apuntes de clases bailone 18 y 19 de mayo

7/31/2019 Apuntes de Clases Bailone 18 y 19 de Mayo

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Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. UCentral, 2012

Los Fines de la Pena

Santiago, 18 de Mayo de 2012.

Cuestiones Previas y opiniones de los alumnos

a) El profesor es discpulo del jurista Eugenio Ral Zaffaroni.b) El mdulo ser estructurado sobre la base de la lectura del libro En

busca de las Penas Perdidas, del profesor Zaffaroni.c) Con la publicacin de este libro, en el ao 1989, se marca el cambio

de rumbo en el pensamiento de Zaffaroni, quien de ser undogmtico del derecho que adscriba a la teora de la prevencinespecial como fin de la pena, pas a ser un autor que imbricandola criminologa a la dogmtica penal, en especial la CriminologaCrtica cre su propia teora denominada agnstica o negativa

de la Pena.d) El cambio de rumbo de Zaffaroni se debi a la lectura de autores ytendencias tales como: Baratta (un minimalista del derecho),Hulsman (un abolicionista), autores de la criminologa crtica, elEtiquetamiento1, etc.

e) En palabras del profesor Bailone, el libro de Zaffaroni signific unasalida del sistema planetario, pues rompi el paradigma clsicoque vena legitimando el derecho penal, a travs de teoras tales

1 De acuerdo a lo sostenido en la clase de la profesora Myrna Villegas, eletiquetamiento o labelling approach corresponde al paradigma de la reaccinsocial que servir de base para pasar el paradigma de la criminologa crtica. Con

el etiquetamiento se produce el cambio del modelo etiolgico, toda vez que elahora el foco estar en lo humano. No ve al delincuente slo como el otro. Estateora plantea que el estudio del delito debe centrarse en la reaccin social a laconducta delictiva y no en la conducta propiamente tal. En este sentido el problemaestar constituido por los sujetos que ejercen el control. Del estudio deldelincuente y las causas de su comportamiento se comenz a estudiar a losrganos del control social. En el paradigma de la reaccin social no se hablade causas del delito (paradigma etiolgico) ni de disfunciones que lo originan(paradigma funcional), sino que de la significacin que los dems le atribuyen alacto que se dice es desviado. El acto es desviado porque los dems lo considerany ven as. El delincuente es etiquetado como tal por los otros. La desviacin notiene una naturaleza ontolgica, sino que depender de lo que los otros sealenque es desviado. Ser comportamiento desviado aquel que no se encuentra acorde

con los comportamientos socialmente aceptados. Desviado: Ser aquel a quien sele aplic con xito la etiqueta de tal. Pero la interrogante que debemos hacernoses aparece la intervencin del Estado en la Criminalidad? (R) No. Esa es una crticaque se le puede hacer a la teora del etiquetamiento. Al ser la reaccin socialaquella que define la desviacin, el Estado sigue no teniendo nada que ver en lacriminalizacin. Con esta ltima respuesta, me parece ms que el pensamiento deZaffaroni se enmarca en el paradigma de la criminologa crtica.


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como: El retribucionismo, la prevencin general (positiva ynegativa) y la prevencin especial (negativa y positiva).

f) Con esta teora por 1 vez se sale del campo tradicional quesostena la separacin absoluta del derecho penal y la Criminologa.

Esta separacin se vena dando desde el neokantismo de EdmundMezger2 y que hoy es el normativismo positivista.g) Como sealamos, uno de los autores que influy en el cambio de

Zaffaroni fue Baratta, quien, habiendo recibido el pensamiento de lacriminologa crtica escribe el libro criminologa crtica y crtica alderecho penal.

h) A travs del libro citado en el punto anterior, por primera vez loseuropeos tienen conocimiento del pensamiento crtico criminolgicode Estados Unidos, conocen la teora del Etiquetamiento.

i) El Libro las penas perdidas de Zaffaroni lleva ese nombre puestoque rinde un homenaje al libro titulado de igual forma por Hulsman.

2 (La siguiente nota es efectuada bajo la responsabilidad absoluta delalumno Luis Valdenegro y constituye slo un resumen bsico delpensamiento neokantiano) Esta teora plante como base de su pensar losiguiente: los causalistas no pudieron captar toda la realidad, toda vez que elpositivismo con su mtodo causal explicativo, poda abarcar todo el mundo del ser,pero no el mbito amplsimo del deber ser, en el cual obviamente no se puedenaplicar los mtodos de la ciencia naturalista, toda vez que el mundo del deber serrequiere de un mtodo comprensivo, esto es, el ser ser explicado, mientras que eldeber ser comprendido. Los neokantianos sealaban que existen dos mundos, a

saber: uno del ser -de los hechos concretos y reales - y otro de los valores. Esteltimo mundo no puede ser aprehendidos con la misma metodologa que elanterior, razn por la que debe haber una ciencia del ser y una ciencia del deberser. Los neokantianos plantearon que estos dos mundos (el del ser y del valor o deldeber) se unen en los objetos culturales. Lo recin planteado se entiende de lasiguiente forma: El ser humano tiene vocacin de realizacin de valores cuyas ideaspuede insertar en un substrato material formando un objeto diferente al ser y alvalor ideal, esto es, un objeto cultural. Verbigracia: Un artista toma un trozo demrmol para confeccionar una obra. En dicha accin introduce en el substratomaterial del mrmol la idea o el valor de belleza conformando con ello un objetocultural denominado estatua. Para captar este objeto cultural las ciencias del ser -con su mtodo causal explicativo - son insuficientes, puesto que ellas soloaprehenden (conocen) la materialidad del objeto, es decir el mrmol, por lo que

para conocer el valor belleza introducido por el artista ser necesario recurrir almtodo comprensivo de las ciencias del deber ser. Los neokantianos escinden elderecho en dos campos: La Criminologa y el Derecho Penal, cada uno de loscuales se plantean en mbitos diferentes, aquella opera con los mtodos de lasciencias exactas (el mundo del ser) y este (el mundo del deber ser) se encuentravinculado a los valores. Los neokantianos dieron al derecho penal una concepcindiferente del delito en la que prevaleca la idea de valor y sus elementos (accin,tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) eran interpretados en torno a esta idea.


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Este libro marca el antes y despus de Zaffaroni, toda vez quecomienza a sealar que el jurista debe reconocer los datos de larealidad3 en el estudio jurdico normativo. Con ello deslegitima alneokantismo que no permite el contacto del derecho penal con la

realidad estudiada por la criminologa.El reconocimiento de la operatividad real de los sistemas de JusticiaPenal consistir en reconocer que estos sistemas de justicia penaltienen una proyeccin cientfica que es dada desde la teora aplicadapor los operadores del sistema. La concrecin era despreciada por elneokantismo, en consecuencia, la investigacin prescinda de larealidad concreta.

El derecho penal4 proyecta saber penal sin saber cmo ese saber esrecepcionado en la realidad.

Este divorcio entre la teora y la realidad es mucho ms fuerte en lospases centrales, pues sus pensadores no necesitan trabajar por labuena remuneracin de la Academia.

La propuesta del profesor Zaffaroni e la unin del ser con el deber ser.Esto es importante puesto que en Amrica Latina los juristas prcticoscon los mismos que los tericos y podemos seguir manteniendo la ideade separacin entre el ser y el deber ser.

