apunte derecho constitucional

UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

Departamento de Derecho Público

Derecho Constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL III

Derecho Constitucional Orgánico

Profesor

José Ignacio Vásquez Márquez

Apuntes del Curso

Segundo Semestre 2013

Derecho Constitucional III Primavera 2013

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Curso Derecho Constitucional III

Semestre Primavera 2013

Profesor de la Cátedra:

José Ignacio Vásquez M.

Ayudantes:

Ariadna Beroiz

Esteban Carmona

José Luis Castro

Lucas Murillo

Fernando Pino

Mariana Ramírez

Nayaret Rodríguez

Paloma Silva

Alumnos responsables de recopilación:

Sebastián Candia

Camila Leiva

Gabriela Wildner

Nota: El presente apunte es una recopilación de las clases efectuadas tanto por el profesor

de cátedra como de los ayudantes. Ha sido aumentado y complementado por los ayudantes

del curso. Su principal objetivo es ordenar los tópicos de relevancia y orientar al alumno

en el estudio para el examen final del curso “Derecho Constitucional III”; por lo que podría

no contener materiales de lectura y otros complementarios como diapositivas, documentos

entregados en clase, etc.


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Tabla de Contenidos

1.- Principales Funciones del Estado y órganos constitucionales

a) El Presidente de la República

- Requisitos de elegibilidad.

- Sistemas de elección.

- Reemplazo y subrogación.

- Atribuciones.

- Ministros de Estado.

- Principios de la Administración del Estado.

- Los Estados de excepción constitucional: asamblea, sitio, emergencia y catástrofe.

b) El Congreso Nacional

- Sistema Bicameral.

* Senado

* Cámara de Diputados

- Vacancias

- Atribuciones:

- Exclusivas de la Cámara de Diputados (fiscalización y juicio político)

- Exclusivas del Senado

- Exclusivas del Congreso Nacional (tratados internacionales y estados de sitio)

- Normas comunes a Diputados y Senadores (inhabilidades, incompatibilidades,

incapacidades y privilegios).

- Materias de ley

- Formación de la ley

c) El Poder Judicial.

Bases constitucionales:

- Jurisdicción.

- Inexcusabilidad.

- Independencia.

- Imperio.

- Inamovilidad.

- Sistema de generación mixta.

- Responsabilidad.

- Legalidad.

- Superintendencia de la Corte Suprema.

- El Ministerio Público

d) El Tribunal Constitucional

- Nociones Justicia Constitucional

- Integración

- Atribuciones del órgano

- ¿Cómo operan las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad?

e) La Contraloría General de la República


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- Designación

- Funciones

- La toma de razón

2. Otros órganos del Estado con relevancia constitucional:

a) Los órganos electorales

- Servicio Electoral

- Tribunal Calificador de Elecciones

- Tribunales Electorales Regionales

b) Las Fuerzas Armadas y Seguridad Pública

- Características

- Mecanismos de designación, ascensos y retiros

- El Consejo de Seguridad Nacional: composición y atribuciones

c) El Banco Central

- Características

- Designación de Directores

- Atribuciones

e) Gobierno y administración interior del Estado

- Gobierno y Administración Regional: Intendencia y Consejo Regional

- Gobierno y administración provincial: Gobernación y Consejo Económico y

Social

- Administración Comunal: Municipalidad (Alcalde y Concejo)

3.- Reforma de la Constitución y Poder Constituyente

- Mecanismo de reforma

- Normas de quórum

- Procedimientos

- Convocatoria a plebiscitos


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24/09/2013

Introducción.

Como hemos visto en cursos anteriores, se presenta en la historia una evolución de

la forma estatal (absolutismo, liberal burgués, etc.). Hoy existe un constitucionalismo

homogéneo a nivel universal, el ejercicio de soberanía está limitado por los derechos

fundamentales. Estamos frente a fenómenos antropológicos y culturales, no a un mero

desarrollo jurídico, el estado responde al proceso evolutivo del ser humano.

En la cátedra de Derecho Constitucional III revisaremos la parte orgánica del

derecho constitucional. No está de más señalar que en las bases de la institucionalidad se

establecen determinadas formas constitucionales y principios que son la base de los DDFF.

(El ejercicio de soberanía tiene como límite los derechos fundamentales). Debemos

recordar que Chile es un estado unitario complejo que asume mecanismos de

descentralización administrativa.

Bases de la Institucionalidad1

- Principio de Soberanía. Artículo 5º.- “La soberanía reside esencialmente en la Nación.

Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,

también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni

individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce único como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del

Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como

por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

- Principio de Supremacía Constitucional. Artículo 6º.- “Los órganos del Estado deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar

el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley”.

La Constitución emerge como la fuente del derecho principal, la que tiene una

doble naturaleza: política (emana del poder constituyente puro) y una jurídica (le da su

obligatoriedad) La tutela democrática esta entregada a todos los órganos públicos.

- Principio de legalidad administrativa. Artículo 7º.- “Los órganos del Estado actúan

válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en

la forma que prescriba la ley.

1 Sólo se recordarán los conceptos fundamentales de la materia, ya que ésta ha sido vista con gran extensión en la cátedra de Derecho Constitucional I.


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Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

- Principio de Probidad y Transparencia. Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones

públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en

todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus

fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum

calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la

publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los

derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y

las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán

declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.

Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades

delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan

conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras

medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación

de todo o parte de esos bienes.

Introducido a partir de la reforma del 2005 en reemplazo del derogado artículo que

perseguía a grupos con ideologías contrarias al sistema de gobierno (marxistas, anarquistas,

etc.)

Principio de Preeminencia de funciones

El principio de separación de poderes se encuentra superado en la medida que la

organización política no está basada en tres poderes, sino que se incorporan otros órganos

constitucionales y de relevancia constitucional.

Órganos constitucionales son lo fundamentales del régimen constitucional

democrático en los que se produce momentos de decisión, las normas jurídicas más

importantes. Por lo tanto, está el Gobierno, el Congreso, el Poder Judicial, el Tribunal

Constitucional, sin los cuales el Estado de derecho se desmorona. Hay otros que fueron

contemplados por el constituyente, pero que no afectan al estado democrático

constitucional como la Contraloría General de la República, el TRICEL, Consejo de

Seguridad Nacional (ya no cumple ni siquiera su fin inicial, con la reforma del año 2005 la

forma de éste como un órgano meramente consultivo y ya no tiene nada que hacer en la

CPR, es perfectamente eliminable).

Por tanto la clásica tripartición de poderes, hoy en día con una CPR que contempla

un Tribunal Constitucional con acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, más la

Contraloría que puede representar ámbitos del estado; se transforma en una


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“multipartición”, ahora el poder está compartido por cuatro o cinco órganos, por ello es

que básicamente hablamos de una preeminencia de funciones. Ello además porque por

ejemplo el presidente tiene facultades jurisdiccionales, etc., no hay una división estricta de

los poderes. Se habla de una redistribución de competencia, sobre la base del art. 7, en

general en derecho administrativo, dentro de la rama los órganos cumplen funciones que se

comunican entre ellos mismos (apreciar con claridad la idea de estado de derecho, sujeto a

norma, y que se comunican entre normas- diversos órganos que resuelven los conflictos de

éstos-).

Visión constitucional y normativa, discusión entre ley y reglamento (ejecutiva),

¿dónde está el límite del dominio de la ley y dónde empieza la potestad reglamentaria del

presidente de la república? Ha habido conflictos resueltos por el TC.

Órganos de relevancia constitucional, es decir, los que el constituyente ha

incorporado en la CPR, por ejemplo el TRICEL, el Ministerio Público, la Contraloría

(aunque se puede considerar hoy como un órgano constitucional, el cual si bien es cierto

que realiza interpretaciones hacia las instituciones administrativas, está en el límite de lo

constitucional y de relevancia constitucional)

Cada poder tiene diversas funciones correspondientes a otros poderes del estado,

por ejemplo el rol colegislador del presidente. La Corte Suprema cuando tenía el recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad no lo utilizaba por respeto a este principio. Otros

autores hablan de un sistema de distribución de competencia, en el ámbito del derecho

administrativo, sobre la base del diseño constitucional del artículo 7° CPR se habla de un

principio de distribución de competencia, estos órganos dividen funciones.

Existen formas de distinción y de comunicación entre los distintos órganos, como

también formas normativas que dirimen conflictos entre ellos (por ejemplo, las contiendas

de competencia)

26/09/2013

Subsistema Político y Constitucional Orgánico

Introducción a la parte orgánica de la CPR

Estado es la organización institucional del poder político de una sociedad o una

comunidad nacional. Partimos hablando de que el sustrato básico de lo político y de todas

las actividades es la sociedad, y el Estado es desde luego el estado de la sociedad, que en la

evolución de las personas van creando para sobrevivir.

Cuando hablamos de la sociedad estamos hablando de una forma que se da en el

reino animal de una necesidad de sobrevivir. Todas las formas políticas tienen como

objetivo esto. No solamente hemos creado estados, puede que sigamos desarrollando

formas diferentes al estado. Para Fukuyama el Estado es un instrumento humano necesario


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para el desarrollo. (Para llegar a este fin de la historia es necesario éste). El estado es una

especie de órgano, pero hay otros más. Nietzsche dice que el hombre es un animal

inacabado. Un antropólogo alemán dice que el hombre es un ser no que no posee los

medios suficientes para poder sobrevivir, dado este desamparo en la naturaleza debe

desarrollar una segunda naturaleza. (Es de la esencia del hombre que surjan las

tecnologías). Hemos llegado del asentamiento, del surgimiento de lo político hasta el

Estado.

El Estado puede considerarse como:

- Institución, conjunto de órganos de gobierno de un país.

- Comunidad, es decir, la sociedad como soporte de la construcción institucional.

El estado ha absorbido a la comunidad. Casi todo dentro del estado. Es

difícil mantenerse fuera del estado. (“Todo dentro del Estado, nada fuera de

él”)

La nación es una forma de denominar a la comunidad, es simbólico. En el

estado nacional se mete este concepto abstracto/histórico, sería la sociedad

en perspectiva histórica.

Tenemos una conciencia global, nos afecta lo que nos pasa en otros lugares.

Probablemente en esta conciencia global el estado ha quedado un poco

reducido, lo que se ve un surgimiento de algo nuevo distinto al estado.

El estado ha sido generado como un verdadero órgano, superior a nosotros,

derivado de la idea de bien común, de solidaridad, con diversas identidades.

- Ordenamiento jurídico, esto es, conjunto de normas y fuentes formales del derecho.

- Los seres vivos tienen normas internas. Actuamos de acuerdo a normas que la

propia sociedad se impone, para impedir que nos "desviemos". El estado en sus primeras

etapas actúa de acuerdo a voluntades individuales que son normativas (mandatos del rey)

pero algunas normas son de carácter particular, el reconocimiento de derechos incluso

queda restringido para determinados grupos. El derecho moderno es racional, que nace no

de una voluntad, sino que de una voluntad colectiva, de la propia sociedad, hay una

legitimidad democrática del derecho y del estado. El derecho a su vez va dejando de ser

una expresión voluntarista, sino que en una voluntad colectiva, procedimental, racional y

universal.

Se entiende por estructura institucional del Estado, la configuración interna en su

dimensión central-horizontal del poder del Estado, del poder en la organización estatal.

Esto implica:

1. Identificación de los órganos de poder

2. La determinación de la relación entre ellos (establecer competencias) Limitar el poder,

a través de la vía interna, que es la separación de funciones (división de poderes).


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Las soluciones adoptadas para ello suponen respuesta no solo a la pregunta de quién

manda, sino también a cómo se manda, es decir, a través de qué mecanismos u ordenación

se aplica el poder estatal. ¿Quién manda? A qué persona u órgano se le da más poder.

¿Cómo se manda? ¿Con un látigo o normas? ¿Voluntarismo o Racionalidad? Se manifiesta

a través de normas racionales.

La estructura institucional del Estado plantea muchos temas relevantes: formas del

Estado, de sistemas políticos, clasificación de funciones y actividades estatales.

Elementos Formales

Poder (Soberanía) Forma moderna del poder estatal.

Derecho (objetivo y subjetivos)

Presupuestos Materiales

Pueblo, el sujeto del poder, quien ejerce el poder. (ámbito personal de validez y

sujeto del poder)

Territorio (ámbito espacial de jurisdicción) Recordar las categorías de Schmidt.

Cerca de unos y otros están los órganos del Estado los que deciden políticamente o

coadyuvan a ello y los que definen el derecho, esto es, la mirada institucional orgánica del

estado

Teoría del Órgano

I.- Orígenes

1. En los orígenes del constitucionalismo se utilizaba la expresión "Poderes" o

autoridades, nos encontrábamos en la etapa de un poder personalizado con referencia a

autoridades, lejos de la concepción de órganos. ¿Qué autoridad tiene esa persona? ¿Es

permanente o revocable?

2. Confusión de conceptos, el poder es uno e indivisible.

3. El problema sobre el mandato.

- Su origen está en politólogos alemanes e italianos de inicios siglo XX (Biscaretti,

Jellinek, Kelsen)

- Siendo el estado una persona jurídica, un ente abstracto, ¿Cómo explicar que las

decisiones sean suyas y no de las personas naturales, esto es que su voluntad sea la

manifestada?

a) Primera respuesta: Mandato Libre (democracia contemporánea) y mandato

imperativo

b) Segunda respuesta: Teoría del órgano.

II.- Objeto de la Teoría


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Atribuir a un ente público los actos de sus agentes: sólo puede ser imputado o

atribuido al Estado en la medida que ese ciudadano pueda ser considerado un órgano del

Estado. ¿Quién tiene la responsabilidad?

Para Kelsen, el problema del Estado era ante todo "un problema de imputación", es

decir, de definición de las condiciones según las cuales ciertas acciones humanas deben ser

consideradas como acciones del Estado. ¿Cómo hacer responsable al Estado?

En esta perspectiva, se llama “órganos del Estado” a aquellos individuos cuyas

acciones son precisamente consideradas como actos del Estado. Por ejemplo, si el día de

mañana un alcalde dicta un decreto que me afecta uno persigue al alcalde, que es un órgano

del estado dentro de la municipalidad. Es importante la idea de órgano. Este tema va

evolucionando, el de la responsabilidad, desde el estado policial alemán, que perseguía la

responsabilidad del estado. Comienza a desarrollarse la idea de que el estado debe

responder patrimonialmente cuando algo afecta al ciudadano. El fisco es la expresión

patrimonial del Estado, que va a responder cuando se produzca un perjuicio en un tercero.

No hay un patrimonio intocable.

III.- Conceptos.

Órgano: Medio o instrumento para la realización de las finalidades, las autorizadas

o conferidas por la CPR (art. 1° inciso 4°), a través de diversas consecuencias que viene de

una norma que autoriza y otorga estas competencias; y objetivos que la autoridad pública se

propone lograr.

Finalidades: Las autorizadas, exigidas y conferidas por la CPR. En Chile el Bien

común con pleno respeto a los derechos de las personas (art 1 inc. 4to)

Definición: "Persona o grupo de personas naturales que se desempeñan en una

institución del Estado-Gobierno y que como instrumentos de aquella expresan su voluntad

imputándole o atribuyéndole lo decidido por ellos tal como si la institución hubiera obrado

por sí y directamente"

¿Con qué medio? Un título habilitante, llamado Competencia.

a. Competencia: "Conjunto de poderes jurídicos con que el Derecho dota, provee o

habilita, a un órgano para que actuando éste en la vida de relación de sujeto jurídico

(del cual es elemento y elemento intrínseco, sustancial) impute. " Definición del

profesor Eduardo Soto Kloss

b. Características:

- Irrenunciable (al ser ejercicio de la soberanía y promover el bien común, art 1 inc. 4 y

5 CPR)

- Específica: Art 7 CPR, su sanción es la nulidad o inexistencia del acto.

- Especial: Órbita distinta de poderes, división de funciones.


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c. Concepto de Órgano de Kelsen

El concepto primario y fundamental de órgano del Estado es el concepto jurídico-

esencial del punto de vista dinámico: el orden jurídico estatal es creado en todos sus grados

por hombres cuya función creadora está determinada por el orden mismo, desde el

momento que las normas de grado superior establecen las condiciones bajo las cuales

habrán de ser creadas las normas de grado inferior. De este modo, es órgano del Estado, en

el sentido de instrumento creador del orden estatal, el que –determinado por la norma de

grado superior– establece la norma de grado inferior.

d. Burdeau

En el cuadro de la institución estatal, los gobernantes son órganos. Definido el

órgano como individuo o colegio cuya voluntad vale por la de la institución, es evidente

que el papel desempeñado personalmente por el órgano en la formación de las ideas que

incorporan a la institución es considerable…en el hecho, la idea, la voluntad, la decisión

son humanas.

…el órgano aparece como punto de intersección entre dos planos: el jurídico y el

político…cuando el órgano actúa lo hace en consideración a sus propias concepciones

políticas…la actividad del órgano se distingue en cuanto a su validez y autor real, para ser

imputada al Estado. En el órgano decide lo político y vale lo jurídico.

Cuando se habla de órganos del Estado se entiende como órganos del poder estatal,

los medios por los cuales éste va a expresarse, imponerse, exteriorizarse por decisiones,

órdenes o mandatos jurídicos.

El órgano no se confunde con la persona, titular o integrante del mismo. En la

medida en que la autoridad se distinga de los hombres que accidentalmente la ejercen,

revistiéndolo así de impersonalidad, se logra definir el Estado de derecho.

El órgano se mueve en el ámbito de la competencia

01/10/2013

Para efectos del curso, estamos tratando de visualizar esta idea de órgano, a los que

se les imputa funciones y facultades. Es la normativa la que entrega estas características a

los órganos. Todas las sociedades en distinta forma operan con normas, desde aquellas que

tienen un fundamento sobrenatural o algunas pactadas por una autoridad determinada hasta

las que son entregadas por la propia sociedad, que está auto-instituyéndose

normativamente. En la sociedad moderna democrática, existe esta última forma pero en

estricto rigor esta labor recae en los legisladores que son elegidos por el pueblo.

El poder es uno e indivisible. Cuando un órgano estatal tiene atribuidas

competencias, puede ejercer poder y también funciones estatales. Desde Locke a

Montesquieu se habla de poderes del Estado para designar a un órgano o un conjunto de


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órganos. Potestad equivale al ámbito de poder estatal en sentido amplio, pero está acotado

a un determinado ámbito funcional (se le otorga a un órgano ciertas funciones pero no

puede pasar la línea de otros ámbitos funcionales que no les corresponde). Por eso se ha

denominado poder, potestad o función.

Hay una jerarquía entre los mismos órganos del estado dado por la propia norma. Es

lógico que se pueda entender que el congreso era el más importante, como sucede

actualmente los primeros ministros europeos llegan a tener un poder tan grande como un

presidente chileno. El Presidente de la República tiene potestad ejecutiva y reglamentaria, y

además iniciativa legal exclusiva en la tramitación de algunos proyectos de ley.

Funciones: Los poderes y los órganos del Estado en general, cumplen una función

normativa.

- Función Constituyente, ya sea del pueblo, como cuerpo referencial o el Congreso y el

Presidente mediante iniciativa de reforma constitucional.

Poder Constituyente Originario: en el momento en que una unidad política se disuelve no

hay norma, (falta de norma absoluta). Existe una necesidad de que nuestra forma de

organización este regulado en una norma. Esta falta de norma se suple de diversas maneras;

como la Asamblea Constituyente, lo que determina el carácter político de la Constitución,

que nace de un momento político.

Poder Constituyente Derivado: cambios constitucionales por las vías establecidas por los

constituyentes originarios.

- Función de Gobierno, Impulso y Dirección Política: da el impulso político

permanente, sobretodo en un régimen presidencialista. Se puede entender de manera amplia

el termino gobierno, que correspondería a las diversas autoridades que dirigen la actividad

del país.

- Función Normativa propiamente tal que incluye la creación jurídica infra

constitucional. Esto es todo el resto de las normas bajo la constitución.

- Función Aplicativa e Interpretativa del Derecho, ya sea por vía ejecutiva,

reglamentaria o jurisdiccional.

- Función Moderadora o Arbitral entre diversos Órganos. Cuando se produce una

contienda de competencias

- Función de Control Político y Judicial: la acusación constitucional para determinar

responsabilidad de autoridades, la revisión judicial

- Función Administrativa

- Función de Representación Nacional o Internacional: puede ser un régimen

partitocrático que le dan el impulso político o la propia ciudadanía empoderada por la vía

de la iniciativa popular, para que pudiésemos presentar iniciativas legales descomprime


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la tensión social. La representación internacional también está regulada por la vía de

tratados internacionales, acuerdos, convenciones, etc.

Tenemos un estado complejo en el que el poder se descentraliza y desconcentra, se

crean órganos de la administración del estado, en algunos casos tienen personalidad jurídica

propia, patrimonio y normas propias. (Por ejemplo, las municipalidades). Existen órganos

descentralizados territorialmente, otros funcionalmente. Hay órganos desconcentrados que

no tienen personalidad jurídica propia, no tienen patrimonio propio. Ahora, la tendencia es

que el estado debe descentralizarse.

Clasificación de los Órganos del Estado

I.- Atendiendo su función en el poder político

a) Órganos Constitucionales

b) Órganos de Relevancia Constitucional

c) Órganos Dependientes o Desconcentrados

El intendente y gobernador son colaboradores directos del presidente en región, son

órganos desconcentrados que dependen del presidente, tenemos en la región: un órgano

colectivo colegiado llamado gobierno regional, pero presidido por un órgano

desconcentrado o dependiente.

II.- Atendiendo a si la voluntad se imputa directamente al estado o puede hacerse una

vez que se exprese la voluntad de un órgano intermedio:

a) Primarios

b) Secundarios (electorado y asambleas), son los desconcentrados y dependientes.

III.- Atendiendo a su origen Soberano Nacional (Si fueron confirmados por el pueblo)

a) Representativos, (Parlamentarios)

b) No representativos, (jueces y magistrados de los tribunales superiores de justicia, ejercen

soberanía pero su origen no es la nación, sino que se designa por funcionarios políticos).

IV.- Atendiendo a si la actividad la realiza por sí o con la concurrencia de otros

órganos:

a) Simples

b) Complejos

V.- Atendiendo a su conformación:

a) Individuales o unipersonales, (ej: presidente de la república)


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b) Colegiados

VI.-Atendiendo a lo permanente de su función:

a) Ordinarios

b) Extraordinarios, (son nombrados ad hoc)

VII.- Atendida la generalidad de su mandato:

a) Legislativos, a la norma legal

b) Ejecutivos, administrar

c) Jurisdiccionales

d) Controladores o fiscalizadores

Órganos Constitucionales

Son aquellos que son fundamentales para la sobrevivencia del estado de derecho y

el sistema político, se encuentran consagrados en la CPR (ejecutivo, legislativo judicial y el

Tribunal Constitucional). Sin ellos, no hay estado. Son esenciales, le dan forma y ser a la

unidad política, además tienen un contenido histórico trascendental.

Características:

- Indispensables, sin los cuales el estado se paraliza

- Necesarios, la naturaleza de la función no puede haber subrogación por otro órgano.

- Insustituibles

- Su estructura, organización, composición están contenidas en gran medida en la

constitución, sin perjuicio de una norma complementaria de orden orgánico constitucional.

02/10/2013

La incorporación de los partidos políticos al aparato institucional ha transformado el

sistema de división de poderes. Los Partidos Políticos reciben existencia constitucional con

la Constitución Política de 1980. Se han dividido en partidos parlamentarios y

extraparlamentarios, los primeros han circunscrito su actividad en el congreso y los otros

son los que va más allá del juego parlamentario (se extiende fuera de ese órgano), penetran

en el tejido social, en los sindicatos y diversos grupos intermedios, coincidiendo con ser

partidos de base con una conquista ideológica de la sociedad.

Hay dos centros de impulsión:

1. Estatal: Gobierno y Congreso

2. Extra-estatal: Partidos Políticos


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Si se mira con realismo el funcionamiento del sistema político, lo que hay es un

circuito entre los criterios de los partidos mayoritarios y exigencias de la acción estatal. Se

vota finalmente por lo que mandatan los partidos.

La verdadera división de poderes visto desde el prisma del funcionamiento del

sistema, es la existente entre Gobierno y Oposición o entre las los partidos de mayoría y los

de minoría. Así la democracia deriva en una “Partitocracia”.

1.- Atendida su función en el poder político: Constitucionales, de relevancia

constitucional y dependientes. (Continuación Materia Clasificación de los Órganos del

Estado)

A.- Órganos Constitucionales: Aquellos que son fundamentales para la sobrevivencia del

Estado de derecho y el sistema político y que se encuentran consagrados en la Constitución.

Son esenciales, le dan forma y ser a la unidad política. Sin ellos, no hay Estado. Además

tiene un contenido histórico trascendental. Son indispensables, insustituibles, la estructura,

organización composición y funciones están contenidas en la Constitución Política de la

República.

Características:

- Indispensables: necesarios, sin los cuales la actividad estatal se paraliza.

- Insustituibles: La naturaleza de la función, no puede haber subrogación por otro órgano.

- Estructura, organización, composición, y en gran medida las atribuciones están

contenidas en la Constitución. De manera que nos encontramos con un bloque normativo

de ese órgano en la propia Constitución. (Sin perjuicio de encontrar algunas atribuciones en

otras leyes, como las Leyes Orgánicas Constitucionales).

- Soberanos: tienen la capacidad de decidir, de definir, o de orientar las políticas del estado

o el proceso de toma de decisiones políticas fundamentales. Las decisiones fundamentales

de un estado, ahí está radicado lo político, por lo que el órgano que tome estas decisiones es

un órgano político y constitucional. El hecho de ser más soberano que otro significa tener la

capacidad de decidir, según Schmitt “el que tiene el poder de decidir en el estado de

excepción.

- Órganos constitucionales están dotados de una suerte de paridad entre ellos. Un relativo

grado de equivalencia, de igualdad entre ellos.

- Tienen un grado de autoridad que los pone en un nivel jerárquico superior. Estos están

en la cúspide, sobreponer sobre otros órganos.

- Los órganos constitucionales a su vez son aquellos que interactúan permanentemente que

en su virtud permiten definir el sistema de gobierno.


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B.- Órganos de Relevancia Constitucional: Son órganos contemplados en la Constitución

pero que no son los pilares fundamentales del Estado. (La permanencia y buen

funcionamiento del Estado no depende de ellos)

Características:

- Son órganos cuyo desarrollo, atribuciones están contenidos en disposiciones legales (leyes

sensu stricto)

- El ejercicio de equilibrio opera en otro ámbito, sin perjuicio de que hoy en día a la

trinidad de poderes se han incorporado otros órganos que también ejercen un control y un

equilibrio a los otros poderes.

- ¿Son soberanos, son órganos que definen, que participan en la toma de decisiones

fundamentales? Colaboran, operan, pero no definen. No son órganos soberanos, porque

no son órganos que tengan como función definir la toma de decisiones. No tienen esa

capacidad incluso de definir o de decidir en el estado de excepción. Frente a la falta de

normas. Son órganos subordinados, no son soberanos.

¿Cuáles son?:

- El Ministerio Público: Con la reforma procesal penal se tuvo que crear un órgano

autónomo para la investigación de delitos, pero que no interactúa directamente con el

ejecutivo. Tiene origen en la Ley 19.519. (A efectos de realizar la reforma procesal penal).

Art. 83 CPR (atribuciones) composición Fiscal Nacional (Art. 85), Regional (Art. 86)

Adjuntos (Art. 87)

- Tribunales Electorales: Nacional y Regionales (artículos 95 y 96 CPR)

- Banco Central: Origen en misión Kemerer (artículos 108 y 109 CPR) Sus funciones se

encuentran en la Ley Orgánica Constitucional n°18.840.

- Contraloría General de la República: Control de la legalidad de los actos de

administración y constitucionalidad de los decretos. (Artículo 98 CPR) y LOC 10336

C.- Órganos Dependientes: Son todos los otros órganos políticos o administrativos que

estando o no contemplados en la Constitución, están subordinados a los órganos ya

nombrados (tanto los Constitucionales, como los de Relevancia Constitucional) son

órganos funcionales a estos.

¿Cuáles Son? Consejo de Seguridad Nacional (artículo 106) y FF.AA.

2.- Atendiendo su origen soberano nacional:

A.-Órganos Representativos: representan la voluntad soberana. Nacen para dar forma a la

voluntad popular. Ej.: Congreso Nacional (art. 47 elección diputados), art. 49 (elección


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senadores) (antes “los designados” ¿sistema binominal?) Concejo Municipal (Art. 119)

Presidente de la República (art. 26)

B.- Órganos No Representativos: Todo el resto de los órganos. (Todo esto sin perjuicio

de los acuerdos que ordena la Constitución), por Ej. Contralor Art. 98 inc. 2 con acuerdo

del Senado, Ministros del Tribunal Constitucional con Congreso Nacional (art. 92 letra b) y

elegidos por la Corte Suprema (art. 92 letra c) y Atribuciones del senado (Aprobación con

dos tercios en ejercicio de Ministros y Fiscales de Corte Suprema) y Fiscal Nacional del

Ministerio Público, (Art. 53 n° 9)

3.- Atendido a su conformación:

A.- Órganos Individuales: Conformado por una persona.

- Presidencia de la República.

- Alcalde.

B.- Órganos Colegiados: Actúan como un consejo.

- Congreso Nacional. - Tribunal Constitucional.

- Consejo Regional (art 113) Consejo Económico Social ( art. 116)

4.- Atendiendo a lo permanente de su función:

A.- Ordinarios: Desarrollan una función permanente y continua.

- Congreso. (Concurre al proceso de formación de la ley art 46)

- Tribunales de Justicia. (Conocen, resuelven y hacen cumplir lo juzgado art 76)

- Presidencia. (Poder Ejecutivo unipersonal que gobierna y Administra)

B.- Extraordinarios: Son creados o surgen para cometidos específicos. Aparecen para el

cumplimiento de determinados fines.

- Consejo de Seguridad Nacional. Antes reforma 2005 “representaba”.

- Ministros en visita: para investigar un asunto determinado.

5.- Atendida la generalidad de su mandato:

A.-Legislativos: únicos que pueden dictar normas de carácter obligatorias, vinculantes.

- Congreso.

- Presidente.

B.- Ejecutivos: Ejecutan la ley, además de la potestad reglamentaria autónoma para dictar

normas que no sean propias del poder legislativo.


18

- Presidente de la República.

- Administración en general.

- Alcaldes.

C.- Jurisdiccionales:

- Ordinarios: Tribunales de Justicia, Corte de Apelaciones, Corte Suprema.

- Especiales: TDLC, Tribunal de Compras Públicas, Tribunal de Propiedad Intelectual,

Penal de expertos, Tribunales Ambientales.

- Electorales: TRICEL, Tribunales electorales regionales.

- Tribunal Constitucional: resuelve el control de constitucionalidad de determinadas

normas.

- Presidente de la República, resuelve y declara derecho.

- Senado, resuelve como jurado en la acusación constitucional.

D.- Controladores o fiscalizadores:

- CGR

- Superintendencias

- Cámara de diputados

30/10/2013

Gobierno y Administración del Estado

.

El capítulo cuarto de la Constitución Política de la República establece cuatro

ámbitos diferenciados, el del Presidente de la República, el párrafo relativo a los

Ministros de Estado, a la Administración Pública y un último sobre los Estados de

Excepción.

Definición de Gobierno

Si recurrimos al Diccionario, su primero y más primordial significado es "acción o efecto

de gobernar o gobernarse", y gobernar es "mandar con autoridad o regir una cosa".

Para la ciencia política, gobierno es el mando o dirección de la sociedad organizada.

Si el gobierno, en la acepción que se analiza, supone la existencia de Estado,

implica conjuntamente el reconocimiento en este de su soberanía, o sea, de la eficaz

potencialidad existente en la sociedad política que permite dirigir la actividad de esta a la

consecución de su fin específico, y de hacerlo con la indispensable autonomía, tanto para

trazar el estatuto que fije, respectivamente, la órbita en que se muevan autoridades y

súbditos, cuanto para encauzar hacia el bien común las operaciones y esfuerzos de los

asociados.


19

Gobierno en sentido amplio es toda autoridad que dispone algo, pudiese resultar

de alguna manera sinónimo gobierno con Estado. El llevar a cabo algo significa gobernar.

Gobierno en esta acepción amplia abarca tanto al Congreso como a los Tribunales de

Justicia (Todos los poderes del Estados, todos los órganos del estado). (Cuando hablamos

también de gobierno en un sentido amplio, hablamos de una concreción del principio de

soberanía. Los gobernantes son los que van a actuando y poniendo en funcionamiento o en

movimiento el principio de soberanía), en resumen, “Gobierno es soberanía en acción”

En una acepción más restringida se denomina gobierno al conjunto de autoridades

y órganos que adoptan las decisiones políticas fundamentales, dentro de lo que está todo

este ámbito amplio desde el Presidente de la República, los alcaldes, etc. Esta concepción

está restringida al ámbito de la administración del Estado.

Finalmente tenemos una acepción restringida en el que decimos que gobierno es o

se restringe al Ejecutivo.

Para Linares Quintana, gobierno es "la organización mediante la cual la voluntad

del Estado es formulada, expresada y realizada... la organización específica del poder

constituido en y por el Estado y al servicio del Estado".

En definitiva, Gobierno, en ciencia política, es, pues: 1) actividad superior del

Estado, 2) conjunto de órganos que forma la autoridad, 3) personas que ejercen esta y 4) en

sentido estricto, función y órgano ejecutivo y titular de este.

Presidente de la República

Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la

República, quien es el Jefe del Estado.

El ámbito de atribuciones del Presidente va desde lo puramente político a la

administración del estado o “doméstica”. (De este artículo derivamos que estamos en un

ante un régimen presidencialista).

Siguiendo la tradición presidencialista, el presidente de la republica ejerce su

autoridad sobre dos ámbitos distintos: El ámbito gubernamental es un ámbito transitorio,

no permanente, los gobiernos pasan, las autoridades por lo general, pasan, (los ministros,

las autoridades gubernamentales, el presidente de la república) en cambio el ámbito de la

administración es un ámbito permanente, por definición, la administración está destinada a

satisfacer las necesidades de la comunidad de manera regular y continua; es decir, la

administración, en el fondo, por subsistencia del estado y de la propia sociedad, no puede

dejar de funcionar nunca. Por lo tanto la estructura administrativa, (la burocracia

administrativa), en su gran mayoría no cambia, cambian en general las cabezas (jefes de los

servicios) se establece algo así como una carrera funcionaria de manera que las personas

pueden hace una carrera de por vida dentro de la administración del estado.


20

Inciso 2°: Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del

orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la

Constitución y las leyes.

Este inciso expone la extensión de la autoridad presidencial. Además del art 6° de la

CPR, se reafirma que la actuación del Presidente debe someterse a la Constitución y las

leyes, lo que hace que este subordinado al sistema normativo (Debe someterse incluso a las

normas que él mismo dicta). También ejerce su poder hacia afuera para la seguridad

externa de la república. Orden Público implica una armonía interna y el imperio de la ley

dentro del estado, en consecuencia el presidente de la república es una figura omnipresente

Aparece claramente definido como una autoridad con una relevancia

importantísima, es claro que al presidente de la república se le otorgan poderes amplios, no

vamos a decir omnímodos, pero sí poderes amplios en el ámbito de la observación del

orden público interior y en el ámbito exterior. Por eso es que el Presidente de la República

tiene atribuciones incluso militares, y en el ámbito de las relaciones internacionales, es el

que conduce éstas, además aparece no solamente en el caso de guerra, sino que en muchas

otras situaciones, como una autoridad determinante en la instancia de la administración

militar del estado.

Inciso 3°.- El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país

del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.

Se agrega el año 2005. Esta cuenta pública se ha transformado la práctica en un

poco de demagogia y publicidad de lo que promete. Se deduce que si es ante el Congreso

Pleno, será en ese edificio. (Cuando dice que se debe dar cuenta al país del estado

administrativo y político, en el texto original no se establecía la fecha ni el lugar donde se

daba la cuenta)

03/10/2013

Requisitos de elegibilidad

Artículo 25.- Para ser elegido Presidente de la República se requiere tener la

nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º o 2º del artículo 10;

tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades necesarias para

ser ciudadano con derecho a sufragio.

a) Nacionalidad Chilena de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1° o 2° del artículo 10

CPR2

2 Ius Solis (número 1 del artículo 10 CPR). Se declara como chilenos a todos los nacidos en el territorio de Chile con dos excepciones: i) Los hijos de extranjeros -basta que uno de los padres lo sea- que se encuentren en Chile al servicio de su gobierno. Al respecto, la jurisprudencia estima que debe tratarse del gobierno del Estado al que pertenecen, es decir, del que son nacionales y no otro, caso en el que no opera la excepción, y;


21

b) 35 años de edad cumplidos (Anteriormente eran 40 años, esta reforma permitió por

ejemplo, que Marco Enríquez-Ominami pudiera ser candidato a presidente a la edad de 35

años)

c) Ciudadano con derecho a sufragio. Esto significa estar en plenitud de los derechos

políticos. “Poder ser candidato y poder elegir candidato”.

Inciso 2° El Presidente de la República durará en único el ejercicio de sus funciones por el

término de cuatro años y no podrá ser reelegido para el período siguiente.

Este artículo se modificó en el año 2005, antes el periodo presidencial era de seis años

(Los presidentes Eduardo Frei y Ricardo Lagos gobernaron esa cantidad de tiempo, por una

disposición transitoria el presidente Patricio Aylwin sólo gobernó cuatro años). La

Constitución en su texto original establecía ocho años.

Entonces, hoy en día el presidente dura cuatros años en su mandato, pero esos

cuatro años son sin reelección inmediata. Puede haber reelección posterior pero tiene que

pasar un período al menos (Situación de la presidenta Michelle Bachelet). El periodo de

cuatro años en comento ha sufrido críticas Lo primero que se critica es que es muy poco

tiempo. El primer año es de acomodamiento, se gobierna con un presupuesto heredado, en

el tercer año ya estamos preparando la salida del gobierno y el cuarto año ya prácticamente

no se gobierna, solamente se administra. Se critica más todavía el hecho de que no se

permitido la reelección. (La no reelección viene de 1980 del texto original). Algunos

autores estiman que un periodo racional es de cinco años de mandato.

Por último, se debe hacer mención que el período dura hasta el 11 de marzo del

cuarto año de gobierno.

Inciso 3° y 4°: El Presidente de la CPR República no podrá salir del territorio nacional

por más de treinta días ni a contar del día señalado en el inciso primero del artículo

siguiente, acuerdo del Senado. En todo caso, el Presidente de la República comunicará con

la debida anticipación al Senado su decisión de ausentarse del territorio y los motivos que

la justifican.

