de los derechos en caso de presentarse varias solicitudes sobre las mismas aguas. Ante esta situación la actual legislación y no existiendo recurso suficiente para satisfacer todos los requerimientos, su otorgamiento se resuelve por el remate al mejor postor.

7.- Los derechos de aprovechamiento son otorgados por el Estado gratuitamente a los particulares que lo solicitan.

En USA rige el principio del uso efectivo y beneficioso de las aguas, por tanto si a las aguas no se les da un uso efectivo y beneficioso se caduca el derecho a esas aguas y vuelve su dominio al estado.

8.- Existe autonomía privada en el manejo y planificación del recurso

Analizadas las características de los principios que inspiran a la legislación actual, analizaremos brevemente

los efectos positivos y negativos que presenta esta normativa en relación al manejo del recurso hídrico:

Aspectos positivosa) Existe seguridad jurídica para los dueños de los derechos de aprovechamiento de agua. Ello incentiva la inversión privada, tanto nacional como internacional, en proyectos que requieren contar con recursos hídricos seguros.b) Existe tanto flexibilidad como movilidad en el cambio de uso del agua, lo que permite dar al recurso el destino más eficiente y productivo que pueda encontrar el dueño del derecho de aprovechamientoc) Existe libertad en la transacción y transferencias de los derechos de aguas, lo que desde nuestro punto de vista tiende a la optimización del recurso.

Aspectos negativosa) Se incentiva el acaparamiento y especulación del recurso.b) No se garantiza ni incentiva el uso productivo del agua.c) No se considera debidamente la importancia de evitar la contaminación de las aguas, ni otros factores ambientales- ecológicos que hacen aconsejable exigir la mantención de un flujo mínimo en los cauces naturales.d) Existe una falla crítica en la lógica económica del Código, lo que impide que el mercado del agua funcione eficientemente. En efecto, conseguir derechos de agua del Estado y mantenerlos en el tiempo aunque sea sin uso, es GRATIS.

2.-CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS CONFORME AL CÓDIGO

El art. 1 del Código distingue en primer lugar entre aguas marítimas, terrestres y pluviales.

Pluviales son las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales pueden ser marítimas o terrestres según donde se precipiten.

Esta clasificación es la más importante, por cuanto las disposiciones del Código sólo se aplican a las aguas terrestres y no a las marítimas las que están sometidas a otro régimen.

Las aguas terrestres pueden clasificarse en dos tipos. Superficiales y subterráneas y ambas en corrientes y detenidas.

Aguas superficiales: son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre.

Aguas subterráneas: son las que se encuentran ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.

Aguas corrientes: son aquellas que escurren por cauces naturales o artificiales.

Aguas detenidas: son las que están acumuladas en depósitos naturales, tales como lago, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.

Las aguas subterráneas por sus características especiales, tiene una reglamentación especial contenida en los arts. 56 a 68.

3.- DOMINIO DE LAS AGUAS

Esta es una discusión doctrinaria que se arrastró desde muy antiguo. para algunos, salvo las aguas detenidas, aquellas de menos importancia no eran susceptibles de dominio, debido básicamente a que las aguas corrientes pasan por nuestros ojos para no volver, por ello seria imposible constituir sobre ellas un dominio real como el que tenemos sobre una heredad.

Otros en cambio, opinaban que sí eran susceptibles de dominio, como el profesor Varas Videla, quién sostenía que la circunstancias que las aguas corrientes pasen ante nuestra vista para no volver, no implicaba que no fuera posible el dominio sobre ellas sino que por el contrario son susceptibles de un dominio especial en el que basta

suponerlas identificadas a los campos cuyos márgenes besan y así la extensión de una heredad marca las aguas que pertenecen al dueño de ellas.

Sin embargo, esta discusión doctrinaria esta superada al establecer el Código actual en su art. 5 que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones de este Código:

De esta forma relacionando este art. con el art. 1 podemos dividir las aguas en aquellas que son susceptibles de dominio público y aquellas que no lo son.

Las primeras son todas las terrestres y las aguas no susceptibles de dominio, que conforme a lo dispuesto en el art. 585 del C.C. son las comunes a todos los hombres como la alta mar, ya que por corresponder su uso a la humanidad toda, no admiten la posibilidad de constituir sobre ellas derecho de propiedad.

La circunstancia de que las aguas sean consideradas como bienes nacionales de uso público y por consiguiente de dominio exclusivo del Estado no excluye que sobre el derecho real se pueda constituir otro derecho real, como es el derecho de aprovechamiento.

4.- NATURALEZA DEL AGUA COMO BIEN JURIDICO.