El profesor Bailone hizo referencia al siguiente pasaje que est en la

pgina 18 del libro de Zaffaroni: El discurso jurdico penal falso no esproducto de mala fe ni de simple conveniencia, como tampoco esresultado de la elaboracin calculada de ningn genio maligno, sinoque en buena parte se sostiene por la incapacidad dereemplazarlo por otro, frente a la necesidad de defender losderechos de algunas personas. Esta contradiccin da lugar a la difcilsituacin espiritual del pensamiento latinoamericano, que guardaestrecha vinculacin con la trgica vivencia de San Manuel deUnamuno, porque la denuncia de su discurso jurdico como falso correel riesgo de privarle del nico instrumento precario, pero instrumentoen fin- de que dispone para defender los derechos humanos de algunas

personas (la vivencia de San Manuel de Unamuno es la siguiente: El

3 Recordar el concepto de identidad normativa a que hizo referencia el profesorBalmaceda.

4 Nota de los alumnos: Debemos tener presente que el concepto derechopenal a que se refiere el profesor Zaffaroni corresponde a lo que nosotrosconocemos como dogmtica penal y el concepto de poder punitivo a que sehar referencia ms adelante es el Ius Puniendi o derecho subjetivo.


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clsico y discutido cuento cuyo personaje central es el sacerdote quese vuelve ateo, pero sigue ejerciendo su ministerio como si Diosexistiese, con la firme conviccin de que era lo mejor para todos)

El profesor Zaffaroni hace la distincin entre derecho penal y poderpunitivo. Se pregunta De que hablamos cuando nos referimos alderecho penal? Y se responde sealando: se habla de legislacin penal,del derecho sancionatorio y del saber de los juristas.

El profesor Zaffaroni efecta la siguiente escisin:

Derecho Penal: Ser la proyeccin del saber de los juristas que tienepor objeto contener al poder punitivo. Hoy a travs del derecho penalse pretende legitimar al poder punitivo, el cual es solo eso poder perojams ser un derecho. El derecho penal ser el saber de los juristas. El

Derecho Penal (que como dijimos Zaffaroni identifica con la dogmticapenal) responde al Estado de Derecho, Estado que se maneja con lalgica de los lmites del poder contenido. Nos referimos a aquel como ellmite del Estado Polica. Esa es la ruptura de la posicin epistemolgicade Zaffaroni.

Poder Punitivo: Es el Ius Puniendi. Es la potencia sancionadora perono es el derecho. Es el complejo penal, responde al Estado Polica, quetiene la lgica del soberano.

Ideolgicamente el profesor Zaffaroni est a favor de un Derecho Penal

cada vez ms fuerte, pues se refiere a la contencin del Estado Polica.

En este punto se ha de tener presente que nunca ha existido underecho penal puro ni un poder punitivo puro.

El derecho penal tiene por finalidad contener al poder punitivo el cualest representado en el Estado de Polica. El Estado de polica estdentro del Estado de Derecho Constitucional. Por eso queremos mssaber jurdico, ms Derecho Penal, ms muros de contencin pues, paraevitar el rompimiento de las Garantas Constitucionales, eldesbordamiento del Estado Polica, debemos imponer filtros y la

tctica de esos filtros es la Teora del Delito. La teora del delito esla forma de dejar pasar el poder punitivo menos irracional. Esto esrelevante, puesto que todo el poder punitivo es irracional por esencia.

De ese modo, para evitar el total desbordamiento se aplican filtros(ms bien purgas o compuertas) y se deja pasar slo una parte delpoder punitivo, aquel "menos" irracional, pues la lgica del Estado


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Policial siempre rompe las garantas constitucionales. Hay que tenerpresente que el Estado Policial es enemigo del Estado de Derecho, ybusca siempre desbordarlo, basta recordar los Golpes de Estado enLatinoamrica.

Aunque no es patrimonio exclusivo de los Estados Policiales, todo podertiene dictados arbitrarios o irracionales, que son contrarios a los lmitesrepublicanos.

El falso discurso paternalista de que las policas nos cuidan, sloesconde la realidad, esto es: el control punitivo que se ejerce el Estadode Polica, a travs de sus agentes.

El Estado Policial obedece a la lgica del Estado del Soberano, por suparte el Estado de Derecho obedece a la lgica de los lmites del poder,

el poder contenido por el derecho, por eso se habla de Estado deDerecho.

Recordemos que el Estado Policial siempre intentar desbordarse,puesto que es mucho ms fuerte que el Estado de Derecho, toda vezque aquel representa al poder punitivo que es slo poder, mientrasque este representa al derecho penal que es saber.

El Estado Policial (y el poder punitivo que lo subyace) siempre intentarencantar a las personas a travs de los discursos mediticos para quese le permita el desborde. Por ello el derecho penal debe colocar filtros

a la pared que contiene al poder punitivo y como dijimos antes, lateora del delito es un efectivo filtro.

Este filtro dejar pasar ciertas cotas de poder, el menos irracional, yslo lo har cuando se haya lesionado efectivamente un bien jurdico oexista un peligro concreto de que ello ocurra (no un peligro abstracto)En todo caso el poder que se permita pasar ser igual un poderirracional, el menos irracional, pero irracional en fin, toda vez que elpoder punitivo slo obedece a la lgica del poder del soberano.

Pero la irracionalidad del poder punitivo podr ser combatida con

racionalidad Existen los lmites de racionalidad? Desde luego. Zaffaronilo plante primero en su texto "Hacia un realismo jurdico penalmarginal" y en el ao 2000 lo llama Teora Agnstica o Negativa dela Pena. (Volveremos sobre este tema enseguida)

Todo el discurso jurdico, al importar los datos de la realidad, es decir,al mostrar cmo funciona la persecucin con la aplicacin policial del


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medio, muestra su falsedad ab initio.

Entonces, despus de constatar esta realidad, por qu se siguenreproduciendo datos falsos?

(R) Slo seguimos sosteniendo el modelo porque no tenemos mejoresherramientas o filtros de contencin del Estado de Polica, se carece deotras categoras jurdicas que permitan superar este estado de cosas.

En este sentido Zaffaroni nos plantea el concepto de la operatividadde las teoras consistente en la aplicacin de datos de la realidad alpensamiento jurdico penal.

Si no se construye y propone una teora del delito el poder punitivorompe todas las barreras. Hasta ahora han servido las construcciones

tericas falsas planteadas por el liberalismo y neoliberalismo quebuscan legitimar el poder punitivo.

Hasta ahora se careca de un instrumento terico que sirviera pararesolver casos concretos, evitando que el poder punitivo rompiera eldique de contencin que ha construido el derecho penal.Zaffaroni se pregunt para que sirve el abolicionismo si no puedecontener el derecho punitivo? (R) El constructo ideolgico delabolicionismo resulta inaplicable en el marco jurdico actual puesrequiere un cambio civilizatorio, entonces resulta irresponsable

adscribir a esa teora mientras no ocurra este cambio. Por eso Zaffaroniplantea la generacin de un discurso de mediano plazo para cubrir lacarencia terica en el marco jurdico penal.

Nota del Alumno Zamorano: as planteado parece que Zaffaronielabora una teora con vocacin instrumental y pasajera.

Zaffaroni sostena que los agentes del derecho penal necesitaban unateora para reemplazar los falsos discursos legitimantes del poderpunitivo que nos han enseado hasta ahora.