El presidente de la República no puede ausentarse más de treinta días del territorio

nacional y no puede ausentarse del país dentro de los últimos 90 días de su mandato, salvo

que haya acuerdo del senado para ello. Esto tiene un motivo histórico, viene desde el año

1540 con la legislación indiana y se fue traspasando sucesivamente a las legislaciones

ii) Los hijos de extranjeros transeúntes, esto es, que se encuentran de paso sin residencia permanente, debiendo ambos padres encontrarse en tal calidad. Por ello, si uno de los padres no es transeúnte, el hijo adquiere la calidad de nacional chileno por ius solis. Ius Sanguinis (número 2 del artículo 10 CPR) Esta norma sufrió una importante modificación en la reforma de 2005. La actual norma se limita a decir que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero en la medida que alguno de sus ascendientes en la línea recta de primer o segundo grado, es decir, padres o abuelos, haya adquirido la nacionalidad por ius solis, carta o ley. (Se elimina el requisito de “avecindamiento”)


22

nacionales. La primera Constitución que lo establece es la de 1812 o el reglamento

provisorio para el arreglo del gobierno elaborado por del Ponce. En la legislación indiana

había un juicio que se llamaba juicio de residencia. Era obligatorio para todos los

funcionarios de la legislación indiana permanecer un año dentro del territorio donde ellos

habían sido funcionarios para que cualquier persona de ese territorio que hubiese sido

afectado por el comportamiento de ese funcionario, pueda pedir que se realice un

procedimiento en el cual se haga responsable por los daños y perjuicios que él haya

cometido en el ejercicio de sus funciones.

Este juicio de residencia establecía una prohibición en el cual el funcionario durante

un año (después de dejar su cargo) no podía salir del territorio nacional. Esta tradición se

fue transmitiendo primero en la Constitución de 1812 y de inmediato se establece en todos

los texto salvo en el texto de 1814. A partir de la Carta Política 1833 disminuye a 6 meses.

Sistema de Elección

Artículo 26.- El Presidente de la República será elegido en votación directa y por mayoría

absoluta de los sufragios válidamente emitidos.

La elección se efectuará conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que

determine la ley orgánica constitucional respectiva, el tercer domingo de noviembre del

año anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones.

El sistema de elección es mediante votación directa. Esto significa que nosotros

elegimos a la persona más idónea para presidente de la República, marcando nuestro voto

para elegir a la persona que consideramos más capacitada para ser Presidente. El segundo

requisito que establece este artículo para la elección del presidente de la República es que el

candidato logre el cincuenta por ciento más uno de los votos válidamente emitidos. Si hay

más de dos candidato, entre las dos primeras mayorías que no hayan alcanzado la mayoría

absoluta se realizará una segunda votación.

Se suma ahora la elección de los consejeros regionales (además de los

Parlamentarios). Para el profesor, esto debió coincidir con las elecciones municipales, para

darle una mayor distribución a la carga política de la elección presidencial.

* Para recordar, “Precepto legal” implica:

Leyes

DFL: implica delegación de atribuciones legislativas del congreso al Presidente de la

República

DL: usurpación de atribuciones legislativas por parte del órgano que ejerce el

gobierno. Materialmente son leyes.


23

24/10/2013

Vacancia y Subrogación

Las normas relativas a vacancia y subrogación se encuentran reguladas en los

Artículos 28 y 29 de la Constitución. Respecto a esta materia hay que distinguir:

1.- Impedimento para tomar posesión del cargo:

A) Temporal: Asumirá con el título de Vicepresidente de la República, el Presidente del

Senado, a falta de este lo hará el Presidente de la Cámara de Diputados y a falta de este el

Presidente de la Corte Suprema.

B) Absoluto o de duración indefinida: En caso de que el impedimento sea absoluto o se

prolongue por un plazo indefinido, como una prolongada depresión, el Vicepresidente

convocará a una nuevo elección presidencial, transcurridos 10 días de adoptado el acuerdo

del Senado respecto al Art. 53 n7.

Artículo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado:

7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando

un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar

asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos

que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos

casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional

La nueva elección presidencial se llevará a cabo 90 días después de la convocatoria

de corresponder ese día a un domingo, sino el domingo inmediatamente siguiente.

El presidente electo en estas circunstancias durará en ejercicio hasta el día que le

habría correspondido al presidente que se vio impedido de asumir.

2.- Impedimento temporal (por ausencia del territorio o por enfermedad) u otro grave

motivo en el ejercicio del cargo: Cuando por suceder una situación que impida al

Presidente de la República ejercer su cargo operarán las normas de subrogación contenidas

en el Art. 29 CPR, es decir, se le subrogará por los ministros de acuerdo al orden de

precedencia legal señalado en la Ley de Ministerios en su Art. 1 (DFL 7.912), y a falta de

todos ellos se subrogarán sucesivamente por el Presidente del Senado, el Presidente de la

Cámara de Diputados o el Presidente de la Corte Suprema, sucesivamente.

3.- Vacancia del cargo de Presidente de la República:

Artículo 29 CPR.- Si por impedimento temporal, sea por enfermedad, ausencia del

territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer su cargo, le

subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien

corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal.


24

A falta de éste, la subrogación corresponderá al Ministro titular que siga en ese

orden de precedencia y, a falta de todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente

del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema.

En caso de vacancia único del cargo de Presidente de la República, se producirá la

subrogación como en las situaciones del inciso anterior, y se procederá a elegir sucesor en

conformidad a las reglas de los incisos siguientes.

Si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección

presidencial, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de

los senadores y diputados en ejercicio. La elección por el Congreso será hecha dentro de

los diez días siguientes a la fecha de la vacancia y el elegido asumirá su cargo dentro de

los treinta días siguientes.

Si la vacancia se produjere faltando dos años o más para la próxima elección

presidencial, el Vicepresidente, dentro de los diez primeros días de su mandato, convocará

a los ciudadanos a elección presidencial para ciento veinte días después de la

convocatoria, si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el

domingo inmediatamente siguiente.

El Presidente que resulte elegido asumirá su cargo el décimo día después de su

proclamación.

En estas dos opciones, el presidente electo durará todo el período que reste, pero

que no puede presentarse a la siguiente elección.

Este es el caso cuando el Presidente de la República, de forma permanente se verá

impedido de cumplir sus obligaciones, en este caso debe distinguirse cuanto tiempo resta

hasta la próxima elección presidencial: (Cuando se habla de vacancia, hay un impedimento

del Presidente para ejercer su función como la Constitución lo ha exigido, en este caso si

está enfermo o ha caído en demencia; o se muere el Presidente de la República. La idea

aquí es que al referirnos a vacancia, nos estamos refiriendo a un impedimento permanente)

a) Restan menos de dos años: En este caso el Presidente será elegido por el Congreso

Pleno por mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. La elección se llevará

a cabo dentro de los diez días siguientes a la fecha de vacancia, debiendo asumir quien

resulte electo dentro de los treinta días siguientes.

b) Restan dos años o más: En este caso el Vicepresidente, dentro de los primeros 10

días de su mandato convocará a una nueva elección presidencial que se realizará 120 días

después de efectuada la convocatoria cuando sea domingo, de no ser domingo se realizará

el domingo inmediatamente siguiente. Quien resulte electo para suplir la vacancia asumirá

en su cargo el décimo día después de su proclamación.

¿Cuánto duran en su cargo? Los Presidentes electos con motivo de la vacancia del cargo

durarán hasta completar el periodo que restaba a quien reemplazan, no podrán postular

como candidato a la próxima elección presidencial y no gozarán de dignidad oficial de Ex

Presidente de la República.


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09/10/2013

Atribuciones Especiales del Presidente de la República

Las atribuciones del Presidente de la República no son sólo las contenidas en el artículo

32 del Código Político. Por cierto, el artículo referido contiene las atribuciones especiales del

Presidente, con lo cual se deja de manifiesto que las atribuciones genéricas de la primera

magistratura constitucional están contenidas en otras disposiciones del Código Político. En

dicho sentido, es posible verificar que tales atribuciones generales o genéricas están

establecidas en el artículo 24 de la Carta Fundamental. El manejo preciso y serio de estas

atribuciones y su ulterior estudio permite comprender a cabalidad el sistema político chileno, la

conexión que existe entre los diversos órganos constitucionales y de relevancia constitucional y

en fin comprender con más detalle por qué el Régimen Presidencial Chileno no es un caso

común para el estudio clásico de las formas de Gobierno.

Son múltiples las clasificaciones que se esbozan respecto de las atribuciones

especiales de éste órgano, usaremos la siguiente:

A) Constituyentes: n°1, 4

B) Legislativas: n°1, 3

C) Judiciales: n°11, 12, 13, 14

D) Institucionales

E) Gubernamentales: n°3, 6, 7,8, 9, 10, 14, 16, 17, 18

F) Políticas: n°2,4, 5, 7,9, 15, 16, 17, 18

G) Relaciones Internacionales: n°8, 15

H) Fuerzas Armadas n°16, 17, 18

I) Financieras: n°6

J) Administrativas: n°6, 7, 8, 9, 10

Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

1º.- Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y

promulgarlas;

Atribución Constituyente; el presidente de la república como órgano colegislador puede

presentar un proyecto de ley de reforma constitucional, erigiendo el poder constituyente

derivado. También encontramos una Atribución legislativa, iniciativa exclusiva en

determinadas materias, y participa de todo el proceso legislativo en la aprobación de las

leyes y en la publicación y validación de leyes, además del proceso de ejecución de ellas.

Él participa en el proceso mismo de formación de la ley a través de los ministros

que pueden concurrir a debates del proyecto, sin derecho a voto pero con derecho a voz.

Además el presidente tiene la atribución de determinar las urgencias, o plazos

dentro de los cuales los proyectos deben debatirse o discutirse. Aquí el presidente


26

interviene más allá de las atribuciones que tiene el propio congreso respecto del proceso

legislativo.

El presidente tiene la capacidad de vetar, eso es, hacer observaciones mediante vetos

sustitutivos, indicativos o aditivos con lo que se modifica el proyecto de ley en discusión.

En teoría, según la división de poder, solo le correspondería al congreso esta atribución.

2º.- Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del

Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible;

Atribución Política; se cita para resolver cuestiones de importancia política. No

dice la materia, sino que serán asuntos de importancia política. Esta también es una

atribución de naturaleza legislativa (indirecta) ya que el presidente puede convocar a

sesiones, esto es, un órgano distinto del legislativo tiene la capacidad de convocar para que

los temas que se deben debatir se vean en la mayor brevedad.

3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley

sobre las materias que señala la Constitución;

Atribución Legislativa; los decretos con fuerza de ley formalmente son decretos y

materialmente son leyes. Estos Implican delegación de atribuciones legislativas del

congreso al presidente, se realiza solo sobre determinadas materias. Los DFL forman parte

de una expresión legislativa extraordinaria, usualmente en materias económicas que

autorizan al presidente para tratar, por vía administrativa, determinadas materias que el

congreso le habilita o delega por vía legislativa, mediante solicitud del presidente de

delegación de atribuciones legislativas y mediante una ley el congreso autoriza y determina

cuales son las materias a tratarse en ese DFL. La habilitación de la ley da un plazo de 1 año.

Además los DFL no pueden tratar ciertas materias como los derechos y deberes

constitucionales, ni la organización, atribuciones y funciones del resto de los órganos del

estado de sede o relevancia constitucional. La idea del DFL es obtener una tramitación más

rápida que la ley al no cumplir con los procedimientos regulares. Normalmente se refiere a

materias económico - financieras o de organización político - administrativas.

4º.- Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128;

Atribución Constituyente y Política; la convocatoria solo está prevista para ser

ejercida por el presidente, para dirimir conflictos sobre una reforma constitucional entre el

presidente y el congreso.

Es una atribución bastante restrictiva en que solamente el presidente tiene ese poder,

habla del carácter fuertemente presidencialista, casi monárquico sobre la amplia iniciativa

que ni el congreso ni la ciudadanía tienen.

Es una atribución constituyente porque el presidente está pidiendo a la ciudadanía

que ratifique un proyecto de reforma constitucional que ha sido cuestionado o debatido y

rechazado. Por ello también es una atribución política porque el presidente puede obtener


27

un rechazo de la ciudadanía que conlleva un costo político. El presidente no está obligado a

convocar un plebiscito

El Plebiscito está establecido en dos casos:

a) En el artículo 128 CPR cuando solo la puede emitir el presidente cuando hay un rechazo

de un proyecto de ley de reforma constitucional, pudiendo el presidente convocar a la

ciudadanía que resuelva el conflicto.

b) Plebiscitos Comunales: puede ser convocado por el alcalde o por grupos de ciudadanos

para decisiones locales o comunales.

5º.- Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se

señalan en esta Constitución;

Atribución Política; los estados de excepción constitucional son cuatro, a saber:

estado de asamblea, estado de sitio, estado de emergencia y estado de catástrofe, (estos

están regulados en el titulo cuarto del capítulo IV) constituyen una atribución política o

gubernamental porque el presidente tiene la facultad para declarar estos estados y generar

escenarios de restricción de restricción, suspensión o delimitación de derechos

constitucionales.

Independiente del carácter gubernamental de decisión de políticas fundamentales,

tiene también un carácter político contingente porque, sin perjuicio de su necesidad,

produce usualmente efectos negativos en la ciudadanía como, por ejemplo, en los estados

de sitio o de conmoción interna existe una clara situación política de confrontación, la

ampliación de las libertades de movimiento, reunión, etc. producen un efecto político que

puede ser adverso al presidente.

6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del

dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e

instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

Atribución Administrativa; este numeral es de suma importancia, se distinguen

dos potestades reglamentarias; una autónoma que le permite dictar normas que no sean

propias del dominio legal. En nuestra constitución existe un dominio máximo legal: la

constitución al establecer las materias de ley, las expone taxativamente, existe un número

determinado de materias (numerus clausus), más arriba de este techo, entra la potestad

reglamentaria autónoma del presidente para reglamentar materias que no sean propias de

dominio legal.

El presidente además tiene una potestad reglamentaria de ejecución de ley con la

cual puede dictar normas que permitan ir complementando la generalidad de la ley, o bien,

la propia ley dispone que una determinada norma deba ser reglamentada por el Presidente

de la República.


28

Lo que lleva consigo esta atribución en la práctica es fortalecer la el órgano

presidencial, debilitando el ámbito de las atribuciones parlamentarias. Dada la importancia

de esta materia, será analizada más adelante en un apartado especial.

7º.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios,

intendentes y gobernadores;

Atribución Gubernamental, en la práctica tiene importancia como atribución de

carácter político, así como también es administrativa (caso de nombramiento de

intendente y gobernador).

Para ejercer eficazmente su labor, el Presidente de la República está facultado para

nombrar y remover a ministros de estado quienes son los colaboradores directos del éste en

el gobierno y la administración general e interior del estado y para nombrar intendentes y

gobernadores que son los colaboradores y agentes naturales en las regiones y provincias.

En los estados unitarios, el Presidente tiene la autoridad de designar no solo a las

autoridades centrales sino que se extiende al interior y designa a sus agentes naturales en

regiones y provincias

8º.- Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante

organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N° 7°

precedente, serán de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se

mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella;

Atribución gubernamental, administrativa y de relaciones internacionales tenemos la

designación de los representantes y de los funcionarios responsables en materias

internacionales; que son los embajadores, los ministros plenipotenciarios, representantes

ante organismos internacionales, etc. Todos los cuales son considerados como funcionarios

de exclusiva confianza del presidente de la república (es decir, los puede tanto nombrar

como remover).

Pero esto está dentro de otra atribución muy importante, que es “la conducción de la

Política Fundamental” que está contemplada en el número 15 del artículo 32 CPR.

9º.- Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado;

Atribución en parte Administrativa, es Gubernamental y de alguna manera

Política. ; es “administrativo” porque está designando a una autoridad administrativa; que

es la cabeza de un órgano que forma parte de la administración de Estado (forma parte

“acentrada” de la administración del estado, ya que al igual que el Banco Central, éste es

analizado como un órgano autónomo). Está como por “fuera y por sobre” la administración

por que ejerce una especie de control; pero en definitiva para todos los efectos legales

porque la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado, contempla a la Contraloría General de la República (así como también al Banco

Central) como integrante de la administración del estado. Por lo tanto, la designación que

haga el Presidente es una facultad administrativa, sin perjuicio de que también pueda


29

considerarse como “Política” porque tiene que someterla a la aprobación del Senado y

eventualmente puede tener en ese ámbito una derrota si el Senado no lo aprueba.

¿Cómo puede el Contralor, que es un ente Fiscalizador estar vinculado al presidente, si es él

quien tiene que fiscalizar sus actos?

Respuesta del Profesor: Eso forma parte del esquema que hemos dicho muchas veces de

“equilibrios y contrapesos”, y de alguna manera también legitima esto de que muchas veces

se habla de que en un régimen democrático todas la autoridades debieran ser electas,

entonces se dice; bueno los ministros de la Corte Suprema no son electos; son designados,

pero son designados por el Presidente de la República que es una autoridad electa y

posteriormente son ratificados por el Senado; lo mismo ocurre con el Contralor. Aquí de

alguna manera hay una suerte de legitimidad indirecta de esas autoridades porque están

nombradas por autoridades que representan o que son mandatarios del pueblo soberano.

Pero respecto a cuál es la imparcialidad que puede tener un Contralor, si bien es cierto, la

designación la hace el Presidente de la República, con la ratificación posterior de la vía

Parlamentaria, éste último puede decir: “mire sabe que este señor a mí no me gusta, así que

no lo voy a designar”. Pero si bien pasa la designación, ese “cedazo”, desde ese momento

esa autoridad goza de Independencia, no puede ser removido, tiene un período de 8 años

en su cargo; pero sí puede ser acusado constitucionalmente, es decir, no queda exento de

un control político (pero durante ese período de tiempo en el que está en su cargo el

Presidente no lo puede remover, el Presidente no tiene atribuciones para “nombrar y

remover”, sino que solamente para nombrar o designar). Por lo tanto desde ese momento la

Contraloría queda ejerciendo autónomamente, de hecho la ley 10.336 que es la Ley

Orgánica de la Contraloría, lo define como un órgano autónomo e independiente de toda

otra autoridad. Pero en la práctica, en efecto, la legitimidad es un poco cuestionada; porque

se dice que hay una “politización” en la designación de determinadas autoridades.

El profesor estima que en estricto rigor, todas son autoridades políticas, todas forman parte

de la organización política del país, aunque ejerzan la función jurisdiccional, la función de

control o fiscalización; mal que mal todas están sujetas a ser acusadas constitucionalmente,

por lo tanto no forman parte de una organización privada, forman parte de una organización

política que es el Estado.

El problema no es la “politización”, el problema como siempre se ha denunciado, es

la “partidización”, es decir, que sean en definitiva los partidos políticos los que designen

todo; ese es para el profesor, el punto más complicado de nuestro régimen democrático; la

Partitocracia (que sean solamente los partidos políticos los que monopolizan la decisión

ciudadana). Se recomienda por tanto, propender a una ciudadanía activa.

10º.- Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva

confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La remoción de

los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta determine;

Atribución tiene un carácter esencialmente Administrativa, y en menor medida

gubernamental. El resto de los funcionarios entran por concurso público, los cargos

importantes requieren de la confianza exclusiva.


30

11º.- Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las

leyes;

Es una Atribución Judicial ya que se están reconociendo derechos (derecho de

seguridad social). No corresponde a todas las pensiones puesto que en nuestro

ordenamiento jurídico tenemos un sistema privado de pensiones que son las AFP que

desempeña su papel en el mercado de valores. Las que puede otorgar el estado las otorga el


12º.- Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los

jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,

respectivamente; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde

designar; y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal

Nacional, a proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a

lo prescrito en esta Constitución;

Es una Atribución Judicial; comprende solamente nombrar, a los magistrados y

fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, a los jueces letrados y ministros y fiscales

de la Corte Suprema. El poder judicial no tiene una auto designación (una de las bases del

poder judicial es precisamente la “autogeneración incompleta”) por lo que claramente hay

una intervención del ejecutivo en el judicial.

13º.- Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder

Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su

mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias

del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la

correspondiente acusación.

Atribución Judicial, el Presidente se impone como una autoridad que supervigila el

cumplimiento de las funciones y de las obligaciones funcionarias de los jueces y puede,

eventualmente solicitarle a la Corte Suprema que haga efectiva la responsabilidad de un

juez que ha faltado a sus deberes funcionarios mediante medidas disciplinarias.

Debe coordinarse con el artículo 79 CPR, el cual reza que “los jueces son

personalmente responsables de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las

leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en

general, de toda prevaricación”

Hay un ministerio de justicia encargado de “administrar justicia”, no es una función

jurisdiccional sino que se hace cargo de la infraestructura o presupuesto. El poder judicial

no tiene un presupuesto que maneje autónomamente como el congreso.

14º.- Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto

será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo

proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el

Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso.


31

Atribución Judicial y Gubernamental; es una expresión clara de la Monarquía

ya que: se condenó a una persona en 1ª instancia, se apeló de esa condena en 2ª instancia, se

recurrió de casación o se pidió la nulidad (esta última no constituye instancia ya que la

casación no revisa los hechos), a pesar de que intervinieron tres tribunales, no basta con

eso. Si una persona era condenada a pena de muerte, podía solicitar a una 4ª instancia, al

monarca la rebaja de la condena a la inmediatamente inferior.

El indulto general solo puede ser otorgado por vía legal. Solo el indulto particular es

atribución del presidente.

15º.- Conducir las Relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos

internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los

tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser

sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º.

Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la

República así lo exigiere;

Atribuciones principalmente de Relaciones Internacionales, Gubernamentales y

Política en su sentido amplio. Sabemos que los tratados internacionales tienen una

tramitación que sigue una fórmula similar a los proyectos de ley. (A raíz de esto existe una

discusión entre los profesores de derecho internacional, a propósito de un fallo del Tribunal

Constitucional, donde hay una doctrina que señala que los tratados internacionales son

“preceptos legales”, es decir, tienen el mismo rango legal y material de ley; que se

confirma que todos pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad, y lo único que puede

ser objeto de recurso de inaplicabilidad es un precepto legal, una ley.) Por lo tanto

corresponde que los tratados internacionales sean tramitados por el congreso (del órgano

pleno del congreso), que es una atribución exclusiva de éste; artículo 54 Nº 1 de la CPR,

donde queda claro que sigue la tramitación de ley pero con algunas modalidades especiales.

Los tratados internacionales son presentados por el presidente la república, no son iniciativa

de los parlamentarios. Entonces tenemos dos atribuciones fundamentales del presidente en

materia internacional: a) Nombrar y remover a los representantes del país en materia

internacional (anteriormente vista) y b) La conducción de las relaciones internacionales,

incluida la negociación de los tratados internacionales.

Vemos que el presidente de la república, a pesar de no ser el órgano legislativo por

antonomasia, posee una reserva sobre determinadas materias de ley, en donde solamente él

tiene iniciativa y no el congreso. Aquí observamos en el fondo el reforzamiento de la

autoridad presidencial a límites increíbles. Se explica que estas materias entregadas al

presidente son propias de la administración, por ejemplo la ley de presupuesto, la que

modifica la organización político-administrativa del país, etc., que son materias propias del

ámbito de la administración. Pero en el fondo hay una tendencia a fortalecer las

atribuciones del presidente de la república.

En materia de conducción de las relaciones internacionales del país, el presidente tiene un

cierto límite, ya que no puede negociar cualquier tratado, por ejemplo en materias que

vulneran la organización política o los derechos fundamentales; el congreso tendría que

rechazárselo. (De acuerdo al artículo 54 n°1 CPR); pero el mismo congreso no tiene las


32

facultades de entrar a modificar el texto del tratado, sólo se debe remitir a aprobar o

rechazarlo. (El órgano parlamentario está actuando en un ámbito restringido).

16º.- Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la

Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y

disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y

de Carabineros en la forma que señala el artículo 105;

17º.- Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo

con las necesidades de la seguridad nacional;

18º.- Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas;

19º.- Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al

Consejo de Seguridad Nacional;

Estos cuatro numerales representan atribuciones eminentemente Militares, pero también

Gubernamental y Política. Las Fuerzas Armadas forman parte de la administración del

estado. Por lo tanto no hay un poder militar autónomo, y como consecuencia de esto, el

Presidente de la República designa y remueve a los comandantes en jefe; pero además,

dispone de los nombramientos, ascensos y retiros de todo el resto del personal, de los

oficiales de las fuerzas armadas y carabineros. El Presidente es la máxima autoridad dentro

de las fuerzas armadas, no es el supremo comandante en jefe, salvo, en situación de guerra.

En ese caso, el Presidente de la República asume el mando supremo de las fuerzas armadas.

La Constitución de 1925 entregaba siempre el mando supremo de las fuerzas

armadas en tiempo de paz y de guerra, la Constitución de 1980 lo entrega sólo en caso de

guerra, y además el presidente de la república tiene la facultad, aquí mismo señalado, de

declarar la guerra previa aprobación legal, previa autorización legal, y habiendo acudido al

consejo de seguridad nacional. Este órgano consultivo, que hoy ya prácticamente es un

órgano irrelevante constitucionalmente, pero que cumple una función de asesoría en

materia de seguridad nacional y por lo tanto puede ser acudido en cualquier momento, no

tiene ya la función política que en algún momento tuvo, función tutelar política, cuando se

podía auto-convocar, e incluso podía representar a las autoridades cuando hubiese algún

tipo de política o situación que afectase la seguridad nacional. Hoy día es un órgano

consultivo, de tercer orden dentro del esquema constitucional, pero para los efectos de que

el presidente de la república declare de guerra debe ser consultado. Entonces, frente a un

escenario de guerra, debe haber: en primer lugar, autorización legal. Autorizado

legalmente, el presidente de la república, habiendo oído al consejo de seguridad nacional,

dicta un decreto supremo por el que declara la guerra, ese decreto supremo debe ser

firmado por todos los ministros, se hacen todos solidariamente responsables.

20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo

a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado,

podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables

derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave

daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a

mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de

los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento


33

(2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar

empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser

incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios

que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán

responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de

malversación de caudales públicos.

Atribución Financiera o Económica; es la de cuidar de la Recaudación de las

Rentas Públicas (es decir, de los Ingresos por vía de Tributos, tasas, derechos, impuestos,

contribuciones, etc), que para esto existe una Tesorería General de la República, que es un

organismo determinado; Decretar su inversión con arreglo de la Ley; y además le

corresponde al Presidente de la República la Iniciativa legal exclusiva en materia de ley de

Presupuestos (iniciativa exclusiva en la elaboración del presupuesto nacional que va a regir

al año inmediatamente siguiente).

También dentro de este numeral 20, el Presidente tiene la facultad de decretar un “Sobre

Giro” respecto de los gastos, de hasta un 2% de los gastos contemplados en la Ley de

Presupuestos respectiva, es lo que comúnmente se denomina “El 2% Constitucional”,

cuando surge una situación que atienda a suplir necesidades, tales como los terremotos por

ejemplo, puede girar por la vía de un decreto hasta un 2% del total de los gastos

contemplados en el mismo ítem presupuestario.

Al presidente se le tiene permitido sobre girar respecto del ítem “gastos” pero no sobre el

ítem “inversiones”.

Este decreto que le permite al Presidente sobrepasarse en el gasto, es de los decretos que

tienen que ser firmados por todos los ministros de Estado, es decir, compromete y hace

solidariamente responsables a todos los Ministros de Estado.

Los decretos que el Presidente puede dictar pero que deben ser firmados por la totalidad de

los ministros de Estado son:

1.- Cuando declara la Guerra

2.- El decreto que priva de Nacionalidad a una persona.

3.- El decreto de emergencia económica del 2% constitucional.

El decreto luego de haber sido firmado por todos los ministros de estado, tiene que

ir a un control de “Toma de Razón”, si lo rechaza ese decreto no puede nacer a la vida.

Potestad Reglamentaria

Nos interesa particularmente el análisis profundizado de la atribución contenida en

el artículo 32 n°6 de la Constitución Política de la República


34

32 n° 6- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias

del letra dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,

decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;

Como una atribución “normativa administrativa” es donde encontramos la Potestad

Reglamentaria, no hablamos de normas legales, estamos hablando de normas

administrativas. La fuente que emana en virtud de la potestad reglamentaria no es una

fuente legal es una fuente administrativa: Decretos, Reglamentos, Instrucciones (son de una

jerarquía inferior a la ley). El profesor Cea Egaña concibe a la potestad reglamentaria como

“aquella facultad que tiene el Presidente de la República para dictar normas jurídicas

como son los decretos, reglamentos e instrucciones, con el objeto de regular materias no

comprendidas en el ámbito reservado por la Constitución para la ley y la facultad de

ejecutar las leyes”

Se distinguen dos tipos de potestad reglamentaria: La Potestad Reglamentaria Autónoma y

la Potestad Reglamentaria de Ejecución de Ley.

1.- Potestad Reglamentaria Autónoma (también denominada “Extendida, Orgánica o

Ampliada”): es aquella que tiene el presidente respecto de toda materia de ley que escape

a la numeración taxativa de los 20 numerales del artículo 63 de la CPR (Como dice el

artículo en comento: -“Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que

no sean propias del letra dominio legal”). Entonces el límite de la reserva legal es la

potestad reglamentaria. El que se ve más beneficiado con esto es el Presidente de la

República, porque a él se le está entregando lo autoridad sobre todo ese universo que puede

ser casi infinito. (En la constitución de 1925 era contraria esta situación ya que existía un

“dominio mínimo legal”, a diferencia del máximo legal que presenta nuestra actual

Constitución; es decir en la Constitución de 1925 no era taxativo, sino más bien las materia

que estaban establecidas ahí eran a modo ejemplar. En nuestra constitución actual se señala

que SÓLO son materias de ley, y en la de 1925 a modo de redacción decía algo como

PODRÁN ser materias de ley, entonces el que tenía un universo más grande era el

Congreso Nacional y quien se encontraba más restringido era el Presidente de la República

y su potestad reglamentaria)

2.- Potestad Reglamentaria de Ejecución de Ley (también denominada “Propia u

Ordinaria”): en virtud de la cual y de acuerdo a la Constitución, el Presidente de la

República puede dictar decretos, reglamentos e instrucciones que crea conveniente para

la ejecución de la ley (Tal y como se señala en la segunda parte del artículo en análisis

“sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que

crea convenientes para la ejecución de las leyes”). Esto debido que la ejecución de la ley

no depende estrictamente del legislador; entonces esta potestad reglamentaria de ejecución

no solamente aparece cuando el legislador la establezca, sino que el presidente también es

autónomo para decir o decidir si una ley no es suficientemente clara por lo tanto dicta un

decreto o un reglamento sobre esta materia (en estos casos el Presidente sería autónomo).

En otros casos, la ley puede decir expresamente, puede hacer un “reenvío” señalando que

cuando entre en vigencia una ley, tal materia será regulada en virtud de un decreto

(entonces aquí hay un mandato del legislativo al ejecutivo para que regule una materia;


35

pero no siempre es así, ya que el presidente puede encontrar conveniente dictar un decreto

para la mejor ejecución de una ley).

La potestad reglamentaria sigue estando en un ámbito de fuente del derecho de carácter

administrativa, no por tratarse de una norma autónoma que regula también materias de

carácter general adquiere la calidad de norma general y obligatoria que estatuye las bases

esenciales del ordenamiento jurídico, es decir, no por eso adquiere la naturaleza jurídica de

ley.

Límites de la Potestad Reglamentaria:

Dominio Máximo legal: Art 63 CPR Son materias de Ley, Número 20°: Toda otra norma de carácter general y

obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

Surge a proposición del comisionado Raúl Bertelsen, quien, en la sesión 355,

plantea un cambio de distribución de materias propias de ley y reglamento, configurando el

llamado dominio máximo legal. De esta forma, las materias de ley, dispuestas en el artículo

63, son competencia exclusiva del legislador.

Hasta antes de ello, en la Constitución de 1925, existía el dominio mínimo legal.

Dicha Carta Fundamental, en su artículo 44, señalaba: “solo en virtud de una ley se puede”

enumerando 15 materias de ley. De esa forma, esas materias obligatoriamente debían ser

reguladas por ley, dando cabida a regular todo el resto mediante dicho instrumento.

(Bertelsen lo llamó la “elefantiasis legislativa”).

El profesor Cea Egaña explica que al artículo 63 CPR se le dio el carácter de

dominio legal máximo, teniendo cualidad taxativa. De ese modo, establecen normas de

base o fundamentales, generales y principales, como lo consagran los artículo 63 Nº 4, 5, 9,

10, teniendo, por ende, una capacidad normativa variable en función de la mayor o menor

precisión con que se ha descrito el dominio máximo legal en sus 20 números. Con todo, la

amplitud se da por el Nº 20 del artículo 63. En contra de la idea de “ley de bases” sostenida

el profesor Silva, es posible encontrar las posiciones de los profesores Arturo Fermandois y

Teodoro Ribera. Ellos sostienen que la expresión bases esenciales permite que la ley pueda

abordar cualquier y toda clase de materias. En igual sentido el profesor Eduardo Soto Kloss

ha sostenido que la potestad reglamentaria autónoma ha quedado absoluta y esencialmente

reducida. No debe confundirse la Potestad Reglamentaria con la Facultad del Presidente

de la República de dictar Decretos con Fuerza de Ley (DFL)

Ésta última corresponde a una atribución de carácter legislativa ya que los Decretos

con Fuerza de Ley son sustancial y materialmente preceptos legales, contienen y tratan


36

materias de ley. Tienen la misma jerarquía de una ley. También le es aplicable el recurso de

inaplicabilidad. Señala el artículo 64 de la CPR (en relación con el artículo 32 n° 3 CPR)

Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año

sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las

elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías

constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum

calificado.

La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,

atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del

Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las

que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y

formalidades que se estimen convenientes.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República

queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes

cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá

introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su

verdadero sentido y alcance.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos

decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la

autorización referida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación,

vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

10/10/2013

Ministros de Estado

Artículo 33.- Los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del

Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.

Los Ministros, si bien, son funcionarios del Estado, están sujetos a responsabilidad

política, por lo que pueden ser acusados constitucionalmente. Los ministerios de acuerdo a

la ley 18.575, son los órganos superiores de colaboración de gobierno al Presidente, con

cargos específicos. El art. 23 nos dice que estos como colaboradores directos e inmediatos

del Presidente en el gobierno y la administración del estado, tiene que rendir cuenta de lo

que hacen. Definen y deciden en su área.

Inciso 2°: La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también

el orden de precedencia de los Ministros titulares.

El DFL N° 7912 establecía el orden (y jerarquía) de los Ministerios, siendo

modificada por la ley 20.502, que en su art 21 introdujo otros nuevos. “Introdúzcanse las


37

siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 7.912, del Ministerio del

Interior, de 1927, Ley Orgánica de Ministerios: Reemplázase el inciso primero del artículo

1°, por el siguiente:

"Artículo 1°. El Presidente de la República ejercerá el gobierno y administración del

Estado por intermedio de los siguientes Ministerios:

1° Interior y Seguridad Pública;

2° Relaciones Exteriores;

3° Defensa Nacional;

4° Hacienda;

5° Secretaría General de la Presidencia de la República;

6° Secretaría General de Gobierno;

7° Economía, Fomento y Turismo;

8° Planificación;

9° Educación;

10° Justicia;

11° Trabajo y Previsión Social;

12° Obras Públicas;

13° Salud;

14° Vivienda y Urbanismo;

15° Agricultura;

16° Minería;

17° Transportes y Telecomunicaciones;

18° Bienes Nacionales;

19º Energía, y

20º Medio Ambiente.".

En el gobierno del presidente Sebastián Piñera, se crea un nuevo ministerio, el

Ministerio del Deporte

Inciso 3°: El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la

coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del

Gobierno con el Congreso Nacional.

Se puede designar a un solo ministro para varias carteras (Ejemplo “los

Biministros”). Normalmente las relaciones entre el gobierno y el congreso se llevan a través

de la secretaría general de la presidencia.

Requisitos para ser Ministro


38

Artículo 34.- Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintiún

años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública.

- Ser chileno,

- Tener cumplidos 21 años de edad,

- Cumplir los requisitos que se exige para el ingreso a la administración pública. (Por

ejemplo; tener buena condición de salud, etc.).

Inciso 2°: En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por

otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma que

establezca la ley.

Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse

por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e

instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del

Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

Artículo 36.- Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y

solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros.

Lo más importante de esto es precisar cómo gobiernan y administran los Ministros

de Estado. Lo hacen través de la potestad reglamentaria, ellos son los que materializan la

potestad reglamentaria del Presidente de la República, cada ministro dentro del área de su

competencia. (Ministerio)

Artículo 37.- Los Ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las

sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con

preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votación

podrán, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al

fundamentar su voto.

Tienen sólo derecho a voz, pero no a voto, sin embargo durante la votación podrán

rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto

Inciso 2°: Sin perjuicio de lo anterior, los Ministros deberán concurrir personalmente a

las sesiones especiales que la Cámara de Diputados o el Senado convoquen para

informarse sobre asuntos que, perteneciendo al ámbito de atribuciones de las

correspondientes Secretarías de Estado, acuerden tratar.

Lo anterior es distinto de la interpelación ministerial. (Acá el objetivo es informarse

sobre determinados asuntos comprendidos dentro de la esfera de sus competencias).

Además de los Ministerios existen “Subsecretarías”, el subsecretario puede subrogar

al ministro y si hay más de uno el más antiguo. Se desconcentran a su vez en secretarías


39

regionales ministeriales o SEREMIS. Los Subsecretarios son ministros de fe internos y se

encargan de la administración misma del ministerio, allí donde los ministros cumplen su

función más política. Son colaboradores de los Ministros.

Responsabilidad de los Ministros

Hay responsabilidad política, que es la eventualidad de ser acusado

constitucionalmente (por las causales que se verán más adelante cuando revisemos las

atribuciones exclusivas de la cámara de diputados). Existe la posibilidad de establecer

responsabilidad política previa acusación constitucional, por un número determinado de

parlamentarios, y si ha lugar en la cámara de diputados, pasa luego al Senado que va a

actuar como jurado para declarar culpable o no a esa persona. Si se declara la culpabilidad

las sanciones son, entre otras, la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos.

Después tenemos, una responsabilidad administrativa, que es, la responsabilidad

que proviene del incumplimiento de sus deberes funcionarios, en general los ministros

como son autoridades políticas no procede respecto de ellos la responsabilidad

administrativa porque no están tan sujetos al estatuto administrativo.

Tenemos también la responsabilidad civil del funcionario, procede también

respecto de los ministros, si se declara que, eventualmente en el ejercicio de sus funciones

lesionó derechos de otras personas. La responsabilidad civil es la patrimonial.

Desde luego, responsabilidad penal, por la comisión de delitos.