Conforma al artículo 4 del Código, las aguas son naturalmente muebles, pero pueden tomar el carácter de inmueble por destinación, cuando se destinan al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

A pesar de ello en la doctrina extranjera existe una fuerte opinión en el sentido que las aguas no pueden tener otro carácter que el de bienes muebles dada su especial naturaleza. En efecto el agua, una vez que se destina se consume, de manera que desaparece, de modo que resulta contrario a la realidad que el agua que se consume en beneficio de un predio pueda ser inmueble, si desaparece por dicho cultivo.

5.- DERECHO DE APROVECHAMIENTO

Definición: “es la facultad de acceder a una fuente natural, para usar una determinada cantidad de agua, para un uso exclusivo y excluyente”.

legal: art. 6 “es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

CARACTERÍSTICAS

1.- Es un derecho real (art. 6)

2.- es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputarán inmuebles (art. 4 C. A. relacionado con el 580 del C.C.)

3.- Recae sobre un bien nacional de uso público.

4.- se expresa en volumen por unidad de tiempo (art. 7)

5.- Impone ciertas cargas y responsabilidades (art. 38 y 9)

6.- Cuando al titular del derecho se lo priva de parte del agua que le corresponde, incluso en caso que se declare zona de escasez, tiene derecho a ser indemnizado por aquella privación.

7.- Es de libre disposición. art. 15

8.- No es un derecho accesorio.

9.- Puede hipotecarse.

10.- es divisible, independiente del predio.

11.- Puede ser embargado u objeto de medidas precautorias. art 116 Nº4

12.- Su ejercicio no es obligatorio ni está afecto a una finalidad ni cantidad determinadas.

13.- Se extingue por las causas y en las formas establecidas en el derecho común. art. 129

14.- Está amparado por el recurso de protección, por acciones posesorias y reivindicatorias, amparo judicial.

15.- Conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio art. 25 sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.

16.- Es un derecho que se encuentra sujeto al régimen de posesión inscrita.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

Existen diversas clasificaciones contenidas en el Código y son:

1.- derechos consuntivos y no consuntivos- Los primeros son aquellos que facultan a su titular para consumir totalmente el agua en cualquier actividad.- Los segundos son aquellos que permiten emplear las aguas sin consumirlas y obliga a restituirlas en la forma que lo determina el acto de adquisición o de constitución del derecho.

Además y con el objeto de proteger los derechos de terceros constituidos sobre las aguas sobre las cuales se otorgó un derecho de aprovechamiento no consuntivo se establece una norma que señala que la extracción o restitución de las aguas se hará siempre en la forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las

mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades.

2.- derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual.- Los primeros son los que se otorgan en dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del Código.

Estos derechos facultan a su titular para usar el agua en la dotación que corresponda. En caso que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal se distribuye en partes alícuotas.

- Los segundos son aquellos que sólo facultan para usar el agua en la épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante, después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.

3.- derechos de ejercicio continuo, discontinuos y alternados.- Son aquellos que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante la 24 horas del día.

De esta forma, si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa nada respecto de ello existe una presunción legal en el sentido que se presume que su ejercicio es continuo.

- Son aquellos que sólo permiten usar el agua durante determinados períodos Ej: 12 horas al día. 3 meses al año.

- Son aquellos en que el uso de las aguas se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.

4.- Derechos inscritos y no inscritos.Los primeros son aquellos constituidos en conformidad

al Código de Aguas. Los segundos son aquellos incluyendo los simples usos

que eran amparados en la legislación anterior y como son anteriores al Código no constan en el sistema de registro

único. Producto que el Código ha creado un sistema totalmente distinto al que fue conocido en nuestra legislación, se ha debido reconocer los derechos existentes con anterioridad y que tenían diferentes formas de registro o incluso no era exigencia que fueran registrados o siendo exigencia nunca se registraron, pues ello no afectaba su validez.

5.-PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

A) Por actos de autoridad.La forma en que opera este procedimiento es a través

de un acto administrativo, mediante una resolución emitida por la Dirección General de Aguas, previa solicitud del interesado.

Para que esta resolución haga nacer el derecho de aprovechamiento debe someterse a una tramitación especial

1.- Las personas que deseen constituir un derecho de aprovechamiento deberán presentar su solicitud ante la oficina de la Dirección General de Aguas del lugar o ante el Gobernador respectivo entendiéndose por tal el de la provincia en que se ubica la bocatoma o captación subterránea.

Si no existe oficina de la Dirección de Aguas en le provincia el trámite se efectúa en la Gobernación.

2.- Si se ingresa la solicitud ante la Dirección de Aguas, ésta debe recibir la presentación y anotar su fecha de ingreso, autorizando en las copias respectivas su publicación.

Si se trata de aguas subterráneas se anotará además la hora de ingreso.

3.- La solicitud debe contener las siguientes menciones conforme al art. 140a) El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar; su naturaleza, estos es, sin son

superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas y la provincia en que están ubicadas o que recorren.