Las teoras que hasta ahora conocemos se dividen en absolutas yrelativas

En materia penal el liberalismo comenz primeramente a hablar de lateora retribucionista


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Nota del alumno Valdenegro: Esta teora corresponde a las teorasabsolutas de la pena y en este punto recojo una parte del libro delprofesor Santiago Mir Puig Bases Constitucionales del Derecho Penalpginas 36 a 39, el cual reza como sigue: Se ha dicho que, al no

atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teoras retribucionistaspuras conciben a la pena de modo que no sirve para nada que eslo que parece perseguir la concepcin kantiana (Roxin, 1976,12). Sinembargo, ello no significa que estas teoras no asignen funcin algunaa la pena: tienen de comn, precisamente, el atribuirle por una u otrava, la funcin de realizacin de la Justicia. Ahora bien, ello sepresenta como una exigencia incondicionada ya sea religiosa, moralo jurdica, puesto que se parte de la base de que la Justicia no puededepender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sinoque se impone con carcter absoluto. De ah que las teorasretribucionistas puras reciban el nombre de teoras absolutas en

contraposicin a las teoras relativas.No obstante, tras las teoras absolutas del siglo XIX se halla por logeneral una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcionalidadentre lapena y el delito un lmite de garanta para el ciudadano. No sepoda castigar ms all de la gravedad del delito cometido, ni siquierapor consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponaa que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin defines sociales de prevencin a l trascendentes. Tras la 2.a GuerraMundial ello sirvi de base a un sector de la doctrina para justificar lavuelta a la concepcin retributiva como el nico modo de impedir losexcesos que en nombre de la prevencin cometi el Estado nacional-

socialista del III Reich. En la misma lnea cabra situar una ciertatendencia a volver la mirada hacia la retribucin como forma de evitaruna excesiva intervencin del Derecho penal que se aprecia, en parte,en los ltimos aos. Es correcto sealar la necesidad de que la penaguarde una cierta proporcionalidad con el delito, mas de ello no sederiva la validez de la teora de la retribucin. La proporcionalidadpuede concebirse como un lmite que debe respetar el ejercicio de lafuncin punitiva. Otra cosa, ms discutible, es admitir (como hacen lasteoras retribucionistas puras) que el fundamento de esta funcinestatal sea la realizacin de la Justicia sobre la tierra, y no la proteccinde intereses fundamentales de los ciudadanos. De hecho, la concepcin

retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus trminos estrictosni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre hanatribuido a la pena fines sociales de prevencin trascendentes a la solafuncin de realizacin de la Justicia en s misma. Ello se debe a que lafuncin del Estado moderno no se ve generalmente en la realizacin dela Justicia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy uncometido moral o religioso, pero no de un Estado como el actual, que


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quiere mantener deslindados los campos de la Moral y el Derechoporque no admite que la tica o la Religin puedan imponerse por lafuerza de lo jurdico. No se admiten ya en nuestro mbito de cultura laspremisas del Estado teocrtico, en el que s era coherente atribuir a la

pena el papel de instrumento de castigo del mal. En un Estadodemocrtico las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sinoen nombre del pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho slo puedejustificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y susintereses. Este es el punto de partida de las teoras de la prevencin

Lo que podemos destacar de la teora retribucionista de Kant es que lamedida de la pena, estar dada por su culpabilidad. O sea, la penadebe ser proporcional a su medida de culpabilidad.

Dentro de los positivistas tenemos el pensar de Beccaria, quien a

diferencia de lo que se piensa era determinista. El profesor Bailonesostiene que Beccaria no era libre albedrista como se le ha tratado depresentar. En este sentido Beccaria hablaba del denominado motivosensible, el cual contra determina al sujeto para no cometer delitos. Osea, la pena es el motivo sensible que produce esta contradeterminacin.

Posteriormente tenemos las teoras preventivas, las cuales gozan demejor salud, entre ellas, la prevencin general en su vertiente negativatiene como mximo exponente a Von Feuerbach. Por su parte dentro dela prevencin especial positiva tenemos a Von Liszt.

El Programa de Marburgo, desde la perspectiva preventiva especial deVon Liszt, donde lamenta no tener colonias para liberarse de "ladelincuencia molesta". Este autor influencia fuertemente a Jimnez deAsua y los progresistas americanos. Son positivistas porque le asignana la pena un fin. Zaffaroni le asigna una funcin negativa y no unafuncin poltica, que era la que le atribua el movimiento kantiano decorte retribucionista - Las teoras absolutas.

La trampa ideolgica del liberalismo consisti en que para limitar alpoder punitivo hubo que legitimarlo, con ello se dio por perdida la

batalla que no se inici. Concretamente no podemos estarreconociendo fines positivos a algo que tratamos de contener, a algoque es ilegtimo por naturaleza, por eso no podemos legitimar la pena yslo resta por asignarle una funcin negativa.

Para poner lmites al poder absoluto del soberano se cre la ficcin delcontrato social y es de ah de donde nacen las teoras que tienden a


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legitimar al poder punitivo. Ese fue el gran error del liberalismo y de lailustracin.

Zaffaroni sostiene que no le puede buscar fines positivos a algo que

debemos mantener encerrado. Por esa razn la pena no tienelegitimacin, sino que slo es reconocida como un hecho existente.

Zaffaroni sostiene que la pena es un "Hecho de Poder" y como tal espreciso reconocerlo como un hecho de la realidad, no podemossoslayar su presencia, pero no por ello hemos de legitimarla.

Para ello utiliza la metfora de la Cruz Roja, institucin que reconoce laguerra, no la niega, pero acta en ella sin asignarle ningn finmanifiesto, o sea no la legitima.

Seala que la pena es una rmora del Estado de Polica Absoluto, a laque slo dejaremos pasar en sus extremos menos irracionales.

El profesor Bailone efecta la siguiente interrogante: Cmo acta unaagencia poltica frente al delito? de muchas maneras: resarciendo,reparando, castigando, reprimiendo, reeducando, etc, en mltiplescombinaciones. La actuacin punitiva, el modelo punitivo, siempreopera bajo una lgica de venganza y no bajo un criterio dereparacin, sin resolver la conflictividad social, simplemente suspendela resolucin del conflicto a travs del encarcelamiento de uno delos sujetos, y de esa manera piensa que se resolvi el conflicto. Los

agentes estatales no pueden lidiar con el conflicto social, por eso losuspenden por medio de la aplicacin del poder punitivo.

La historia nos dice que no hay Estados que no puedan tener policas.La pena no es ms que una triste realidad que el Estado de Derechodebe dejar pasar y aplicar en sus extremos menos irracionales.

El fracaso de la teora del Estado benefactor implic el fracaso delmodelo punitivo y tambin que el Estado no renunciar a su poderpunitivo (existe estados sin ejrcitos, pero no estados sin polica) Noexiste modelo histrico de sociedad sin ese elemento. Puede estar ms

o menos contenido o desarrollado pero siempre existe. En ese sentidola pena es una triste necesidad, una triste realidad.

En consecuencia la pena es, etimolgicamente, la imposicin de un malque se impone heternomamente al sujeto infractor, para purgar culpas(porque la culpa es el lmite final de la pena impuesta)


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La pena es un hecho de poder que no podemos soslayar.

La pena es una coercin estatal, que priva de derechos o causa dolor,que no repara, restituye ni suspende conflictos en curso o lesiones en

curso. Es impuesta por el Estado y nunca por particulares.Los dos elementos finales son los ms importantes, pues se define a lapena como algo que no restituye ni interrumpe los cursos causales,como s sucede administrativamente con la actuacin de la polica ycon la pena civil que s lo hace, a travs del resarcimiento de losperjuicios.

Cuando se habla de fines de la pena es comn hablar (nocin bsica)de la distincin entre fines latentes y fines manifiestos.

Los fines manifiestos son los que el poder punitivo reconoce comotales, mientras que los fines latentes son aquellos que no se reconocen,pero son los que operan en la realidad concreta del sistema punitivo.Muchas veces las leyes tienen estos dos fines (latentes y manifiestos).Recordemos en este punto que el profesor Bailone seala que elrepresentante por antonomasia del poder punitivo no es el legislador,sino la polica, puesto que el legislador dice una cosa y la aplicacinprctica en la realidad dice otra (esta aplicacin est entregada enprimer trmino a las agencias policiales).

Cuando ello ocurre el Poder Judicial debe actuar para hacer valer el finmanifiesto de la legislacin, ello a travs por ejemplo de la declaracinde inconstitucionalidad, del acogimiento de Habeas Corpus, etc., puestoque lo latente, lo subterrneo es imposible de abordar, entonces elPoder Judicial se convierte en otro filtro del poder punitivo. Cuando elpoder punitivo se manifiesta (pone al descubierto) se puede controlar,no as cuando es latente, subyacente o subterrneo.