15/10/2013

Bases Generales de la Administración del Estado

Revisaremos las Bases Constitucionales y las Legales

Artículo 3º CPR.- El Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será

funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad

a la ley.

El objetivo es una administración pública descentralizada.

Inciso 2°: Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del

país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del

territorio nacional.

Estamos frente a una norma de principios solamente, un mandato de optimización,

de carácter no imperativo. Ni siquiera se establece que fortalecerán la regionalización, sino

que la “promoverán”. Constituye un mal endémico de las sociedades latinoamericanas la


40

“centralización”. (En Latinoamérica las capitales constituyen una suerte de ciudades

estado).

Artículo 38 CPR.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de

la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter

técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de

oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus

integrantes.

Aquí hay un mandato para que el legislador imponga las bases generales para la

administración del Estado, que establece normas sobre carrera funcionaria.

En la ley de bases se nombran las instituciones que forman la administración del Estado. La

ley respectiva es la Ley 18.575 (Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado).

Inciso 2°: Cualquier persona que sea lesionada en sus únicos derechos por la

Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar

ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere

afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Se establece un Principio de Responsabilidad "Extracontractual" o Patrimonial del

Estado. (Algunos autores estiman que no es un principio, sino más bien una “Regla”)

Establece el derecho de un particular para accionar en contra de un Estado cuando haya

sido lesionada en sus derechos. Se modificó esta norma porque se establecía que se podía

reclamar los tribunales contenciosos administrativos (Tribunales que nunca fueron

creados); hoy se establece que se podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley.

(Estos son los tribunales ordinarios).

En la cátedra de Responsabilidad del Estado se verán las distintas teorías que se han

esgrimido respecto a este inciso. Para algunos autores este artículo establecería una

responsabilidad objetiva del Estado. La responsabilidad objetiva implica determinar de

quien realizó el daño, de establecer una relación inmediata entre acción y daño (Relación de

Causalidad) y además se prescinde completamente de la culpabilidad de agente. Sin

embargo otros autores (Teoría Moderna) señalan que la responsabilidad del Estado no es

distinta a la responsabilidad civil, contemplada en los artículos 2314 y siguientes del

Código Civil, por lo que la Culpabilidad es uno de los elementos que deben ser

considerados.

Principales artículos de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado:

Normas Generales

ARTÍCULO 1° LOCBGAE: El Presidente de la República ejerce el gobierno y la

administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la



41

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las

Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el

cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la

República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad

Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

ARTÍCULO 2: Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la

Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más

atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo

abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos

correspondientes.

ARTÍCULO 3: La Administración del Estado estará al servicio de la comunidad, atendiendo

las necesidades públicas en forma continua y permanente.

La Administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada

autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines

específicos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad

económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes.

ARTÍCULO 4: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la

Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que

pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

Normas Especiales de la Organización y Funcionamiento.

ARTÍCULO 18: La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las

Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función

administrativa, será la establecida en este Título.

Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la

República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad

Pública, a las Municipalidades y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se

regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas

constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.

ARTÍCULO 25: Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de

satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la

dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos

Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 27.

La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o

supervigilancia directa del Presidente de la República.

ARTÍCULO 26: Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.

Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes

y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República,

a través del Ministerio correspondiente.


42

Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el

patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del

Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá

ser funcional o territorial.

29/10/2013

Estados de Excepción Constitucional

Definición

Es aquel en que los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las

personas pueden ser afectados, suspendiéndose o restringiéndose su ejercicio, siempre y

cuando concurra alguna causal que justifique ponerlo en vigencia y se declare por la o las

autoridades que la Constitución señale. Debe afectar el normal desenvolvimiento de las

instituciones del Estado.

Regulación

- Art. 39 a 45 de la Constitución Política de la República

Los estados de excepción solo pueden ser los mencionados por la CPR, establecido

en el art 39 CPR.

Artículo 39.- El ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas

las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra

externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten

gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado

- Ley 18.415 Orgánica Constitucional de Estados de Excepción

Antecedentes Históricos

Se desarrolla en Francia, durante la revolución de 1789, en donde las normas

permanentes no bastan para hacer frente a las agitaciones que se producen en la época. Se

acude al modelo de dictadura romana, y por este medio, se buscaba la suspensión de las

normas permanentes del ordenamiento jurídico.

En Francia se desarrolló por medio de leyes y no a través de la Constitución, a

diferencia de lo que ocurre en Chile, que se regula en las distintas Cartas Constitucionales.

En Chile, se desarrolla en las distintas Cartas Constitucionales:

- Por primera vez, se establece en el art. 26 de la CPR de 1812

- También se regula en el art. 21 de la de 1822, 18 Nº 9 de 1823 y 83 Nº 12 de la de

1828.


43

- En los art. 61 y 79 Nº 20 de la CPR de 1833 se regulaba el estado de sitio, que

suspendía el imperio de la propia constitución y se le otorgaban al presidente facultades

extraordinarias. Sin embargo, con el fin de precisar estas facultades, se reforma en 1874 la

constitución.

- En la constitución de 1925 se mantiene el mismo régimen en cuanto al estado de

sitio y la ley de facultades especiales, pero se crearon leyes con amplias delegaciones de

facultades legislativas, e incluso el propio legislador creó otras formas de estado de

excepción.

- La comisión Ortúzar lo discutió en dos oportunidades, en las cuales se consideraron

la posibilidad de tratarlo de manera unitaria, a diferencia de lo que ocurría en la época, en

donde se encontraba la legislación de manera dispersa, además de la posibilidad de que sólo

la Constitución crea los estados de excepción, quedando prohibido esto para el legislador

crear estados de excepción distintos a los contemplados en la constitución. Sin embargo, en

la práctica, durante el régimen militar, gracias a la aplicación de una norma transitoria, se

crearon estados de excepción más allá de los contemplados en la Carta Fundamental.

Características de los Estados de Excepción

1. No pueden haber más estados de excepción que los contemplados en la

Constitución. Son materia de reserva constitucional la creación de esto, sin perjuicio de que

su regulación puede ser materia de ley orgánica constitucional (art. 39).

2. Sólo pueden declararse en las situaciones precisas que los hacen viables, la

ocurrencia de la causal sólo habilita pero no obliga a declararla (no confundir con las

situaciones de excepción, que son situaciones de hecho conformadoras de crisis o riesgos

de crisis para el Estado).

3. Por la misma razón, debieran cesar cuando desaparecen las circunstancias que

habilitaban para decretarla.

4. Algunos autores señalan que es posible declarar de manera simultánea dos o más

estados de excepción.

5. Las medidas que se adopten durante un Estado de Excepción no podrá prolongarse

más allá de la vigencia de los mismos.

Artículo 44 inciso 2°.- Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no

podrán, bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos

Esta norma se pensó en virtud de las personas exiliadas, en donde a pesar de que ya

han terminado las circunstancias que declaraban el estado de excepción, no se dejaba volver

al país a estas personas.

6. Las medidas impuestas en virtud de las restricciones y limitaciones a los derechos

son de derecho estricto, por lo que no pueden exceder los límites impuestos por la



44

7. Son indemnizables tanto las requisiciones como los daños derivados de las

limitaciones al derecho de propiedad cuando importe una privación de alguno de sus

atributos o sus facultades esenciales.

Art 45 inc. 2°.- Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en

conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se

impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o

facultades esenciales y con ello se cause daño

8. Los tribunales de justicia no podrán calificar las circunstancias o los hechos

invocados por la autoridad, pero siempre existirá la garantía de recurrir ante los tribunales

por medio de los recursos que corresponda

Art. 45 inc. 1°.- Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las

circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de

excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39. No obstante, respecto de las

medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía

de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda

9. Los estados de excepción constitucional se declararán mediante decreto supremo

firmado por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y de Defensa

Nacional, y comenzarán a regir desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial (art. 8

Ley 18.415).

10. Se entiende que se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se

impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional.

Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía constitucional cuando, durante la

vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma (art. 12

Ley 18.415).

Estudio de los Estados de Excepción en Particular

1.- Estado de Asamblea

Regulación: artículos 39, 40 y 43 de la Constitución.

Causal: Guerra Externa (art. 40). (Se entiende por guerra externa) Se entiende que hay

estado de guerra no sólo cuando ha sido declarada la guerra o el estado de sitio, sino

también cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilización para la

misma. Ha de tratarse de un ataque bélico, no basta la mera amenaza o mera declaración.

Esto, puesto que la Comisión Ortúzar tomó en consideración lo ocurrido en la Segunda

Guerra Mundial, en donde Chile declaró la guerra a Japón, pero no hubo ataque. Se toma la

definición de guerra interna y externa del Código de Justicia Militar.

Quien lo declara: el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional, el que

puede aplicarse respecto de una o varias zonas. En este caso, el Congreso Nacional, dentro

del plazo de cinco días contado desde la fecha en que el Presidente de la República someta

la declaración de estado de asamblea a su consideración, deberá pronunciarse aceptando o

rechazando la proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se


45

pronunciara dentro de dicho plazo, se entenderá que aprueba la proposición (art. 40 inc. 1 y

2).

La excepción a esto es que el Presidente de la República puede aplicar el estado de

asamblea de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración. Las

medidas que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso

Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia (art. 40 inc. 3).

Duración: por el tiempo que se extienda la guerra exterior, salvo que el Presidente disponga

su suspensión con anterioridad (art. 40 inc. Final)

Efectos:

- Suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunión y la libertad de

trabajo.

- Restringir el ejercicio del derecho de asociación.

- Interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de comunicaciones.

- Disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho

de propiedad.

2.- Estado de Sitio


Causal: Guerra interna o conmoción interior. Conmoción: movimiento o perturbación

violenta; tumulto, levantamiento, alteración de un estado, provincia o pueblo. Guerra

interna: cuando el enemigo se encuentre dentro del territorio y se trata de fuerzas

militarmente organizadas.

Quien lo declara: el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional. Al

igual que en el estado de asamblea, se aplica para una o varias zonas, a través del mismo

procedimiento (art. 40 inc. 1 y 2).

La excepción es que el Presidente de la República puede aplicar el estado de sitio de

inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este estado sólo

podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente

de la República en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión

por los tribunales de justicia (art. 40 inc. 3).

Duración: 15 días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda solicitar su

prórroga.

Efectos:

- Restringir la libertad de locomoción.

- Arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y

que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes.


46

- Suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

3.- Estado de Emergencia


Causal: Grave alteración del orden público o grave daño para la seguridad de la nación.

Hecho, amenaza o presión que pudiera trastornar o tendiera a trastornar el orden

institucional o la vida normal de la república. En este sentido, la Comisión Ortúzar

consideraba que era el término entre el estado de sitio y el estado de catástrofe.

Quien lo declara: el Presidente de la República, determinando las zonas en las cuales afecta

el estado de excepción.

Duración: no más de 15 días, prorrogables por igual período. En el caso de prórrogas

sucesivas, debe haber acuerdo del Congreso Nacional, para lo cual se aplica el mismo

procedimiento contemplado para los estados de asamblea y de sitio.

Efectos:

- Restringir las libertades de locomoción y de reunión.

4.- Estado de Catástrofe


Causal: Calamidad pública. Calamidad: desgracia o infortunio que alcanza a muchas

personas. Catástrofe: suceso infausto que altera gravemente el orden regular de las cosas;

cambio brusco de estado de un sistema dinámico, provocado por una mínima alteración de

uno de sus parámetros.

Quien lo declara: el Presidente de la República, debiendo informar al Congreso Nacional.

Duración: el Congreso Nacional lo podrá dejar sin efecto transcurridos 180 días, si las

causales hubieren cesado de forma absoluta. Pero el Presidente de la República lo podrá

declarar por el plazo superior a un año con acuerdo del Senado, aplicándose el

procedimiento para el estado de asamblea y de sitio.

Efectos:

- Restringir las libertades de locomoción y de reunión.

- Disponer requisiciones de bienes.

- Establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.

- Adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean

necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.


47

Cuadro Resumen

ESTADOS DE

EXCEPCIÓN

Art. Causal Declaración Duración Derechos afectados

Estado de asamblea

39, 40 y 43.

Guerra externa, ¿se considera por declaración de guerra o un hecho? DEBE TRATARSE DE UN ATAQUE BÉLICO EXTERIOR, en sentido amplio. NO LA DECLARACIÓN, sino CIRCUNSTANCIAS DE GUERRA, BASTA CON EL ATAQUE E INCLUSO PUEDEN SER AMBAS.

Presidente de la república con aprobación del congreso nacional, art. 40.2. Excepción a art. : puede aplicarse cuando no hay acuerdo del congreso nacional.

Por el tiempo que se extienda la guerra exterior.

Se suspende (menor gravedad que la restricción): Libertad personal derecho de reunión y libertad de trabajo. Se restringe: el derecho de asociación, e interceptar documentos y comunicaciones. Y limitar el dominio. Art. 43.1

Estado de sitio

39, 40 y 43

Guerra interna o conmoción interior, se entiende movimiento o perturbación violenta del estado. C. Ortúzar dice que no sólo se enfrenta a fuerzas rebeldes sino amenazas al orden institucional o económico. Y guerra interna se desprende de lo que dice art. 15 de la ley 18415, cuando el enemigo se encuentra dentro del país, fuerzas organizadas militarmente para enfrentar las Fuerzas estatales.

Presidente de la república con acuerdo del congreso nacional (antes de la reforma 2005 era con acuerdo del consejo de seguridad nacional también).

15 días prorrogables por el presidente.

Sólo se suspende: derecho de reunión. Sólo restringe: Libertad de locomoción, arresto a las personas

Estado de emergencia

39, 42 y 43

Grave alteración al orden público o grave daño para la seguridad de la nación. A partir de las

Sólo el presidente de la república. En algunas zonas o en todo el territorio

NO más de 15 días, prorrogable por igual periodo. Pero para

Restringe: derecho de reunión y la libertad de locomoción (art. 43 inciso final)


48

consecuencias económicas de al IIGM, y cuando se discutió se incluye porque es un estado intermedio al de sitio y de catástrofe, que se denominaría estado de emergencia de la calamidad latente. Para cualquier hecho amenaza que afecte la vida normal de la república.

nacional (para todos los estados puede ser así nacional o sólo en un sector del país.)

sucesivas prórrogas debe haber acuerdo del congreso nacional (40.2)

Estado de catástrofe

39, 41, y 43

Calamidad pública, que se entiende como aplicación a catástrofes naturales. Y también por causas humanas (daños ecológicos) en el territorio nacional.

El presidente de la república en zonas determinadas previamente. PERO EL CONGRESO LO PUEDE DEJAR SIN EFECTO TRANSCURRIDOS 180 DÍAS, SI LAS RAZONES QUE LO MOTIVARON CESARON.

Sólo por periodo superior a 1 año con acuerdo al congreso nacional

Restringe: libertad de locomoción y reunión. Suspende, derecho de propiedad, bienes, y medidas administrativas.

Problema de los Estados de Excepción

¿Se pueden interponer recursos durante los estados de excepción?

La norma original de la Constitución de 1980 establecía la imposibilidad de

interponer recursos en contra de las medidas que se tomarán durante los estados de

excepción constitucional. En efecto, el art. 41 Nº 3 del texto original señalaba que “los

recursos a que se refiere el artículo 21 no serán procedentes en los estados de asamblea y

de sitio, respecto de las medidas adoptadas en virtud de dichos estados por la autoridad

competente y con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley.

El recurso de protección no procederá en los estados de excepción respecto de los

actos de autoridad adoptados con sujeción a la Constitución y a la ley que afecten a los

derechos y garantías constitucionales que, en conformidad a las normas que rigen dichos

estados, han podido suspenderse o restringirse.


49

En los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no podrán, en caso

alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya adoptado la

autoridad en el ejercicio de sus facultades”.

En este caso, estaba el problema de que las personas se encuentran en un estado de

indefensión frente a los abusos que podían producirse por las medidas que tomen las

autoridades ante esto. Ante esto, las Cortes rechazaban los recursos interpuestos por todas

aquellas medidas. Esta redacción fue muy criticada, lo que llevó, posteriormente a reformar

la redacción por la siguiente: “Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar

a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para

adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere esta

Constitución. La interposición y tramitación de los recursos de amparo y de protección que

conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de las medidas decretadas, sin

perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos”.

Ello permite que los tribunales se pronuncien sobre los recursos de protección, pero

no permite la suspensión de las medidas que vulneren un derecho fundamental. el problema

es que algunos casos la vulneración del derecho termina cuando deja de ejecutarse el acto y

no de manera posterior, por lo que había un problema de efectividad al momento de

interponer el recurso. Sin embargo, los tribunales no pueden calificar las circunstancias. Es

una norma que entrega mayor protección que la anterior.

La redacción actual de la norma, del año 2005, es la siguiente: “Los tribunales de

justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por

la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos

constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a

través de los recursos que corresponda”

En definitiva, se puede solicitar que se interpongan recursos en contra de las

medidas que se adopten en los estados de excepción cuando haya vulneración de derechos

fundamentales, a diferencia de lo que ocurría en un comienzo. Pero los tribunales no se

pueden pronunciar sobre las circunstancias invocadas por las autoridades, salvo en los

casos en que señala de manera expresa por la Constitución

Gobierno y Administración Interior del Estado

Artículo 110.- Para el gobierno y

administración interior del Estado, el

territorio de la República se divide en

regiones y éstas en provincias. Para los

efectos de la administración local, las

provincias se dividirán en comunas.

La creación, supresión y denominación

Antes el país se dividía en provincias, pero ya

en los años 70 se dividen en regiones y éstas a

su vez en provincias.

Para el profesor, una mayor división territorial

implica una generación de mayor de pobreza.

Si se subdivide las municipalidades, se genera

que existe una menor cantidad de ingresos. En


50

de regiones, único provincias y comunas;

la modificación de sus límites, así como

la fijación de las capitales de las regiones

y provincias, serán materia de ley

orgánica constitucional.

(LOC n°19.175 sobre gobierno y

Administración Regional)

el caso de la división de Iquique y Alto

Hospicio, la última siendo pobre, se le quitó

fuentes de ingreso. Además, si consideramos

que el en el año 1981 se agregan nuevas

funciones a las municipalidades, que son la

educación, salud y los cementerios, lo que es

insostenible para comunas de menores

ingresos.

La ley de gobierno regional regula las

regiones y provincias

Se realiza hacia el interior del Estado, a través de los organismos políticos

descentralizados. En el ámbito regional y provincial hay gobierno y administración del

Estado, en el ámbito comunal veremos que sólo existe administración.

Para que una comuna tenga patrimonio propio e ingresos propios, tiene que tener

fuentes de ingresos: contribuciones de bienes raíces, permisos de circulación, derechos

municipales de construcción. Si se subdivide en varias municipalidades, se produce un

empobrecimiento mayor de las comunas. Funciones nuevas de las municipalidades:

educación, que antes era del Estado; salud y cementerios. Las nuevas regiones (Arica-

Parinacota y Los Ríos) provocan el mismo efecto: empobrecimiento.

Las provincias se quedaron por consideración histórica. Se divide en provincias para

controlar los servicios públicos de la región.

Gobierno y Administración regional

Artículo 111.- El gobierno de cada región

reside en un intendente que será de la

exclusiva confianza del

Presidente de la República. El intendente

ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes

y a las órdenes e instrucciones del Presidente,

de quien es su representante natural e

inmediato en el territorio de su jurisdicción.

El Intendente no puede ser electo, es un

cargo de exclusiva confianza del


La administración superior de cada región

radicará en un gobierno regional que tendrá

por objeto el desarrollo social, cultural y

económico de la región.

El gobierno regional estará constituido por el

intendente y el consejo regional. Para el

ejercicio de sus funciones, el gobierno

regional gozará de personalidad jurídica de

derecho público y tendrá patrimonio propio.

Lo lógico es que el Intendente no presida

el consejo regional, sino que el presidente

del consejo regional sea electo por el

propio consejo.


51

Artículo 112.- Al intendente le corresponderá

la coordinación, supervigilancia o

fiscalización de los servicios públicos creados

por ley para el cumplimiento de las funciones

administrativas que operen en la región.

La ley determinará la forma en que el

intendente ejercerá estas facultades, las

demás atribuciones que le correspondan y los

organismos que colaborarán en el

cumplimiento de sus funciones.

En la época de la dictadura el brazo del

dictador era gigante, llegando hasta las

municipalidades.

El Profesor dejaría al Intendente en una

función administrativa.

El Presidente de la República tiene una

potestad reglamentaria autónoma o de

ejecución, y la del Intendente es de

ejecución pero no autónoma. Debe

cumplir con controles propios de los actos

administrativos. Además tienen facultades

fiscalizadoras respecto a todos los

servicios públicos de la región. También

hay facultades resolutivas.

Artículo 113. El consejo regional será un

órgano de carácter normativo, resolutivo y

fiscalizador, dentro del ámbito propio de

competencia del gobierno regional, encargado

de hacer efectiva la participación de la

ciudadanía regional y ejercer las atribuciones

que la ley orgánica constitucional respectiva le

encomiende.

El consejo regional estará integrado por

consejeros elegidos por sufragio universal en

votación directa, de conformidad con la ley

orgánica constitucional respectiva. Durarán

cuatro años en sus cargos y podrán ser

reelegidos. La misma ley establecerá la

organización del consejo regional, determinará

El número de consejeros que lo integrarán y su

forma de reemplazo, cuidando siempre que

tanto la población como el territorio de la

región estén equitativamente representados.

El consejo regional tiene una función

normativa, siendo la fuente formal de la

administración las resoluciones. Es una

forma de potestad reglamentaria de

ejecución.

También tiene facultades fiscalizadoras

de los servicios públicos de la región.

Por otro lado, tienen una función

resolutiva. A partir de la reforma

constitucional, se establecen que los

CORE sean elegidos democráticamente.

Facultades normativas: regulan

Facultades resolutivas: resoluciones del

intendente

Artículo 115.- Para el gobierno y

administración interior del Estado a que se

refiere el presente capítulo se observará como

principio básico la búsqueda de un desarrollo

territorial armónico y equitativo. Las leyes que

se dicten al efecto deberán velar por el

cumplimiento y aplicación de dicho principio,

incorporando asimismo criterios de

solidaridad entre las regiones, como al interior

Existe también un patrimonio propio,

que va al Fondo Nacional de Desarrollo,

también existe un Fondo Común

Municipal.

Principio del artículo 3°, expresado en el

ámbito regional.

La región es autónoma, por lo tanto tiene

recursos propios.


52

de ellas, en lo referente a la distribución de los

recursos públicos.

Sin perjuicio de los recursos que para su

funcionamiento se asignen a los gobiernos

regionales en la Ley de Presupuestos de la

Nación y de aquellos que provengan de lo

dispuesto en el Nº 20º del artículo 19, dicha ley

contemplará una proporción del total de los

gastos de inversión pública que determine, con

la denominación de fondo nacional de

desarrollo regional.

El Gobierno Regional: La administración superior de cada región radicará en un

gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la

región. El gobierno regional estará constituido por el intendente y el consejo regional. Para

el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de

derecho público y tendrá patrimonio propio. (Creada en 1991, Ley 19.097) Es una persona

jurídica de derecho público, cuya función es la administración de la región, se encuentra

descentralizado respecto de la administración central, ejercida por el Presidente de la

República a través de los órganos de la administración pública, bajo la personalidad jurídica

del Fisco.

No es la región la que goza de personalidad jurídica, como en otros procesos

regionales (Francia, Italia, Etc.) sino sólo uno de sus órganos: el de administración.

Funciones (de acuerdo a la LOC de Gobierno y Administración Regional):

1.- La elaboración y aprobación de las políticas de desarrollo regional en congruencia con

las políticas y planes nacionales;

2.- Resolver la inversión del Fondo de Desarrollo Regional; destinar los recursos de los

programas de inversión sectorial de asignación regional;

3.- Dictar normas de carácter general en materias de su competencia, con sujeción a la ley

y decretos supremos y sujetos al trámite de toma de razón por la Contraloría y publicados

en el Diario Oficial;

4.- Adoptar medidas necesarias para enfrentar situaciones de catástrofe;

5.- Asesorar a las municipalidades en la elaboración de sus planes y programas de

desarrollo, en cuanto éstas lo soliciten;

6.- Participar en acciones de cooperación internacional en la región;

7.- Mantener relaciones con el Gobierno Nacional y sus organismos para el ejercicio de sus

funciones;

8.- Ejercer las competencias que le sean transferidas de los organismos o servicios de la

administración central o funcionalmente descentralizada del Estado, según el artículo 67 de

la LOCGAR.

*A ello se suman: funciones de ordenamiento territorial, funciones de fomento de las

actividades productivas; y funciones de desarrollo social y cultural,


53

El Intendente: Es un órgano desconcentrado territorialmente, respecto del

Gobierno Central (Presidente de la República), en el cual reside el gobierno interior de cada

región. Representa natural e inmediatamente al Presidente de la República en el Región,

con quien se relaciona por medio del Ministerio del Interior (art. 99 LOC Gobierno y Adm.

Regional 19.175).

- Es el Intendente quien tiene la potestad del gobierno de la región. En cambio, su

administración radica en el órgano personificado, creación del Constituyente de 1991,

llamado Gobierno Regional.

- Tiene el carácter de exclusiva confianza del Presidente de la República. (art-. 32 nº9

C.P.R.) Por este carácter, el funcionario titular del órgano queda sujeto a la libre

designación y remoción del Presidente de la República, (art.51 de la LOC de Bases

Generales de la Administración del Estado)

Requisitos: Para ser designado intendente o gobernador y para ser elegido miembro del

consejo regional o concejal, se requiere cumplir con los requisitos que señala la

Constitución y la ley.

La Constitución establece en su artículo 124:

a) Ser ciudadano;

b) Tener derecho a sufragio

c) Residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a su designación o

elección;

d) Cumplir con los demás requisitos legales.

La ley 19.175 agrega los siguientes:

a) Tener cumplidos 21 años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la

Administración Pública;

b) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos;

c) No hallarse declarado en quiebra calificada como culpable o fraudulenta por sentencia

ejecutoriada.

El Consejo Regional: es un órgano colegiado. Reemplazó al Consejo de Desarrollo

Regional creado por el Constituyente de 1980, la Ley nº19.097, de Reforma Constitucional,

publicada en el Diario Oficial el día 12 de noviembre de 1991, da vida a este órgano. Esta

modificación no sólo tiene un carácter nominativo, sino sustancial. En efecto, abandona su

carácter de órgano asesor del intendente, y, según prescribe el artículo 113 de la

Constitución, tiene el carácter de normativo, resolutivo y fiscalizador, siempre dentro de la

competencia administrativa del Gobierno Regional, del cual es uno de sus órganos.

Según el artículo 28 de la LOCGAR.- El consejo regional tendrá por finalidad

hacer efectiva la participación de la comunidad regional y estará investido de facultades

normativas, resolutivas y fiscalizadoras. El consejo regional estará integrado por

consejeros elegidos por sufragio universal, en votación directa.


54

Requisitos para ser Consejero Regional: Artículo 31 de la LOCGAR.- Para ser

elegido consejero regional, se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio, mayor de

edad, haber cursado la enseñanza media o su equivalente y tener residencia en la región

durante un plazo no inferior a dos años, contado hacia atrás desde el día de la elección.

No podrá ser consejero regional el que tuviere dependencia de sustancias o drogas

estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un

tratamiento médico. Para asumir el cargo, el interesado deberá prestar una declaración

jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.

Gobierno y Administración Provincial

Artículo 116.- En cada provincia existirá una

gobernación que será un órgano territorialmente

desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un

gobernador, quien será nombrado y removido

libremente por el Presidente de la República.

Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las

instrucciones del intendente, la supervigilancia de los

servicios públicos existentes en la provincia. La ley

determinará las atribuciones que podrán delegarle el

intendente y las demás que le corresponden.

La Gobernación y el Gobernador: Es un órgano desconcentrado territorialmente

del intendente para el gobierno y administración de la provincia. Su titular es el

Gobernador, funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República, quien

como tal, ejerce las funciones de gobierno y de administración superior de la respectiva

provincia en la esfera de las atribuciones que le corresponden al intendente en su calidad de

órgano ejecutivo del gobierno regional

Para ser designado gobernador se requiere cumplir los requisitos que señalan la

Constitución y la ley. (La Constitución establece como tales, en su artículo 124)

Atribuciones del Gobernador: Como órgano desconcentrado tiene atribuciones o

competencias específicas, señalas por la ley, sin perjuicio de las que le delegue el

intendente. Todas para el cumplimiento de sus funciones de gobierno y administración.

La Constitución señala que corresponde al gobernador, la supervigilancia de los

servicios públicos existentes en la provincia. Estos, según el artículo 3º inciso 2º de la

LOCGAR, se refieren a los servicios creados para el cumplimiento de la función

administrativa que operen en la provincia.

La LOCGAR enumera otras atribuciones del gobernador, en cuanto gobierno

provincial:

A. Mantener el orden público de la provincia y la seguridad de sus habitantes y bienes;

B. Aplicar las disposiciones legales sobre extranjería;

C. Autorizar reuniones en lugares públicos, según las normas vigentes;


55

D. Adoptar medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o

catástrofe;

E. Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso

público

Inutilidad del sistema provincial: Existe sólo por consideraciones históricas,

constituyendo la gran división original. La administración provincial no tiene ninguna

utilidad considerando que existe la regional y comunal. El gobierno actual propone un

proyecto de ley de eliminación de las gobernaciones.

Necesidad de eliminar las gobernaciones “Ello como consecuencia de la duplicidad de

funciones que importa en relación a las propias regiones, (coordinar los servicios públicos),

mayor burocracia que genera un mayor gasto público” “Las funciones de los gobernadores

perfectamente podrían ser asumidas o por los propios gobiernos regionales, esforzándose en

una mayor eficiencia y racionalización administrativa o bien por los propios municipios,

que son los ámbitos de la administración más cercanos a los ciudadanos”.

Administración Comunal

Artículo 118.- La administración local de

cada comuna o agrupación de comunas que

determine único la ley reside en una

municipalidad, la que estará constituida por

el alcalde, que es su máxima autoridad, y

por el concejo municipal.

La división comunal es meramente

administrativa y no política, aun cuando sus

alcaldes respondan a ciertos partidos

políticos

¿Puede un municipio en el que un alcalde y

los concejales sean de un partido político

fiscalizar los recursos?

La ley orgánica constitución a la respectiva

establecerá las modalidades y formas que

deberá asumir la participación de la

comunidad local en las actividades

municipales.

Las municipalidades son corporaciones

autónomas de derecho público, con

personalidad jurídica y patrimonio propio,

cuya finalidad es satisfacer las necesidades

de la comunidad local y asegurar su

participación en el progreso económico,

social y cultural de la comuna.

¿Cómo se asegura esto con pocos recursos?

Administración comuna: LOC 18695 de Municipalidades.


56

22/10/2013

Administración Comunal (Continuación)

La Comuna es la división territorial y la municipalidad es el órgano administrativo.

Artículo 118.- La administración local de cada

comuna o agrupación de comunas que determine

único la ley reside en una municipalidad, la que

estará constituida por el alcalde, que es su

máxima autoridad, y por el concejo.

El concejo es un órgano colegiado que

tiene facultades resolutivas,

fiscalizadoras y normativas. La LOC es

la 18.695.

La ley orgánica constitucional respectiva

establecerá las modalidades y formas que deberá

asumir la participación de la comunidad local en

las actividades municipales.

El ámbito comunal es el más directo de

la democracia, el ámbito

administrativo en que la comunidad

está más cerca de la administración.

Esta más vinculada a lo que es su

medio de vida directo.

Los alcaldes, en los casos y formas que

determine la ley orgánica constitucional

respectiva, podrán designar delegados para el

ejercicio de sus facultades en una o más

localidades.

Las municipalidades son órganos

jurídicos con patrimonio propio. Los

alcaldes preferirían no tener órganos de

participación directa porque afectaría

sus facultades administrativas.

Artículo 119.- En cada municipalidad habrá un

concejo integrado por concejales elegidos por

sufragio universal en conformidad a la ley

orgánica constitucional de municipalidades.

Durarán cuatro años en sus cargos y podrán

ser reelegidos. La misma ley determinará el

número de concejales y la forma de elegir al

alcalde.

Todas las autoridades deberían tener un

tiempo definido en su cargo

El concejo será un órgano encargado de hacer

efectiva la participación de la comunidad local,

ejercerá funciones normativas, resolutivas y

fiscalizadoras y otras atribuciones que se le

encomienden, en la forma que determine la ley

orgánica constitucional respectiva.

El profesor le gusta el sistema español,

que es un sistema político

parlamentarista, en el que el ámbito

municipal, los alcaldes y concejales,

tienen más atribuciones, asumiendo

como funcionarios públicos y en el caso

de los concejales que forman parte del

gobierno comunal, asume


57

responsabilidad en determinadas áreas.

La ley orgánica de municipalidades

determinará las normas sobre organización y

funcionamiento del concejo y las materias en

que la consulta del alcalde al concejo será

obligatoria y aquellas en que necesariamente

se requerirá el acuerdo de éste. En todo caso,

será necesario dicho acuerdo para la

aprobación del plan comunal de desarrollo, del

presupuesto municipal y de los proyectos de

inversión respectivos.

Municipalidades: CPR y LOC de Municipalidades (18695, art 1) Son

corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio

propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su

participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.

Funciones:

a) Privativas: (aquellas que le corresponden a cada municipalidad en el ámbito de su

territorio, art. 3° LOCM)

- Elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal cuya aplicación deberá

armonizar con los planes regionales y nacionales;

- La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal,

de acuerdo con las normas legales vigentes;

- La promoción del desarrollo comunitario;

- Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna, en la

forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el

ministerio respectivo.

b) Concurrentes: (aquellas que pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la

Administración del Estado, art. 4° LOC)

- La educación y la cultura;

- La salud pública y la protección del medio ambiente;

- La asistencia social y jurídica;

- La capacitación, promoción del empleo y el fomento productivo;

- El turismo, el deporte y la recreación;


58

- La urbanización y la vialidad urbana y rural;

- La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias;

- El transporte y tránsito públicos;

- La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o

catástrofes;

- El apoyo y el fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana y

colaborar en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del

artículo 90/101 de la Constitución Política;

- La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y

- El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local.

Alcalde: elegido democráticamente por elección popular, duran cuatro años en su

cargo.

Atribuciones: Art 63 LOC (entre otras) Representar a la municipalidad, Proponer al concejo

la organización interna de la Municipalidad, Nombrar y remover a los funcionarios de su

dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan, Velar por la observancia

del principio de probidad administrativa dentro del municipio y aplicar medidas

disciplinarias al personal de su dependencia, según las normas que los rijan, Administrar

los recursos financieros de la Municipalidad, según las normas de administración financiera

del Estado, Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna,

Otorgar, renovar y poner término a los permisos municipales, Adquirir y enajenar bienes

muebles, Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular, Ejecutar los actos

y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la

Municipalidad, Someter a plebiscito las materias de administración local.

Concejo Municipal: órgano normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de

hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que

señala la ley.

Es un órgano normativo, ya que tiene como función, entre otras, la aprobación de

determinadas resoluciones municipales, por ejemplo lo que sucede respecto de las

ordenanzas municipales

Es un órgano resolutivo, pues con su decisión resuelve determinadas materias que le

entrega la ley dentro de sus atribuciones, como sucede con aquellas en que debe prestar su

acuerdo.

Es un órgano fiscalizador, tanto del alcalde, como de las distintas unidades y

servicios municipales, en la forma y en los casos que establece la ley, por ejemplo, respecto


59

de la evaluación de la gestión del alcalde, en cuanto analizar que los actos municipales se

hayan ajustado a las políticas, normas y acuerdos adoptados por el concejo

Lo que siempre se ha entendido es que en el ámbito comunal se realiza el ejercicio

más directo de la democracia, es el ámbito en que la comunidad está más cerca de la

administración. Cuando se concibe el sistema municipal actual, las municipalidades estaban

conformadas por el Alcalde, designado, y un Consejo de Desarrollo Comunal. Con

posterioridad se modificó esto, y se creó un órgano democrático, de base partidista, que es

el Concejo Municipal, porque sus integrantes son Concejales. Este órgano tiene facultades

normativas, fiscalizadoras. (La reelección de estas autoridades, en algunos casos, llega a

tiempos increíbles, 20 años sin renovación).

Comparación con otros sistemas municipales, como el modelo español. Si se analiza

nuestro modelo, nos encontramos con un modelo que replica el presidencialismo del

sistema público. El sistema político español es parlamentarista, y en el ámbito municipal, el

alcalde ha sido electo, y los concejales tienen más atribuciones, y asumen como

funcionarios públicos. En el caso de los concejales, forman parte del equipo de gobierno,

son responsables de distintas áreas.

Participación Ciudadana

Art 93 LOC Municipalidades: Cada municipalidad

deberá establecer en una ordenanza las

modalidades de participación de la ciudadanía

local, teniendo en consideración las características

singulares de cada comuna, tales como la

configuración del territorio comunal, la

localización de los asentamientos humanos, el tipo

de actividades relevantes del quehacer comunal, la

conformación etárea de la población y cualquier

otro elemento que, en opinión de la municipalidad,

requiera una expresión o representación específica

dentro de la comuna y que al municipio le interese

relevante para efectos de su incorporación en la

discusión y definición de las orientaciones que

deben regir la administración comunal.

Que el municipio establezca sus

medidas de la forma que estime

conveniente.

Se trata de que el municipio

establezca las formas de

participación en relación a las

características particulares de cada

comuna

Artículo 94.- En cada municipalidad existirá un

consejo comunal de organizaciones de la sociedad

civil. (Ley 20.500 sobre asociaciones y

Se establece un consejo comunal de

organizaciones de la sociedad civil

(Ley 20.500 sobre asociaciones y


60

participación ciudadana en la gestión pública)

Éste será elegido por las organizaciones

comunitarias de carácter territorial y funcional, y

por las organizaciones de interés público de la

comuna. Asimismo, y en un porcentaje no superior

a la tercera parte del total de sus miembros, podrán

integrarse a aquellos representantes de

asociaciones gremiales y organizaciones sindicales,

o de otras actividades relevantes para el desarrollo

económico, social y cultural de la comuna

participación ciudadana en la

gestión pública) Permite que se

pueda constituir esta forma de

participación en lo municipal y más

allá de eso, existiendo fondos

públicos para financiar estas

organizaciones.

Artículo 122.- Las municipalidades gozarán de

autonomía para la administración de sus finanzas.

La Ley de Presupuestos de la Nación podrá

asignarles recursos para atender sus gastos, sin

perjuicio de los ingresos que directamente se les

confieran por la ley o se les otorguen por los

gobiernos regionales respectivos. Una ley orgánica

constitucional contemplará un mecanismo de

redistribución solidaria de los ingresos propios

entre las municipalidades del país con la

denominación de fondo común municipal. Las

normas de distribución de este fondo serán materia

de ley.