En caso de aguas subterráneas, se individualizará la comuna en que ubicará la captación y el área de protección que se solicita.

b) La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo (lts./seg m3/año). Tratándose de aguas subterráneas deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos.

c) El o los puntos donde se desea captar el agua. Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicada en el álveo, se entenderá por punto de captación aquel que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural. En el caso de derechos no consuntivos, se indicará, además el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución.

d) El modo de extraer las aguas.

e) La naturaleza del derecho que se solicita, si es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado con otras personas y

f) En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.

La solicitud debe publicarse dentro de los 30 días (corridos) siguientes desde la fecha de su recepción a costa del interesado por una vez en el Diario Oficial en los día 1 o 15 de cada mes o al siguiente hábil si fuere Domingo o festivo, por una vez en un diario de capital de provincia y si no hubiese en ella, en uno de la capital de la Región y finalmente en un diario de Santiago.

Si la solicitud se refiere a la región metropolitana solamente se publicará en el Diario Oficial y en diario matutino de Santiago.

4.- La presentación se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia.

5.- Excepcionalmente el jefe de la oficina del lugar o el Gobernador, según el caso, dispondrá la notificación personal cuando aparezca de manifiesto la individualidad de la o las personas afectadas con la presentación y siempre que el número de estas no haga dificultosa la medida.

6.- Los terceros que consideren que pueden sufrir algún perjuicio por la petición, pueden oponerse a dicha solicitud dentro del plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la fecha de la última publicación en la misma oficina donde se presentó la solicitud.

7.- Serán considerados como terceros opositores quienes dentro de los 30 días de plazo para oponerse, hayan presentado otras solicitudes sobre las mismas aguas con las formalidades legales y no haya recursos suficientes para satisfacer todas las demandas.

8.- En el caso de oposiciones deducidas en razón de mejor derecho o perjuicio de terceros, la DGA deberá pronunciarse sobre ellas de manera formal, mediante una resolución.

El oficial de partes deberá certificar si se han presentado o no oposiciones.

9.- La DGA debe establecer si existen recursos disponibles para satisfacer la solicitud y en tal caso procederá a constituir el derecho solicitado.

10.- Si es necesario efectuar visitas a terreno, la DGA de oficio o a petición de parte en el plazo de 30 días contados desde la recepción de los antecedentes, solicitará el depósito de los fondos que se requieran mediante resolución, calculando sobre la base de gastos de viático y movilización de los funcionarios encargados de dicha diligencia. Así mismo y conforme al art. 134 podrá solicitar las aclaraciones y pedir informes para mejor resolver.

Reunidos los antecedentes solicitados, la DGA deberá emitir un informe técnico y dictar una resolución fundada que derima la cuestión sometida a su consideración en un plazo máximo de 4 meses a partir del vencimiento del plazo de 30 días.

11.- Si se produce oposición por haber solicitado las mismas aguas un tercero como opositor, o por peticiones simultáneas, la DGA deberá verificar si todos los requerimientos pueden ser satisfechos en cuyo caso constituirá los derechos solicitados.

12.- Si en cualquiera de los casos indicados se comprueba que no existe disponibilidad de recursos, se rechazará la solicitud mediante resolución del Director.

13.- En caso de peticiones formales simultáneas o cuando el trámite de una petición, un tercero presente oposición pidiendo las mismas aguas y se compruebe que no existen recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, la DGA citará a un remate entre los solicitantes.

REMATE DE LAS AGUAS-

art. 143 y siguientes.

MENCIONES QUE CONTIENE LA RESOLUCIÓN QUE OTORGA EL DERECHO. art. 149

IMPUGNACIONES DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LA D.G.A.

Las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas pueden ser objetos de impugnación por parte de los interesados, para lo cual cuentan con dos caminos:

1. La primera está conformada por la propia D.G.A. que conocerá del recurso de reconsideración y la otra consiste en el recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Una vía es administrativa que es en general en los procedimientos de esta naturaleza, pero no por eso deja de ser también jurisdiccional, pues se esta resolviendo sobre materias en que hay conflicto. La autoridad que dictamina sobre asuntos que pudieran afectar intereses de terceros puede a solicitud de parte, reconsiderar la decisión tomada a través de la Corte de Apelaciones respectiva, mediante el recurso de reclamación incorporado a la legislación de aguas en 1981.

1.- RECURSO DE RECONSIDERACION ART. 136Este recurso procede contra resoluciones que se dicten

por:a) El Director general de Aguas.b) Por funcionarios de su dependencia. (Director del departamento legal o Director Regional de Aguas)c) Aquellas personas que obren en virtud de una delegación que el Director General haga en uso de sus atribuciones.