Todo poder latente debemos hacerlo manifiesto. Esa es una funcin delpoder judicial, el cual debe preocuparse que las agencias del poderpunitivo no acten con fines latentes, sino manifiestos, puesto que el

poder punitivo real cuando es latente es tremendamente peligroso. Eslo que conocemos como el sistema penal subterrneo.

El poder judicial debe aplicar correctamente la teora del delito.

Las agencias punitivas que ms se desbordan del control del derechopenal son las policas, por ello la manifestacin de la contencin


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debera pasar tambin por la reforma de las estructuras policiales

Nota de los alumnos: Aqu el profesor universaliza un conflicto decorrupcin y extrema violencia que no existe en nuestro pas.

Zaffaroni sostiene que la mayora de los genocidios5 fueron producidospor las fuerzas policiales.

Zaffaroni sostiene que es necesario el cruce de caminos entre laCriminologa y Derecho Penal a fin de crear una teora adecuadaque sirva de efectivo coto al poder punitivo.

Se requiere entonces de una Teora Unificadora, puesto que esnecesario que los contenidos crticos de ambas disciplinas confluyan.Y esa teora unificadora se denomina "Modelo Integrado" Baratta

explic que era necesario introyectar la criminologa con el contenidodogmtico del Derecho Penal, de ah el nombre de "CuestinCriminal", o sea el punto de unin del Derecho Penal y la Criminologa.El Derecho Penal debe necesariamente estar abierto a las nuevas lneasdel pensamiento y tambin a los distintos saberes que corren juntos ala disciplina dogmtica objeto de nuestro estudio.

Para poder hablar de derecho penal crtico debemos concatenar elderecho penal con la criminologa crtica, o sea crear el modelointegrado, con lo cual se desahucia por fin el modelo neokantiano quepropona la separacin absoluta de la dogmtica penal con la

criminologa.

Zaffaroni seala que la ciencia penal debe hacer poltica, debe saberimbricarse con la criminologa.

La supuesta asepsia poltica que intent mostrar Mezger, no era sinouna farsa para encubrir una supuesta alienacin poltica y adscripcinal rgimen nazi de la poca.

5 La convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio del ao 1948 de

Naciones Unidades, en su artculo II define Genocidio como sigue: En la presenteConvencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados acontinuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a ungrupo nacional, tnico, racial, o religioso, como tal: (a) Matanza de miembros delgrupo; (b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan deacarrear su destruccin fsica, total o parcial; (d) Medidas destinadas a impedir losnacimientos en el seno del grupo; (e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otrogrupo.


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El terico penalista no puede alienarse del discurso poltico.

Los postulados crticos de la criminologa hacen alarde de lo polticosealaba el profesor Novoa, pero eso muy por el contrario de afectar al

terico jurdico lo conecta con la realidad. Lolita Aniyar de Castro,discutiendo con el profesor Novoa deca que eso es justamente loimportante de la cuestin criminal.

Con el concepto de la cuestin criminal (punto de unin entre elderecho penal y la criminologa) se obtendr la contencin del poderpunitivo, toda vez que se procede a la absurda separacin entrecriminologa y derecho penal y se ve la realidad de la cuestin criminal.

Recordar en este punto que segn Michel Foucault el poder punitivo espura potencia que requiere de un marco de derecho que justifique su

irracionalidad (A saber: la escuela de Kiel), mientras que el derechopenal es el saber que debe contener a ese poder o potencia. MichelFoucault seala que el poder determina campos del saber en busca desu validacin.El Paradigma Cautelar: (Homenaje de Zaffaroni a Friedrich Spee6 ysu libro Cautio Criminalis)

Zaffaroni sostiene que el saber penal no se origina en el Iluminismoclsico como se ha sostenido, sino que tuvo su origen en la obra deSpee Cautio Criminalis.

Lo anterior se contrapone a la teorizacin del poder punitivo que se vioreflejada en el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, el cual fuecompilado y escrito por dos monjes inquisidores dominicos HeinrichKramer, tambin conocido como Heinrich Institoris, y Jacob Sprenger.Es la teorizacin oficial de la iglesia a la inquisicin.

6 Friedrich Spee (Kaiserswerth , 25 de febrero de 1591 - Trier, 7 de agosto de1635) fue un jesuita y poeta alemn, reconocido por haber sido oponente de los

juicios por brujera. Spee fue la primera persona de su tiempo que hablfuertemente y con argumentos contra la tortura en general. Puede ser consideradocomo la primera persona que proporcion buenos argumentos para demostrar porqu la tortura no es el mtodo correcto para obtener la verdad de alguien que seencuentra en un cuestionamiento doloroso. Sostuvo la siguiente frase clebre:"Frecuentemente he pensado que la nica razn por la que no todossomos declarados brujos es debido al hecho de que no todos hemos sidotorturados."


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Spee, con el objetivo de realizar una crtica de corto alcance, escribe laCautio Criminalis, fundado en los excesos del poder punitivo que estabaradicado en la Iglesia. (Fue un adelantamiento de 700 aos del

interaccionismo simblico) l deca que el delito de brujera es creadopor la inquisicin, y por si fuera poco el sistema reproduceclientelarmente el delito, a travs de la delacin bajo tortura.

El Paradigma tiene que ver con el hecho que lo que Spe dijo en sumomento: se estaba produciendo una especie de genocidio por undiscurso de emergencia falso. Por lo tanto, hay que poner cautela paraevitar la masacre total.

Spee sealaba que el sistema punitivo de la Iglesia Catlica creaba supropia criminalidad, tal cual ocurre hoy con el poder punitivo estatal. O

sea, el delito no es una realidad ontolgica, sino que hay unetiquetamiento. En el caso del delito de brujera, sern brujas sloaquellas mujeres que fueron pasadas por la Santa Inquisicin. Lascrticas de Spee adelantaron lo que hoy debe ser conocido por elparadigma criminolgico crtico.

El paradigma cautelar postula poner cautela al poder punitivodesbordado, para evitar una persecucin desbordada que devenga engenocidio7, que es "el" delito no estudiado. (Aqu hay mucho deutilitarismo poltico pues la expresin genocidio es un trmino jurdico,contenido en una Convencin de la Naciones Unidas que est

delimitado por las grandes potencias, ya definido en un pie de pginacinco anterior.)

Por eso Zaffaroni habla de masacre, trmino sociolgico que implica uncrimen de una agrupacin de personas y no de genocidio que estlimitado jurdica y polticamente.

Otro autor pide volver al concepto original para dar la pelea en elcampo jurdico y no sociolgico.

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La palabra genocidio fue creada por Raphael Lemkin, judo de Polonia, en1944, de las races genos (trmino griego que significa familia, tribu o raza) y -cidio(del latn -cidere, forma combinatoria de caedere, matar). Lemkin quera referirsecon este trmino a las matanzas por motivos raciales, nacionales o religiosos. Suestudio se bas en el Genocidio perpetrado por el estado turco contra el puebloarmenio en 1915. Luch para que las normas internacionales definiesen yprohibiesen el genocidio. De esta manera se introdujo para los grupos colectivos(nacionales, tnicos, raciales y religiosos) el concepto de lo que el homicidio es paralos individuos, el reconocimiento de su derecho a existir


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El Poder Punitivo es el que provoca las masacres, pues es una lgicade ese Poder; Zaffaroni habla de "muertes anunciadas" que son lasmasacres por goteo; y son las policas las que van provocando estasmuertes, poco a poco pero con un objetivo comn, y por eso es que se

habla de que existe una lgica masacradora. Es una evidencia delpoder poltico desbocado.

Tambin se habla de la plantacin de "la semilla de la masacre".