Las municipalidades tienen diversos

ingresos propios

Artículo del profesor José Ignacio Vásquez en relación a una reforma Municipal y

Provincial

“Relativamente alentador el reciente anuncio de diversos centros de estudios de

proponer el fortalecimiento de los municipios y la eliminación de las provincias. Aun

cuando nada nuevo hay bajo el sol.

Hace algunos años atrás, en julio de 2002, en un seminario en la Universidad Finis

Terrae para analizar el proyecto de ley de Rentas II, que modificaría la ley de rentas

municipales, estableciendo una fórmula de financiamiento de los deficitarios presupuestos

municipales, especialmente de salud y educación, los representantes del gobierno y la

oposición asistentes a ese mismo encuentro (Vidal y Longueira) sellaban satisfechos con un

abrazo el consenso alcanzado para la aprobación de aquélla. La fórmula del acuerdo

legislativo gobierno-oposición se traduciría en incrementar las arcas municipales alzando


61

las contribuciones e impuestos, vía redistribución de ingresos extraídos de los bolsillos de

los ciudadanos contribuyentes y no con transferencias del Estado.

En la oportunidad planteé que el problema del déficit municipal no se solucionaba

de esa forma y que una vez vigente la ley de Rentas II, vendría una ley de rentas III y así

otras, lo que así ha ocurrido. Manifesté en la ocasión y en artículos posteriores que se

requería una profunda modernización del sistema municipal y del gobierno y

administración interior del Estado. Pero contra los consensos políticos las opiniones

académicas nada pueden hacer.

El primer problema que hice presente era el del minifundismo municipal o

atomización comunal, iniciado a principios de los años 80, proceso que ha servido para

crear y replicar municipios pobres, deficitarios e ineficientes; cada vez que se crea una

nueva comuna nace una nueva localidad pobre, sin recursos propios. Cabe preguntarse qué

calidad educacional y de salud pueden obtener los habitantes de esas comunidades, así

como qué remuneraciones dignas pueden gozar quienes presten servicios públicos,

especialmente los profesores.

Respecto de lo anterior, sostuve que se solucionaría con una profunda

racionalización del sistema municipal, terminando con el minifundismo comunal, lo que

implicaría eliminar las gobernaciones provinciales, que duplican las funciones de las

regiones y aumentan el gasto presupuestario del gobierno y administración interior del

Estado por la vía de crear más burocracia y permitir alargar la longa manus del Poder

Ejecutivo, amén de ser hijuelas pagadoras de favores políticos. De esta forma, los recursos

hoy destinados a las gobernaciones y muchos planes y programas locales administrados por

el poder central o regional, incluidos los Servius, debieran traspasarse a la administración

de los municipios.

Lo anterior no significa terminar con la división político administrativa territorial de

las provincias como se ha propuesto, pues ellas debieran transformarse en agrupaciones de

comunas, permitiendo un efectivo asociacionismo municipal que actualmente autoriza la

ley orgánica de municipalidades de modo informal, con la consiguiente racionalización de

recursos. En buenas cuentas las provincias deben ser manifestación de la autonomía

comunal, como ocurre por ejemplo en España.

Asimismo, en relación a la estructura municipal, con el fin de fortalecer las

herramientas de control administrativo interno, deben reformularse las funciones del

Consejo Económico y Social, otorgándole facultades fiscalizadoras a fin de evitar que un

Concejo Municipal de mayoría favorable al Alcalde de turno actúe con complacencia hacia

su administración.

Por otra parte, respecto de la reformulación del poder regional, la autoridad del

Intendente debe seguir siendo nombrada y removida por el Presidente de la República por

ser su agente natural y directo en el gobierno y administración interior del Estado, acorde

con la naturaleza unitaria de éste. Sin embargo es imprescindible la creación de un Consejo

Regional como órgano de representación de las fuerzas vivas de la comunidad cuyo

integrantes sean electos por votación popular regional y no a través del sistema endogámico

y hermético actual a través de los concejales municipales.”


62

Congreso Nacional

La Constitución en su Capítulo V se refiere al Congreso Nacional, en el artículo 46

señala:

Artículo 46-. El Congreso Nacional se compone de dos ramas: La Cámara de Diputados y

el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta

Constitución y tienen las demás atribuciones que ella establece.

Así vemos que nuestro Congreso consta de dos ramas, pero ¿Se justifica un

sistema bicameral en Chile?

El bicameralismo se justifica en la historia constitucional moderna por las siguientes

razones:

1. Históricamente por la necesidad de una instancia de participación de la nobleza y el

clero (argumento tradicional, pero que hoy pierde relevancia, ya que el

bicameralismo, ni aun en Inglaterra, se puede sostener sin la búsqueda de otros

objetivos, como los que se señalan a continuación).

2. En los estados federales, para la representación de estados miembros.

3. En los estados unitarios que buscan descentralización, para la representación de

secciones territoriales o regionales. De alguna manera, en el bicameralismo lo que se

busca es tener por un lado, un órgano de representación política tradicional y, por otro

lado, otro órgano cuya conformación es más bien regional. De hecho, en el texto

original de la CPR 1980, se buscaba que los Senadores fueran personas relevantes de

las regiones, para así darle una connotación distinta con la Cámara de Diputados, que

representaban a los partidos políticos en general. Finalmente se modificó la

Constitución y hoy podemos ver que para ser elegido Senador no se requiere

residencia en la región.

4. La representación orgánica o de intereses diversos de los políticos, como gremiales,

sociales o culturales.

5. El mejoramiento cualitativo en la legislación, mediante la participación de una

cámara revisora de función conservadora, más especializada, de enfriamiento

político, de reflexión y de acuerdos. Aquí este punto que puede ser importante para la

justificación de nuestro Senado, no da cuenta del origen de la integración. En efecto,

la sola función revisora no justifica la existencia de dos cámaras, la clave está en

otorgar al Senado una naturaleza cualitativamente distinta a la cámara baja, así habrá

que configurar su composición, integrantes y funciones para que se orienten a la

reflexión técnica y morigeradora en la revisión legislativa, para lo cual la CPR debe,

necesariamente, distinguirla de la naturaleza eminentemente política de la cámara

baja.


63

Razones contra el bicameralismo

1. No se justifican dos cámaras del mismo origen pero con distintas atribuciones.

2. Si simple es la realidad representada –que vendrían a ser los partidos políticos,

fundamentalmente-, simple debe ser la institución que la represente, esto es, una sola

institución y no dos o más.

3. Mayor eficiencia en el trabajo legislativo. El que un proyecto tenga que ser analizado

y discutido en dos cámaras, implica una tramitación bastante larga, la existencia de un

solo organismo hará bastante más acotado este proceso, ya que elimina una

duplicidad de trámites.

4. Menor costo de funcionamiento.

Composición y generación de la Cámara de Diputados y del Senado

Artículo 47.- La Cámara de Diputados está integrada por 120

miembros elegidos en votación directa por los distritos

electorales que establezca la ley orgánica constitucional

respectiva.

La Cámara de Diputados se renovará en su única totalidad

cada cuatro años. 3

El 120 ha impedido

terminar con el sistema

binominal.

Proyecto “Eliminación Guarismo 120”, aprobado por la Cámara de diputados el día 07/01/2014, enviado al Presidente de la República para su promulgación: Valparaíso, 8 de enero de 2014. Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente

PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL: “Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones en la Constitución Política de la República: 1) Sustitúyese el inciso primero del artículo 47, por el siguiente: “Artículo 47.- La Cámara de Diputados

está integrada por miembros elegidos en votación directa por distritos electorales. La ley orgánica

constitucional respectiva determinará el número de diputados, los distritos electorales y la forma de su

elección.”. 2) Reemplázanse los incisos segundo y tercero de la disposición decimotercera transitoria, por el siguiente:

“Las modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan

relación con el número de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema

electoral vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.” Hago presente a Vuestra Excelencia que esta iniciativa de reforma constitucional tuvo su origen en una

Moción de los Honorables Senadores señores Alberto Espina Otero, Carlos Larraín Peña, Fulvio Rossi

Ciocca, Eugenio Tuma Zedán y Patricio Walker Prieto. Dios guarde a Vuestra Excelencia. JORGE PIZARRO SOTO, Presidente del Senado. MARIO LABBÉ ARANEDA, Secretario General del Senado


64

Artículo 48.- Para ser elegido diputado se requiere ser

ciudadano con derecho a sufragio, único tener cumplidos

veintiún años de edad, haber cursado la enseñanza media o

equivalente, y tener residencia en la región a que pertenezca

el distrito electoral correspondiente durante un plazo no

inferior a dos años, contado hacia atrás desde el día de la

elección.

Requisitos para ser

elegido diputado. Se

exige tener residencia de

por al menos dos años en

la REGIÓN a que

pertenece el distrito al

que se postula.

Artículo 49.- El Senado se compone de miembros elegidos en

votación directa por único circunscripciones senatoriales, en

consideración a las regiones del país, cada una de las cuales

constituirá, a lo menos, una circunscripción.

La ley orgánica constitucional respectiva determinará el

número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la

forma de su elección.

Los senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán

alternadamente cada cuatro años, en la forma que determine

la ley orgánica constitucional respectiva.

Con la Reforma

constitucional de 1989,

las regiones V, VII, VIII

IX y RM se dividieron,

cada una, en dos

circunscripciones. Se

renuevan alternadamente

primero una

circunscripción y, a la

siguiente elección, la otra.

Artículo 50.-Para ser elegido senador se requiere ser

ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado enseñanza

media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco años de

edad el día de la elección.

La reforma constitucional

del año 2005 eliminó el

requisito de residencia

para los senadores,

asimismo se disminuyó la

edad mínimo para ser

elegido, la que pasó de 40

a 35 años, como podemos

ver en su texto actual.

Además, respectos de los senadores y diputados, el artículo 51 CPR establece las

siguientes reglas:

Artículo 51.- Se entenderá que los diputados tienen, por el solo ministerio de la ley, su

residencia en la región correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

Las elecciones de diputados y de senadores se efectuarán conjuntamente. Los

parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos.

Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que

señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al

momento de ser elegido.

Los parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados.

Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado

integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados por el


65

ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de

presentar su declaración de candidatura.

El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o

senador, según el caso. Con todo, un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto

de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para

llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su nuevo cargo cesará en el que

ejercía.

El nuevo diputado o senador ejercerá sus funciones por el término que faltaba a

quien originó la vacante.

En ningún caso procederán elecciones complementarias.

Atribuciones Exclusivas del Congreso

El artículo 54 CPR señala las atribuciones del Congreso Nacional, esto es,

facultades de ambas cámaras, en pleno, que se reúnen con motivo de los temas que

competen de manera privativa a ambas cámaras conjuntamente.

Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la

República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada

cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en

lo pertinente, a los trámites de una ley.

El presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el

alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.

El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones

interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación,

siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las

normas generales de derecho internacional.

Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre

para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del

Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación

del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de

su potestad reglamentaria

Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o

suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas

generales de derecho internacional.

Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar

un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas cámaras del

Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por este. Una vez que la

denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado

internacional, éste dejara de tener efecto en el orden jurídico chileno.

En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el

Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los

quince días de efectuada la denuncia o el retiro.


66

El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que

tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá

previo

acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional

respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días

contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se

pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.

De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a

hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la

formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una

reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la

nulidad del mismo.

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al

Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las

disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo

en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64.

En primer lugar y antes de iniciar con el análisis en particular de este artículo,

debemos referirnos a que entendemos por Tratado Internacional, el artículo 1° de la

Convención de Viena del año 1989 los define como: un acuerdo celebrado entre Estados y

regido como el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único, o en dos o más

instrumentos de cualquiera sea su denominación. Asimismo y, en segundo lugar, una breve

referencia acerca del rango de los tratados, respecto del cual podemos distinguir tres

posturas:

i) Los tratados internacionales que versan sobre derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana son de naturaleza supraconstitucional.

ii) Los tratados internacionales a que se refiere el inc. 2° del art. 5° tienen rango

constitucional. Los autores que sostienen esta postura señalan que la finalidad del

constitucionalismo es la protección de los derechos de la persona y que los tratados

internacionales, de acuerdo a la convención de Viena deben cumplirse de buena fe, además

de que ningún Estado puede invocar sus disposiciones internas para incumplir un tratado

que aprueba.

iii) Los Tratados Internacionales tienen rango legal, esta es la posición más extendida

dentro del constitucionalismo chileno. Ahora, en virtud del art. 54 CPR los Tratados

pueden tener rango supra legal, pero siempre serán infraconstitucionales.

Análisis particular del Art. 54 N°1

El art. 54 número 1) inciso 1° señala que para la aprobación de un tratado se

requerirá en cada cámara de los quorum que señale el artículo 66 en atención a la materia a

la que se refiera el tratado, así por ejemplo, si el instrumento modifica las atribuciones del


67

jefe de defensa nacional en caso de Estado de Sitio, ello es materia de LOC y requerirá para

su aprobación 4/7 de los parlamentarios en ejercicio. Si el Tratado tiene materias de LOC,

el Tribunal Constitucional deberá ejercer un control preventivo y obligatorio de

Constitucionalidad, ello en virtud del art. 93 N°1, esta es una de los razones por las cuales

se estima que el rango de los Tratados Internacionales están bajo la Constitución. Además,

este mismo inciso, señala que estos instrumentos se someterán en lo pertinente a los

trámites de una ley. Existe controversia acerca del alcance de la expresión en lo pertinente.

La posición más extendida entre los profesores de derecho constitucional y de internacional

público es que esta expresión denota que el tratado internacional tiene una naturaleza

distinta a la de una ley, entonces, sus trámites, no son los mismos, así por ejemplo en caso

de existir desacuerdo, no se constituye comisión mixta. Otra posición es la sostenida por

Teodoro Ribera, quien señala que la expresión en cuestión lo que quiere decir es que pese a

que el tratado tiene elementos que lo distinguen de la ley, se sigue sometiendo a sus

trámites para su aprobación, entonces, en principio, el tratado debe cumplir con las etapas

de formación de una ley.

En cuanto a lo que señala el inciso 2°, este se refiere a que el presidente debe

informar al congreso no sólo el objetivo del tratado, sino también el alcance y significado,

esto es, el mensaje tendría que indicar que disposiciones legales y/o constitucionales serían

modificados, en virtud, o a resultas del tratado, y eso también es nuevo.

En cuanto al inciso tercero, se señala que el congreso podrá sugerir las

formulaciones de reservas y declaraciones. Originalmente, el proyecto de reforma

constitucional de 2005, que dio origen al actual texto, hablaba de requerir y no de sugerir,

lo implica un cambio importante toda vez que la sugerencia no tiene el grado de

vinculatoriedad u obligatoriedad del requerir. Así el congreso sólo sugiere reserva, porque

es el presidente el que conduce las relaciones internacionales con las potencias extranjeras

(art. 32 N° 15). Continúa este inciso señalando que procede la formulación de reservas

siempre que el propio tratado lo permita o de acuerdo a las normas generales de derecho

internacional, aquí hay un reconocimiento a que el tratado no puede ser modificado por una

ley. No se puede dictar una ley que derogue el tratado, expresa, tácita, orgánica o

parcialmente, porque la constitución me dice que esas reservas, o esas interpretaciones solo

pueden hacerse de acuerdo a lo previsto por el propio tratado o de acuerdo a las normas

generales de derecho internacional.

En el inciso cuarto, en tanto, hay un reconocimiento de que la potestad

reglamentaria puede incidir en los tratados, así en los acuerdos que el presidente celebre y

no sean materia de ley, no requiere nueva aprobación del congreso, son los acuerdos en

forma simplificada, lo que en derecho anglosajón se denomina self-agreement.

En tanto, el inciso quinto señala que las disposiciones de un tratado solo podrán ser

derogadas, modificadas o suspendidas, en la forma prevista por los propios tratados o de

acuerdo a las normas generales de derecho internacional, ahí hay un reconocimiento de que

el tratado tiene una naturaleza distinta a la ley. Al respecto existe un fallo muy interesante

del TC. En sentencia Rol 309, sobre el convenio 169 de la OIT, el cual no se declaró

inconstitucional, porque ello puede implicar modificar las reglas de extinción de los

tratados de acuerdo al derecho internacional, y eso puede generar responsabilidad

internacional del Estado.


68

El siguiente inciso, que atribuye al presidente la facultad exclusiva para denunciar

un tratado o retirarse de él, con opinión de ambas, ha generado fuertes críticas por cierta

parte de la doctrina que señala que en un Estado Democrático de Derecho, el congreso

debería tener mayor participación en la aprobación de los tratados, siendo lo lógico que si el

congreso participa en la aprobación del tratado, también pueda solicitar la denuncia del

mismo, pero la Constitución le entrega esta última facultad de manera exclusiva al

Presidente. No obstante, en contra de esta crítica, podemos señalar que la razón que existe

detrás de la norma es un principio de eficiencia en la dirección de las relaciones

internacionales, las cuales le corresponden al presidente, lo cual es respetado por los otros

poderes. Ahora, el inciso siguiente señala que en caso de renuncia o retiro de un tratado

aprobado por el congreso, el presidente debe informar a éste último dentro del plazo de 15

días.

El artículo 54 N°2 señala otra atribución exclusiva del Congreso:

2) Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción constitucional,

en la forma prescrita por el inciso segundo del artículo 40.

Este artículo aplica en el caso de los Estados de Asamblea, en caso de guerra

exterior y los Estados de Sitio, en caso de guerra interior, que son declarados por el

Presidente de la República, con acuerdo del Congreso.

Tercera y última atribución exclusiva:

3) Tomar conocimiento de la proclamación de Presidente de la República, según lo señala

el art. 27 de la Constitución.

23/10/2013

Funcionamiento del Congreso:

Esta materia es regulada, en primer lugar, en los artículos 55 y 56 de la carta

fundamental:

Artículo 55.- El Congreso Nacional se instalará e iniciará su período de sesiones en la

forma que determine su ley orgánica constitucional.

En todo caso, se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de

la declaración de estados de excepción constitucional.

La ley orgánica constitucional señalada en el inciso primero, regulará la

tramitación de las acusaciones constitucionales, la calificación de las urgencias conforme

lo señalado en el artículo 74 y todo lo relacionado con la tramitación interna

de la ley.

Artículo 56.- La Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión ni adoptar

acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.


69

Cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura del debate por

simple mayoría.

En segundo lugar, esta materia se encuentra regulada en la LOC del Congreso

Nacional, Ley N°18.918 donde se contempla la existencia de distintos tipos de comisiones,

que veremos más adelante, entre ellas las comisiones permanentes señaladas en la LOC del

Congreso y referidas a distintas materias sobre las que el Congreso se pronunciará, mixtas e

investigadoras, en donde la Cámara de Diputados realiza la fiscalización del Gobierno. Los

parlamentarios están inscritos en las distintas comisiones en las que trabajan

permanentemente. Si no hay acuerdo entre ambas cámaras respecto de un tema, se crea una

comisión conjunta compuesta por miembros de ambas Cámaras.

Normas comunes a diputados y Senadores (Artículos 57 y siguientes)

I.- Inhabilidades

En primer lugar, entre las normas comunes a Diputados y Senadores tenemos las

denominadas “inhabilidades”; que son “defectos o impedimentos para obtener o ejercer un

cargo parlamentario”. Se encuentran señaladas en el artículo 57 CPR y se pueden distinguir

dos tipos.

1. Las Inhabilidades Previas: que son las que impiden que una persona pueda ser

electa. (que son normalmente los tiempos que se le imponen para poder

presentarse de candidato).

2. Las Inhabilidades Sobrevinientes: son en el fondo las causales de cesación

El artículo 57 señala que no pueden ser candidatos a diputados (esto es, se habla aquí

de inhabilidades previas):

1) Los Ministros de Estado

2) Los Intendentes, los Gobernadores, los Alcaldes, los Consejeros Regionales, los

Concejales Municipales y los Subsecretarios.

3) Los Miembros del Consejo del Banco Central.

4) Los Magistrados de Tribunales Superiores de Justicia y los Jueces de letras (es

decir, toda la estructura de jueces desde los tribunales superiores de justicia hasta

los jueces inferiores o de primera instancia).

5) Los Miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y

de los Tribunales Electorales Regionales.

6) El Contralor General de la República.

En todas estas autoridades mencionadas, la inhabilidad para poder presentarse a

candidato es de un año antes de la elección, es decir y a contrario sensu, para poder

presentarse a candidato tienen que haber renunciado un año antes en sus cargos. Pero no

pueden renunciar “durante” el año.


70

7) Las personas que desempeñan alguna cargo de naturaleza gremial o vecinal.

8) Las personas y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o

caucionen contratos con el Estado(es decir, que garanticen o avalen contratos con el

Estado, que tengan alguna vinculación económica con éste).

A estos dos casos no se les aplica el plazo de un año al que nos referimos anteriormente,

basta con que al momento de su inscripción estén desvinculados de las instituciones y

empresas que allí se señalan.

9) El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos del Ministerio

Público. En este caso el plazo de inhabilidad será de dos años, inmediatamente

anteriores a la elección.

10) Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el

General Director de Carabineros, el Director General de la Policía de

Investigaciones y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas

de Orden y Seguridad Pública. También se les aplicará el plazo de un año antes

señalado para los primeros seis numerales.

Luego tenemos las Causales Sobrevinientes de Inhabilidad, es decir, ya siendo

elegido parlamentario (Senador o Diputado) “sobreviene una causa que lo inhabilita”,

implicando una causal de cesación en el cargo. Así, cesará en el cargo el Diputado o

Senador que (art. 60 CPR):

1) Se ausentare del país por más de 30 días sin la autorización de la respectiva cámara o, en receso de ella, de su presidente.

2) Celebre o caucione contratos con el Estado o el que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de

empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza.

3) Actué como abogado o mandatario en juicios contra el fisco.

4) Acepte ser director de Bancos o Sociedades Anónimas.

5) Ejercite influencias ante autoridad administrativa o judicial a favor del empleador o de los trabajadores, en negociaciones o conflictos laborales públicos o privados.

6) Interviniere en actividades estudiantiles atentando contra su normal funcionamiento.

7) Incitare, de palabra o por escrito a la alteración del orden público o propicie el cambio en el orden jurídico institucional por medio distintos a los que establece la

Constitución.

Al respecto de estas causales de cesación en el cargo, el art. 60 inciso 6° señala que:

“Quien perdiere el cargo de diputado o senador por cualquiera de las causales señaladas

precedentemente no podrá optar a ninguna función o empleo público, sea o no de elección

popular, por el término de dos años, salvo los casos del inciso séptimo del art. 19, en los

cuales se aplicarán las sanciones allí contempladas”.

¿Quién se pronuncia acerca de las causales de cesación en el cargo?


71

El órgano que tiene atribuciones para pronunciarse sobre estas causales es el Tribunal

Constitucional.

Otras Causales de cesación en el cargo:

1) El senador o diputado que, durante su ejercicio, pierda algún requisito general de

elegibilidad (art. 60 inc.7° CPR).

2) Por muerte del senador o diputado.

3) Término del mandato parlamentario.

4) Si es elegido Presidente o Ministro, salvo que se trate de un estado de guerra, donde

sí existiría compatibilidad (Art. 59 inc.2°).

5) Por renuncia.

II.- Incompatibilidades

En segundo lugar, entre las normas comunes para los diputados y senadores

encontramos las incompatibilidades, las cuales se encuentran señaladas en el art. 58 de la

Constitución:

Artículo 58.- Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo

empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las

entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el

Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la

misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual

carácter de la enseñanza superior, media y especial.

Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las

funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades

fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga

participación por aporte de capital.

Por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones,

el diputado o senador cesará en el otro cargo, empleo o comisión incompatible que

desempeñe.

III.-Incapacidades

En tercer lugar, encontramos las incapacidades, que pueden definirse como “las

ausencias o carencias de aptitudes legales para ejercer válidamente cargos públicos”. Se

encuentran señaladas en el artículo 59 de la Constitución:

Artículo 59.- Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el

Tribunal Calificador de elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o

comisión de los referidos en el artículo anterior (referido a las incompatibilidades).


72

Esta disposición no rige en caso de guerra exterior, ni se aplica a los cargos de presidente

de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo los cargos conferidos

en Estado de Guerra son compatibles con las funciones de diputado o senador.

Además, dentro de las incapacidades, hay que incluir todos aquellos requisitos de

elegibilidad de los candidatos contenidos en los artículos 48 y 50 de la Constitución.

Otras normas comunes a Senadores y Diputados

Las Inmunidades Parlamentarias

Son prerrogativas que tienen los parlamentarios para asegurar su independencia en el

ejercicio del cargo y que los exime de ser detenidos, presos o procesados, salvo el caso de

“delito flagrante”.

Privilegios de Inmunidad

1) Gozan de irresponsabilidad política, es decir, no puede ser acusados

constitucionalmente.

2) Inviolabilidad de opiniones, así lo señala el artículo 61 de la CPR:

Artículo 61.- Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que

manifiesten y los votos que emitan cuando lo hagan en el desempeño de sus cargos, en

sesiones de sala o de comisión.

3) Fuero parlamentario, que permite que un diputado o senador, desde el día de su

elección, designación o incorporación, no pueda ser procesado o privado de su libertad,

salvo el caso de delito flagrante, sin que antes exista un pronunciamiento de la Corte de

Apelaciones respectiva. Si un parlamentario es desaforado queda suspendido de su cargo y

sujeto al juez competente como cualquier otro ciudadano.

Artículo 61 inc. 2° y ss.- Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su

juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de

delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no

autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta

resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.

En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto

inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información

sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el

inciso anterior.

Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación

de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez

competente.


73

4) Dieta parlamentaria, que constituye la remuneración que los diputados y

senadores perciben mensualmente, la cual es equivalente al sueldo de un Ministro de

Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos corresponden.

Artículo 62.- Los diputados y senadores percibirán como única renta una dieta equivalente

a la remuneración de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos

correspondan.

5) Tratamiento de “honorables” (Ej.: Honorable Diputado o Senador).

Facultades exclusivas del Senado

Se encuentran señaladas en el artículo 53 de la Constitución.

Artículo 53.- Son atribuciones exclusivas del Senado:

1) Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al

artículo anterior.

El Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no

culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.

La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los

senadores en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de la

República, y por la mayoría de los senadores en ejercicio en los demás casos.

Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no

podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término

de cinco años.

El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el

tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere,

cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al

Estado o a particulares;

La acusación Constitucional o Juicio Político es promovido por la Cámara de

diputados, la cual debe declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni

más de veinte de sus miembros formulen. Quién declara la culpabilidad de la autoridad

acusada constitucionalmente es el Senado, que resuelve como jurado en un proceso justo y

racional, La culpabilidad debe ser pronunciada por los dos tercios de los de los senadores

en ejercicio cuando se trate de una acusación en contra del Presidente y por la mayoría de

los senadores en ejercicio en los demás casos.

2) Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona

pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que

pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo;

El senado debe pronunciarse acerca del desafuero civil de los ministros de Estado,

cuando se ejerzan acciones judiciales en su contra, con motivo de reclamar el pago de los

perjuicios que sufrió por un acto de la autoridad en el desempeño de sus funciones.


74

3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades

políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia;

4) Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17, número 3° de esta

Constitución;

5) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los

casos en que la Constitución o la ley lo requieran.

Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días después de pedida la urgencia por el

Presidente de la República, se tendrá por otorgado su asentimiento;

6) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país

por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período;

7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando

un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar

asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos

que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos

casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional;

8) Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal

Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 10° del artículo 93;

9) Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos

tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales judiciales

de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional, y

10) Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite.

El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los

hubiere, no podrán fiscalizar los actos del gobierno ni de las entidades que de él dependan,

ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización.

Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados.

Se encuentran señaladas en el artículo 52 de la Constitución.

Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede:

a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados

presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá

dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de

treinta días.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los

miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno.


75

El Presidente de la República contestará fundadamente por intermedio del Ministro de

Estado que corresponda, dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior.

En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la

responsabilidad política de los Ministros de Estado;

El primer instrumento con el cual puede la cámara de diputados fiscalizar los actos

de gobierno es a través de acuerdos y de observaciones que hace, adopta y que dirige por

escrito al Presidente y que éste responde o da cumplimiento a través del Ministro de Estado

que corresponda a la materia que se está controlando, dentro del plazo de 30 días. Esta

misma forma de fiscalizar la puede hacer cualquier diputado, pero contando con el respaldo

de un tercio de los miembros presentes de la cámara. La Constitución expresamente señala

que en ningún caso estos acuerdos o solicitudes de antecedentes pueden afectar la

responsabilidad política de los Ministros y es el único instrumento de fiscalización que

contemplaba el texto original de la CPR 1980.

b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en

ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de

su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este efecto más de tres

veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los

diputados en ejercicio.

La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y

consultas que motiven su citación.

La segunda forma que tiene la cámara de diputados para fiscalizar los actos de

gobierno es lo que en el derecho comparado se denomina “interpelación” A petición de un

tercio de los diputados en ejercicio se cita a un ministro de estado para realizarle preguntas

acerca de su labor. Obviamente no son preguntas acerca de su vida privada, a menos que su

vida privada esté vinculada a algún ejercicio público. Este mecanismo de fiscalización no

es original de la Constitución de 1980, sino que fue incorporada en la reforma

constitucional del año 2005 y se constituye como una forma de delegarle más atribuciones

al Congreso sobre el Ejecutivo.

c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos quintos de los

diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados

actos del Gobierno.

Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán

despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los demás

funcionarios de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas

en que éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones,

estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que

se les soliciten.

No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una

misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus

miembros.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional regulará el funcionamiento y

las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de

las personas citadas o mencionadas en ellas.


76

Y, finalmente, el tercer mecanismo es la creación de comisiones especiales de

investigación, las cuales se crean con al menos dos quintos de los diputados en ejercicio.

Su único fin es recabar información sobre los actos de gobierno, para lo que pueden

pedir antecedentes a los ministros, a algún funcionario de la administración del estado, a los

funcionarios de alguna de las empresas públicas creadas por ley o de alguna de las

sociedades en que hay participación del estado. Aquí también puede citarse, pero sólo para

formular preguntas y recabar información, y esto porque las cámaras funcionan con

comisiones permanentes o ad hoc. Esta atribución, al igual que la anterior, fue incorporada

a la Constitución en 2005.

Respecto de estas comisiones investigadores, se discutió su constitucionalidad en

atención a la garantía del art. 19 N°3 CPR, referido a las garantías de debido proceso, en

virtud de las cuales sólo se puede enjuiciar a una persona por tribunales establecidos en la

ley (Principio de Legalidad) y no por comisiones especiales. La creación de las comisiones

especiales no vulneraría la garantía de un debido proceso, porque la Constitución precisa

que estas comisiones solo tienen el objeto de recabar información, pero no de enjuiciar a

alguien, porque no le corresponde a la cámara de diputados ejercer funciones

jurisdiccionales.

2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de

sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:

a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan

comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente

la Constitución o las leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté

en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último

tiempo no podrá ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara;

b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la

seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin

ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y

soborno;

c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la

República, por notable abandono de sus deberes;

d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la

Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la

Nación, y

e) De los intendentes, gobernadores y de la autoridad que ejerza el Gobierno en los

territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis, por infracción de la Constitución

y por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.

La acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al

Congreso.


77

Las acusaciones referidas en las letras b), c), d) y e) podrán interponerse mientras el

afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo.

Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la

Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por ella.

Para declarar que ha lugar la acusación en contra del Presidente de la República se

necesitará el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio.

En los demás casos se requerirá el de la mayoría de los diputados presentes y el acusado

quedará suspendido en sus funciones desde el momento en que la Cámara declare que ha

lugar la acusación. La suspensión cesará si el Senado desestimare la acusación o si no se

pronunciare dentro de los treinta días siguientes.

La segunda atribución exclusiva de la Cámara de Diputados es declarar si ha o no

lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en

contra de determinadas autoridades, esto es lo que se denomina Acusación Constitucional

o Juicio Político. Ésta no puede ser presentada por menos de 10 ni más de 20 diputados, la

fijación de un número mínimo es para evitar acusaciones temerarias, sin fundamento y que

no tengan un mínimo de representatividad (se fija para una interposición “seria” de la

institución en estudio). El máximo de 20 diputados evita que la acusación al momento de su

formulación cuente ya con el acuerdo de la mayoría de la Cámara, pudiendo así evitarse un

análisis prudente y un debate acorde con la seriedad de la instancia, provocándose un

prejuzgamiento del acusado, lo cual estaría en contradicción con las normas del debido

proceso.

Cuando la Constitución señala que la labor es declarar si ha o no lugar, lo que está

diciendo es que el juicio de admisibilidad de la acusación le corresponde a esta Cámara. La

atribución de la Cámara de Diputados es declarar si es o no procedente la acusación

constitucional, si es o no admisible, de si existen o no antecedentes fundados para iniciar la

acusación, puesto que finalmente quien resuelve acerca de la culpabilidad es el Senado.

No le corresponde a la Cámara de Diputados establecer responsabilidades y el Senado, a su

vez, conociendo de la acusación sólo puede establecer responsabilidad política.

Pueden ser acusados constitucionalmente:

a) Presidente de la República existen dos ilícitos respecto de los cuales se puede

acusar a Su Excelencia:

- Comprometer gravemente el honor o seguridad de la nación: el acto que motiva la

acusación debe ser de tal entidad que ponga en riesgo el honor o la seguridad de la nación.

- Haber infringido abiertamente la Constitución o las Leyes: Aquí también existe una

exigencia de gravedad, no basta una mera contravención a la Constitución, sino que esta

debe ser franca o manifiesta. Así por ejemplo hay una infracción abierta cuando el

Presidente de la República simplemente se niega a dar cumplimiento a las Leyes.

Quórum: Para declarar si hay o no ha lugar la acusación en contra del Presidente se

requiere del voto favorable de la mayoría de los diputados en ejercicio.


78

Oportunidad para ejercer la acusación: Durante su mandato o bien dentro de los 6 meses

siguientes a la expiración de su mandato.

b) Ministros de Estado: Colaboradores directos y de confianza del presidente en el

gobierno y la administración del Estado.

Causales:

1.- Por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación

2.- Por infringir (NO abiertamente) la constitución o las leyes o haber dejado éstas sin

ejecución. Es más evidente la responsabilidad en ellos, porque a ellos les corresponde

ejecutar las políticas, planificar, llevarlas a cabo, por tanto, es el responsable directo.

3.- Por la Comisión de ciertos delitos, estos son:

i. Traición: implica un quebrantamiento de la fidelidad o lealtad que se debe tener con la

patria, con los intereses generales del Estado o de la Nación. Está tipificado en el Código

Penal, Código de Justicia Militar y en Ley de Seguridad Interior del Estado.

ii. Concusión: exacción arbitraria, es un cobro ilegal que no está establecido en la ley con el

objeto de generar un provecho a otras personas determinadas. Exacción arbitraria, que no

tiene fundamento legal ni racional, sino la simple exigencia de una cantidad de dinero para

provecho de esa autoridad y para beneficio de un fin que es ilícito o ilegal.

iii. Malversación de fondos públicos: inversión ilícita de fondos públicos en usos distintos

para los que están contemplados, puede materializarse este delito por la vía de apropiación

de dinero o por la vía de un manejo irregular de los fondos públicos.

iv. Soborno: Corromper con dádivas para conseguir alguna cosa.

c) Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y el Contralor General de

la República: La causal para acusar constitucionalmente a estas autoridades es notable

abandono de deberes, esto es, una omisión de carácter grave en la aplicación del derecho

dentro del ámbito de ejercicio de sus funciones. Hasta ahora no se ha entendido que en esta

categoría se incluya la acusación contra un Ministro del Tribunal Constitucional.

d) Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la

Defensa Nacional: La causal a invocar en este caso es haber comprometido gravemente el

honor o seguridad de la nación.

e) Intendentes, Gobernadores y la Autoridad que ejerza el Gobierno en los

territorios especiales a los que se refiere el artículo 126 bis, esto es, Isla de Pascua y el


79

Archipiélago de Juan Fernández4: Por infracción de la Constitución Política de la

República, traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.

i. Sedición: Puede eventualmente entenderse como traición al ordenamiento constitucional

o político, ya que es un intento de subversión del orden político o constitucional.

Quórum (Acusaciones que no se refieran al Presidente de la República): Mayoría de los

Diputados presentes.

Oportunidad (Acusaciones que no se refieran al Presidente de la República): Pueden

interponerse mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la

expiración del cargo.

Procedimiento de la Acusación Constitucional

La Constitución encarga la tramitación de la acusación constitucional a la Ley

Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la que lo regula en su Título IV (art. 37 al

52).

a) En la Cámara de Diputados

La tramitación de la acusación en la Cámara de Diputados contempla las siguientes

fases:

i. Presentación de la acusación por escrito y designación de la comisión: la

presentación de la acusación constitucional presentada por no menos de 10 ni más de 20

diputados siempre deben ser por escrito y no se tomaran en cuenta las hechas a viva voz. Se

tendrán por presentadas desde el momento que se da cuenta de ellas en la sesión más

próxima que se celebre por la Cámara de Diputados. Aquí se entiende realizada la

formulación de cargos. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse del país

sin permiso de la cámara.

En la misma sesión en que se dé cuenta de la acusación, la Cámara de Diputados

procederá a elegir, a la suerte y con exclusión de los acusadores, una comisión de cinco

diputados para que informe si procede o no la acusación.

El afectado con la acusación será notificado personalmente o por cédula por el

secretario de la Cámara o por el funcionario que éste designe, dentro de tercero día contado

desde que se dé cuenta de la acusación (manifestación del debido proceso). El afectado

podrá, dentro de décimo día de notificado, concurrir a la comisión a hacer su defensa

personalmente o presentarla por escrito. Si el afectado no asistiere a la sesión a que se le

4 Artículo 126 bis.- Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández.

El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes

orgánicas constitucionales respectivas.


80

cite o no enviare defensa escrita se procederá sin su defensa (similar al procedimiento en

rebeldía).

ii. Presentación del Informe de la comisión y del acusado: La comisión tendrá un

plazo de seis días, contado desde la fecha de comparecencia del afectado o desde que se

hubiere acordado proceder sin su defensa, para estudiar la acusación y pronunciarse sobre

ella.

El informe de la comisión deberá contener, a lo menos, una relación de las

actuaciones y diligencias practicadas por la comisión, una síntesis de la acusación, de los

hechos que le sirvan de base y de los delitos, infracciones o abusos de poder que se imputen

en ella; una relación de la defensa del o de los acusados; un examen de los hechos y de las

consideraciones de derecho, y la o las resoluciones adoptadas por la comisión.

Transcurrido el plazo de seis días antes señalado y aunque dentro de él no se haya

presentado el informe, la Cámara sesionará diariamente para ocuparse de la acusación.