Objeto del recurso.Por la interposición de este recurso se solicita a la

autoridad que de acuerdo con los nuevos antecedentes hechos valer (a nuestro juicio no se entendería de otra forma la posibilidad de impugnar una resolución ante el mismo órgano que la dicte) se deje sin efecto la resolución en cuestión. las causales para que ello así ocurra son

amplias y van desde reconsideración de tipo jurídico como la ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, hasta consideraciones de carácter técnico. Lo que interesa es que el acto en cuestión no produzca efectos.

El plazo para interponer este recurso es de 30 días (corridos) a partir de la notificación de lo resuelto. En este punto la D.G.A. ha estimado que el plazo comienza a correr desde el momento de la dictación de la resolución y no de la notificación, pues considera que la norma del inciso final del art. 139 es excepcional y que los actos administrativos rijan a partir de su total tramitación.

Sin embargo, esta posición es arbitraria e injusta y atenta contra el principio mas mínimo de publicidad, pues ¿como va a ser equitativo que una persona que ha cumplido con su requisito de fijar domicilio en el momento que corresponda, no esté en conocimiento de la resolución que lo afecte y por tanto menoscabe sus derechos?.

también es injusto exigir al interesado que lo deduzca en Santiago, ante el Director nacional, ya que encarece y hace más dificultoso para los recurrentes interponer este recurso cuando su domicilio pueda estar a miles de kilómetros de Santiago.

Una vez recibido el recurso, la D-G.A, debe fallarlo en un plazo de 30 días. Como todo acto administrativo deberá pasar por el control previo de legalidad de la Contraloría.

2.- RECURSO DE RECLAMACIÓN-Esta interesante innovación introducida en el Código

existente en la actualidad, presente una de las formas de control de actos administrativos arbitrarios de la D.G.A. No tiene señalada una tramitación especial para el conocimiento y fallo del asunto sobre el cual versa la disputa.

Procede siempre contra resoluciones de la D.G.A.Lo importante a tener en consideración en este punto

es tener en claro que no todos los actos emanados de la Dirección es una resolución (que dirime una asunto, implicando una decisión de fondo, sustancial respecto de pretensiones hechas valer u objetadas). El acto concesional

es un procedimiento, un acto con distintas facetas y etapas que se va desarrollando a través de distintos actos, como por ej., informe, oposiciones, etc, por lo tanto los oficios, actos de circulación interna, que de ninguna manera constituyen derechos, no son actos que puedan impugnarse mediante la interposición de este recurso.

Este criterio ha sido sustentando también por la D.G.A. con ocasión de la interposición de un recurso de reclamación en contra de un acto que no era resolución y de haberse acogido a tramitación en contra de un oficio ordinario. En esa oportunidad la D.G.A. sostuvo que estos actos “nada resuelven, sino que sólo cumplen una finalidad informativa o acusar recibo y absolver una consulta puntual, pero no es un acto administrativo emanado de un procedimiento sustanciado ante la D.G.A. que pueda ser susceptible de ser atacado por vía jurisdiccional.

Tramitación.El plazo para interponerlo es de 30 días corridos

contados desde la notificación de la resolución que se impugna o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración que sea desechado.

Lugar de interposición.El art. 137 señala que las resoluciones de la Director

General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Para algunos como el profesor Soto Kloss con esta expresión se ha querido significar que el actor del recurso de reclamación jurisdiccional debe acudir no obligadamente a la Corte de Apelaciones de Santiago, sino a aquella que corresponde al territorio jurisdiccional donde se encuentre el cauce cuyas aguas sean objetos de derechos que se afecten o controvierten por esa resolución de la autoridad que se recurre o impugna.

Según el autor debe considerarse como respectiva aquella Corte que tenga jurisdicción en el cauce del as aguas controvertidas pues “sería razonable que el tercero afectado, oponente en el procedimiento administrativo, deba ocurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago

simplemente porque en la capital se ha dictado la resolución de la D.G.A. que le agravia en sus derechos preexistentes de aprovechamiento de las aguas de un río que corre por ejemplo en la décima región y que sirve para el regadío de su predio allí situado.

Por su parte la Exma. Corte Suprema se ha planteado en similares términos ya que según el tenor literal del art. 137 la Corte de Apelaciones respectiva que dicha norma señala, no puede ser otra que aquella donde se encuentran radicados los derechos de aprovechamiento que se hayan afectados por la resolución reclamada”.

Objeto del recurso.Con su interposición se solicita:

1.- La modificación total o parcial del acto impugnado en la medida que éste ocasiones un perjuicio reparable con esta solución2.- la nulidad de la resolución atacada, debiendo en este caso, siguiendo con los principios de nulidad administrativa, anularse todos los actos pronunciados como consecuencia de esta resolución impugnada.