Un criminlogo cautelar es un criminlogo crtico, es decir, que est encontra del modelo funcionalismo positivista, imperante hasta los 60.

Es un pensador que parte del supuesto que el Estado va a producirmasacres.El criminlogo debe ser un prctico dedicado a la investigacin

sociolgica, pero una investigacin de campo.

La primera escuela de Chicago fue la que le dio el primado a lainvestigacin emprica, relativo al saber terico. Anterior a ello se veael saber solo como algo abstracto. Con esta escuela nace el primado dela sociologa crtica en la criminologa, excluyendo el positivismo quevena imperando.

El criminlogo cautelar crtico necesita hacer tarea emprica. Esa tarease por ejemplo en los anlisis de discursos:

Es fundamental hacer "Anlisis de Discursos" en trminos de Berger yLucman, es decir, entender que la realidad se nos da mediada: a travsdel poder poltico, de los medios de comunicacin, etc.

Efecto el anlisis de discursos para poder saber cundo se plantansemillas de masacre.

Primero efecto un estudio de la historia, o sea debo saber historia,rastreando las ocasiones en que han sido plantadas semillas demasacre a travs de discursos que se entregan. O sea, efecto unanlisis de los discursos histricos.

En el mundo anglosajn el terico es un investigador de campo (esto esuna rmora del pensamiento de la Primera Escuela de Chicago),entonces el conocimiento est en la interaccin con la realidad, hay unaminusvaloracin del pensamiento terico abstracto y una exaltacin delconocimiento emprico. An en sus postulados ms crticos(criminologa de la reaccin social).


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Pero tambin se debe ser un Conocedor de la Historia, para sabercundo se repiten esos discursos tericos, esa metodologa terica queva preparando el terreno de una masacre.

Las tcnicas de neutralizacin, ideadas en el 57 por Sykes y Matza, queestaba referido a la criminalidad de los jvenes delincuentes de lasgrandes ciudades de USA, basados en los pequeos grupos(aprendizaje de asociaciones culturales diversas, en el lenguaje deSutherland los delincuentes invertan los valores).

Ellos lo contrarrestan diciendo que el delincuente no invierte los valoressociales importantes, sino que los neutralizan y de esa forma puedendelinquir:Las formas de neutralizar los valores sociales son cinco, a saber:

-Negacin del crimen-Negacin del monto del dao,-Negacin de la vctima,-Apelacin a lealtades superiores y-La condenacin de los condenadores (niegan competencia a losjuzgadores). Esas tcnicas pueden operar ex ante y ex post.

Con estas cinco tcnicas se neutralizan los valores dominantes de lasociedad.

Si logro identificar estas tcnicas ex antes ver cuando se estpreparando un genocidio, ya que estas tcnicas, si bien es cierto fueronobservadas respecto de jvenes americanos que delinquan en EU enlos aos 50, son plenamente aplicables a los genocidas.

Zaffaroni llama a estar alerta sobre el fenmeno de la "CriminologaMeditica" que es la pretensin discursiva de los medios masivos decomunicacin, sobre la cuestin criminal, pero que en el fondo son lospoderosos de siempre. Puesto que los discursos criminolgicosmediticos son recepcionados por todos los ciudadanos, a diferenciadel discurso de los tericos que se desenvuelven slo en el mbito

acadmico.

El anlisis es de medios, de juristas, de cientficos y de polticos.

Debemos estudiar la criminologa meditica para que podamos hacerrazn para saber que los paradigmas de delincuentes que hoy tenemosen la sociedad nos son introyectados por la clase dominante.


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CLASE 19 DE MAYO

El sistema punitivo opera con la lgica de la exclusin. Tiene que ver

con el hecho de que el sistema penal recluta todos sus estamentos delas mismas clases sociales. De las clases vulneradas se extraen las trescategoras del sistema penal: los victimizados, los criminalizados y lospolicizados. (De estas categoras se introduce el concepto de clasesocial a la criminologa) Se quiere excluir de la sociedadcontempornea las clases peligrosas, ociosas, inferiores.

Al penetrarla de ese modo, al poner a vecinos como antagonistas(delincuentes v/s policas) se rompe con la solidaridad de clase.Los delincuentes son divididos en tres categoras, a saber: a) El

delincuente peligroso, visto como el otro, b) el delincuente de bajapeligrosidad, quien no debiese estar en la crcel y c) En medio deambos estn los no peligrosos y que no son delincuentes de bagatela,pero que siempre est pululando el sistema.

La pregunta que surge es qu se debe hacer con ste ltimo tipo dedelincuentes?

Recordar que las clases subalternas son aquellas que alimentan alsistema punitivo de sus agentes (vctima, delincuente y polica) En elsiglo XIX era el proletariado lumpen, que corresponda a aquel ocioso

proveniente de las clases bajas y que no se identificaba con su clasesocial, o sea, no entraba en el sistema productivo.

Tanto el positivismo como el marxismo se refieren al mismo tipo desujetos pertenecientes a la clase social baja y que vienen a serdisfuncionales al sistema.

Al reclutar de las clases sociales ms bajas a sus actores, el sistemapenal lo que hace es romper la solidaridad e identidad de clase queestos tienen. Rompe o excluye su pertenencia a su clase

El abolicionismo postula la eliminacin del derecho penal, y promueveque la relacin de las clases sociales no se de en trminos punitivos,sino solidarios. O sea propone la utopa de reconstruir la solidaridadmecnica que destruy el industrialismo.

Culpabilidad por Vulnerabilidad Es un correctivo de la culpabilidad,tiene que ver con el reconocimiento del funcionamiento de los sistemas


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penales. La selectividad es de palpable realidad, funciona porestereotipos; por ejemplo no toda la criminalidad que se produce escriminalizada; adems en la bsqueda del delincuente a travs delestereotipo fsico o de vestuario. En ese sentido el criminalizado es

vulnerable.La cara visible del sistema punitivo es la polica, adems ellos son losque seleccionan al criminalizado, puesto que el poder judicial slofunciona como semforo que se encargar de legitimar o deslegitimarla criminalizacin que la polica le presenta.

La accin policial viene a ser la criminalizacin secundaria (entendemosque la primaria es aquella que se produce cuando el legislador definecomo delito ciertas conductas)Las agencias policiales funcionan en base a estereotipos en su

seleccin criminalizante (criminalizacin secundaria) puesto que eso esel camino ms fcil. En este sentido podemos llegar a una masacre porgoteo en base a la omisin policial.

El correctivo funciona: vulnerabilidad inicial, en potencia y despus sevalora el esfuerzo que el sujeto realiza para alcanzar la vulnerabilidadconcreta o de acto.

La culpabilidad por vulnerabilidad parte de la base que reconoce que secriminaliza a los ms vulnerables por su estereotipo. Esta culpabilidadpor vulnerabilidad viene a ser un correctivo de esta criminalizacin

vulnerante, toda vez que corrige la culpabilidad, de acuerdo al ni nivelde vulnerabilidad inicial del sujeto y la compensa con la vulnerabilidadconcreta, es decir aquella que proviene del esfuerzo que el sujetorealiza para convertirse en delincuente.

Ejemplo: En los delitos de cuello y corbata el sujeto realiza un esfuerzomuy grande, enorme, para llegar a la vulnerabilidad concreta,puesto que el seor elegante no tiene o casi no tiene vulnerabilidadinicial. Zaffaroni lo estudia en la culpabilidad, el no estereotipadorequiere muchsima culpabilidad para ser sujeto de la criminalizacin.En contrario el sujeto estereotipado casi no tiene que hacer esfuerzo

para llegar a la vulnerabilidad concreta, toda vez que su vulnerabilidadinicial es muy elevada. La vulnerabilidad inicial se llama tambinvulnerabilidad en potencia, mientras que la vulnerabilidad concretaser la vulnerabilidad de acto.