Para este efecto, y por la sola circunstancia de haber sido notificado, el afectado se

entenderá citado de pleno derecho a todas las sesiones que celebre la Cámara (no se

requieren nuevas citaciones).

iii. Discusión y votación: Antes de que la Cámara de Diputados inicie el debate, sólo el

afectado podrá deducir, de palabra o por escrito, la cuestión previa de que la acusación no

cumple con los requisitos que la Constitución Política señala, esto es, no se refiere a las

autoridades por ella señaladas o no concurren las causales allí establecidas o la acusación

no se ha interpuesto en la oportunidad debida.

Deducida la cuestión previa, la Cámara la resolverá por mayoría de los diputados

presentes, después de oír a los diputados miembros de la comisión informante.

Si la Cámara acogiere la cuestión previa, la acusación se tendrá por no interpuesta.

Si la desechare, no podrá renovarse la discusión sobre la improcedencia de la acusación y

nadie podrá insistir en ella.

En cambio, si la cuestión previa es desechada o no se hubiere deducido, la sala de

la Cámara de Diputados procederá del siguiente modo:

a. Si el informe de la comisión recomendare aprobar la acusación: se dará la palabra al

diputado que la mayoría de la comisión haya designado para sostenerla, y después se oirá al

afectado, si estuviere presente, o se leerá la defensa escrita que haya enviado, y

b. Si el informe de la comisión recomendare rechazar la acusación: se dará la palabra a

un diputado que la sostenga y después podrá contestar el afectado o, si éste no lo hiciere, un

diputado partidario de que se deseche.

El afectado podrá rectificar hechos antes del término del debate. Igual derecho

tendrán el diputado informante de la comisión, cuando ésta recomiende acoger la

acusación, y un diputado que la sostenga, cuando hubiere sido rechazada por la comisión.


81

En la última sesión que celebre la Cámara para conocer de la acusación, se votará

su admisibilidad. Si se acepta, se nombrará una comisión de tres diputados para que la

formalice y prosiga ante el Senado. Una vez que se ha aceptado la acusación, el acusado no

puede en caso alguno ausentarse del país (ni aún con permiso de la cámara) y queda

suspendido de sus funciones.

Aprobada la acusación, la Cámara de Diputados deberá comunicar este hecho al

Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la sesión. Del

oficio correspondiente se dará cuenta en la sesión más próxima que celebre el Senado.

b) En el Senado

i. Puesta en conocimiento de la acusación al Senado: Al senado se dará cuenta de la

acusación en su sesión más próxima, misma sesión donde se determinará el día en que

comenzará a tratar de ella o, si el Congreso estuviere en receso, esta determinación la hará

el presidente del Senado. El día que se fije debe estar comprendido entre el cuarto y el sexto

día en que el Senado haya tomado conocimiento de la acusación.

El Senado quedará citado por el sólo ministerio de la ley a sesiones especiales diarias, a

partir del día fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusación. Además, se debe citar al

acusado y a la comisión de diputados.

ii. Formalización y defensa del acusado: La comisión de diputados debe formalizar

la acusación, en todo caso, si estos últimos no concurren, se tendrá por formalizada la

acusación con el sólo oficio de la cámara.

A continuación, hablará el acusado o su representante (abogado) o se leerá la defensa

escrita que hubiere enviado. Los diputados miembros de la comisión especial tendrán

derecho a réplica, y el acusado, a dúplica. Cumplidos estos trámites, la votación se pasara a

hacer en la sesión especial siguiente.

iii. Votación: Cada capítulo de la acusación se votará por separado. Se entenderá por

capítulo el conjunto de los hechos específicos que, a juicio de la cámara de diputados,

constituyan cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, según la

Constitución, autorizan a imponer la acusación.

El Senado, para efectos de la acusación, resuelve el asunto como jurado, por lo que

aprecia la prueba y falla en conciencia y solamente se limitará a declarar si el acusado es

culpable o no del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. La declaración de

culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los senadores en ejercicio

cuando se trate de una acusación en contra del Presidente de la República, y por la mayoría

de los senadores en ejercicio en los demás casos.

Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo, y no

podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de

cinco años.


82

El resultado de la votación se comunicará al acusado, a la cámara de diputados y,

según corresponda, al Presidente, a la Corte Suprema o al Contralor General de la

República. Para finalizar, el Senado remite todos los antecedentes a los tribunales

ordinarios de justicia para que conozcan acerca de la posible responsabilidad penal y/o civil

de la autoridad, si corresponde.

07/11/2013

Comisiones

Es un organismo colegiado compuesto por un número determinado de diputados y

senadores, cuya función principal es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno

de los proyectos de ley y de las materias que por disposición de los reglamentos internos,

son sometidas a su conocimiento. Cada rama del Congreso tiene el número de comisiones

que sus respectivos reglamentos establecen.

Tipos de comisiones legislativas

Pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista:

1. Según su duración:

1.1. Comisiones permanentes: establecidas en forma no transitoria por los

reglamentos de cada una de las Cámaras, según las necesidades de la

legislación. Conocen de las materias genéricamente determinadas en forma

previa por ellos. Estas se dividen por materias, correspondiéndoles, en general,

los mismos tópicos en base a los cuales se estructuran los diversos ministerios.

1.2. Comisiones no permanentes:

i. Especiales

ii. Unidas

iii. Mixtas

2. En consideración a sus integrantes:

2.1. Comisiones excluyentes: integradas sólo por diputados o por senadores, como

es el caso de las comisiones permanentes, unidas y especiales.

2.2. Comisiones mixtas: compuestas por miembros de ambas ramas del Congreso

Nacional.

3. Según la Materia que conocen:

3.1. Comisiones exclusivas: su trabajo se centra sólo en el objeto predeterminado

por la ley o el reglamento de la Corporación, pueden ser a su vez permanentes y

unidas.


83

3.2. Comisiones especiales: su objeto de estudio e informe no está previamente

determinado por normativa alguna, siendo la Cámara quien lo establece.

4. Según su origen normativo:

4.1. Comisiones constitucionales (comisiones mixtas).

4.2. Comisiones legales (comisiones permanentes, unidas o especiales).

4.3. Comisiones reglamentarias (mixtas, por acuerdo de ambas ramas del

Congreso Nacional).

* Las comisiones legislativas pueden tener el carácter de permanentes, especiales, unidas o

mixtas.

Bancadas y Comités Parlamentarios

Las bancadas son grupos organizados partidariamente, al interior de un comité,

tanto para la Cámara de Diputados como para el Senado. (Ejemplo: La Bancada de

Renovación Nacional, la Bancada del Partido Socialista).

Los Comités Parlamentarios son los organismos que agrupan a un número de

diputados o senadores y a través de su jefe permiten la relación con las Mesas de las

Corporaciones, con el fin de hacer más expedita la tramitación de los asuntos sometidos a

su conocimiento.

07/11/2013

Materias de Ley

Se encuentran consagradas en el artículo 63 de la Constitución, en el cual se

contempla un número taxativo de materias, las cuales sólo esas y nada más que ellas deben

ser reguladas por ley. Este constituye el Dominio Máximo Legal, a diferencia de lo que

ocurría en la Constitución de 1925, que contemplaba un dominio mínimo legal.

Esto surge en la Comisión Ortúzar, por el Comisionado Raúl Bertelsen, quien

plantea un cambio en la distribución de materias del reglamento y de la ley. Se da cuenta la

importancia de la ley en el ordenamiento jurídico nacional, incluso más del que debía tener,

lo cual se vio reflejado en las distintas crisis institucionales vividas en el país (sobre todo,

en relación con la crisis del año 1891 y en la de 1973): en efecto, al analizar la cantidad de

normas, se aprecia que sólo un 8% de ellas se tratan de normas generales y abstractas,

mientras que el resto se trataba de normas de carácter individuales (52%)y para sectores

determinados (40%). Por ello, se trata de arreglar el problema en la comisión por el

establecimiento de un Dominio Máximo Legal.

Además, el por medio del establecimiento de la norma, trata de resolver otro

problema que existía respecto a la Ley: sólo tenía una consideración formal, meramente


84

instrumental. En virtud de ello que se incluyó el numeral 20 del artículo 63: “Sólo son

materias de ley: Nº 20. Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las

bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Contempla las dos características de la ley:

la generalidad, en donde contempla que se trate de una norma abstracta, que en virtud del

principio de igualdad, sea aplicable a todas las personas. Además, contempla la

obligatoriedad de la norma, en la cual todos deben respetarla en sus preceptos. Ello implica

que la validez jurídica de la norma se reconoce cuando ha cumplido con los procedimientos

establecidos en la Constitución, sino que además, debe respetar los valores y principios

contemplados en ella, en las bases de la institucionalidad, derechos fundamentales, entre

otros.

El problema que se presenta con la norma del artículo 63 Nº 20 de la Constitución

es que amplía el espectro en que puede actuar el legislador, puesto que la referencia a toda

norma de carácter general y obligatoria, implica que cualquier materia podría ser objeto de

ley. Esto implica que la taxatividad de la norma sólo se encuentra en los numerales 1º al

19º, pero abriendo el espacio a otras normas, como consecuencia del numeral 20 y

restringiendo la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.

Reserva Legal

Se ha discutido sobre a quién le corresponde ejercer la actividad reguladora y

cuándo pueden intervenir otros órganos del Estado en ello. Esto dice relación,

específicamente, con la relación entre la ley y el reglamento y cuál es el ámbito que puede

ser regulado por la potestad reglamentaria

La reserva legal admite clasificarla en dos tipos: la reserva absoluta y la reserva

relativa.

La reserva absoluta hace referencia a la tesis que sostiene que la ley debe regular de

manera prolija y casi exclusiva el ejercicio de la directo de la potestad reguladora.

Uno de los exponentes de esta tesis es el profesor Eduardo Soto Kloss, quien

sostiene la exclusión completa del administrador en materia de derechos fundamentales.

Además, en el caso de los procedimientos administrativos, se ha señalado que sólo la ley

debe regularlos, ya que existe mandato constitucional expreso en el art. 7 (“en las forma

que prescriba la ley”). Esta posición fue sostenida por el Tribunal Constitucional, el cual

declaró la inconstitucionalidad de los Decretos 357 y 327, que establecía normas sobre

publicidad caminera, señalando que se había inmiscuido en atribuciones propias del

legislador.

Los argumentos que se han sostenido para sostener esta posición son los siguientes:

- La regulación es propia del legislador.

- Las limitaciones las impone la ley.

- Las leyes de bases no son la regla general en el ordenamiento jurídico.

- El reglamento no puede invadir la reserva legal.

El fundamento de la reserva legal es que se debe evitar que el ejercicio de un

derecho tenga gravámenes más altos que los contemplados en la ley. Además, es la ley la


85

que debe regular en forma precisa y completa, por lo que a la administración sólo le cabe la

fiscalización del cumplimiento de esta.

La reserva relativa hace referencia a la tesis que sostiene que la ley tiene

parámetros generales, pero la pormenorización recae en la potestad reglamentaria.

Uno de los exponentes de esta tesis es el profesor Enrique Silva Cimma, quien ha

sostenido que la labor del Presidente y de cualquier autoridad que es parte de la

administración va más allá que la mera ejecución de la ley, en efecto, tal como lo sostienen

otros autores, por el diseño constitucional no se estima sustraer a la administración del

ámbito de la legislación y confinarlo sólo a la fiscalización. Por ello, se dice que “el

reglamento de ejecución y la ley conforman un todo jurídicamente armónico e

indisolublemente unido, de tal guisa que si se revisa la constitucionalidad del reglamento

lo que se hace es un juicio implícito sobre la constitucionalidad de la ley”. Sin embargo,

esto no es absoluto, puesto que, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el

reglamento no debe apartarse de la ley.

Los argumentos a favor de la reserva relativa son:

- Dominio máximo legal, que se encuentra en el art. 63 de la Constitución

- Existencia de distintas reservas legales en la Constitución

- La naturaleza jurídica del reglamento.

El Tribunal Constitucional, en el Rol 325 (“Catalíticos”) acepta esta tesis.

Análisis del artículo 63 CPR

Sólo son materias de ley: (Dominio Máximo Legal)

1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas

constitucionales: respecto a las LOC, en derecho comparado, se refieren a una ley

reforzada, tanto en lo que se refiere al quórum de aprobación como en cuanto al valor que

ellas tienen en el ordenamiento jurídico. Respecto al valor en el sistema jurídico, se puede

decir que una ley simple no puede modificar una LOC ni la puede contradecir, habiendo un

reforzamiento en cuanto a su generación, modificación y extinción de la ley.

En cuanto al quórum, la Constitución exige que para esta materia, ella debe

aprobarse o modificarse con la aprobación de los 4/7 de sus senadores y diputados en

ejercicio.

En estos casos, por tanto, se ve como una ley reforzada, concepción que está

presente en la doctrina española. Sin embargo, la concepción de leyes orgánicas

constitucionales que existió en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendía

que sólo se refería a la regulación de los órganos constitucionales: es decir, regulación de

las Fuerzas Armadas, Banco Central, Congreso Nacional, etc. Sin embargo, ya pasando al

Consejo de Estado hasta que llega al texto constitucional, se amplía esta concepción,

considerándolas como leyes reforzadas.


86

2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley: pareciera ser obvia la

materia que en la cual se solicita la regulación de una ley; sin embargo, respecto al numeral

surgen las preguntas sobre qué quórum de aprobación debe tener y si se deja espacio para

que el Presidente de la República regule la materia.

En cuanto a la primera de las preguntas, hay que señalar que es una cuestión que se

refiere simplemente a la materia que se quiere tratar o regular, por lo que su importancia va

a determinar los quórums de aprobación. Por ejemplo, en materia de derechos

fundamentales, se hablará de una ley de quórum calificado y si se refiere a órganos, será

una LOC, salvo que se establezcan quórums distintos para esa materia.

Ahora bien, en lo que se refiere al espacio del Presidente de la República para

regular, se ha señalado por algunos autores (Fermandois, Evans) que el presidente no se

puede entrometer en la materia, puesto que es una reserva legal estricta. Sin embargo,

podemos señalar que si bien se trata de una materia de ley, no impide que se dicten normas

jurídicas, en virtud de la potestad reglamentaria que sirvan de complemento.

Además, si fuera estricta, no se podría ejecutar la ley.

3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra: se

refieren a todas aquellas materias que se encuentran reguladas en los Códigos de las

diferentes ramas y a todas aquellas leyes que los modifiquen o que los complementen.

Los códigos son un cuerpo sistematizado de disposiciones, que buscan la regulación

de una determinada área del derecho, por medio de una sistematización de normas de una

misma materia, la cual es distinta de una simple recopilación y el proceso se entrega al

legislador.

Ejemplos de ellas se encuentran el Código Civil, Código de Procedimiento Civil,

Código Penal, Código de Comercio, entre otros cuerpos, además de todas aquellas leyes

que sirven para complementar aquellas materias (generalmente se encuentran en los

apéndices de los mismos Códigos). Pero se ha presentado procesos de descodificación,

surgimiento de leyes más allá de estos cuerpos legales en la misma materia

4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de

seguridad social: la redacción de esta norma es concordante con la redacción del numeral

20 del mismo artículo, ya que se refieren a normas que estatuyen las bases del

ordenamiento jurídico.

Se trata de normas que se refieren tanto a derechos fundamentales (libertad de

trabajo, derecho a sindicalizarse, derecho a la seguridad social, principalmente) como a

materias de orden público entregadas a la ley. En particular, son normas que se refieren a

los trabajadores tanto en lo que se refiere a la protección de estos como hacerse cargo de las

contingencias que ellos sufran.


87

Son materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Ejemplos de

estas normas son las normas que se encuentran en el Código del Trabajo y en el Estatuto

Administrativo.

5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores: se refieren a todas aquellas

normas que rindan homenaje a determinadas personas por los servicios que estos prestaron

al país. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de los monumentos.

6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales: los

emblemas nacionales se encuentran regulados en el artículo 2º de la Constitución, en donde

señala como tales a la Bandera y al Escudo Nacional, en el Capítulo I de las Bases de la

Institucionalidad. Y si bien, es la Constitución la que señala cuales son, la modificación de

ellos se entrega a una ley. Esto no incluye a la eliminación de ellos.

7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar

empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley

deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la

deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la

contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del

respectivo período presidencial. Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco

Central: se trata de normas que traen gran discusión en la opinión pública, puesto que

implican gravámenes para los órganos del Estado. Ahora bien, lo que establece esta norma

básicamente es que para que un órgano del Estado pueda solicitar préstamos, debe existir

autorización legal. El tema es que, además la ley le exige otros requisitos adicionales, como

por ejemplo, el origen de los recursos respectivos y la finalidad del préstamo, la forma de

pago de la deuda, entre otros. Se trata de leyes de bases, puesto que si fuera una ley especial

para cada operación, rigidizaría todo el sistema de préstamos.

Sin considerar que la Constitución exige que, si el vencimiento es más allá de la

duración del período presidencial, la ley que autorice estos préstamos deberá ser de quórum

calificado. Lo señala así también el Decreto Ley 1273 de 1975, que regula la

Administración Financiera. Es materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la

República. Sin embargo, las exigencias que se presentan en este numeral no caben para el

Banco Central.

8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan

comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del

Estado, sus organismos y de las municipalidades. Esta disposición no se aplicará al Banco

Central: Se trata de normas que comprometen el patrimonio fiscal, para lo cual es necesario

que exista autorización, ya sea que lo comprometan directa o indirectamente. Si no hay

autorización, entonces estamos ante un acto administrativo inconstitucional. Es materia de

iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Las normas anteriores no se aplican al Banco Central, puesto que siempre está

comprando y vendiendo divisas, por un tema de regulación de mercado.

9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en

que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán


88

efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas: son normas que también implican

compromiso del patrimonio fiscal, ya sea directa o indirectamente. Estas normas deben

establecer las condiciones en las que pueden contratar y establece la prohibición de

contratar con el Estado.

10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las

municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión: estas materias se encuentran

reguladas en la Ley Orgánica Constitucional del Municipalidades, en relación con los

bienes que ella administra, y en el Decreto Ley 1939 del año 1979, que establece las

normas sobre la Adquisición, Administración y Disposición de los Bienes del Estado, en

relación a los bienes fiscales.

11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del país: hay que

señalar que de acuerdo al artículo 65 de la Constitución, esta es una materia en donde el

Presidente de la República tiene iniciativa legal exclusiva. Son leyes que modifican

regiones, las crean, las eliminan, al igual que para la división en provincias y comunas. Un

ejemplo de estas leyes es la Ley 20170, que crea la Región de Arica y Parinacota y la

Provincia del Tamarugal, en la región de Tarapacá.

12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de pesos y

medidas: un ejemplo en esta materia se encuentra en el Decreto Ley 1123 del año 1975, que

reemplaza como moneda nacional al “Escudo” por el “Peso”. Sus modificaciones son a

través de una ley.

13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo

de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el

territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él: se

relaciona con la atribución del Presidente de la República que se encuentra en el art. 32 Nº

17.

14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente

de la República: entre ellas se encuentra las normas que imponen, suprimen y modifican

tributos y las que establecen beneficios en la misma materia, las cuales sólo pueden tener su

origen en la Cámara de Diputados; y las normas que se refieren a la creación, modificación

y eliminación de servicios públicos (art. 65).

15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la

República: se relaciona con el art. 32 Nº 19, que establece como atribución del Presidente

declarar la Guerra, y se hace mención a ella en el artículo 93 de la Constitución. Si bien

corresponde al Presidente declarar la Guerra, siempre debe estar autorizado por medio de

una ley.

16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales

con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para

conceder indultos particulares y pensiones de gracia.

Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum

calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y


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senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9º: se

relaciona con el art. 65, en el cual señala que la Cámara de Origen sólo puede ser el

Senado. Son leyes de quórum calificado.

17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República, celebrar

sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal

Constitucional: la Ley 18678 establece que el Congreso Nacional tiene su sede y sesionará

en Valparaíso.

18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración

pública: entre ellas se encuentra la Ley 19880 de Bases de los Procedimientos, que

contempla un procedimiento supletorio para los actos de la administración pública,

estableciendo los principios de los procedimientos. Se define que es un acto administrativo

(art. 3 inc. 2 de la Ley de Bases) y que es un procedimiento administrativo (art. 18 de la

misma)

19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general: entre

ella se puede encontrar la ley 4885, que establece una Lotería de Beneficencia Pública y la

Ley 19995, que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y

Fiscalización de los Casinos de Juegos.

20) Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de

un ordenamiento jurídico: es la norma de clausura del sistema de dominio legal. Sin

embargo, tiene el inconveniente de ampliar el ámbito en que una ley puede regular,

permitiendo que se regulen cualquier norma que establezca las bases generales del

ordenamiento jurídico y que no estén expresamente contempladas en el artículo 63.

Formación de la Ley

Resumen Procedimiento

- Fase Pre legislativa ( de donde surgen los proyectos)

- Iniciativa: quien propone

- Origen: donde se inicia discusión

- Discusión: cómo se discute.

- Votación

- Sanción (expresa o tácita)

- Veto: observaciones

- Promulgación

- Publicación: presunción de conocimiento de la ley

- Vigencia

Tramitación de un Proyecto de Ley

Un proyecto de ley debe obligatoriamente presentarse a una de las dos Cámaras que

conforman el Congreso Nacional. La Cámara de acogida del proyecto recibe el nombre de

Cámara de Origen, en tanto la otra pasa a constituirse como Cámara Revisora.


90

Algunas materias sólo pueden tener su origen en la Cámara de Diputados y otras

sólo en el Senado. En tales casos, el Presidente de la República deberá enviar su Mensaje a

la Cámara correspondiente.

En el caso de las Mociones, éstas sólo pueden ser presentadas por parlamentarios

que formen parte de la corporación respectiva. Ejemplo: Las leyes sobre tributos,

presupuestos de la administración pública y sobres reclutamiento, sólo pueden tener origen

en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía e indultos generales sólo pueden tener

origen en el Senado.

Iniciativa de Ley

Tienen iniciativa el Presidente de la República o el Congreso Nacional.

Respecto del Presidente de la República, esta atribución se encuentra consagrada en

el artículo 32 Nº 1 de la Constitución. Al respecto, en ciertas materias el Presidente de la

República tiene iniciativa exclusiva, como lo establece el artículo 65 inciso 3 y 4:

“Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de

ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o

con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las

modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10

y 13 del artículo 63.

Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:

1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad

o progresión;

2º.- Crear nuevos servicios públicos o único empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,

autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o

atribuciones;

3º.- Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan

comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades

semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar,

reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier

naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;

4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones,

montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al

personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la

Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como

asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado,

aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar

las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los

números siguientes;


91

5º.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar

los casos en que no se podrá negociar, y

6º.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto

del sector público como del sector privado

El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios,

empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia

que proponga el Presidente de la República”.

Esta se efectúa a través del Mensaje, el cual debe contar con la firma del Presidente

de la República y la del o de los ministros respectivos.

Cuando la iniciativa proviene de la Cámara de Diputados o del Senado, se denomina

moción. De acuerdo con el artículo 65 inciso 1, la moción para que prospere no puede ser

firmada por más de 10 diputados ni por más de 5 senadores. Esta norma se establece con el

fin de evitar acuerdos políticos previos que hagan nula la discusión.

Origen de la Ley

Se refiere a qué Cámara inicia la tramitación de una ley: se denomina Cámara de

Origen, en la cual se inicia el Primer Trámite Constitucional.

Por regla general, el trámite se puede iniciar en cualquiera de las dos cámaras,

dependiendo de quienes firman la moción (senadores o diputados) o de los acuerdos que

hayan llegado el Presidente de la República, si es que se inicia por Mensaje. La cámara

contraria se denomina Cámara Revisora. Por ejemplo, si la Cámara de Origen es la Cámara

de Diputados, la Cámara Revisora es el Senado y viceversa (art. 65).

Sin embargo, hay materias en que la discusión sólo se puede iniciar en una cámara

determinada. Esto ocurre en el caso de las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que

sean, sobre los presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, materias

que sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados, mientras que las leyes sobre

amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado (art. 65 inc. 2).

Urgencias

La tramitación de una ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su

demora dependerá del grado de dificultades que encuentre en las etapas del proceso de su

formación.

Sin embargo, el Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia para el

despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente

Mensaje o mediante un oficio dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado

cuando el proyecto estuviese en comisión mixta. Está regulado en el art. 27 y 28 de la

LOCCN.

- Simple urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cámara en el plazo de 30 días (la comisión mixta tendrá en este caso 10 días para informar del


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proyecto y las cámaras tendrán el mismo plazo para pronunciarse sobre el proyecto de

la comisión).

- Suma urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cámara en el plazo de 15 días (la comisión mixta tendrá 5 días, al igual que cada cámara).

- Discusión inmediata: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cámara en el plazo de 6 días (la comisión mixta tendrá 2 días para pronunciarse, al

igual que cada cámara).

Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente en que se dé

cuenta del Mensaje u oficio que requiere la urgencia a una de las Cámaras.

Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las dos Cámaras, cuando

el proyecto se encuentre en trámite de comisión mixta, salvo que el Presidente de la

República circunscriba la urgencia a una de las Cámaras.

Discusión Legislativa

Primer Trámite Constitucional: Discusión en Cámara de Origen

Se da cuenta en Sala

Ingresado el Proyecto a la respectiva Cámara, la recibe el Secretario, quien la pone

en cuenta, previo a cualquier estudio.

De acuerdo con el art. 13 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional

(LOCCN), “Deberá darse cuenta en sesión de sala de la respectiva Cámara de todo

proyecto, en forma previa a su estudio por cualquier órgano de la corporación.

En ningún caso se dará cuenta de mociones que se refieran a materias que, de

acuerdo con la Constitución Política, deben tener origen en la otra Cámara o iniciarse

exclusivamente por mensaje del Presidente de la República”.

Control de Admisibilidad

Verifica la admisibilidad el Presidente de la Cámara de Origen, lo cual se desprende

del art. 15 LOCCN: “La declaración de inadmisibilidad de un proyecto de ley o de reforma

constitucional que vulnere lo dispuesto en el inciso primero del artículo 65 de la

Constitución Política o de la solicitud que formule el Presidente de la República de

conformidad a lo establecido en su artículo 68, será efectuada por el Presidente de la

Cámara de origen. No obstante, la Sala de dicha Cámara podrá reconsiderar esa

declaración.

Con todo, si en el segundo trámite constitucional la Sala de la Cámara revisora

rechazare la admisibilidad aprobada por la Cámara de origen, se constituirá una comisión

mixta, de igual número de diputados y senadores, la que efectuará una proposición para

resolver la dificultad. Si la comisión mixta no alcanzare acuerdo o concluyese que la

iniciativa es inadmisible, ésta será archivada. Si la estimase admisible, propondrá que

continúe su tramitación. Esa propuesta de la comisión mixta deberá ser aprobada, tanto en


93

la Cámara de origen como en la revisora, por la mayoría de los miembros presentes en

cada una de ellas. Si una de las Cámaras la rechazare, la iniciativa se archivará.

La circunstancia de que no se haya declarado tal inadmisibilidad no obstará a la

facultad de las comisiones para hacerla. Dicha declaración podrá ser revisada por la Sala.

En ningún caso se admitirá a tramitación un proyecto que proponga conjuntamente

normas de ley y de reforma constitucional, o que no cumpla con los requisitos establecidos

en los artículos 12, 13 y 14 de esta ley”.

Discusión en Comisión

Se debe preparar un informe, el cual debe contener:

- Minuta de ideas matrices

- Calificación de normas con quórums especiales

- Si requiere informe de la Corte Suprema

- Documentos solicitados e informes de expertos, Mención de si el proyecto fue aprobado por unanimidad, Opiniones y votación, Artículos e indicaciones rechazadas, Texto

aprobado, Diputado informante

Debe ser suscrito por el secretario de la Comisión.

Discusión en sala

El Presidente de la Cámara dirige el debate. Este se puede dar varios tipos de discusión:

- Discusión general (Art. 23 LOCCN), la que tiene dos objetivos:

Revisa las ideas fundamentales y matrices del proyecto, y tiene por objeto ver si hay consenso en la respectiva cámara, en legislar sobre el particular;

Admitir a tramitación las indicaciones que presenten el Pdte. De la Rep. o parlamentarios.

Siempre se realiza sobre el informe de la respectiva comisión, no del proyecto en los

términos dados en el respectivo mensaje o moción. Evacuado segundo informe queda para

dar cuenta a la Sala nuevamente.

- Discusión particular (Art. 23 LOCCN): se hace artículo por artículo. Se analiza el nuevo informe y se procede a votar.

La votación se hace de acuerdo a los quórums correspondientes.

Si se rechaza en general, no podrá el proyecto renovarse, sino después de un año.

Pero el Presidente podrá insistir, caso en el cual pasa a la Cámara Revisora, la cual debe

aprobarla con 2/3 de sus miembros presentes. En caso de que se apruebe, vuelve a la

Cámara de Origen, la que sólo lo podrá desechar el proyecto si lo rechazan 2/3 de sus

miembros presentes (Art. 68).

Cuando la corrección es en particular, se podrán hacer las correcciones o adiciones

que se estimen pertinentes, y que tengan relación con las ideas matrices del proyecto


94

Aprobado el proyecto, pasa a la Cámara Revisora (art. 69).

Segundo Trámite Constitucional: Discusión en la Cámara Revisora

En general, se dan las mismas etapas que las que se dan en la Cámara de Origen, es

decir, se da cuenta en sala, control de admisibilidad por el Presidente de la Cámara, la

discusión en comisión y discusión en Sala. Y al igual que lo que ocurre en la Cámara de

Origen, puede hacer las modificaciones que estime conveniente.

Si el proyecto fuere rechazado, se formará una comisión mixta, integrada por igual

número de senadores y de diputados, la que propondrá una forma y modo en solucionar las

dificultades. Volverá a la Cámara de Origen y para ser aprobado requerirá la mayoría de los

miembros presentes en cada una de las Cámaras. Si la comisión mixta no llegare a acuerdo,

o si la Cámara de origen rechazare el proyecto de esa comisión, el Presidente de la

República podrá pedir que esa Cámara se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de

sus miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite. Acordada la

insistencia, el proyecto pasará por segunda vez a la Cámara que lo desechó, y sólo se

entenderá que ésta lo reprueba si concurren para ello las dos terceras partes de sus

miembros presentes (art. 70).

Tercer Trámite Constitucional: Cuando hay correcciones y enmiendas por parte de la

Cámara Revisora

Se produce en el caso que haya correcciones o adiciones por parte de la Cámara

Revisora. En este caso, el proyecto se aprobará por la mayoría de sus miembros presentes.

En caso de que se rechazaren, se formará una comisión mixta, al igual que el trámite

anterior.

En caso de que en la comisión mixta no se produzca acuerdo para resolver las

divergencias entre ambas Cámaras, o si alguna de las Cámaras rechazare la proposición de

la comisión mixta, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que

considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la revisora.

Si la Cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por los dos tercios

de sus miembros presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere

mayoría para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasará a la Cámara revisora, y

se entenderá aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros

presentes de esta última (art. 71).

Intervención del Presidente de la República: Veto

Aprobado el proyecto de ley en el Congreso, se remite al Presidente de la República, el cual

puede tomar dos posiciones:

- Aprobar el proyecto: en este caso, el Presidente de la República debe promulgarlo (Art. 72).

- Rechazar el proyecto: debe devolverlo a la Cámara de Origen con las observaciones pertinentes dentro de un plazo de 30 días (veto). En ningún caso se admitirán las

observaciones que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del


95

proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo (Art. 73).

En este caso, pueden haber dos hipótesis:

Aprobación de las observaciones: el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al

Presidente para su promulgación.

Rechazo de las observaciones: si insisten por los dos tercios de sus miembros presentes de las Cámaras en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se

devolverá al Presidente para su promulgación.

Promulgación

La promulgación de la ley es una parte de la atribución exclusiva del Presidente de

la República que se encuentra en el art. 32 Nº 1 de la Constitución. Ella se hace por medio

de un Decreto Supremo, en el plazo de 10 días desde que sea procedente.

En todo caso, si el Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de

treinta días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se

promulgará como ley.

Además, en caso de que el Presidente de la República no promulgue la ley o

promulgue un texto diverso, podrá promoverse esta cuestión ante el Tribunal Constitucional

por cualquiera de las Cámaras o un cuarto de sus miembros en ejercicio dentro de los

treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días

siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de

la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido

o rectificará la promulgación incorrecta (Art. 75).

Publicación

Se hace dentro de los 5 días hábiles siguientes desde que quede totalmente tramitado

el decreto promulgatorio (Art. 75 inc. Final)

La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde

la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria (Art. 7º del Código Civil)

Vigencia

La ley será vigente y producirá todos sus efectos desde la fecha de publicación,

aunque la misma ley podrá establecer fechas diferentes para entrar en vigencia (Art. 7 del

Código Civil).

Desde su publicación, nadie puede alegar desconocimiento de ella (Art. 8 del

Código Civil).

Trámites eventuales

Control Preventivo del Tribunal Constitucional

Este control, de acuerdo con el art. 93 Nº 1 de la Constitución, se hace de manera

obligatoria respecto de:


96

- Leyes Interpretativas de la Constitución

- Leyes Orgánicas Constitucionales

- Tratados Internacionales que traten sobre estas materias

Se trata de un control preventivo, que debe efectuarse antes de la promulgación.

Previene un vicio de inconstitucionalidad, tanto en la forma como en el fondo.Es una de las

tareas más importante del TC. Tiene efecto político, porque puede hacer que una norma

aprobada por el congreso no llegue a integrar el ordenamiento jurídico por declararse

inconstitucional.

Se envía por la Cámara de Origen al Tribunal Constitucional dentro de los 5 días

siguientes desde que esté totalmente tramitado por el Congreso.

Resolución de las Cuestiones de Constitucionalidad suscitadas durante la Tramitación de la

Ley, Reforma Constitucional o Discusión de un Tratado

El Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la

República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en

ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de

la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación.

El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba

el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos

graves y calificados. El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la

parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo. (Art. 93 Nº

3)

Consulta a la Corte Suprema

Esta debe hacerse siempre que se traten de leyes orgánicas constitucionales que se

refieran a la modificación de normas que se refieran a las atribuciones y funciones de los

tribunales.

El proyecto deberá remitirse a la Corte al darse cuenta de él o en cualquier momento

antes de su votación en la Sala si el mensaje o moción se hubiere presentado sin la opinión

de esa Corte, o deberá hacerse posteriormente por el presidente de la corporación o

comisión respectiva si las disposiciones hubieren sido incorporadas en otra oportunidad o

hubieren sido objeto de modificaciones sustanciales respecto de las conocidas por la Corte

Suprema (art. 16 LOCCN).

La opinión de la Corte Suprema no es vinculante, pero responde al conocimiento

técnico que tiene este órgano en la materia. Si la Corte no se pronuncia, se da por evacuado

el trámite.

Si no se consulta a la Corte Suprema, la tramitación del proyecto de ley adolece de

un vicio de inconstitucionalidad.


97

12/11/2013

El Poder Judicial

El poder judicial es conjunto de órganos que tiene atribuida la realización de la

función estatal consistente en resolver, mediante la aplicación del Derecho, los conflictos

que surjan entre los ciudadanos y entre éstos y los poderes públicos. Se encuentra regulado

en el Capítulo VI de la Constitución Política.

Es el único de los órganos del Estado para el que la Constitución reserva el carácter

expreso de “poder”, esto es así desde la Constitución de 1925. En cambio, se refiere a

Congreso Nacional y a Gobierno, cuando trata a los otros poderes tradicionales.

Si bien hablamos de poder judicial, este es un poder hoy en día disminuido.

Razones:

1.- No se garantizó en la Constitución el principio de jurisdicción, no garantizando con ello

tampoco la unidad del poder judicial. Esto trae como consecuencia la creación de

Tribunales especiales que son ajenos al poder judicial, por ejemplo: los tribunales

ambientales, el Tribunal de la contratación pública, etc. Esta dispersión ha devenido en un

debilitamiento del poder judicial

2.- Otro aspecto que es importante señalar, dice relación con los mecanismos de selección y

nombramiento de los jueces, en cuya participación el Poder Judicial también se ve

disminuido, esto debido a que en los nombramiento de los ministros de la Corte Suprema,

ministros de las Corte de Apelaciones y los jueces letrados no existe un método de

selección interno (autogeneración), sino que estos son nombrados o propuestos por los

otros poderes, principalmente por el Presidente de la República (autogeneración

incompleta).

3.- El establecimiento de responsabilidades de los jueces que integran el poder judicial, a

requerimiento del Presidente de la República, esto en virtud del art. 32 de la Constitución

N° 13, el cual señala como atribución especial del Presidente: “Velar por la conducta

ministerial de los jueces y demás empleados del poder judicial y requerir, con tal objeto, a

la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio

público, para que reclame las medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que,

si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación”.

4.- Por último, el poder judicial no tiene autonomía financiera, no cuenta ni dispone de su

propio patrimonio.

Entonces, si bien la Constitución le dedica un capítulo completo, podríamos decir

que en la práctica como poder se encuentra debilitado, a esto se le suma los intentos

políticos de coaptar e intervenir el poder judicial.


98

Historia Constitucional (Referencia general)

Las principales innovaciones que presenta la Constitución de 1980 en relación a la

Constitución de 1925, son:

i) Eleva a nivel constitucional el artículo 1° del Código Orgánica de Tribunales, relativo a

la jurisdicción, pues el artículo 60 de la Constitución de 1925 sólo se refería a “juzgar”;

ii) Establece que una orgánica constitucional regulará la organización y atribuciones de los

tribunales de justicia, la que puede ser modificada sólo después de haberse oído a la

Corte Suprema, según lo señala el artículo 77 inciso 2°; y,

iii) Se consagra a nivel constitucional la facultad de imperio como momento del ejercicio de

la jurisdicción.

Este capítulo ha sido objeto de importantes reformas constitucionales, la principal

de ellas fue introducida por la ley N° 19.541 del año 1997 que creó sub capítulo VI A,

denominado “Ministerio Público”, que corresponde al actual capítulo VII de la

Constitución, el que fue incorporado como tal mediante la ley 19.519 del mismo año.

Por su parte, en la reforma constitucional del año 2005, mediante la ley 20.050, se

realizaron dos reformas de importancia a este capítulo, a saber:

i) Se elimina la facultad de la Corte Suprema de conocer de contiendas de competencia

entre autoridades políticas y administrativas, por un lado, y los tribunales de justicia que

no correspondieren al Senado pues dicha facultad se radica en el Tribunal

Constitucional, como se señala en el número 12 del artículo 93.

ii) Se deroga íntegramente el antiguo artículo 80, relativo al recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, pues dicha facultad se radica en el Tribunal Constitucional.

Bases Orgánicas de los Tribunales

Las bases constitucionales son los principios fundamentales sobre los cuales se

organiza y estructura el poder judicial y se derivan directa o indirectamente del artículo 76

de la Constitución:

Artículo 76 CPR.- La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas

y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por

la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer

funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de

sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda

o asunto sometidos a su decisión.


99

Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de

instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que

integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer

los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la

forma que la ley determine.

La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no

podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicio legalidad de la resolución que

se trata de ejecutar.

Principio de Jurisdicción

Poder deber del Estado radicado en los tribunales de justicia para conocer, fallar y

hacer ejecutar lo juzgado cuando un conflicto de relevancia jurídica ha sido sometido a su

conocimiento. Su consagración constitucional se encuentra en el Artículo 76 CPR y

además aparece reafirmada en el artículo 1° del COT.

Jurisdicción es un poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver,

por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de

relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la

república y en cuya solución. Se trata de una función pública emanada de la soberanía, que

sólo pueden cumplir las autoridades que la CPR establece (STC Rol 346-2002 La

jurisdicción es atributo de la soberanía y en tal calidad es indelegable por parte de las

autoridades a quienes la CPR o la ley ha confiado. Tal conclusión se desprende

inequívocamente del artículo 5° de nuestra Carta Fundamental. (STC Rol 837) Los jueces

son soberanos por una legitimación indirecta.

Además, este principio hay que vincularlo con el art. 19 N°3 que consagra las

garantías del debido proceso, fundamentalmente la prohibición de ser juzgado por

comisiones especiales, en vez de serlo por el tribunal que señale la ley y que se encuentre

establecido con anterioridad al hecho.

Principio de legalidad

Este principio de manifiesta en el mismo artículo 76, en donde se establece que en

sólo en virtud de una ley se pueden crear tribunales, entonces ni la Corte Suprema a través

de autos acordados, ni el Presidente de la República a través de la potestad reglamentaria o

en uso de las facultades legislativas que el Congreso puede haberle delegado para dictar

DFL, pueden establecer otros tribunales que aquellos que la Constitución establece. En

efecto, respecto de esta última cuestión, el inciso 4° del Artículo 64 de la Constitución

señala que la autorización para dictar DFL no puede comprender facultades que afecten a la

organización, atribuciones y régimen del poder judicial.

Así, este principio se encuentra en toda armonía con lo señalado en el artículo 63

numeral segundo de la Carta fundamental, que establece que sólo son materia de ley

aquellas que son objeto de codificación, en este caso, procesal. Además, este principio se


100

precisa, en cuanto a su contenido, con lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución

Política de la República, en cuanto señala que una ley orgánica constitucional determinará

la organización y atribuciones de los tribunales de justicia.

Principio de independencia

Este es un principio fundamental del poder judicial y se encuentra consagrado en la

segunda parte del inciso primero del artículo 76 CPR, ya que ni el Presidente ni el

Congreso pueden en caso alguno, bajo ninguna circunstancia ejercer o avocarse funciones

judiciales. La independencia la podemos distinguir en tres niveles:

i. Independencia Orgánica: tiene dos sentidos, independencia positiva, esto es, no existe

dependencia jerárquica del poder judicial en relación a los demás poderes y tiene un sentido

negativo, que se encuentra perfectamente manifestado en el art. 4° COT, el cual señala que

le está vedado al poder judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos.

ii. Independencia Funcional: referida a que únicamente los tribunales establecidos por la ley

pueden ejercer la función jurisdiccional, así el principio de inexcusabilidad se presenta

como un complemento del principio en estudio, toda vez que establece la obligatoriedad del

ejercicio de la función que por la Constitución le es exclusivamente encomendada.

iii. Independencia personal: se refiere a la autonomía que tiene el juez en el desempeño de

sus funciones.

No obstante lo anterior, si bien está vedado absolutamente a otros poderes del

Estado, es muy probable que nos encontremos entre las potestades públicas de la

administración un ejercicio de la potestad jurisdiccional. En el ámbito de lo sancionatorio

administrativo el Estado sanciona directamente y no existen las garantías que si están

presentes en el Poder Judicial, en este sanciona un tribunal, en lo sancionatorio

administrativo hay una asunción de facultades sancionatoria y judiciales del Estado.

Principio de Inexcusabilidad

Este principio se encuentra expresamente consagrado en el inciso segundo del artículo

76 en los siguientes términos: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de

su competencia, no podrán excusarse de ejercer su voluntad, ni aun por falta de ley”.

En tales casos, el tribunal debe fallar de acuerdo a la equidad natural o a los principios

generales de derecho.

De esta manera el Estado prohíbe la autotutela, dotando al particular de la acción para

hacer efectivas sus pretensiones y a los tribunales de la jurisdicción, de un poder deber de

que les permite conocer de ellos, resolverlos y hacer ejecutar lo juzgado.

Principio de Imperatividad o Imperio

Este principio se encuentra expresamente consagrado en el inciso 3° del artículo 76,

el cual autoriza a los tribunales, para hacer ejecutar sus resoluciones, a impartir órdenes


101

directas a la fuerza pública, la cual no puede discutir la oportunidad ni la conveniencia de la

orden que se le ordena a cumplir. Este principio se relaciona con la facultad de hacer

ejecutar lo juzgado y se encuentra íntimamente relacionado con la autonomía del poder

judicial.

Principio de la Autogeneración incompleta

Este principio se relaciona con la forma de selección y designación de los jueces

que integran el poder judicial. Se dice que el sistema existente en Chile es de

Autogeneración incompleta, en el cual los tribunales de justicia proponen al ejecutivo

candidatos y es el Presidente quién designa uno entre ellos. Tratándose de los ministros de

la Corte Suprema, también interviene el Senado, quien debe aprobar la proposición del

Presidente de la República. Este principio se encuentra regulado en el artículo 78 de la

Constitución y, si bien la carta fundamental no lo exige, es necesario haber cursado los

cursos correspondientes de la Academia judicial

Principio de la Responsabilidad

Este principio se encuentra expresamente señalado en el artículo 79 de la carta

fundamental y consagra la responsabilidad de los jueces por sus actos.

Artículo 79.- Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta

de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación

y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran

en el desempeño de sus funciones.

Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo

de hacer efectiva esta responsabilidad.

Los jueces están afectos a:

- Responsabilidad común: se refiere al juez como individuo particular.

- Responsabilidad disciplinaria: ejercida por la Corte Suprema y a través de la cual el

juez responde por sus actos que implican falta, abuso, indisciplina o faltas al orden

interno del poder judicial. (Recurso de Queja y la Queja disciplinaria)

- Responsabilidad ministerial: deriva de los actos y resoluciones que los jueces

pronuncian en el ejercicio de sus funciones.

- Responsabilidad política: afecta solamente a los tribunales superiores de justicia y

que abarca toda infracción a los deberes sustantivos, y especialmente respecto de los

Ministros de Corte Suprema, las conductas de denegación o torcida administración

de justicia. Se hace efectiva a través de la acusación constitucional o juicio político.


102

Inamovilidad

Se encuentra consagrado en el artículo 80 de la Constitución y es una garantía para

el juez de que no podrá ser removido de su cargo, lo cual se encuentra estrechamente

relacionado con los principios de independencia y responsabilidad. No obstante ello, en el

inciso 2° de dicho artículo, la Constitución establece un límite de edad para el ejercicio de

juez es cual corresponde a los 75 años.

Artículo 80.- Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen

las leyes.

No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de

edad; o por renuncia o incapacidad legal sobreviniente o en caso de ser depuestos de sus

destinos, por causa legalmente sentenciada. La norma relativa a la edad no regirá respecto

al Presidente de la Corte Suprema, quien continuará n su cargo hasta el término de su

período.

En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la

República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no

han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de

Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus

componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su

cumplimiento.

La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayoría

absoluta de sus miembros en ejercicio, podrá autorizar u ordenar, fundadamente, el

traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de

igual categoría.

Formas de poner término a la inamovilidad:

i. Remoción acordada por la Corte Suprema, señalada en el inciso tercero del artículo

transcrito y en el artículo 332 N°3 del COT, para el caso en que el juez no ha tenido buen

comportamiento. Al respecto, el artículo 337 del COT establece casos en que presume de

derecho, para todos los efectos legales, que un juez no ha tenido buen comportamiento.

Dicho artículo señala:

Artículo 337-. Se presume de derecho, para todos los efectos legales, que un juez no tiene

un buen comportamiento en cualquiera de los casos siguientes:

1°. Si fuera suspendido dos veces dentro de un período de tres años o tres veces en

cualquier espacio de tiempo;

2°. Si se dictaren en su contra medidas disciplinarias más de tres veces en el período de

tres años;

3°. Si fuere corregido disciplinariamente más de dos veces en cualquier espacio de tiempo,

por observar una conducta viciosa, por comportamiento poco honroso o por negligencia

habitual en el desempeño de su oficio, y

4°. Si fuere mal calificado por la Corte Suprema de acuerdo con las disposiciones

contenidas en el párrafo tercero de este título.


103

ii. Calificación Anual: Si el juez es calificado dentro de la lista deficiente o, por

segundo año consecutivo, en lista condicional, en los términos del art. 278 bis del COT:

Artículo 278 bis.- El funcionario que figure en lista Deficiente o, por segundo año

consecutivo lista Condicional, una vez firme la calificación respectiva, quedará removido

de su cargo por el solo ministerio de la ley. En tanto no quede firme la mencionada

calificación, el funcionario quedará de inmediato suspendido de sus funciones.

Estas circunstancias deberán ser comunicadas de inmediato por el órgano

calificador respectivo al Ministerio de Justicia, para los fines administrativos

consiguientes.

iii. Por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito cometido en

actos ministeriales, según señala el artículo 332 N° 9 del COT.

iv. Juicio de amovilidad en donde por sentencia ejecutoriada se declare que el juez no

tiene el buen comportamiento exigido por la Constitución Política para permanecer en el

cargo, como lo señala el artículo 332 N°4 del COT.

v. Notable abandono de deberes, respecto de los magistrados de tribunales superiores

de Justicia, la cual se hace efectiva a través de la acusación constitucional, según lo señala

el artículo 333 del COT en relación con los artículos 52 y 53 de la Constitución.

13/11/2013

Artículo 77 CPR: Una ley orgánica constitucional determinará la organización y

atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida

administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las

calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber

ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o

jueces letrados.

Esta ley correspondería al Código Orgánico de Tribunales, pero esta norma dictada

antes de la vigencia de la Constitución de 1980, fue aprobada como ley simple. En el

artículo transitorio 4to se estableció la ficción jurídica de que las leyes actuales en vigor,

(Código Orgánico de Tribunales), harán las veces de ley orgánica constitucional.

Art 4 transitorio CPR: las leyes que se encontraban en vigor a la fecha de dictación de la

CPE sobre materias que debían ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas

con quórum calificado, cumplen estos requisitos y deben seguir aplicándose en lo que no

sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos

legales.

El Código Orgánico de Tribunales corresponde a la ley N° 7.421, del 15 de junio de

1943, cuenta con 602 artículos permanentes y 16 transitorios, divididos en 17 Títulos y un Título Final. Sus últimas reformas más importantes dicen relación con la implementación

de la reforma procesal penal, la introducción de los tribunales de familia, del trabajo y

cobranza laboral. Sus antecedentes históricos los encontramos en el Reglamento de


104

Administración de justicia de 1824, las leyes Marianas de 1839, la Ley de Organización y

Atribuciones de los Tribunales 1875 y el Proyecto Vargas de 1942.

Artículo 77 inciso 2° CPR: La ley orgánica constitucional relativa a la organización y

atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte

Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.

Debe aprobarse cualquier modificación al COT con quórum de LOC oyendo a la

Corte Suprema. Esta opinión de la Corte Suprema no es vinculante en ningún caso para la

vigencia de las modificaciones. En Perú sin embargo, hay iniciativa legal judicial, en Costa

Rica sucede que si eventualmente la Corte Suprema se pronuncia negativamente ante la

propuesta, esa materia no puede ser aprobada en esos términos, conformando una especie

de veto.

La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados

desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente. Sin embargo, si el

Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto consultado, se

comunicará esta circunstancia a la Corte.

En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la

urgencia respectiva.

Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por

evacuado el trámite.

Como no es obligatorio, y la Corte Suprema eventualmente podría no pronunciarse,

pasado el plazo se entiende que se evacua el trámite.

La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los

tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán

fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio

nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en

todo el país no podrá ser superior a cuatros años.

Sistema y Nombramiento de los Jueces

Algunos de los mecanismos de elección de los jueces existentes en el derecho

comparado: La compra de cargo, La elección popular, Elección por el Parlamento,

Nombramiento por el Poder Ejecutivo, Autogeneración (Poder Judicial), Sistema mixto de

nombramiento, Designados por el Consejo Superior de Magistratura

Sistema de Nombramiento en Chile: como ya veíamos en el apartado de las bases

orgánicas del poder judicial, éste es el de “Autogeneración Incompleta”, el cual implica que

son los tribunales quienes proponen al Ejecutivo candidatos y Presidente de la República

designa uno entre ellos. Tratándose de Ministros Corte Suprema, interviene también el

Senado, quien debe aprobar proposición del Presidente de la República.

Artículo 78.- En cuanto al nombramiento de los jueces, la ley se ajustará a los siguientes

preceptos generales.


105

La Corte Suprema se compondrá de veintiún ministros.

Los ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema serán nombrados por

el Presidente de la República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas que, en

cada caso, propondrá la misma Corte, y con acuerdo del Senado. Este adoptará los

respectivos acuerdos por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión

especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente

de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo

nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe

un nombramiento.

Cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la

administración de justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la

actividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley

orgánica constitucional respectiva.

La Corte Suprema, cuando se trate de proveer un cargo que corresponda a un

miembro proveniente del Poder Judicial, formará la nómina exclusivamente con

integrantes de éste y deberá ocupar un lugar en ella el ministro más antiguo de Corte de

Apelaciones que figure en lista de méritos. Los otros cuatro lugares se llenarán en atención

a los merecimientos de los candidatos. Tratándose de proveer una vacante correspondiente

a abogados extraños a la administración de justicia, la nómina se formará exclusivamente,

previo concurso público de antecedentes, con abogados que cumplan los requisitos

señalados en el inciso cuarto.

Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones serán designados

por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.

Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a

propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.

El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez

letrado civil o criminal más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de

proveer y que figure en lista de méritos y exprese su interés en el cargo, ocupará un lugar

en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarán en atención al mérito de los

candidatos.

La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso, formarán las quinas o

las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación,

donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres o dos personas,

respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras

mayorías, según corresponda. El empate se resolverá mediante sorteo.

Sin embargo, cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes,

la designación podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la

Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán durar más de sesenta días

y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados no hagan


106

uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se procederá a proveer

las vacantes en la forma ordinaria señalada precedentemente.

I.- Para ser juez de letras se requiere: (Art. 252 COT)

1° Ser chileno

2° Título de abogado

3° Cumplido programa de formación para postulantes al Escalafón Primario Poder Judicial

(sin perjuicio artículo 284 bis , es decir si no hay postulantes con tal requisito en un 2°

concurso)

- Abogados ajenos Administración de Justicia que postulen directamente al cargo juez de

letras de comuna o agrupación de comunas además requisitos anteriores, haber ejercido

profesión de abogado por un año, a lo menos

II.- Para ser ministro o fiscal judicial de Corte de Apelaciones se requiere: (Art 253)

1° Ser chileno


3° Cumplir, tratándose de miembros Escalafón Primario, requisitos letra a) art. 284, y haber

aprobado programa de perfeccionamiento profesional para ser ministro de Corte de

Apelaciones En ningún caso puede ser ministro de Corte de Apelaciones quien no haya

desempeñado, efectiva y continuadamente, la función de juez letrado, por 1 año a lo menos.

(Iguales requisitos se requerirán para ser designado secretario Corte Suprema)

III.- Para ser ministro de Corte Suprema se requiere: (Art 254)

1° Ser chileno


3° Cumplir, tratándose de miembros del Escalafón Primario, con los requisitos art. 283, y

4° Abogados ajenos al Poder Judicial haber ejercido a lo menos 15 años la profesión de

abogado


107

19/11/2013

Estructura del Poder Judicial

En primer lugar, según el artículo 5° del COT en atención a su competencia,

podemos encontrar Tribunales Ordinarios y Tribunales Especiales.

Tribunales Ordinarios: Aquellos a quienes corresponde el conocimiento de la generalidad

de los asuntos y cuya estructura piramidal, explica la jerarquía entre ellos. “Integran el

Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de

Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal,

los juzgados de letras y los juzgados de garantía.”

Tribunales Especiales: El artículo 5° del COT distingue a su vez los que forman parte del

judicial y los que no.

a) Tribunales especiales que forman parte del poder judicial: los juzgados de familia, los

Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los

Tribunales Militares en tiempo de paz.

b) Tribunales especiales que no forman parte del poder judicial: Se rigen por las leyes que

los establecen y reglamentan, quedando sujetos a disposiciones generales del COT, entre

ellos: Juzgados de Policía Local, Juzgados Militares en Tiempo de Guerra, Contraloría

General de la República, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Director Regional

del Servicio de Impuestos Internos, El Director del Servicio Nacional de Aduanas, Los

Alcalde, El Tribunal de Marcas.

La importancia de la distinción es la sujeción a la superintendencia de la Corte

Suprema y la facultad de imperio.

En segundo lugar, podemos observar una estructura jerárquica en los tribunales de

justicia.

Tribunales Superiores de Justicia: corresponde a la Corte Suprema y las respectivas Cortes

de Apelaciones del país.

Tribunales Inferiores de Justicia: Juzgados de garantía, tribunales de juicio oral en lo penal,

jueces de letras y tribunales unipersonales.

Es menester hacer esta distinción, en primer lugar por la superintendencia que ejerce

la Corte Suprema respecto de los tribunales inferiores de justicia y por otro lado, para

determinar quién resuelve las contiendas de competencias entre los distintos órganos.

a) Contiendas de competencia entre tribunales superiores y autoridades políticas o

administrativas, las resuelve el Senado. (Art. 53 n°3 CPE)


108

b) Contiendas de competencia entre tribunales inferiores y autoridades políticas o

administrativas, las resuelve Tribunal Constitucional. (Art. 93 N° 12 CPE)

En Chile se contempla prima facie un sistema continental en el que se resuelve un

determinado conflicto de acuerdo a la ley, no de acuerdo a un sistema de precedentes como

ocurre en el Common Law. Lo anteriormente descrito no implica que hoy por hoy no

influya con mucha fuerza la jurisprudencia previa para la resolución de un caso, de hecho,

en algunos procedimientos nuevos, como el laboral, se contemplan recursos que se

denominan de “uniformación de jurisprudencia”. En general, cada sistema (Continental y

Common Law) ha perdido su identidad. Por ejemplo, en el Reino Unido han tenido que

positivizar materialmente su derecho para formar parte de la Unión Europea, perdiendo su

criterio consuetudinario en pos de uno legalista. En el caso del continental, la fuerza de la

jurisprudencia se ha asimilado de cierta manera al sistema anglosajón, esto es, la

jurisprudencia de los distintos tribunales ya no solo tiene una fuerza vinculante entre las

partes, sino que tienen bastante, influencia hacia el resto del derecho en general (Sobre todo

respecto de la jurisprudencia que dicta los tribunales superiores de justicia, los ministros

que las declaran suelen aceptarlas en todos los casos que las partes en un caso determinado

invocan. Existe un cierto “amarre” a lo que ellos ya han dicho). Cuando se analiza un caso

controversial en el derecho, la necesidad de revisar la jurisprudencia es importante para

establecer criterios jurídicos. (Se aprecia más claramente en los tribunales inferiores de

justicia, cuando observan en sus fallos lo que ha opinado la Corte Suprema respecto de un

determinado tema)

Superintendencia Económica de la Corte Suprema y la dictación de Autos Acordados

Respecto de esta atribución conexa, la Corte Suprema tiene la facultad para decretar

medidas de carácter general y obligatorio que permiten dar cumplimiento a las leyes, las

que adoptan la forma de “auto acordados” con el objeto de obtener una mejor y más

pronta administración de justicia.

Consagración normativa:

Esta atribución se deriva de lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política

de la República y artículo 3° del COT.

Artículo 82 CPR.- La Corte Suprema tiene la Superintendencia directiva, correccional y

económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma, el Tribunal

Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales

regionales.

Art. 3° COT.- Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y

económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código.


109

Concepto de Autos Acordados5

- José Quezada Meléndez, señala que “la económica es una facultad derivada que tienen

los Tribunales para reglamentar o establecer medidas que tienden al mejor ejercicio de la

función del Servicio Judicial”

- Manuel Urrutia define como auto acordado, la que comprende: “todas las medidas que

acuerden los tribunales para el mejor desempeño jurisdiccional”

- Carlos Anabalón expresa que “son las que sirven para regular y mejorar la economía

judicial, más bien dicho la administración o el servicio judicial en todos sus aspectos”.

- Milton Juica: “Ciertos actos de determinados órganos jurisdiccionales colegiados de

nivel superior, que ejerciendo potestades reglamentarias, establecen normas de carácter

general y de contenido administrativo, para la aplicación o interpretación de las leyes o el

régimen de servicio del mismo”.

¿Cuál es su naturaleza jurídica? Son fuente formal del derecho. Tienen un carácter, según

Francisco Zúñiga, de actos normativos reglamentarios

¿Son Obligatorias?: Por ser normas jurídicas que emanan de una especial potestad

reglamentaria reconocida a los tribunales superiores de justicia, poseen imperatividad y

obligatoriedad para su cumplimiento.

Características de los Autos Acordados

- Norma de carácter general

- Con reconocimiento constitucional y legal

- Emanadas de órganos colegiados que actúan en pleno

- Se adoptan por unanimidad o por mayoría de los miembros del órgano colegiado.

- Se encuentran sujetas al control no obligatorio de constitucionalidad por parte del TC

- Su objeto es lograr una administración de justicia eficiente. Es decir, si hay una acción

judicial eficiente, de cumplimiento de plazos, procedimientos, etc

Principales Autos Acordados

- Sobre la forma de las sentencias definitivas, 1920

- Sobre el procedimiento del recurso de protección

- Sobre las materias de conocimiento de las salas Corte Suprema en funcionamiento

ordinario y extraordinario (Art. 99 COT)

- Sobre tramitación y fallo del recurso de amparo (1932)

- Sobre vista de la causa (1994)

- Sobre substanciación del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (1932)

(derogado orgánicamente).

- Sobre funcionamiento de Juzgados de familia (2005)

5 En esta parte de la materia se ha consultado el artículo del profesor José Ignacio Vásquez, “El Control de los auto acordados dictados por la Corte Suprema”


110

Constitucionalidad de los Autos Acordados

La norma constitucional del artículo 82 CPR permite hacer cumplir o complementar

y la suplir la norma legal que carece de regulación total o parcial en materia procesal, o

regular aspectos propios del funcionamiento interno de todos los Tribunales de justicia del

país, con el objeto de obtener una mejor y más pronta administración de justicia.

Esto es sin embargo del control que se pueda ejercer respecto de estas normas. Éste

está a cargo del a Tribunal Constitucional, (artículo 93 inciso 2 CPR). Podrá el Tribunal

Constitucional conocer de las cuestiones de constitucionalidad que se presenten respecto de

los autos acordados a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las

cámaras o de diez de sus miembros, también toda persona que sea parte de un juicio (o

desde la primera actuación en su contra en el procedimiento penal) cuando sea afectada en

el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En fin, tanto las normas constitucionales como legales orgánicas actualmente

vigentes, permiten reconocer no sólo la validez jurídica de los autos acordados sino que

además la plena constitucionalidad de los mismos. El constituyente ha reconocido al poder

Judicial la potestad reglamentaria necesaria para garantizar un racional y justo

procedimiento sin tener que depender de la voluntad del legislador.

Constitucionalidad del auto acordado sobre tramitación del recurso de protección

Desde varios años se ha venido discutiendo la constitucionalidad de este auto

acordado, en cuanto a que encontraríamos una eventual pugna con el principio de legalidad

procedimental (o garantía de un justo y racional procedimiento). Sin embargo, el Acta

Constitucional III del año 1976, antecedente del título tercero de la CPR, que consagró el

recurso de protección en Chile, dispuso en su artículo inciso 2° la atribución de la Corte

Suprema para dictar un auto acordado que lo regulara. Posteriormente la disposición del

artículo 20 CPR de 1980 no contempló expresamente dicha atribución a favor de la Corte

Suprema, circunstancia que ha llevado a formular en la doctrina, el cuestionamiento sobre

su constitucionalidad. Pero como señala el profesor Eduardo Soto Kloss, “En caso alguno

podría entenderse que dicho auto acordado carece ahora de sustento normativo, pues, la

Corte suprema posee de suyo la potestad normativa para dictar autos acordados, si se

prefirió en el acta constitucional n°3 imponerle un mandato constitucional expreso fue por

razones prácticas, que no propiamente jurídicas”.

14/11/2013

Ministerio Público

Este órgano de relevancia constitucional se regula en el Capítulo VII, desde el

Artículo 83 al Artículo 91 CPR.


111

Artículo 83 CPR.- Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio

Público, único dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de

delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del

imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De

igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a

los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales.

El Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado encargado que

cuenta con las siguientes atribuciones:

1) Dirigir de forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los

que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado.

2) Ejercer la Acción Penal Pública. No es una atribución exclusiva, el artículo 83

inciso 2° CPR así lo demuestra: “El ofendido por el delito y las demás personas que

determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”

3) Adoptar medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. (Es una atribución

compartida con los Jueces de Garantía y las Fuerzas de Orden Público)

4) Pueden impartir órdenes directas a Carabineros e Investigaciones durante la

investigación, sin embargo, cuando las actuaciones priven al imputado o a tercero del

ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, se restrinjan o perturben se deberá

contar previamente con autorización judicial.

Estructura

Designación del Fiscal Nacional: El Art. 85 señala que será designado por el Presidente de

la República a propuesta de quina de la Corte Suprema, debe contar con acuerdo del


112

Senado (2/3 de los miembros en ejercicio, sesión especialmente convocada). ¿Qué sucede si

no cuenta con el apoyo del Senado? La Corte Suprema completará con un nuevo nombre la

lista hasta que se elija un nuevo Fiscal Nacional. El fiscal nacional durará 8 años en el

ejercicio de sus funciones, sin re elección.

El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y económica del

Ministerio Público.

Requisitos para ser Fiscal Nacional:

a) A lo menos 10 años de título de abogado.

b) 40 años cumplidos.

c) Demás cualidades necesarias para ser ciudadanos con derecho a voto.

Designación del Fiscal Regional: Los fiscales regionales serán uno por cada región del

país, excepto cuando la población o la extensión geográfica de la región hagan necesario

nombrar más de uno. Serán designados por el Fiscal Nacional a propuesta de terna de la

Corte de Apelaciones. ¿Qué sucede en caso como la Región Metropolitana donde existen

dos Cortes de Apelaciones? En dichos casos la terna será formada por un pleno conjunto de

ambas Cortes, especialmente convocado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de

mayor antigüedad.

Requisitos para ser Fiscal Regional:

a) A lo menos 5 años de título de abogado.

b) 30 años cumplidos.

c) Demás cualidades necesarias para ser ciudadanos con derecho a voto.

¿Cómo se forman las quinas y ternas por la Corte Suprema y las Cortes de

Apelaciones?

El Art. 87 determina que se llamará a concurso público de antecedentes para la

integración de las respectivas quinas y ternas, las que a su vez serán acordadas por la

mayoría absoluta de los miembros en ejercicio en un pleno especialmente convocado para

la ocasión. Se prohíbe que sean integradas las quinas y ternas por miembros activos o

pensionados del Poder Judicial.

Respecto de su formación, esta se lleva a cabo en una única votación donde cada

integrante del pleno tendrá derecho a votar por tres personas en el caso de la quina o por

dos personas en el caso de la terna, siendo electos aquellos que obtengan mayorías. ¿Qué

sucede en caso de empate? Un eventual empate se resuelve mediante sorteo.

Designación de Fiscales Adjuntos: Son designados por el Fiscal Nacional, a propuesta de

terna del Fiscal Regional respectivo que se formará previo concurso público, siendo

requisito el poseer el título de abogado y poseer las demás calidades necesarias para ser

ciudadano con derecho a sufragio.


113

Remoción de los Fiscales Regionales y el Fiscal Nacional: Solo pueden ser removidos de

sus funciones por la Corte Suprema y a petición de 1) El Presidente de la República, 2)

Cámara de Diputados o 10 de sus miembros.6 ¿Por qué causales pueden ser removidos? La

Constitución señala que podrán ser removidos por a) Incapacidad, b) Mal comportamiento

y c) Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

La petición será conocida en pleno especialmente convocada de la Corte Suprema,

debiendo contar con el voto conforme de la mayoría de los miembros en ejercicio.

Principios que rigen al Ministerio Público

1.- Principio de Objetividad: Artículo 3° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y

artículo 77 de la Constitución; se debe investiga con igual celo no sólo los hechos y

circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que

“le eximan de ella, la extingan o la atenúen.”

2.- Principio de Oficialidad: debe realizar el Ministerio Público por sí o a través de las

policías, las labores investigativas conducentes, sin esperar el requerimiento de la víctima.

Limitación: delitos de acción penal pública en donde al menos se requiere de una denuncia.

Excepción al principio de oficialidad: los delitos de acción penal privada en dónde el único

titular es la víctima. (Aquella ofendida por el delito).

3.- Principio de Legalidad: una vez promovida una persecución penal, existe la obligación

de investigar, y si existen antecedentes, de formular la correspondiente acusación, sin cesar,

suspender o interrumpir. Excepción a este principio es el principio de Oportunidad.

4.- Principio de Oportunidad: Fiscales del Ministerio Público pueden no iniciar

persecución penal o abandonar la iniciada cuando se tratare de un hecho que no

comprometiere gravemente interés público, en los casos que la ley señala. (Artículo 170

CPP)

28/11/13

Justicia Electoral

I.- Aspectos generales

El Capítulo IX de la Constitución Política de la República regula el sistema de

calificación y revisión de los procesos electorales, entendidos en términos amplios, esto es,

más allá de lo relativo a elecciones propiamente políticas, pues incluye elecciones

gremiales y de los grupos intermedios, en general. Se le dedica un capítulo completo a este

6 La remoción del Fiscal Regional puede ser solicitada por el Fiscal Nacional también.


114

tema, puesto que se trata de una materia de mayor amplitud que la referida al sistema

electoral público que se encuentra consagrado en el artículo 18 de la Carta Fundamental.

II. - Antecedentes Constitucionales

Bajo la vigencia de la Constitución de 1833, la calificación de las elecciones eran

realizadas por las propias cámaras del Congreso Nacional y los procesos duraban muchas

veces todo el período parlamentario distrayendo el trabajo legislativo, razón por la cual ya

en ese entonces se pensó en la creación de un tribunal independiente que se encargara de

la calificación de las elecciones, toda vez que en la calificación de un proceso electoral

existe apreciación de hechos y aplicación de derecho, de manera análogo al trabajo judicial

y, por ello, resultaba conveniente apartar de este proceder criterios políticos como los

imperantes en las cámaras del Congreso.

Así, en la Constitución de 1925 la calificación de las elecciones se regulaba a

propósito del sistema de elección de los parlamentarios y regidores, así como en el artículo

79, donde se establecía un Tribunal Calificador de Elecciones, con atribuciones para

conocer de todas las elecciones que le encomendare la ley. El mismo se encontraba

compuesto de 5 miembros (un ex presidente o vicepresidente de la Cámara de Diputados,

un ex presidente o vicepresidente del Senado, dos ministros de Corte Suprema y un

ministro de la Corte de Apelaciones del lugar de funcionamiento del Congreso). La

creación de este tribunal, de composición variada, fue objeto de críticas en su momento por

considerarse que involucraba la injerencia de un órgano no electo en la conformación de un

organismo democrático.

En tanto, la Constitución de 1980 innova al crear, adicionalmente, los Tribunales

Electorales Regionales los que conocen de la calificación de las elecciones de los grupos

intermedios. Esta innovación es acorde con el espíritu descentralizador y refuerza lo

señalado en el art. 1 inc. 3° en el sentido de fortalecer y amparar a los grupos intermedios

que forman la sociedad incluso en la generación de sus autoridades y representantes.

La Constitución de 1980 modificó tres aspectos básicos del TRICEL, por una

parte las autoridades que nombraban a los miembros del Tribunal, por otra la composición

del mismo y, por último, su autonomía. En primer lugar, los Ministros ya no eran

nombrados por una Comisión formada por dos poderes del Estado, sino por uno solo, a

saber, la Corte Suprema, en segundo lugar, se modificó la integración y, en último lugar, ya

no depende administrativamente del Registro Electoral.

A objeto de garantizar cierta autonomía presupuestaria de estos tribunales, el

artículo 97 CPR señala: “Anualmente, se destinarán en la Ley de Presupuestos de la

Nación los fondos necesarios para la organización y funcionamiento de estos tribunales,

cuyas plantas, remuneraciones y estatuto del personal serán establecidos por ley”.

Así el constituyente señala expresamente que en la ley de presupuesto de cada año

deberá contener un ítem de asignación respecto de estos tribunales, no obstante lo cual, al

no contar con personalidad jurídica propia, actúan bajo la persona del Fisco.


115

III.- Tribunal Calificador de Elecciones

Artículo 95 CPR.- Un tribunal especial, que se denominará Tribunal Calificador de

Elecciones, conocerá del escrutinio general y de la calificación de las elecciones de

Presidente de la República, de diputados y senadores; resolverá las reclamaciones a que

dieren lugar y proclamará a los que resulten elegidos. Dicho Tribunal conocerá, asimismo,

de los plebiscitos, y tendrá las demás atribuciones que determine la ley.

1. Funciones. La principal función del Tribunal Calificador de Elecciones es, precisamente,

calificar las elecciones. Según el TRICEL, calificar una elección es “Establecer si la

elección se ha verificado en conformidad a las disposiciones que la rigen y así poder

declarar, no sólo quienes han resultado elegidos, sino también si lo han sido

legítimamente”7.

Por mención expresa de la Constitución Política de la República, el Tricel también

conocerá de los procesos plebiscitarios, aclarando la ley orgánica que ello se refiere incluso

a los comunales. Su sede se encuentra en Santiago.

Así, las atribuciones son:

a. Conocer del escrutinio general o recuento de los votos;

b. Calificar la elección, es decir, pronunciarse sobre su legalidad y legitimidad, desde

el punto de vista de la coincidencia con la voluntad general;

c. Resolver las reclamaciones que se presenten con motivo de los procesos electorales

y de escrutinio;

d. Proclamar a las personas que resulten electas, la que deberá comunicar a las

autoridades que señala la ley (por ejemplo, al Presidente del Senado para el caso de

la elección de Presidente de la República y al Alcalde, en el caso de un plebiscito

comunal);

e. Conocer de las apelaciones presentadas contra las resoluciones de los Tribunales

Electorales Regionales;

f. Intervenir en el nombramiento de dos miembros de los Tribunales Electorales

Regionales, y;

g. Las demás que le encomiende la ley. Dentro de éstas se encuentran, por ejemplo, las

de conocer y resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones

del Director del Servicio Electoral en materias propias de la ley sobre transparencia,

límite y control del gasto electoral, número 19.884, como las relativas a aprobación

o rechazo de las contabilidades electorales.

La ley orgánica constitucional del TRICEL es la ley N° 18.460, la cual establece

que contra las resoluciones del mismo no procede recurso alguno, salvo rectificaciones de

oficio o a solicitud de parte, dentro de un breve plazo. Lo anterior es coherente con el hecho

de que el artículo 82 excluya a este tribunal de la superintendencia directiva, correccional y

económica de la Corte Suprema.

7 Sentencia Tricel de Mayo de 1949, Considerando 2°, pronunciándose acerca de la Nulidad de la candidatura de don Juan Lamatta González. En: Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, pág. 184.


116

2. Composición. El TRICEL se encontrará compuesto por cinco miembros. El Texto

original de la CPR 1980 establecía la siguiente integración:

a.-) Tres Ministros o ex Ministros de la Excma. Corte Suprema, elegidos por ésta en

votaciones sucesivas y secretas, por la mayoría absoluta de sus miembros;

b.-) Un abogado elegido por la Excma. Corte Suprema en la forma señalada

precedentemente, con 15 años de ejercicio de la profesión y que se haya destacado en la

actividad profesional, universitaria o pública.

c.-) Un ex Presidente del Senado o de la Cámara de Diputados que haya ejercido el cargo

por un lapso no inferior a tres años, el que será elegido mediante sorteo por la Excma. Corte

Suprema de Justicia.

Las designaciones a que se refieren las letras b) y c) no podían recaer en personas

que fueran parlamentarios, candidatos a cargos de elección popular, ministros de Estado, ni

dirigentes de partidos políticos.

Al constituirse nuevamente el TRICEL, con motivo del plebiscito de 1988, se

presentó la coyuntura de no existir ninguna persona que cumpliera el requisito de haber

sido presidente o vicepresidente del senado o la cámara por el plazo requerido, por lo que la

ley orgánica reguló la hipótesis de funcionamiento del TRICEL con cuatro miembros, lo

que pese a su dudosa constitucionalidad, no fue objetado por el Tribunal Constitucional en

el control preventivo, a objeto de permitir que el proceso plebiscitario contara con este

organismo operativo. El quinto cargo de Ministro del Tribunal no pudo ser proveído, sino

hasta la reforma de la Constitución ocurrida en el año 1999, dado que los únicos ciudadanos

que cumplían con el requisito de haber sido tres años Presidente del Senado o de la Cámara

de Diputados, se encontraban en ejercicio parlamentario, y por ende no podían integrar el

Tribunal.

La composición de este tribunal fue objeto de una modificación el año 1999,

eliminando la participación en el mismo de un abogado externo al poder judicial y

estableciendo el sorteo como reglas de elección. Así, integrarán el TRICEL:

a. Cuatro ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta mediante sorteo, en la

forma que determine la ley orgánica;

b. Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la

Cámara de Diputados o del Senado por a lo menos 365 días, designado por la Corte

Suprema mediante sorteo entre todos los que tengan la calidad necesaria. La

designación no podrá recaer en parlamentarios en ejercicio, candidatos a cargos de

elección popular, Ministros de Estado y dirigentes de partido político, todo ello a

objeto de resguardar la independencia del TRICEL.

El tribunal es presidido por el ministro de corte más antiguo.


117

Los miembros de este tribunal durarán cuatro años en sus cargos, no existiendo una

prohibición a la reelección, siendo aplicables las incompatibilidades e incapacidades de los

artículos 58 y 59 de la Constitución Política de la República.