En este caso lo que se hace es restar el esfuerzo que el sujeto hacepara llegar a la vulnerabilidad concreta y cuando ese esfuerzo es menor


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se compensa, pero cuando ese esfuerzo es mayor se efecta laoperacin en contrario.Esto tiene aplicacin prctica en la Teora del Bien Jurdico en Argentina

al menos.Se dio en el liberalismo, la ilustracin, como una categora de controldel poder.

Recordar que la teora del etiquetamiento nos seala que el delitoexiste porque hubo una etiqueta puesta con xito sobre un sujeto quefue finalmente estigmatizado como desviado.

Recordar adems que cuando hablamos de vulnerabilidad estamoshablando de la vulnerabilidad frente al sistema punitivo.

La selectividad concreta que realizan las agencias policiales sobre unsujeto determinado constituye la vulnerabilidad inicial del mismo.

El sistema punitivo que hoy conocemos es aquel que nace con elcapitalismo.

El primer genocidio moderno que conocemos fue aquel que se produjocon la quema de brujas en Europa.

El sistema penal o poder punitivo busca el rompimiento de la

solidaridad interna de las clases sociales ms bajas.

Para hablar de abolicionismo debemos hablar de un cambio desociedad.

Quien tiene el dominio o pertenece a la clase dominante es quienmaneja el sistema punitivo.

La carga negativa de una sociedad se focaliza en el enemigo creado porla clase dominante y criminalizada secundariamente por las fuerzaspoliciales.

En el positivismo clsico el enemigo estaba constituido por elproletariado ocioso.

A travs del genocidio no se busca la eliminacin de una clase social,sino el mantenimiento del control de las clases ms bajas.


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Si la vulnerabilidad inicial es mnima, el esfuerzo para lograr lavulnerabilidad concreta es ms fuerte y largo y es por esa razn que laculpabilidad ser mayor en este caso.

Bien Jurdico

La discusin del bien jurdico tiene que ver con los fines de la pena.

Si adscribimos a la teora agnstica de la pena diremos que el poderpunitivo debe ser deslegitimado, por lo que no necesitaremos nada quelo legitime.

Como se necesitaba un discurso de legitimacin jurdica, un discurso delmites, de lmites al poder dominante. Ah nace el concepto de bienjurdico protegido, limitado por la teora de la pena.

En la doctrina clsica (liberalismo e iluminismo) se dice que el bienjurdico serva como una forma de control al poder punitivo.

La nueva clase emergente (la burguesa) necesitaba un discurso quelimitara el poder absoluto, el poder punitivo y de ah nace el bienjurdico como protegido por el derecho penal.

Una vez establecida en el poder la clase burguesa necesita neutralizara las clases inferiores y con ello nace el positivismo que produce lo quehasta ahora hemos venido sealando.

El bien jurdico es una relacin de disposicin de un bien determinadoque es protegida legalmente. El derecho protege esas relaciones dedisposicin.

El Derecho Penal se construye para proteger bienes jurdicos, como unaespecie de limitacin al Poder absoluto.

Aqu es donde se manifiesta el error de la ilustracin pues justifica unaentelequia, se justifica el ejercicio del poder por parte del poder, en esesentido se sientan las bases del desborde, sin querer se legitima el

desbordamiento y la esencia de destruccin.

La ilustracin cre un espacio de libertad, pero traa la semilla de laautodestruccin al darle herramientas al enemigo.

La ilustracin es el momento histrico con el que ms nos identificamospuesto que con ella la humanidad s desemboz de las rmoras ms


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salvajes. No obstante lo anterior era muy contradictoria en variosaspectos, como por ejemplo el relativo a este concepto de bien jurdico.Puesto que aquello que surgi como un elemento de contencin delpoder punitivo termina siendo el elemento de expansin del mismo.

Cuando se punitiviza una accin determinada que afecta a un bienjurdico tambin determinado, lo que ocurre no es que el derecho penallo proteja, sino que ese bien jurdico ha sido vulnerado. Ahora si esavulneracin da pie para proteger otros bienes jurdicos eso es otra cosamy distinta.

Porque en realidad el derecho penal no protege ningn bien jurdico y ala vez protege todos los bienes jurdicos.

En concreto no protege ninguno, ya que acta despus de la

vulneracin del bien jurdico (ex post facto).

Requiere la amenaza del bien jurdico para prevenir que la potencia devulneracin pase a acto.

En general la buena doctrina consiste en exigir la lesin concreta o lapuesta en peligro concreta del bien jurdico (no el peligro de peligro opeligro abstracto)

El derecho penal contiene al poder punitivo y lo dejar pasar a travsde sus diques (ejemplo la teora del delito) cuando por ejemplo se

hayan afectado bienes jurdicos protegidos por la constitucin. Ah sejustificara el paso de algo de poder punitivo, el menos irracional.

En Europa existan los Estados legales de derecho, no los Estadosconstitucionales de derecho.

El marco constitucional protege los bienes jurdicos, no el DerechoPenal.

En Europa era difcil asentar un marco de proteccin porque no existanconstituciones.

(En Argentina el juez penal realiza control constitucional y puededeclarar inconstitucional, por ejemplo, una norma del Cdigo Penal)(Buscar libro de Muoz Conde: Mezger y su tiempo)

El bien jurdico en la teora agnstica de la pena es necesario como unajustificacin mnima para permitir el paso al poder punitivo, o sea si


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existe ofensa a un determinado bien jurdico dejaremos pasar el poderpunitivo menos irracional. El derecho penal exigir siempre la ofensa deun bien jurdico para que el poder punitivo pase de potencia a acto, osea, el derecho penal no protege bienes jurdicos, sino que este servir

de medida para dejar el pasar poder punitivo menos irracional.La teora agnstica de la pena es un lmite al poder punitivo. Lascompuertas que dejan pasar el poder punitivo se abrirn cuando seofende un bien jurdico (ofensa que ser en forma de lesin o al menosen forma de un peligro concreto)

Recordemos que todo peligro abstracto debe concretizarse para darpaso al poder punitivo. O sea, la ofensa de un bien jurdico servir comoun parmetro para abrir las compuestas que abran paso al poderpunitivo menos irracional.

Recordar aqu que toda criminalizacin primaria es una habilitacinal poder policial para que acte criminalizando secundariamente. O seacuando hablamos de criminalizacin primaria nos referimos a la accinlegislativa que crea el tipo penal, mientras que cuando hablamos decriminalizacin secundaria hacemos referencia a la adecuacin tpicade la accin concreta. Dicho de otra forma, cuando se crea el tipo seest en la criminalizacin primaria, mientras que cuando se produce laadecuacin de la conducta al tipo (la tipicidad) se est en lacriminalizacin secundaria.

El gran retroceso que tuvo la teora del bien jurdico se produjo con elNazismo cuyo verdadero artfice fue Edmund Mezger.

El acierto de Mezger, su incombustibilidad, radica en el neokantismopues se defina como un cientfico de la cultura, por lo que no podamezclarse con la realidad.

Tambin se asent slidamente en la Burocracia (administrativa,poltica, legislativa, judicial, etc.) creada por Bismark.

Los nicos demonizados en el rgimen nazi fueron los autores de la

Escuela de Kiel. Cabe sealar que estos autores, a pesar de su abyectadoctrina que apoy el rgimen nazi hicieron una excelente crtica aldiscurso iluminista. Ellos servan a un Estado Totalitario y sobre esabase es que se referan. Sealaban que el nico paradigma vlido paralegitimar el poder punitivo era el valor de la comunidad del pueblo.Ellos no estaban de acuerdo con la estratificacin del delito y sostenanque la teora del delito deba ser unificadora. La pena slo deba tener


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por fin la proteccin del valor de la comunidad del pueblo.