Esta ley le entrega plena autonomía al Tribunal, sus miembros gozarán de fuero

similar al de los parlamentarios, además serán inviolables por las opiniones que manifiesten

y por los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en cuanto a que no pueden ser

aprehendidos sin orden judicial previa. Asimismo, establece que los ministros serán

inviolables en las opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones.

El TRICEL dicta auto acordados a efectos de regular el funcionamiento de sus

procedimientos y, por su parte, se encuentra dotado de autonomía y facultades para solicitar

antecedentes a las autoridades del país.

IV.- Tribunales Electorales Regionales

Artículo 96 CPR.- “Habrá tribunales electorales regionales encargados de conocer el

escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les encomiende, así como de

resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos. Sus

resoluciones serán apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones en la forma

que determine la ley. Asimismo, les corresponderá conocer de la calificación de las

elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios

que la ley señale”.

1. Funciones. Siguiendo la inspiración constitucional de separar lo político de lo

meramente gremial, el constituyente creó estos tribunales electorales para conocer de las

reclamaciones relativas a los grupos intermedios que señale la ley. Así, por ejemplo, conoce

de las elecciones de consejeros regionales. No conoce, según señala la ley, de las elecciones

de personas jurídicas con fines de lucro como, por ejemplo, los directores de las sociedades

anónimas.

Normalmente, estos tribunales entran a conocer con motivo de reclamaciones

relativas a las elecciones gremiales, por ejemplo, del Colegio de Abogados.

Básicamente, califican de forma necesaria las elecciones de grupos intermedios que

tengan incidencia en la generación de los consejeros regionales y, en el resto de los casos,

conocen represivamente en caso de reclamo de los integrantes.

Por su parte, estos tribunales conocen de las reclamaciones asociadas a lo dispuesto

en el artículo 23 de la Constitución Política de la República sobre la incompatibilidad entre

cargos directivos superiores gremiales e iguales cargos en materia de partidos políticos.

Existen una serie de leyes especiales que le otorgan facultades adicionales a los

tribunales calificadores regionales.

Por ejemplo, la ley 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, señala que

les corresponderá: i) Declarar la cesación en el ejercicio del cargo de alcalde (Art. 60); ii)

Declarar la cesación en el ejercicio del cargo de concejal (Art.76); iii) Proceder al


118

reemplazo de los alcaldes y concejales que hayan cesado en el ejercicio de su cargo

(Art.78); iv) Conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de la Resolución

del Servicio Electoral que acepta o rechaza las candidaturas a concejal (Art.114), y; v)

Conocer del escrutinio general y de la calificación de las elecciones municipales, así como

de las reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificación de escrutinios interpuestas

con motivo de dichas elecciones. (Art. 117).

Por su parte, la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y

Administración Regional, señala que corresponde a estos tribunales: i) Conocer de los

reclamos en contra de la Resolución del Servicio Electoral que determina el número de

consejeros regionales que deberán elegirse (Art. 29); ii) Declarar la cesación en el ejercicio

del cargo de Consejero Regional (Art. 41); iii) Declarar la cesación en el ejercicio del cargo

de miembro del Consejo Económico y Social Provincial (Art.52); iv) Conocer de los

reclamos relacionados con la nómina de organizaciones inscritas para participar en a

elección de los integrantes de los Consejos Económicos y Sociales Provinciales (Art.56); v)

Confeccionar las nóminas de concejales en ejercicio y designar a los vocales de mesa, para

los efectos de la elección de consejeros regionales (Art.81), y; vi) Calificar la elección de

los consejeros regionales y conocer de los reclamos que se deduzcan con motivo de dicha

elección (Art.81).

Adicionalmente, la ley N° 19.418, sobre Juntas de Vecinos y demás Organizaciones

Comunitarias, faculta a estos tribunales a: i) Conocer de las reclamaciones que se deduzcan

con motivo de las elecciones que tengan lugar en las juntas de vecinos y demás

organizaciones comunitarias (Art.25), y; ii) Conocer de los reclamos que se deduzcan en

contra de los decretos alcaldicios que declaren la disolución de una junta de vecinos u otra

organización comunitaria (Art.36)

Siguiendo el principio descentralizador, estos tribunales tienen base regional y

funcionan en la capital respectiva. La excepción es la Región Metropolitana, donde se

contempla la existencia de dos tribunales a este respecto.

Estos tribunales aprecian la prueba en conciencia pero fallan con apego a derecho.

En contra de sus resoluciones procede la apelación para ante el TRICEL, conforme

señala expresamente la Constitución Política de la República.

2. Composición. Estos tribunales se encuentran compuestos por tres miembros, a saber:

a. Un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegida por ésta, y;

b. Dos personas designadas por el TRICEL de entre personas que hayan ejercido la

profesión de abogado, ministros de Corte de Apelaciones o abogado integrante de

las mismas por, a lo menos, tres años.

La ley que regula estos tribunales establece requisitos adicionales para sus

miembros, por ejemplo, tener residencia en la respectiva región.


119

Por su parte, no pueden integrar estos tribunales los parlamentarios, ministros,

intendentes, gobernadores, alcaldes, dirigentes de partido político y candidatos a cargos de

elección popular. Asimismo, existen incompatibilidades en la ley con otros cargos

remunerados por el Fisco, salvo el carácter de ministro o funciones docentes.

Estos ministros duran cuatro años en sus cargos, son reelegibles, y tienen las

inhabilidades e incompatibilidades que le señala la ley, la que a diferencia del TRICEL, es

ordinaria.

La presidencia del tribunal corresponde al ministro de Corte de Apelaciones.

V.- Justicia Electoral Comparada (Nociones Generales)

En el derecho electoral comparado se presentan diferentes sistemas de justicia

electoral, dependiendo del órgano al cual se le atribuye el control de la regularidad sobre

los actos y procedimientos electorales. Así, en algunos países la justicia electoral consta de

recursos administrativos como de medios de impugnaciones procesales o jurisdiccionales,

aunque de igual manera existen países que reservan la calificación de las elecciones a un

órgano político, que pueden ser las mismas cámaras legislativas o una parte de ellas.

Existen diversos sistemas contenciosos electorales:

- Contencioso Político: se le entrega a las cámaras la facultad de resolver sobre la validez de la elección respectiva, lo que de acuerdo a la tradición francesa se ha denominado

verificación de poderes. Este sistema se justifica históricamente en el principio de

división de poderes, conforme al cual cada poder es independiente de los otros, por lo

cual no debe involucrarse en las decisiones inherentes a la integración de los demás.

Ejemplo de País que tiene este sistema: Suiza.

- Contencioso Jurisdiccional: La tendencia en derecho comparado es en orden a establecer recursos jurisdiccionales en los diversos sistemas electorales, sean que estos

sean interpuestos ante la jurisdicción ordinaria (como sucede en Argentina, Brasil o

Inglaterra), una jurisdicción especializada autónoma (como sucede en Chile y en

Colombia, Ecuador, Perú y otros países de América Latina) o bien, una combinación de

jurisdicciones.

- Contencioso Mixto: Sistemas que contemplan la intervención sucesiva de un órgano

político y uno jurisdiccional (por ejemplo, Alemania) o viceversa (como es caso de

Estados Unidos y México), en la resolución de las impugnaciones contra los resultados

electorales.


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27/11/2013

Tribunal Constitucional

Antecedentes de la Justicia Constitucional.

Ámbito Internacional

El concepto de Justicia Constitucional es muy reciente, más aun la idea de Tribunal

Constitucional. Para hablar de justicia constitucional necesariamente hay que retrotraerse a

EEUU y al famoso caso Madison vs Marbury en el que la Tribunal Supremo de EEUU se

arroga ciertas atribuciones como defensor de la constitución. El modelo norteamericano es

el primer modelo de justicia constitucional que existe, en el siglo XIX.

Otro modelo es de inicio del siglo XX, surge un nuevo modelo de justicia

constitucional en la obra de Kelsen, consagrándose el tribunal constitucional en Austria, de

control constitucional, bajo un esquema de resguardo de la norma legal. Este control que se

ejerce bajo el Tribunal Kelseniano es un Tribunal Constitucional que busca preservar la

norma legal, que dentro del ordenamiento jurídico no exista lagunas ni contradicciones, lo

que Kelsen busca es la soberanía, el carácter principal de la ley, no es que busque en

definitiva superponer la norma en términos amplios, sino que simplemente reconoce que la

norma legal es la norma jurídica por antonomasia y el órgano debe preservar su pureza,

impidiendo cualquier vicio en su formalidad. Cuando se habla del esquema de Kelsen hay

que entender bajo el esquema del estado legal de derecho, este control es formal, no intenta

superponer la Constitución por sobre el esquema legal. Kelsen busca preservar el Estado

Legal de Derecho.

La Constitución para Kelsen es la representación del Estado mismo, Kelsen nos

quiere mostrar cómo se estructura el Estado en la CPR. Con esto no reconoce que la norma

hipotética fundamental sea la constitución. La Constitución es jurídica, para él la norma

más importante sigue siendo la ley. En su discusión con Schmitt se traduce en dos

importantes obras, Schmitt por su parte ataca con un libro y Kelsen le responde. La tesis de

Schmitt es que el que debe ser guardián de la constitución debe ser un poder neutro, para él

un Tribunal Constitucional no es un tribunal, sino que un órgano político que replica la

estructura de conformación política que existe en el congreso, que las personas que están

ahí son políticos que buscan hacer política. El guardián de la constitución debe ser el

protector neutral que es el Presidente. Esto se explica por el contexto parlamentarista de la

Constitución de Weimar en el que el Presidente está sobre la contienda política.

Finalmente el modelo de constitucionalidad concentrado se ha impuesto en los

países europeos y americanos. Los modelos más importantes son el modelo alemán, que ha

influido en la existencia de la Corte Constitución Italiano y español, que son órganos fuera

del poder judicial. En el caso alemán si es parte de los tribunales, siendo el último escalón.


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Ámbito Nacional

En Chile, durante el siglo XIX, un órgano constitucional no existía, puesto que se

tenía la idea de que no podía existir un órgano que realizara un control de

constitucionalidad previo de las leyes en virtud de que deriva de la soberanía. Nuestra Corte

Suprema mantuvo esa doctrina hasta adentrado el siglo XX y en consecuencia, incluso

existiendo el recurso de inaplicabilidad, la Corte Suprema se mantuvo en posición de

respeto irrestricto a la separación de poderes, de manera que ningún órgano podía realizar

este control de constitucionalidad. En la práctica, la Corte Suprema muy pocas veces

declaró un precepto inconstitucional8, jamás entro a representar o dejar sin efectos a

preceptos con vicios en su tramitación.

En las últimas designaciones de ministros ha existido no solo designación de

académicos, sino que personas del ámbito político, por lo que hoy se podría decir que se

confirma la crítica de Schmitt, en el que se replican las mayorías políticas del tribunal.

El Tribunal Constitucional, además del control de constitucionalidad, resuelve

contiendas políticas. También actos emanados del poder judicial y del gobierno, el TC

ejerce el control a priori de las LOC, Leyes Interpretativas y de aquellas materias de

tratados internacionales que tengan quórum de ley orgánica constitucional. Además ejerce

un control a posteriori de las leyes por la vía del recurso de inaplicabilidad y por la

declaración de inconstitucionalidad.

Entonces el TC ve tres grandes materias:

1. Control de Constitucionalidad

2. Resolución de Contiendas de Competencia Política

3. Garantía de Derechos Humanos. No es el caso de Chile, puesto que se ejerce

indirectamente a través del recurso de inaplicabilidad, pero el alemán, español y el

brasileño reconoce recursos de amparos de derechos (que nosotros decimos

protección) En nuestro caso, esto lo conoce la Corte de Apelaciones. No existe la

situación de que los recursos de protección llegue al Tribunal Constitucional.

Nociones de Justicia Constitucional

García de Enterría dice que, “la Constitución que no tenga un tribunal que la haga

justiciable tiene una herida de muerte”. Es por ello que la propia constitución no sólo debe

contemplar las garantías fundamentales del ser humano, sino que también los mecanismos

efectivos para que éstos se respeten. De esta forma las cartas fundamentales dejan de ser

una “norma programática” y pasan a constituirse en normas “decisoria litis”.

Uno de estos mecanismos es la creación de tribunales que tengan competencias

específicas y suficientes. Para el profesor Juan Colombo, lo que define a un Tribunal

Constitucional no es su nombre, sino su competencia (competencia constitucional), esto es:

“el conocer de asuntos de relevancia constitucional”, es así como en nuestro país no sólo el

8 Prefirió mantener su rol como Corte de Casación.


122

tribunal constitucional es de esta calidad, sino también las cortes de apelaciones y corte

suprema en el conocimiento de las acciones de amparo y protección, el senado cuando

conoce de la acusación constitucional, etc.

Respecto al conflicto, este es de carácter complejo y especial, ya que se trata de un

conflicto “entre personas, entre personas y órganos del estado, entre órganos del estado”.

En cuanto a los modelos de justicia constitucional existentes, podemos identificar

claramente dos:

a) Un modelo difuso: nace en EE.UU con el caso “Marbury vs Madison”, en el cual

el juez del asunto aduce que “una ley contraria a la Constitución es nula y que los tribunales

al igual que los otros poderes, están obligados por la constitución”. Son los mismos

tribunales ordinarios de justicia quienes aplican la constitución de manera directa,

determinando si la norma es o no contraria a la Carta Fundamental

b) Un modelo concentrado, en dos variantes:

b.1: Modelo concentrado europeo: Tribunal Constitucional fuera de todos los

otros poderes del estado, a la usanza Kelseniana.

b.2: Modelo concentrado latinoamericano o “anómalo”: en nuestro

continente en general no se crean tribunales constitucionales, sino que se otorga

competencia a una sala de los tribunales superiores de justicia. Es denominado anómalo o

imperfecto porque no está separado del poder judicial.

¿Cuál es la situación en Chile?: a juicio del profesor Juan Colombo Campbell, existe un

modelo concentrado pero compartido respecto de los conflictos constitucionales y un

modelo concentrado pero único respecto a la constitucionalidad de las leyes (a cargo del

Tribunal Constitucional)

Nuestro Tribunal Constitucional es legatario del modelo Kelseniano y se estima que

son órganos más bien políticos que jurídicos9. En la teoría, el nombramiento de los

ministros que conforman este órgano, dice relación con la elección de personas expertas en

el área del derecho (importantes iuspublicistas de nuestro país), los cuales tienen un “deber

de ingratitud” con aquellos órganos que han participados en su designación, lo que a su vez

asegura los principios de independencia y deferencia.

En el caso chileno, en los últimos años, los nombramientos han sido más bien

políticos y partidistas, incorporándose personas que forman parte activa del gobierno o de

la oposición. Quizás la teoría de un Tribunal Constitucional neutro y apolítico hoy esta

flaqueada debido a que cuando se logra introducir la partitocracia en las instituciones es

muy difícil sacarla.

9 El profesor Juan Colombo Campbell estima que el Tribunal Constitucional es un órgano netamente jurídico, lo que sí es político es el conflicto constitucional.


123

El ideal para la elección es que exista un “consejo de estado” que no represente a

los partidos políticos, pero son esquemas muy ideales, considerando que en la democracia

moderna el sistema de partidos está inevitablemente presente (Los partidos tendrán una

preponderancia). Respecto de los jueces y su forma de designación, la necesidad de una

legitimidad democrática es cada vez más necesaria. La falta de independencia de un juez se

pierde desde el momento que son coaptados al determinarse una línea política. Es bueno el

modelo de designación de refrendación o elección actual, lo que es malo de que el criterio

sea uno ideológico.

¿Cómo se nombran los Ministros del Tribunal Constitucional? Artículo 92.-

“Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la

siguiente forma…” Intervienen los tres poderes del Estado: Se escogen tres ministros por

parte del ejecutivo, cuatro por parte del congreso (dos directamente por el Senado y dos por

la Cámara de Diputados con ratificación del Senado) y tres desde la Corte Suprema.

Hoy existe una propuesta de eliminar la participación de la Corte Suprema en el

nombramiento, lo que sería malo porque se replicaría aún más la estructura de un Tribunal

Constitucional como un órgano político. Es como tener un pequeño Congreso

conformándose prácticamente como una tercera cámara.

Una de las principales características de los Tribunales Constitucionales es que son

órganos contra-mayoritarios. Son órganos extra poder, que no tienen un mayor control de

sus decisiones al no proceder recurso alguno su contra. También, otra de sus características

es que se consideran como los garantes de las cartas fundamentales, pero según Carl

Schmitt el guardián de la constitución no es el Tribunal Constitucional al no concebirlo

como un tribunal, sino que esta función radica en el Presidente en su contexto

parlamentarista.10

Integración del Tribunal Constitucional

Tenemos una integración de diez ministros que duran nueve años en sus cargos11

.

Participa desde luego, los distintos órganos constitucionales o poderes del Estado en la

10 Él es contrario a la existencia de un Tribunal Constitucional, y aquí viene la polémica entre ambos. Kelsen, partidario del Tribunal Constitucional, un órgano concentrado, jurisdiccional, que resolviera las cuestiones de constitucionalidad y velara por el principio de supremacía constitucional. Y Schmidt era contrario a esto, partidario de que fuera el presidente del Reich el que resolviera. Aquí hay dos visiones del derecho completamente distintas. Hay dos obras con las que se enfrentan Hans Kelsen y Schmitt. Una es “Quien es el guardián de la Constitución” de Kelsen y la otra es “El defensor de la Constitución” de Schmitt. No sólo se enfrentan por cartas en el diario, sino con obras, libros, en un debate intelectual y doctrinario, acerca de la conveniencia o inconveniencia de que existan Tribunales Constitucionales. Schmidt veía al presidente más neutro que el Tribunal Constitucional, porque el presidente del Reich estaba investido por el poder del pueblo, era el representante del pueblo alemán y por eso se encontraba en una posición distinta de otro órgano donde hubiese un matiz partidario o partidista. 11 El TC de 1970 estaba conformado por 5 miembros: 3 elegidos por el Presidente con acuerdo del Senado y 2 por la Corte Suprema.


124

designación de estos ministros. Igual rige para ellos el principio de inamovilidad, no están

afectos a responsabilidad política propiamente tal, no pueden ser reelegidos, funciona en

pleno con la integración de sus ministros o en sala dependiendo de la competencia que

conoce.

La actual integración es la siguiente: Marisol Peña Torres (Presidenta), Ministros:

Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos

Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández

Emparanza, Juan José Romero Guzmán, María Luisa Brahm Barril.

Atribuciones del Tribunal Constitucional

En general, el Tribunal Constitucional tiene por objeto velar por el principio de

supremacía constitucional. Y este principio tiene dos manifestaciones, lo que está

consagrado en el artículo 6º de la Constitución.

• Supremacía material

• Supremacía formal

El artículo 6º consagra este principio en el inciso primero y segundo: los órganos del

Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Principio de supremacía constitucional, tanto de las autoridades como de las normas, fuente

primaria básica del ordenamiento jurídico. Los órganos del Estado deben someter su acción

a la Constitución y a las normas citadas conforme a ella. Y el inciso 2º del artículo sexto:

los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos

órganos como a toda persona, institución o grupo, principio también denominado de

vinculación directa, o también, tomado de la doctrina alemana del “efecto entre terceros”.

El Tribunal Constitucional tiene un largo contenido de atribuciones: (Las cuales a

través de la reforma constitucional del año 2005 se ampliaron bastante).

Un control preventivo y obligatorio de determinadas normas, de Leyes

Orgánicas Constitucionales, leyes interpretativas de la Constitución y de tratados

internacionales en lo relativo a normas que sean orgánicas constitucionales.

Un control voluntario por la vía del control que realiza sobre los decretos con

fuerza de ley, que se estimen o puedan estimarse inconstitucionales, de las convocatorias a

plebiscito, cuando se produce una cuestión de constitucionalidad entonces se recurre al

Tribunal; no es un control obligatorio, no es que toda convocatoria o todo DFL tenga que ir

al Tribunal Constitucional. El DFL, como norma formalmente administrativa, va al control

del examen de legalidad de la Contraloría General de la República, y la Contraloría podría

determinar que el DFL es inconstitucional y en ese caso el Presidente de la República pide

El TC de 1980 aumenta los miembros a 7: 3 Ministros de la Corte Suprema, 2 abogados designados por el Consejo de Seguridad, 1 por el Senado y 1 por el Presidente.


125

al Tribunal Constitucional que resuelva esa cuestión de constitucionalidad. También un

control Decretos Supremos en determinados casos.

Un control represivo, con la reforma constitucional del año 2005 se agregan dos

importantes: la atribución de la Corte Suprema que fue traspasada del artículo 80 antiguo al

artículo 93 número 6 de la Constitución que es declarar inaplicables los preceptos legales

contrarios a la Constitución y declarar la inconstitucionalidad (artículo 93 n°7 CPR) y no

sólo la inaplicabilidad para el caso concreto erga omnes de los preceptos legales (atribución

antes inexistente en nuestro ordenamiento jurídico)

También tiene atribuciones consultivas, atribuciones respecto del resguardo del

orden constitucional o del orden democrático constitucional, declarando la

inconstitucionalidad de movimientos, partidos o grupos políticos que hayan incurrido en los

ilícitos contenidos en el art. 19 Nº 15, que son aquellos sustituidos del artículo 8º que fue

derogado en 1989, reproducidos de otra manera en el artículo 19 Nº 15. En consecuencia, le

corresponde al Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de esos partidos,

movimientos o grupos políticos.

Revisión atribuciones en específico

Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la

Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que

versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;

La Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo

dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el

Congreso. Con la reforma del año 2005, se ampliaron las atribuciones del Tribunal

Constitucional y en primer lugar ejerce un control de constitucionalidad previo y

obligatorio de las leyes orgánicas constitucionales, de las leyes interpretativas o preceptos

interpretativos y de las normas de un tratado (se restringe a solamente sobre materias de

LOC). Este control se realiza antes de la promulgación, pudiendo el Tribunal declarar que

no entran en vigencia leyes que sean contrarias la CPR.

2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por

la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

El Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la

República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá

requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un

tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando

sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo

auto acordado. Existe por tanto un conflicto que el Tribunal Constitucional debe resolver.

Se ha discutido mucho si la Corte Suprema puede dictar autos acordados que regulen los

recursos de protección, de amparo, etc.


126

3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación

de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la

aprobación del Congreso;

El Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la

República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en

ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de

la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso

alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación

4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con

fuerza de ley;

Los DFL son normas dictadas por el presidente de la forma que indique la

constitución respecto a ciertas materias, pudiendo darse que el Presidente no realiza el DFL

respecto a las materias que le fueron delegadas, por lo que eventualmente se podría resolver

sobre la constitucionalidad. Podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del

plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza

de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte

de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un

decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional.

5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la

convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al

Tribunal Calificador de Elecciones;

Podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados.

6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario

o especial, resulte contraria a la

Constitución;

Planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.

Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar sin ulterior recurso, la

admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente

ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda

resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada

razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley

De las atribuciones más importante del Tribunal Constitucional. Hay que distinguir

que se puede impugnar un precepto legal, esto es, leyes, tratados internacionales, DFL y

DL. Esta acción hasta el año 2005 formaba parte de las atribuciones de la Corte Suprema.

7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo

dispuesto en el numeral anterior;


127

Se establece la posibilidad de que sea inconstitucional un precepto, entrando en

juego la derogación de un precepto legal. Lo lógico sería que una ley fuera derogada por

una ley, no por otro acto. La inconstitucionalidad opera de oficio por el Tribunal

Constitucional o bien, puede existir acción pública para requerir la inconstitucionalidad,

esto es que cualquier persona podría requerir la declaración de inconstitucionalidad de la

norma que se estima contraria a la CPR. Se discutió en algún momento de si era

conveniente que la declaración estuviese precedida por un número determinado de

declaraciones de inaplicabilidad (tres inaplicabilidades previas). No prosperó esta idea y

hoy basta una sola inaplicabilidad.

8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una

ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente

corresponda;

La cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte

de sus miembros en ejercicio.

Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido

o rectificará la promulgación incorrecta.

El Presidente tiene numerosas atribuciones en el ámbito legislativo, la de aprobar,

promulgar y publicar, no es resorte del congreso para que las leyes entren en vigencia. Se

puede reclamar la inconstitucionalidad de estos actos. Sólo corresponde publicar el texto

aprobado por las cámaras.

9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la

República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo

inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99;

10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos

políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido

participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en

conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo

19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la

República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del

Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;

Habrá acción pública para requerir al Tribunal Constitucional. Si el Tribunal

acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la

promulgación incorrecta. Si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el

Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la

cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta

Constitución;


128

El Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado

12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas

o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;

El requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales

en conflicto

13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona

para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar

simultáneamente otras funciones;

Habrá acción pública

14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el

cargo de los parlamentarios;

Sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República o

de no menos de diez parlamentarios en ejercicio.

15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final

del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y

16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio

invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad

reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que

pudieran estar reservadas a la ley por mandato del (…)

Sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras.

Artículo 94.- Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso

alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los

errores de hecho en que hubiere incurrido.

Esto significa que no hay instancia superior al Tribunal Constitucional, no procede

recurso alguno, salvo que el propio tribunal pueda ratificar sus errores. (Algo similar al

recurso de rectificación, aclaración y enmienda en materia procesal).

¿Cómo opera la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad? (Art. 93 n°6 CPR)

Sujetos Requirentes: El artículo en comento y el artículo 70 de la LOCTC indican

que es órgano legitimado el Juez que conoce de la gestión pendiente, mientras que son

personas legitimadas las partes en dicha gestión.

Trámite Preliminar: El artículo 79 inciso 2 de la LOCTC señala que para ser

acogido a tramitación se requiere acompañar un certificado expedido por el tribunal que


129

conoce de la gestión pendiente, en éste debe constar: La existencia de la gestión pendiente,

el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente, el nombre y domicilio de

las partes y de sus apoderados. Agrega el artículo 80 de la Ley Orgánica, que la

presentación debe contar con peticiones concretas, esto es: exposición clara de los hechos

y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción

constitucional; deberá indicar asimismo él o los vicios de inconstitucionalidad y las

normas constitucionales trasgredidas.

Si no cumple con estos requisitos, el escrito no será acogido a tramitación (artículo

82 LOCTC), éstos deben ser cumplidos siempre, sea quien sea el requirente. De esta

manera se permite un “filtro”, para que el Tribunal Constitucional rechace acciones que

ocultan un recurso simplemente dilatorio.

De igual forma, el escrito debe cumplir con los requisitos comunes a toda

presentación.

Presupuestos de admisibilidad: El artículo 84 de la LOCTC indica cuándo la acción

de inaplicabilidad deberá ser declarada inadmisible. Revisaremos los presupuestos

contenidos tanto en la Constitución como los contemplados en la propia ley orgánica.

I.- Que el requerimiento sea formulado por una persona u órgano legitimado

El artículo 79 inciso 1° de la LOCTC señala que son legitimados el juez que conoce

de la gestión pendiente y las partes de esa gestión. Se ha precisado de este modo que no se

tiene la calidad de parte “sin haber reclamado o iniciado ninguna acción en sede judicial”

II.- Que la cuestión promovida respecto de un precepto legal que haya sido declarado

conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o

conociendo de un requerimiento, no se invoque el mismo vicio que fue materia de la

sentencia respectiva.

Contenido en el artículo 84 numeral 2° de la Ley Orgánica. Ha sido bastante

discutido, y una indicación del Senador Espina así lo demuestra: “lo que determina la

inconstitucionalidad de una norma no es ella en sí misma, sino su aplicación a unos hechos

específicos y determinados. De allí, entonces, que si ella ha sido tenida por conforme a la

Carta fundamental en un determinado contexto de hecho en un contexto diferente pueda

resultar inconstitucional” (No se debe olvidar que la inaplicabilidad es un examen en

concreto, mientras que el control preventivo lo es en abstracto).

III.- Que exista una gestión pendiente ante otro tribunal ordinario o especial

El artículo 81 de la LOCTC señala que podrá interponerse la acción de

inaplicabilidad respecto de “cualquier gestión judicial en tramitación” y además “en

cualquier oportunidad procesal”. El tribunal Constitucional ha dicho que es improcedente

esta acción respecto de actuaciones administrativas, y ha reafirmado que está referida al

negocio Jurisdiccional a que da origen una controversia jurídica entre partes sometidas al

conocimiento y decisión de un tribunal.


130

¿Qué debe entenderse por gestión pendiente? Aquel asunto que se ventile ante la

justicia que no se encuentre concluido por sentencia firme o ejecutoriada. ¿Desde cuándo

existe gestión pendiente? El Tribunal Constitucional ha dicho que puede ocurrir incluso

antes de que la demanda esté notificada, situación que debe acreditarse debidamente por el

requirente.

IV.- Debe tratarse de un precepto de rango legal

Debe ser un precepto de jerarquía legal, en el cual se incluyen los decretos leyes, los

decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales. Respecto de este presupuesto de

admisibilidad, es menester dejar claro algunas cuestiones que se han discutido en la

jurisprudencia y la doctrina.

a. No es la vía para impugnar resoluciones judiciales: debido a que no es una

acción de amparo en donde se pretenda impugnar el razonamiento contenido en una

decisión judicial. (Por tanto no cabe transformarla en una acción de amparo como suele

ocurrir en la práctica por los abogados). Tampoco es la vía idónea para declarar que un

tribunal ha actuado ilegalmente. No es el mecanismo para cuestionar la constitucionalidad

de una sentencia ni para impugnar lo actuado por el Ministerio Público (Que dicho sea de

paso no realiza funciones jurisdiccionales).

b. No es la vía para impugnar actuaciones administrativas emanadas de los

tribunales superiores: tampoco es la vía para impugnar actuaciones administrativas

judiciales dictadas en uso de facultades de carácter económicas como por ejemplo las

normas de un Auto Acordado c. Tampoco procede respecto de actos administrativos: no resulta procedente

esta acción respecto de actuaciones administrativas del ejecutivo como los Decretos

Supremos ni los reglamentos de una ley.

d. No es la vía para aclarar el sentido de preceptos legales: no se encuentran

dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional aclarar el sentido que tienen

determinados preceptos legales, dado que ello constituye una cuestión de legalidad cuya

resolución es propia de los jueces de fondo. Tampoco es la vía para ratificar lo que en

opinión de los requirentes sería la correcto o única interpretación posible que deba darse a

ciertas disposiciones que se impugnan.

e. No es la vía para declarar cual es el derecho aplicable: No le incumbe a la

Magistratura Constitucional determinar si debe o no aplicarse un determinado precepto

legal, ya que no se platea propiamente un conflicto de constitucionalidad sino uno de

mera legalidad. Son los jueces del fondo, en las instancias pertinentes, los llamados a

determinar las normas legales aplicables al conflicto sometido a su decisión.

f. Debe dirigirse respecto de preceptos legales determinados: no resulta vía

idónea para efectuar impugnaciones de carácter abstracto o genérico (como por ejemplo la

acción que pretendía cuestionar el sistema procesal vigente. Tampoco es la vía para

impugnar contradicciones genéricas de las normas con la Constitución Política.

g. Concepto jurisdiccional de “precepto legal” como una unidad de lenguaje

que se basta así mismo: una unidad de lenguaje debe ser considerado un precepto legal

cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución y más

precisamente cuando tenga la “aptitud” en el evento de ser declarada inadmisible de dejar

de producir tal efecto. No es necesario que sea completa, esto es que constituya una unidad


131

autárquica capaz de producir efectos jurídicos al margen de otras normas. Ejemplo, la

expresión “gratuidad” del artículo 595 del COT que regula la institución del turno de los

abogados

h. Precepto legal debe encontrarse vigente: encontrándose derogado el

precepto legal impugnado no puede recibir aplicación en la causa sub lite por lo cual resulta

improcedente que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la inaplicabilidad del

mismo.

V.- Que el precepto legal sea aplicable en la gestión

Cuando se exige que la “aplicación” del precepto legal resulte contraria a la

constitución, hablamos de una situación diversa de la que le correspondía a la Corte

Suprema. Antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la

disposición constitucional, ahora se está en presencia de una situación diferente, por cuanto

lo que podrá ser declarado inconstitucional por motivos de forma o de fondo, es la

aplicación de un precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen

abstracto de inconstitucionalidad. En definitiva, el que en un caso determinado se declare

un precepto legal inaplicable por inconstitucional no significa que siempre y en cualquier

caso procederá igual declaración.

Por tanto, no debe confundirse la inaplicabilidad, con el control abstracto de

constitucionalidad como el que se efectúa respecto de preceptos orgánicos constitucionales

o tratándose de la acción de inconstitucionalidad a posteriori.

VI.- Que la aplicación del precepto resulte decisivo en la resolución de un asunto

Exigido en el artículo 93 n°6 de la Constitución, lo relevante es que el juez de la

instancia pueda considerar el precepto para resolver alguno de los asuntos o materias que le

han sido sometidos a su conocimiento. Supone que el tribunal efectúe un análisis para

determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez

necesariamente ha de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para

decidir la gestión. Ahora bien, la incidencia decisiva en la resolución de la gestión es algo

que debe acreditarse con suficientes antecedentes por parte del requirente.

VII.- Que la impugnación esté fundada razonablemente

Este requisito supone “una explicación de la forma cómo se infringen las normas

constitucionales y además una suficiente y meridiana motivación, de modo que puede

comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal”.

El Tribunal Constitucional ha dicho: “No se trata que esta magistratura realice un

control de mérito sobre la argumentación. No se busca calificar la excelencia analítica en la

exposición de argumentos acerca de los vicios de constitucionalidad, sino que de verificar

que los fundamentos de la acción sean suficientemente sólidos o convincentes para dar

plausibilidad al asunto planteado y que permitan a este tribunal reconocer su competencia

específica”.

Se concluye finalmente que el sentido de la exigencia de una fundamentación

razonable es doble: Por una parte para evitar que el Tribunal Constitucional se avoque a


132

resolver cuestiones dilatorias, y por otro no se traben juicio de inaplicabilidad cuyo objeto

resulte tan confuso que el tribunal no pueda determinar su competencia específica o la

contraparte saber lo que se pretende (y no pueda oponer sus fundamentos).

¿Cómo opera la acción de declaración de inconstitucionalidad? (Art. 93 n°7 CPR)

Desde la instauración de la acción de inaplicabilidad en manos de la Corte Suprema

se discutió acerca de la necesidad de dar a esta declaración alcances generales, más no

prosperó en ninguna de las reformas posteriores. Es recién con la reforma del año 2005 en

donde se contempla por primera vez en nuestra historia institucional, la posibilidad de que

el precepto legal sea expulsado del ordenamiento jurídico por contravenir la Carta

Fundamental.

Si bien el proyecto inicialmente indicaba que era menester que se pronunciaran tres

fallos uniformes para que la norma desapareciera del ordenamiento (discusión en la

Comisión de Constitución del Senado), esto en definitiva fue rechazado en la Cámara de

Diputados en el segundo trámite constitucional. La necesidad de esta acción se justifica

para parte de la doctrina, como por ejemplo para don Juan Colombo Campbell, en razón a

la “igualdad ante la ley si una norma es inconstitucional, lo debe ser para todos y

eliminarse del sistema”.

Presupuestos de Admisibilidad: son los siguientes

I.- Debe tratarse de un precepto de rango legal: puede referirse a expresiones contenidas

en un artículo o en un inciso de éste, puesto que para estos efectos el precepto legal importa

una unidad de lenguaje. “No es necesario que sea completa sino que se baste a sí misma”.

II.- La norma debe haber sido previamente declarada inaplicable: basta una sola vez

III.- Sólo pueden considerarse las causales en que se sustentó la declaración previa de

inaplicabilidad: el artículo 93 n°7 así lo señala, sin embargo el Tribunal Constitucional ha

precisado que ello no significa que los razonamientos deban ser idénticos atendiendo a la

diversidad de las acciones (en la primera hay una contradicción apreciada en concreto, en la

segunda en abstracto). Lo que exige la Constitución es una congruencia entre las

decisiones pero no una igualdad de argumentaciones. “Lo que está impedido hacer a esta

magistratura es ampliar los vicios que justifican su fallo, pero no así el abundar en las

razones que le sirven de apoyo”.

IV.- El proceso puede haberse iniciado por acción pública o de oficio

Efectos de la declaración de inconstitucionalidad: El artículo 94 CPR inciso 3°

señala que el precepto legal se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial

de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

10/12/201


133

Analizado bajo el contexto de la separación de poderes ya hemos dicho cuáles son

los modelos de control constitucional existentes. Sabemos que el de revisión judicial y

control de constitucionalidad difuso es el del Tribunal Supremo de EEUU. Luego tenemos

el modelo europeo, que es el alemán-austriaco, el español. En Chile que sigue un poco de

esos dos modelos.

El modelo que se sigue es el Kelseniano. Por otro lado encontramos el italiano, que

es de carácter débil, en Inglaterra el control está en manos del parlamento, en Alemania el

Tribunal Constitucional forma la cúspide el Poder Judicial (a diferencia de la autonomía del

Tribunal Constitucional chileno). Estos órganos conocen de las acciones constitucionales

de protección o amparo, pero el Tribunal Constitucional chileno solo por vía indirecta, a

través del recurso de inaplicabilidad12

. En Alemania y España no existe un recurso de

protección que se interponga ante las Cortes de Apelaciones, sino que en el Tribunal

Supremo y el Tribunal Constitucional.

Como antes mencionábamos, la configuración o integración de los ministros del

Tribunal Constitucional ha llevado a una designación partidista, produciéndose una

desnaturalización en cuanto a ser un órgano neutro como se concebía el originario de

Kelsen.

Ahora, es importante señalar que con la visión que tenemos de los distintos órganos

constitucionales y órganos de relevancia constitucional, existen sin embargo, otros que

están en una especie de limbo, como la Contraloría y el Banco Central. (Crucial es el

elemento de la autonomía).

Analizando estos órganos constitucionales y de relevancia constitucional, nos

vamos dando cuenta de que en la estructura de funciones del estado, hay más de tres

poderes clásicos (no solamente el judicial, legislativo o ejecutivo). Observamos que se

agregan el Tribunal Constitucional, el Banco Central y la Contraloría General de la

República. No hay que considerar para estos efectos, al Ministerio Público y el TRICEL ya

que perfectamente la justicia electoral podría ser realizada por el Poder Judicial. Hay otros

con ninguna relevancia constitucional como las Fuerzas Armadas y el COSENA. Aunque

de forma fáctica las FFAA han jugado un rol importante en la institucionalidad, pero

constitucionalmente forman parte de la administración del Estado.

En resumen llegamos a una estructura de funciones más amplia que la clásica.