La distorsin, por inversin, del concepto de bien jurdico, de ser una

garanta liberal, de control del poder del soberano, termina siendo(Escuela de Kiel) una lesin al deber impuesto por la comunidad delpueblo, se vuelve un paradigma de expansin. La vigencia de la normase mantiene a travs de la apertura del poder.

En este sentido Zaffaroni critica a Gnther Jakobs por ser heredero dela doctrina de Schaffstein (quien junto a Dhan fue uno de losmiembros de la escuela de Kiel) Jakobs dice que el poder punitivocastiga al sujeto (el fin de la pena) no porque lesiona un bien jurdico,sino que se castiga porque ha habido una infraccin del deber. En elfinalismo el tipo por esencia es el tipo de omisin. Schaffstein hablaba

de una lesin a un deber de cuidado la comunidad del pueblo.

El bien jurdico de ser una garanta liberal pasa a ser una mera lesin aldeber (en el caso de la escuela de Kiel la comunidad del pueblo, en elcaso de Jakobs el deber de mantener la vigencia del ordenamientojurdico)

El finalismo sistmico habla de una lesin al deber, razn por la que elpoder punitivo protege la vigencia de la norma.

Recordar que el bien jurdico no es protegido por el derecho penal, sino

que sirve de baremo que se usa para dejar pasar las manifestacionesmenos irracionales del poder punitivo.

En este sentido el derecho penal es una rama de derecho constitucionaly es por eso que el derecho penal debe responder a una lgica demodelo constitucional.

El terico del derecho penal puede ser objeto de la lgica del carnicero,esto es, aquel sujeto que es seco para la venta de carne, pero quecomo la gente dice que es bueno para vender pasajes areos y tambinpuede ver la suerte, el cree que es verdad. Pasa algo as como lo que

ocurre con el teorema de Thomas que dice algo as como: Si losindividuos definen las situaciones como reales, son reales susconsecuencias.

Otro autor que es criticado por Zaffaroni es Luigi Ferrajoli8, puesto que

8 Para Luigi Ferrajoli un derecho penal mnimo se legitima nicamente porrazones utilitarias, que son la prevencin de una reaccin formal o informal ms


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a su juicio sigui justificando y legitimando la pena.

La cada de los grandes relatos (las teoras del re) que postulaban finesunvocos de la pena, signific la cada de la prdida de fe absoluta en

las teoras de los fines de la sociedad y en consecuencia, las teoras delas penas que estn asociadas a la cada de Estado de Bienestar.

Como no todos pueden alcanzar el sueo americano, los excluidosrecurren a medios alternativos, como la criminalidad. Esa es lainnovacin del delincuente.

La llegada de Reagan y Tatcher signific la muerte de todo relato,incluidos los relatos jurdicos.

A partir de los 60 surgen los paradigmas crticos, como contestatarios a

un orden establecido e inmovilizado de poder conservador por ejemploDe Gaulle tratando de contener el Mayo Francs.

Momento crtico fundacional (criminologa clsica, criminolgica delpositivismo y tercer momento: criminologa de la reaccin social: nointeresa hablar del delito y el delincuente, sino del Estado Penal y elEstado Sancionador.

Por eso durante 20 aos se permaneci inmune a la realidad social,hasta el modelo integrado de Baratta Crtica al DP y la Criminologa(el delito es delito cuando se lo etiqueta satisfactoriamente: el delito es

delito cuando se le asocia una sancin penal)

(Malinovsky incorpora nuevas metodologas de investigacin, como lasentrevistas, las considera tambin como fuente de conocimiento-a

violenta contra el delito, es decir, que para que para ese derecho, el fin de la penasera la minimizacin de la reaccin violenta contra el delito. Ese derecho penal se

justificar como un instrumento que impide la venganza. Considera que el derechopenal nace cuando la relacin bilateral vctima ofensor se sustituye por lareaccin trilateral que ve como tercera posicin o como imparcial a una autoridad

judicial. No niega la funcin preventivo-general de las penas, sino que les asignauna doble funcin: prevencin de los delitos y prevencin de las reacciones

desproporcionadas. La primera funcin indicara el lmite mnimo de la pena y lasegunda el lmite mximo. Entiende que con esta doble funcin un derecho penalmnimo constituira siempre una defensa del ms dbil contra el ms fuerte: de lavctima frente al delincuente, del delincuente frente a la venganza. El derecho penalmnimo sera pues, la ley del ms dbil. La pena se justificara como mal menor,debiendo establecerse siempre sobre un clculo de costos de la anarqua punitiva.(Zaffaroni, Eugenio Ral, En busca de las Penas Perdidas, Captulo Tercero, Teorasy Actitudes Centrales y Marginales como Respuesta a la deslegitimacin y a laCrisis, pgina 100)


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propsito de la cuestin del campesino polaco)

El empresario moral es el sujeto que marca con el dedo la infraccin. Enesas comunidades la infraccin no exista mientras alguien no la

sealara, mientras no se sealara al ofensor, recin ah se consumabael delito.

En la actualidad tambin existen y son los principales promotores de laexpansin del DP. Este sujeto, haciendo eso saca un rdito. Becker(escuela del interaccionismo simblico)

Por su parte los criminlogos Britnicos, al tener menos escuelasociolgica y ms pensamiento jurdico eran criminlogos juristas. En laconferencia nacional de la desviacin, 3 congreso (1963) decidensepararse de la lnea central de la criminologa funcionalista de la

poca. La crtica que realizan La nueva criminologa de Taylor, Waltony Young, lo hacen desde una perspectiva marxista. Y queda incorporadoal ADN de la criminologa.

A raz de lo anterior nace este nuevo paradigma que le da relevancia ala cuestin criminal.

Este paradigma naci como combate a la criminologa positivista. Lostericos de este grupo a travs de la criminologa crtica estudiaran enprimer lugar el control punitivo del Estado a travs del controlpenal. Estudiaran el Derecho Penal Crtico. Los mximos exponentes

son: Taylor, Walton y Young.

Ellos sostienen que la criminalidad es consecuencia de la lucha declases y la criminalidad nace por la explotacin que la clase dominanteefecta sobre la clase dominada. En este sentido la criminalidad seruna forma de disidencia.

Como representantes de Latinoamrica tenemos a Rosa Del Olmo yLolita Aniyar de Castro.

Los autores de esta corriente o paradigma criminolgico ponen en el

centro de la discusin el carcter poltico de la criminalidad.

Vienen a socavar los fundamentos del etiquetamiento y a enterrarlos fundamentos etiolgicos.

Las bases de la criminologa crtica estn en los denominadosenfoques escpticos.


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En el 68 se produce el segundo quiebre. Siguen siendo teorascoloniales que brindan andamiaje para poder construir la Criminologade la Liberacin, Aniyar de Castro y Rosa del Olmo. Ellas terminan

diciendo que la incorporacin del material terico ms el aditamentoque le podemos hacer nosotros, desde nuestra posicin marginal al surdel Ro Bravo, dar una teora til para la realidad sudamericana.

En el mbito alemn la cuestin es ms extraa, el interaccionismosimblico, se desarrolla desde la abstraccin alemana y enconsecuencia hacia lo penal y no lo criminolgico. All se produce lalucha de escuelas, 20 aos (ver apunte 1) y en Latinoamrica hadurado 40 aos.

Cada autor sirve a un modelo poltico concreto, de ah la funcionalidad.

Teorizan para su Estado Constitucional de Derecho. (En terminologade Balmaceda, Identidad Normativa)

Dentro del funcionalismo emerge la figura consular de Roxn, cuyofuncionalismo es mucho ms respetuoso de los derechosfundamentales.

(Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal) All dice que toda laTeora del Delito est coja pues hay que incorporarle la polticacriminolgica. El cruce de caminos est dirigido hacia los polticos, loslegisladores y los jueces.

Dice que toda la teora debe ser reestructurada con criterios polticoscriminales, con la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho. Suaporte en el proyecto alternativo del cdigo penal alemn.

Dada la falsedad de todos los discursos tradicionales, es necesariorecurrir a la mezcla. Roxn lo hace insuficientemente pues la mezcla conla Justicia (fin retributivo) y la prevencin especial.

El origen de la prevencin general negativa (Feuerbach) hace que setermine eligiendo la prevencin especial positiva. (Liszt, Jimnez de

Asua y Rivacoba).

La pena es justa y necesaria cuando es adecuada a la culpabilidad peropreventivo-especialmente necesaria. Lo ms importante es lanecesidad y despus la medida de la culpabilidad. Lo que no puedesobrepasar es el lmite de la culpabilidad (igual cae en la trampalegitimante)


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Todo esto es para impedir el surgimiento de las Teoras Crticas.

Nota del alumno Valdenegro: A continuacin citar la teora de

Claus Roxn, citada por el profesor Santiago Mir Puig en su libro BasesConstitucionales del Derecho Penal, pginas 52 a 55: La propuestadiferenciadora de Roxin. Distingue tres fases esenciales de la vida de lapena: a) la previsin de la pena en la ley (conminacin legal), b) laaplicacin judicial, c) y la ejecucin de la condena. A cada una de estasetapas corresponde, segn Roxin, una respuesta distinta a la cuestinde la funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas sehalla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulacin deRoxin recibe el nombre de teora dialctica de la unin porque, segnel mismo autor, acenta lo antittico de los diversos puntos de vista eintenta reunidos en una sntesis (1976,34). En el primer momento de

la conminacin legal no resultara suficiente ninguna posicintradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial danrespuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador bajo pena,porque ninguna de estas teoras aclara qu es lo que merece serconsiderado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxinofrece la respuesta siguiente: la funcin de la pena es en el momentolegislativo la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicasimprescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs de laprevencin general de los hechos que atenten contra tales bienes oprestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no podra ser medio deretribucin del mismo, ni de prevencin especial del delincuente. La ley

penal slo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando laprevencin general, pero no como finalidad vaca, sino slo comoinstrumento al servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos yprestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxin que laproteccin penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de sersubsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de proteccinmenos lesivos que la pena (1976, 21 ss.). Al segundo momento de larealizacin del Derecho penal, el de la aplicacin judicial, corresponde,en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencingeneral propia de la conminacin legal: la imposicin de la pena por eljuez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta

expresada por la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debesometerse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar laculpabilidad del autor. De lo contrario se caera en la objecin kantianaque la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a laprevencin general: el autor sera utilizado como medio para losdems. Ello cree Roxin que se evita cuando el autor es castigado conarreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo


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segn la medida de su persona (1976, 27). Sin embargo, ste es elnico aspecto de la retribucin que admite este autor, que en cambiorechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que lapena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad. Por otra

parte, la imposicin judicial de la pena servir tambin a la prevencinespecial. Con el tiempo Roxin ha ido acentuando la autonoma de lafuncin de prevencin especial en la determinacin de la pena. Esto seha visto favorecido por la nueva frmula legal que el CP alemn de1975 introdujo como base de la determinacin de la pena. Ms abajoinsistiremos en este punto. La ltima fase en la vida de la pena, la desu ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentosanteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin deldelincuente, como forma de prevencin especial. Aqu debe incluirse elmero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente,evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precise un propio

tratamiento teraputico-social. En suma: en esta construccin hay unhilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencingeneral como forma de proteccin, que tiene lugar como amenaza enla ley, como confirmacin de la seriedad de tal amenaza en lasentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad alcumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a lafuncin preventivo general correspondiente a la confirmacin de laseriedad de la amenaza legal se aaden otras dos: la de respetar ellmite mximo de la culpabilidad del autor, y la de prevencin especial.Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se aade ala funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la seriedad

de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis enla resocializacin. Como se ve, incluso en esta formulacin que trata deordenar los fines de la pena segn el momento de su vida, en elmomento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de lapena. Y es, en efecto, en el momento de determinacin judicial de lapena cuando resulta ms difcil conciliar las exigencias de justicia,prevencin general y prevencin especial. El juez ha de contar concriterios que permitan dicha conciliacin. No es aqu el momento dedesarrollar esta problemtica. Dir slo que en la doctrina alemanaprevalece la llamada teora del espacio de juego, segn la cual laculpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de

juego) que oscila entre un mximo y un mnimo, pero la fijacin de lamedida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debehacerse con arreglo a las exigencias de prevencin especial, salvocuando excepcionalmente lo impida la prevencin general. Favorecidapor la redaccin del pargrafo 46 StGB de 1975, se trata de unasolucin que admite diversos matices, pero que se aproxima a ladireccin eclctica conservadora que reflej el Proyecto Oficial


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alemn de 1962.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Nos remitimos casi directamente al positivismo (italiano o alemn).Comienzan a pensar en la Teora de las clases peligrosas y la teorade la defensa social. Temibilit o Pelicorosa. Esa peligrosidad de daodebe ser inocuizada. El cruce de caminos es natural y obvio, en elresultado de la inocuizacin.

El derecho penal moderno debe ocuparse de contener al objeto, que esel sujeto peligroso, debe olvidar la medida de la culpabilidad por ser unparadigma liberal. Como no puede llamar pena a la consecuencia de lasancin a la peligrosidad, construye la categora de medida de

seguridad. El objeto (que es el sujeto delincuente) responde por laprobabilidad de comportamiento criminal, por la temibilidad, es decir,responde no slo por hechos pasados, sino por el futuro.

Surge como consecuencia de la teorizacin poltica del control social(artculo de Zaffaroni: el descubrimiento de las clases peligrosas) de lacual es otra manifestacin la ocupacin policial del territorio.

Las clases peligrosas, y en consecuencia las medidas de seguridad, sediscuten tambin en Latinoamrica a travs de Jimnez de Asua (ojo,que Von Liszt lo crea a fines del siglo XIX y se implementa el 33 por el

parlamento Nazi) Finalmente se constata o se determina el que existatres gneros de medidas: un tipo de sancin para los inimputables, otropara los imputables que no les alcanza con la pena o las pre-delictualespara los sujetos peligrosos.

Responden al tipo de teora: Monista o Dualista, nuestro cdigo seramonista pues no se puede aplicar una y otra, sino una u otra, pero alrevisar los delitos sexuales... mmm.

En Chile Guzmn Dlvora, que es retribucionista, tambin la reconoce yjustifica sealando que todos los fines preventivos de la pena estn

presentes en la medida de seguridad.

La discusin nace o se potencia con el caso de la mantencin en prisindespus del cumplimiento de la pena (Art. 52 CP argentino, declaradoinconstitucional por la Corte Suprema pero an no derogado por elCongreso Federal)


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Tambin se da con las medidas alternativas a la prisionizacin.

Hay dos tipos de medidas de seguridad: las alternativas a las penas deprisin y las alternativas a la pena.

stas surgen ante el fracaso del paradigma del encierro, el que tieneque ver con que el Derecho descubre que hay otras formas de castigar,distintas de la crcel. Foucault propone medidas alternativas de controlsocial soft, pero fracasaron, porque los jueces las aplicaron comosustitutivos de penas para sujetos que antes no estaban criminalizados,de la reduccin se pas a la ampliacin del universo de lo criminalizado.

El profesor propone incorporar al debate la implementacin de ley decupos, como medida para reducir la prisionizacin.

Nota: En nuestro pas eso sera una mala palabra, porque atenta contrael combate a la puerta giratoria. Aunque la idea detrs del nuevoindulto general es precisamente esa: producir cupos, pero paraaumentar los presos.

apuntes de clases bailone 18 y 19 de mayo

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