Nos preguntamos qué es lo que se quiere de la Constitución, si una rígida o más

flexible, o con una democracia fuerte. El profesor sigue el esquema de Ferrajoli de que la

Constitución debe defenderse de las mayorías en un momento determinado, porque el juego

y la experiencia histórica han demostrado que cuando la democracia no tiene límites,

finalmente por un asunto de una concepción del poder exacerbada, se puede transformar o

12 Se critica por parte de algunos autores nacionales, que la acción de inaplicabilidad se ha ido desnaturalizando en vías de transformarse en una acción de amparo constitucional, la mayor parte de los requerimientos es debido a la afectación de derechos fundamentales.


134

sobrepasar los límites constitucionales y vulnerar los derechos constitucionales. Tiene que

existir un límite en función de los derechos de la minoría.

Importancia la existencia de mecanismos que aseguren el orden constitucional,

dos posibilidades:

- Constitución rígida que contemple quórum altos, etc. Con las dificultades que

tenemos hoy con la CPR de 1980

- Existencia de un Tribunal Constitucional, un grado de contra mayoría, porque la

base que la mecánica que hace que la democracia se sustente son los equilibrio y

contrapesos (check and balance). Ya que hoy en día con tres poderes no basta, hay pensar

en otros más, incluso pudiese ser la “opinión ciudadana”. (Con ésta posibilidad se queda el

profesor, con un órgano que efectivamente vele por los DDFF).

Cuando los hechos sobrepasan la realidad constitucional y los ciudadanos exigen

cambios, si la CPR es rígida quedará finalmente como una mera hoja de papel. Acá

también el Banco Central y la Contraloría General de la República, incluso esta última más

potenciada que pudiese transformarse en órgano de conocimiento constitucional y de todo

conflicto entre la administración del estado, un juez del sistema administrativo, ya que hoy

no hay contenciosos administrativos. (Para efectos de lograr un mayor equilibrio en el

poder). Si además de ello se modifica el régimen de gobierno a un semi presidencialismo o

semi parlamentarismo, sacando atribuciones al presidente y otorgándolas al congreso; a

modo de hacer flexible al gobierno y equilibrado, de manera que existan más controles.

06/11/2013

Contraloría General de la República

Artículo 98.- Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la

República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará

el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás

organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las

personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general

de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica

constitucional respectiva.

El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de

abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias

para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la

República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en

ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente.

Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.

Antecedentes Históricos de la CGR

1ª Tribunales Superiores de Cuenta (1820), y la Contaduría Mayor y Tribunal Superior de

Cuentas (1839). Esta última entidad era la encargada de revisar preventivamente los actos

de la Administración del Estado que comprometen a la Hacienda Pública, cuyo ejercicio


135

permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la República la

inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin perjuicio de que éste

pudiera insistir en su "toma de razón".

2ª Dirección General de Contabilidad (Segunda mitad del siglo XIX, 1869).

3ª La actual Contraloría nace definitivamente en 1927, como una de las recomendaciones

de la Comisión Kemmerer. Su consagración constitucional, en tanto, se produce mediante

Reforma Constitucional de 1943, la cual, dentro del Capítulo destinado a las Garantías

Constitucionales, incorpora a este organismo a la Carta de 1925. Sólo en la Carta de 1980,

la Contraloría General de la República es regulada por un Capítulo especial (actualmente el

Capítulo X, arts. 98, 99 y 100). Por último, cabe recalcar que de acuerdo al art. 98 de la

Constitución, la Contraloría es un Órgano Autónomo, lo cual implica que no es dependiente

de ninguna otra autoridad, sin perjuicio de las responsabilidades constitucionales y legales

que al Contralor General y los demás funcionarios de dicha institución puedan ejercerse en

su contra.

En definitiva, las principales características de la Contraloría General son las

siguientes:

1) Es esencialmente un órgano de control de juridicidad o legalidad de la

Administración del Estado.

2) Tiene rango constitucional (Capítulo X, y más específicamente, los artículos 98 a 99,

de la Constitución Política).

3) Es un organismo autónomo en el sentido que goza de independencia para el ejercicio

de sus funciones. No está sometida ni al mando, ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo

ni del Congreso Nacional.

4) La planta del personal de Contraloría General es materia de ley, pero el Contralor

General realiza todos los nombramientos y dispone las demás medidas atingentes a los

funcionarios. El Organismo Contralor no goza de personalidad jurídica propia, por lo

que actúa con la personalidad del Estado. Tampoco tiene autonomía financiera, de modo

que la aprobación y ejecución de su presupuesto está sometido a las mismas reglas que el

resto de los servicios públicos, lo que supone la iniciativa legislativa del Presidente de la

República.

5) Integra la Administración del Estado, por mandato del artículo 1° de la ley N°

18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado. Por lo tanto, está sometida a las normas del Título I de dicho texto legal, el que

exige, entre otros aspectos, una actuación coordinada con los servicios públicos, sin

perjuicio de su autonomía.

6) La norma que regula la organización y funcionamiento de Contraloría General (ley N

° 10.336) tiene el rango de ley orgánica constitucional.


136

El Contralor General de la República

Es la máxima autoridad de la Contraloría General de la República, es designado por

el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, adoptado por los 3/5 de sus

miembros en ejercicio.

Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes:

(1) Contar con el título de abogado a lo menos por 10 años;

(2) Haber cumplido 40 años de edad; y

(3) Ciudadano con derecho a sufragio.

Durará ocho años sin posibilidad de reelección para el período siguiente, y gozará

de inamovilidad. Sin embargo, cesará sus funciones al cumplir 75 años de edad.

Funciones de la Contraloría General de la República

En primer término, debemos señalar que la misión básica de este órgano es

desarrollar el control de la actividad administrativa. Este control, a su vez, es de dos

categorías: jurídico y contable.

1) Funciones Jurídicas: Según la Carta Fundamental, a la Contraloría corresponderá

“ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración”. Esta atribución se

desarrolla mediante el trámite conocido como Toma de Razón, el cual se define como “el

examen que realiza la Contraloría General de la República que tiene por objeto determinar

si un acto administrativo se conforma o no con la Constitución y las leyes”.

En el caso que el referido examen sea desfavorable, la CGR procederá a la

Representación del acto respectivo, esto es, “la comunicación escrita por medio de la cual

la Contraloría General de la República se abstiene de tomar razón un decreto o resolución

administrativa por ser contraria a la ley o a la Constitución”.

2) Funciones de Contabilidad

(Artículos 10, 21 y 142-es ministro de fe de los bonos que emite el Estado).

De acuerdo a la Carta Fundamental, a la CGR corresponderá:

a) Fiscalizar el ingreso e inversión de los Fondos del Fisco.

b) Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de las

entidades fiscalizadas. Toda persona que maneje fondos públicos debe rendir cuentas a la

CGR – “rendición de cuentas”. En base a esa rendición, la Contraloría puede:

i. Finiquitar


137

ii. Reparar: objetar la rendición de cuentas porque no se documentó o porque la rendición

no fue ordenada. Su naturaleza jurídica es una demanda que tiene el propósito de cobrarle

al funcionario los dineros que gastó mal (a modo de indemnización) y hacer efectiva la

responsabilidad de los funcionarios. El juicio se lleva a cabo ante el sub-contralor. En

segunda instancia, se llevará ante un órgano colegiado compuesto por el Contralor y 2

abogados propuestos por el mismo, y designados por el Presidente.

iii. No decir nada

c) Llevar la Contabilidad General de la Nación.

Organización Interna

a. Contralor nombrado por el presidente con acuerdo del Senado. Dura 8 años en su cargo.

b. Sub-contralor elegido por el Contralor. Va a operar como juez en segunda instancia del

juicio de cuentas.

Potestades de la Contraloría General de la República

Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General

tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse

por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá

darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista

con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos

decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos

que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los

antecedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de

los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o

contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a

un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del

texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el

Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse

con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal

Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la

Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.

a) De control: “La Toma de razón”

i. Es el control más integral.

ii. Es un control selectivo, en el cual se decide dónde se va a constituir y qué examinará.


138

iii. No paraliza el funcionamiento del órgano examinado: sigue funcionando mientras se

realiza la auditoría.

iv. Es constructivo: no buscan sancionar, sino que se entregan propuestas para solucionar

ciertos problemas para que no vuelvan a ocurrir.

v. Es un control moderno: antes se exigía que la administración no violara la ley; ahora se

piden resultados. Por tanto, hoy la principal función no es la toma de razón, sino que la

auditoría.

vi. Materializa el control de legalidad que la CPR le encarga a la CGR.

vii. Es un control jurídico (no político).

viii. Tiene parámetros predefinidos en la ley. Si se encuentra una irregularidad se debe

sancionar. En este caso, el acto no seguirá su curso.

ix. No es un control de mérito. Lo que se examina es que el acto controlado no vulnere la

ley.

x. Si se ejerce control de constitucionalidad, se puede objetar un acto por contrario a la

Constitución (donde no habrá facultad de insistencia).

xi. Es un control general: todos los actos de la administración van a toma de razón (por

regla general). Las excepciones son:

1. Aquellos actos que la ley exime (por ejemplo, resoluciones municipales).

2. Aquellos actos que el Contralor exime mediante resolución. Son actos no

esenciales, como licencias, permisos, feriados. La idea de esa exención es no

demorar el acto, y fomentar los controles alternativos.

a. Los decretos exentos tienen numeración distinta a los otros.

b. La exención no supone liberación: se van a implementar otras medidas

alternativas de control.

c. No impide el registro.

xii. Se trata de un control preventivo: opera antes que el acto se incorpore al mundo del

derecho (por regla general). Existe, sin embargo, el decreto de urgencia (distinto a los “con

trámite de urgencia”: simplemente acelera su despacho por la Contraloría).

1. Se publica o notifica que la toma de razón se pospone para después de que el acto

haya producido efecto.

2. Suele pasar con todo lo que tiene que ver con calamidades.

3. También se da en medidas que perderían su oportunidad o se desvirtuarían

(decretos de tarifas, por ejemplo, para establecer rebajas).


139

4. Es un control obligatorio: si los que deben ir no van, habrá vicio de nulidad. Hay

sanción (destitución) que afecta al funcionario responsable.

xiii. Actitudes:

1. Toma de razón: cuando el acto se ajusta plenamente a la ley, la autoridad tenía

atribución, se sigue el procedimiento, no concurren vicios, etc.

2. Toma de razón con alcances: Interpreta el sentido y alcance de una o más

normas del acto administrativo examinado. A partir de ahí el alcance y la norma

forman un único todo, se publican juntos, etc.

3. Formula observaciones: correcciones subsanables.

4. Representación: se formulan observaciones no subsanables. (Por vicios de

legalidad (diferencia de interpretación) / por vicios de constitucionalidad).

5. Si son decretos del presidente, éste puede dictar decreto de insistencia.

a. El presidente no tiene otra alternativa más que llevar el conflicto al

Tribunal Constitucional para que éste resuelva en un plazo de 10 días.

b. Garantes: Firman todos los ministros del Estado, así comprometiendo

todos sus patrimonios.

c. Hay materias que no pueden ser insistidas:

i. Constitucionalidad del gasto público (el presidente solicita gastar

más de lo que el presupuesto había publicado)

ii. DFL

iii. Promulgación o reforma constitucional.

6. Contralor debe mandar antecedentes a la Cámara de Diputados para que ésta

castigue al presidente y a los ministros mediante acusación.

7. Decreto de insistencia es impugnable ante tribunales.

b) Potestad jurisprudencial: emitir dictámenes que constituyen la jurisprudencia de la

Contraloría.

i. Son obligatorios (vinculantes): lo que otorga uniformidad en el actuar de la

administración. Hay materias que necesariamente deben ser consultadas a la CGR. Además,

constituyen precedentes vinculantes; puede generarse derecho en base a lo que la

Contraloría dictaminó. La administración no puede actuar de manera distinta.

ii. Son de efectos generales: deben ser aplicados por toda la administración.

iii. Si el asunto está sometido a tribunales la Contraloría no puede dictaminar.


140

iv. Son públicos.

v. ¿Quiénes pueden pedir que la CGR dictamine?

1. Funcionarios

2. Servicios, ministerios, órganos de la administración.

3. Particulares (por ejemplo, casos en que las personas naturales tratan de hacer

pasar sus gastos societarios por gastos personales para eximirse de pagar

determinados impuestos; ahí se fiscaliza)

c) Disciplinaria: la Contraloría General de la República puede iniciar procedimientos de

investigación destinados a sancionar a los funcionarios.

d. Inspectora: puede constituirse en el lugar y examinar lo que estime pertinente, realizar

auditorías en resguardo del patrimonio público, y la evaluar sistemas de control interno y

aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado para

efectos de resguardar el patrimonio público y la probidad administrativa.

e. Normativa: puede dictar resoluciones. La más importante es la que determina lo que va

o no va a toma de razón.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

-Las funciones de la Contraloría General de la República no sólo se encuentran en su ley

orgánica constitucional. Para interpretar una norma constitucional debe tenerse como

insoslayable directriz hermenéutica el que la Ley Suprema es un sistema armónico de

reglas, normas y principios, cuyos preceptos no pueden interpretarse aisladamente

acudiendo a su solo texto expreso. En mérito del razonamiento anterior, para la adecuada

comprensión de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 98, que encomienda la

determinación de las demás funciones de la Contraloría General de la República “a la ley

orgánica constitucional respectiva”, debe relacionarse armónicamente con lo estatuido en

el inciso cuarto del artículo 99 CPR, que eleva a materia de rango orgánico constitucional

tanto la organización y el funcionamiento como las atribuciones de la Contraloría General

de la República, sin distinguir el cuerpo legal en el que se encuentren reguladas pero

siendo imperativo para la validez normativa de todos ellos que revistan jerarquía orgánico

constitucional (STC 796, c. 8).

-Imposibilidad de la autoridad administrativa de resolver cuestiones de competencia en

casos de autonomías constitucionales. Los conflictos que pudieran surgir entre

organismos que gozan de autonomía constitucional no pueden ser resueltos por

autoridades administrativas, pues ello significaría vulnerar la autonomía que la propia

Constitución ha otorgado a estas entidades. En esta situación estarían el Banco Central y

la Contraloría General de la República de acuerdo con lo establecido en los artículos 87 y

97 CPR (STC 80, c. 4).


141

-Prohibición de insistencia ante decretos o resoluciones declarados inconstitucionales

por la Contraloría General de la República. A pesar del tenor literal del artículo 10,

inciso primero, de la Ley No 10.336, se declara la constitucionalidad en el claro entendido

que la insistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los decretos o

resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser contrarios a la

Constitución (STC 356, c. 9).

Jurisprudencia respecto al ejemplo de las Corporaciones Municipales13

(Ejemplo

Explicado en la clase (Posiciones tanto de Contraloría, como de los Tribunales de

Justicia))

1) Posición de la Contraloría:

-Dictamen 60264 de 2010 : "Las Corporaciones Municipales son organismos de derecho

privado, sin fines de lucro, creadas al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley

N° 1-3.063, de 1980, del ministerio del Interior, y regidas por el título XXXIII del Libro I

del Código Civil, razón por la cual no es posible considerarlas como órganos integrantes

de la Administración del Estado, y el personal que labora en ellas, no reviste la condición

de funcionarios municipales, sino de trabajadores particulares. Por lo mismo, corresponde

a la Dirección del Trabajo la fiscalización de las relaciones laborales existentes al interior

de ellas."

2) Posición de la Corte de Apelaciones:

-Rol 294/2010, de fecha 29/06/2010, CA de Valparaíso ; Rol 2361/2010, de fecha

14/06/2010 y Rol 8131/2009, de fecha 10/08/2009: "La Corporación está sujeta a las

normas de transparencia activa, pues se trata de un organismo creado para el

cumplimiento de labores del municipio. Se rige por el derecho público, pues fue creado

por organismo público, está integrado por funcionarios, su administración y control es

regido por el derecho público y realiza funciones destinadas al bien común." "Las

corporaciones están sujetas a transparencia pasiva. Se trata de organismos públicos, por

coadyuvan al cumplimiento de labores encomendadas a los municipios; por lo mismo, no

son independientes de éste. En su directorio hay funcionarios. También su función es

pública y están sometidas a fiscalización de la Contraloría."

13 Corporaciones municipales: personas jurídicas de derecho privado. Interviene el alcalde y particulares, que compran acciones, porque manejan la directiva de la corporación municipal, por ello se le considera “híbrida”. Al ser híbridas, se supone que son privadas sin fines de lucro, pero mucha gente ha solicitado, mediante la ley de transparencia, que publique ciertos datos. En respuesta a ello las corporaciones suelen escudarse en que son personas jurídicas de derecho privado. De acuerdo a la Contraloría, ellas no deben entregar la información.


142

El Banco Central

Es un órgano de relevancia constitucional y tiene por objeto mantener los

equilibrios macroeconómicos, interviniendo en la política monetaria, crediticia y de

cambios internacionales. Según lo indica la ley orgánica constitucional 18.840 que lo rige,

es un “organismo autónomo, de rango constitucional, de carácter técnico, con personalidad

jurídica, patrimonio propio y duración indefinida”.

Este organismo fue creado en virtud del decreto ley N° 486 del 22 de agosto de

1925, promulgado bajo el gobierno de don Arturo Alessandri Palma, siguiendo con uno de

los proyectos de la misión Kemmerer, contratada para reestructurar el sistema monetario y

financiero chileno. La directiva del Banco estaba conformada por diez personas. Tres eran

nombradas por el Presidente de la República, dos por los bancos comerciales nacionales,

una por los bancos extranjeros, tres por las representaciones gremiales, y una por el público

accionista. Este mismo directorio tenía la facultad para nombrar al presidente y al

vicepresidente del Banco. Es importante destacar que a la creación del Banco, dada su

composición, se entendió que sería funcionalmente autónomo, mas este entendimiento era

meramente implícito. Legalmente se le dio personalidad jurídica de derecho público

independiente del Gobierno. Los objetivos del Banco Central de Chile fueron

esencialmente de carácter monetario. En primer lugar, velar por la estabilidad del valor de

la moneda y, en segundo lugar, regular el circulante de acuerdo con las necesidades del

mercado monetario

Evolución Histórica

La primera ley orgánica del Banco Central estuvo vigente hasta julio de 1953,

cuando fue publicado el Decreto con Fuerza de Ley N° 106. Los cambios que introdujo esta

nueva ley dicen relación con la duración de la institución, ahora indefinida, y un nuevo

objetivo más general, que apuntaba a desarrollar la economía nacional evitando presiones

inflacionarias. En este sentido, el nuevo texto legal facultó al Banco Central para conceder

créditos al Fisco y a organismos estatales.

La tercera ley orgánica del Banco Central fue promulgada el 30 de marzo de 1960

mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 247. Esta nueva ley introdujo cambios referentes

al directorio, se creó el Comité Ejecutivo y se ampliaron las facultades del Banco. Por otro

lado, mediante la promulgación del Decreto con Fuerza de Ley N° 250, del 30 de marzo de

1960, se fusionó el Banco Central de Chile con la Comisión de Cambios Internacionales,

con lo cual pasó a tener también la facultad de dictar normas de comercio exterior y a las

operaciones de cambios internacionales.

La cuarta ley orgánica del Banco Central fue promulgada el 28 de junio de 1975

mediante el decreto ley Nº1.078. Como características o aspectos relevantes de este cuerpo

legal pueden reseñarse los siguientes: Se crea el Consejo Monetario, el Banco Central pasa

a ser una institución autónoma de derecho público, se dota al Banco Central de un capital

propio y se contempla expresamente la facultad del Banco Central para conceder créditos al

Fisco en virtud de leyes especiales, con ciertas limitaciones.


143

El Banco Central en la Constitución de 1980

Artículo 108.- “Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter

técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y

atribuciones determinará una ley orgánica constitucional.

Artículo 109.- El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones

financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su

garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o

indirectos del Banco Central.

Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el

Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar

créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera

directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación

a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

Desde la última reforma y junto con la nueva Constitución de 1980, este se ha

definido como un organismo autónomo, es decir, no toma decisiones según lo disponga la

administración central y no puede otorgar garantías ni adquirir documentos emitidos por el

Estado, sus organismos o empresas, ni puede financiar directa o indirectamente ningún

gasto público o préstamo, salvo en caso de guerra o peligro de ella (Calificado por el

COSENA). La autonomía del banco se estima necesaria para conservar la estabilidad de las

políticas monetaria y cambiaria y que no se vean mayormente influidas por las tendencias

políticas de los gobiernos de turno, aunque el Consejo del Banco si deberá tomar en cuenta

estas tendencias al momento de tomar decisiones. Así se ha formado una relación de

coordinación entre el gobierno y el Banco para evitar que se tomen decisiones

contraproducentes o que se anulen entre sí.

Además, el 10 de octubre de 1989 fue publicada la Ley Orgánica Constitucional N°

18.840 del Banco Central de Chile. Junto con consagrar su autonomía técnica y

patrimonial, esta ley definió en su artículo tercero, los objetivos de la institución: la

estabilidad del valor de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y

externos.

La autonomía con la que se encuentra dotado el Banco Central es relativa y no

plena, ya que conforme a lo prescrito por el artículo 6 LOCBC, al adoptar sus acuerdos, el

Consejo del Banco Central, “debe tener presente la orientación general de la Política

Económica del Gobierno”. Lo anterior con el objetivo de lograr una regulación armónica y

coherente en los diferentes planos de las políticas económicas.

Funciones y Atribuciones

1.- Mantener la estabilidad de la Moneda: En términos simples, el Banco Central debe

proteger el valor de la moneda, buscando que la inflación sea baja y estable. (Debemos

tener presente que la inflación conlleva una depreciación del dinero, lo que perjudica


144

mucho más a los más pobres, pues ellos tienen mayor parte de sus riquezas en dinero, y así

afecta directamente al bienestar de la población). El Banco Central, busca mantener la

inflación a través del tiempo en un rango entre 2 y 4% anual.

2.- Velar por el normal funcionamiento de los pagos internos: una situación irregular podría

llevar a un problema de liquidez de la banca, lo que a su vez provocaría desconfianza en el

sistema financiero, transformando este problema inicial de liquidez en uno de solvencia del

sistema bancario. (, el legislador entregó al Banco Central las atribuciones para actuar como

“prestamista de última instancia”. Además, está facultado para regular ciertos aspectos del

sistema financiero, tales como la fijación de las tasas de encaje a los depósitos a la vista y a

plazo)

3.- Velar por el normal funcionamiento de los pagos externos: Esto es de muy importante

para una economía como la chilena, pues ella está tanto abierta al comercio internacional

como integrada financieramente a la economía mundial, por lo que si se da algún problema

de financiamiento, se produciría un grave daño a la economía nacional. Así, la ley faculta al

Banco Central para a determinar la política cambiaria del país, que puede ir desde un tipo

de cambio fijo a uno variable, dentro del que podemos encontrar también los sistemas de

bandas y de flotación cambiaria, cada uno con particularidades que le permiten enfrentar las

diferentes crisis económicas de mejor o peor forma.

Integración

El Banco Central está dirigido por un Consejo, integrado por cinco consejeros

designados por el Presidente de la República con acuerdo del Congreso y éstos designan a

su vez al presidente. El presidente del Consejo es el del Banco Central. Éstos consejeros

duran 10 años en el cargo, y el Presidente del Banco Central dura en su cargo 5 años (o

menos dependiendo del tiempo que le reste como consejero). Es importante destacar en este

punto que la duración de los cargos de los consejeros, que excede dos periodos

presidenciales, está pensada para dar estabilidad y continuidad a las políticas del Banco,

sobre todo frente a la posibilidad de cambios ideológicos radicales en las elecciones de

gobierno. Aun así, para profundizar la relación de coordinación entre la administración

central y el Banco Central, existe una relación fluida entre el ministro de Hacienda y el

consejo. El ministro tiene injerencia en las decisiones del consejo, ya que tiene derecho a

voz y a veto, pero no a voto.

El Banco Central, de acuerdo a la Constitución, es un órgano autónomo. Sin

embargo de acuerdo al art. 1 inc. 2 de la Ley de Bases Generales de la Administración del

Estado (18.575), el Banco Central forma parte de la administración del Estado. Art. 21 inc.

2° de la ley 18.575: se entiende que forma parte de la administración del Estado, pero como

órgano autónomo se regula por sus propias normas.

Funcionarios del Banco Central se rigen por las normas comunes, no la de los

funcionarios administrativos.


145

Art. 20 LOC: Opera el Banco Central y el Consejo a través de tres tipos de actos:

acuerdos, reglamentos y resoluciones. Para adoptar estos se requiere la asistencia de la

totalidad de los miembros respectivos.

11/12/2013

Análisis de la LOCBC 18.840

Artículo 1°.- “El Banco Central de Chile es un organismo autónomo, de rango

constitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimonio propio y

duración indefinida. Esta ley establece su organización, composición, funciones y

atribuciones. Cada vez que en esta ley se use la expresión "Banco", se entenderá que se

alude el organismo señalado en este artículo.

El Banco tendrá su domicilio en la ciudad de Santiago y podrá abrir o cerrar

agencias, oficinas o sucursales dentro o fuera del territorio nacional. “

Una característica importante es la tecnicidad del órgano, por cuanto hace una

distinción clara entre lo político y lo económico. Las materias que trata son principalmente

macroeconómicas, para garantizar el manejo de la política monetaria, crediticia, de

intereses y cambiaría. El carácter técnico está dado por la integración de los consejeros, y

por esta vía se intenta garantizar la neutralidad

Artículo 3°.- El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal

funcionamiento de los pagos internos y externos.

Las atribuciones del Banco, para estos efectos, serán la regulación de la cantidad

de dinero y de crédito en circulación, la ejecución de operaciones de crédito y cambios

internacionales, como, asimismo, la dictación de normas en materia monetaria, crediticia,

financiera y de cambios internacionales.

Se señala de manera genérica las atribuciones del Banco Central. (Que ya hemos

revisado) No solo regula la masa monetaria, sino que también está a cargo de los

compromisos financieros internacionales.

No se refiere a un órgano de decisión que adopta, propiamente tal, políticas, sino

que es un órgano de decisión de medidas financieras. El Banco Central, si bien es cierto

está en el límite entre los órganos de relevancia constitucional y los órganos

constitucionales, es más bien parte del primero porque no participa de la toma de decisiones

políticas fundamentales.

Responsabilidad de los Consejeros (Puede hacerse efectiva por tres vías)

Artículo 15.- En caso de que alguno de los miembros del Consejo infrinja lo dispuesto en

el artículo 13 de esta ley, o realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal,

con el objeto de obtener para sí o para terceros, beneficios directos o indirectos, podrá ser

acusado a la Corte de Apelaciones de Santiago, la que resolverá, por intermedio de una de

sus salas y en única instancia, si se ha incurrido en infracción o abuso. Dicha Corte podrá

dictar medidas para mejor resolver.


146

Igual acusación podrá ser deducida contra los miembros del Consejo que incluyan

datos inexactos u omitan inexcusablemente información relevante en la declaración

requerida por el inciso final del artículo 14.

La acusación, que deberá ser fundada en interpuesta por el Presidente de la

República o por el Presidente del Banco o por a lo menos, dos consejeros, tendrá

preferencia para su vista y fallo y la sentencia deberá dictarse dentro del término de

treinta días hábiles, contado desde la vista de la causa.

El tribunal, mientras se encuentre pendiente su resolución, podrá decretar la

suspensión temporal del afectado en el ejercicio de las funciones que le correspondan en el

Consejo.

Una vez ejecutoriado el fallo que declare que se ha incurrido en infracción o abuso,

el consejero afectado cesará de inmediato en sus funciones y la Corte de Apelaciones

deberá remitir los antecedentes al tribunal que corresponda, con el objeto de hacer

efectiva la responsabilidad civil o penal que fuere procedente.

El consejero que cese en sus funciones por aplicación de este artículo no podrá ser

designado nuevamente en el cargo

Artículo 16.- El Presidente de la República podrá destituir al Consejero que se desempeñe

como Presidente del Consejo y del Banco, a petición fundada de, a lo menos, tres de sus

miembros, en razón de incumplimiento de las políticas adoptadas o de las normas

impartidas por el Consejo.

El Presidente de la República procederá a la destitución señalada previo

consentimiento del Senado, el cual deberá ser requerido dentro del plazo de 30 días

contado desde la fecha de la petición indicada en el inciso anterior. Si la destitución fuere

consentida por el Senado, el Presidente de la República deberá efectuar un nuevo

nombramiento en conformidad con lo dispuesto en los artículos 7° y 8° de esta ley, por el

plazo que le restaba en su cargo al que fue destituido

La persona que haya sido destituida del cargo de Presidente del Consejo y de su

calidad de consejero en virtud de este artículo, no podrá ser designada nuevamente en el

cargo durante los próximos diez años.

El Presidente de la República puede destituir a un consejero que se desempeñe

como Presidente del Consejo y del Banco Central a petición de 3 de sus miembros, a razón

de incumplimiento de las políticas adoptadas o de las normas impuestas por el consejo.

Requiere consentimiento previo del Senado. El destituido no podrá ser designado en el

cargo nuevamente durante los siguientes 10 años.

Artículo 17.- El Presidente de la República, por causa justificada y previo consentimiento

del Senado, podrá remover a alguno o la totalidad de los miembros del Consejo. La

remoción sólo podrá fundarse en la circunstancia de que el consejero afectado hubiere

votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y manifiesto

incumplimiento de su objeto, según lo define el inciso primero del artículo 3°, y siempre

que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la

economía del país.

El o los consejeros afectados podrán solicitar ser oídos por el Senado.

La persona que haya sido removida del cargo de consejero en virtud de este

artículo, no podrá ser designada nuevamente en el cargo durante los próximos diez años.


147

También recurrido por el Presidente de la República, remover a uno o a todos los

miembros, por una causal de grave o manifiesto incumplimiento de funciones y que dicho

acuerdo haya sido causal principal y directa de un daño significativo de la economía

del país.

Política monetaria: el conjunto de acciones, medidas y operaciones destinadas a regular la

utilización del dinero y los demás medios de pago, por la autoridad económica respectiva,

dentro de un Estado determinado. El Banco Central tiene la potestad exclusiva de emitir

billetes y acuñar monedas. Regula la cantidad de dinero en circulación y la cantidad de

crédito en circulación.

Política crediticia: fija tasas de encaje y re-encaje que deben regular los bancos.

Materia internacional: participar en representación del gobierno de Chile en organismos

económicos extranjeros e internacionales. Fija el valor del peso en relación a las monedas

extranjeras. Dicta normas en condiciones en que se sujetan instituciones bancarias.

Otras atribuciones del Banco Central

Artículo 53.- El Banco deberá compilar y publicar, oportunamente, las principales

estadísticas macroeconómicas nacionales, incluyendo aquéllas de carácter monetario y

cambiario, de balanza de pagos y las cuentas nacionales u otros sistemas globales de

contabilidad económica y social.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, el Consejo deberá establecer,

mediante acuerdo publicado en el Diario Oficial, la naturaleza, contenido y periodicidad

de la información que dará a conocer.

Para el cumplimiento, el Banco estará facultado para exigir a los diversos servicios o

reparticiones de la Administración Pública, instituciones descentralizadas y, en general, al

sector público, la información que estime necesaria.

05/12/2013

Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad pública

Este órgano se regula en el Capítulo XI, desde el artículo 101 al artículo 105 CPR.

Primero, hay que distinguir entre:

1) Las Fuerzas Armadas, compuestas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Están

encargados de la defensa del país y son esenciales para la seguridad nacional, por la

orientación externa de las Fuerzas Armadas son dependientes del Ministerio de Defensa.

Artículo 101 inciso 1°.- Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de

la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada


148

y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad

nacional

2) Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, integradas por Carabineros e Investigaciones.

Encargados de dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad publica

interior, a su vez por su orientación interna son dependientes del Ministerio del Interior.

Artículo 101 inciso 2° Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo

por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar

eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la

forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio

encargado de la Seguridad Pública.

Ambas fuerzas del país tienen como principios rectores el ser:

a) Obedientes y no deliberantes: Como puede apreciarse en los Art. 2 de las LOC de Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile y en el Art. 7 del Reglamento de

Disciplina de Carabineros.

b) Profesionales: El Art. 102 se refiere a la incorporación a las plantas y dotaciones de

las Fuerzas Armadas y de Carabineros, la cual solo podrá hacerse mediante sus

escuelas especializadas, con la excepción de los escalafones profesionales y

empleados civiles.

c) Jerarquizadas.

d) Disciplinadas.

Nombramiento de los Comandantes en Jefe de las ramas de las Fuerzas Armadas y

del General Director de Carabineros: Son designados por el Presidente de la República de

una quina compuesta por los oficiales generales de mayor antigüedad que reúnan los

requisitos de los estatutos institucionales. Durarán en sus cargos cuatro años, gozan de

inamovilidad y no podrán ser nombrados para un nuevo periodo.

Facultad del Presidente de la República de llamar a retiro: El inc. 2° del Art. 104

establece la facultad del Presidente de llamar a retiro a los comandantes en jefe de las

Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros, mediante decreto fundado que debe

ser informado previamente a la Cámara de Diputados y al Senado.

Artículo 103 y Ley Sobre Control de Armas: En su artículo 103 la Constitución se

refiere a la posesión o tenencia de armas u elementos similares, la cual no será permitida

sino en conformidad a una ley especial regulatoria, que determine qué elementos deben

contar con autorización y como se otorgará está.


149

Artículo 103.- Ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros

elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización

otorgada en conformidad a ésta

Este mandato de la Constitución se ve materializado en la Ley 17.798 “Sobre

Control de Armas”, que en su Art. 1 señala “El Ministerio de Defensa Nacional a través de

la Dirección General de Movilización Nacional estará a cargo de la super vigilancia y

control de armas, explosivos, fuegos artificiales y artículos pirotécnicos y otros elementos

similares de que trata esta ley”.

Las Fuerzas Armadas en específico dependen del Ministerio de Defensa, sus

facultades están presentes en el art. 47 de su LOC. Las Fuerzas de Orden y Seguridad

tienen muchas más atribuciones como de seguridad de interior, las cuales están a cargo del

Ministerio del Interior.

La institución de Gendarmería de Chile no está regulada por el Constituyente, sólo

mediante leyes simples o decretos. No se regula en la LOC determinadamente PDI, sólo se

habla en general de Carabineros de Chile.

Consejo de Seguridad Nacional

Se regula en el Capítulo XII, desde el Artículo 106 al Artículo 107 de la

Constitución Política de la República. Previo a las reformas constitucionales realizadas el

año 2005 era un órgano con muchas facultades de gran relevancia, las cuales pasaremos a

analizar a continuación:

Situación previa a la reforma de 2005:

Art. 93: Respecto a las llamadas a retiro de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y

General Director de Carabineros el Presidente de la República debía efectuarlo con acuerdo

del Consejo de Seguridad Nacional.

Art. 95: Respecto a la composición del COSENA en el texto original de la Constitución de

1980 se contemplaba que fuese compuesto por Presidente de la República (presidiendo),

presidente del Senado, presidente de la Corte Suprema, Comandantes en Jefe de las Fuerzas

Armadas y el General Director de Carabineros.

Asimismo, antes de la reforma las sesiones del COSENA podían ser convocadas por

el Presidente de la República o a solicitud de dos de sus miembros.

Art. 96: Relativo a las funciones del COSENA:

a) Asesorar al Presidente de la República en materias de seguridad nacional en que

este lo solicite


150

b) Hacer presente, al Presidente de la República, al Congreso Nacional o al Tribunal

Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio,

atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda

comprometer la seguridad nacional.

c) Informar, previamente, respecto de las materias a que se refiere el número 13 del

artículo 60.

d) Recabar de las autoridades y funcionarios de la administración todos los

antecedentes relacionados con la seguridad exterior e interior del Estado.

e) Demás atribuciones que esta Constitución le encomienda.

Además de destacar dicho artículo que los acuerdos u opiniones serán reservados.

¿Cuál es su situación actual?

El Art. 106 CPR actual determina que su atribución es la de ser un órgano asesor del

Presidente de la República en materias vinculadas a la seguridad nacional y ejercer además

las otras funciones que la Constitución le encomiende.

Artículo 106.- Habrá un Consejo de Seguridad Nacional encargado de asesorar al

Presidente único de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de

ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda. Será presidido por el

Jefe del Estado y estará integrado por los Presidentes del Senado, de la Cámara de

Diputados y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas,

por el General Director de Carabineros y por el Contralor General de la República.

Su composición se determina por el mismo artículo que señala que se presidirá por

el Presidente de la República y se integrará por los presidentes del Senado, Cámara de

Diputados y la Corte Suprema, así como los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas

y General Director de Carabineros y finalmente, por el Contralor General de la República.

Si el Presidente de la República lo estima conveniente podrán estar presentes en las

sesiones los ministros encargados del gobierno interior, seguridad pública, defensa

nacional, relaciones exteriores y de la economía y finanzas del país.

En su segundo Artículo se determinan las sesiones, que se realizarán cuando sea el

COSENA convocado por el Presidente de la República, exclusivamente, y para sesionar

requerirá con la mayoría absoluta de sus integrantes. Sus actas serán públicas salvo

determinación en contrario de la mayoría de sus miembros.

Finalmente, solo podrá adoptar acuerdos para dictar el reglamento concerniente a su

organización, funcionamiento y publicidad de sus debates


151

18/12/2013

Reforma Constitucional

Se encuentra consagrado en el capítulo XV de la Constitución Política de la

República, artículos 127 y siguientes. Cuando hablamos de reforma constitucional,

debemos previamente recordar algunos conceptos:

Por poder constituyente entendemos aquel que tiene la facultad para establecer la

Constitución Política del Estado y se encuentra radicado en el pueblo o Nación. (Este poder

actúa cuando nace un Estado o un determinado régimen político cae motivo de un quiebre

institucional).

Los procedimientos que originan las constituciones se clasifican tradicionalmente en

procedimientos monárquicos, autocráticos y democráticos14

.

a) Los procedimientos monárquicos dan origen a constituciones otorgadas, donde el poder

constituyente lo conforma únicamente el monarca, y las pactadas, donde negocian la Carta

Fundamental el monarca con el pueblo.

b) Entre los procedimientos autocráticos contemporáneos para la formación de la

Constitución están: para los estados autoritarios, la adopción en forma unilateral por el

detentor del poder de la Constitución; para los estados socialistas, la adopción de la

decisión constituyente por un órgano del partido único, y otro sistema donde la aprobación

de la Constitución está dada por un órgano determinado del partido y luego es sometido a la

ratificación de la asamblea parlamentaria.

c) Los procedimientos democráticos para establecer una Constitución parten del principio

de que el poder constituyente se encuentra radicado en el pueblo, siendo éste el único que

legítimamente puede darse una Carta Fundamental. Los procedimientos más utilizados

son:

1) Asamblea Constituyente: Los ciudadanos en elecciones libres eligen a los

miembros que conforman la Asamblea, la cual elaborará la nueva Constitución Política del

Estado. Este procedimiento fue utilizado para la Constitución de Estados Unidos de

Norteamérica, las constituciones francesas de 1791, 1848 y 1875, la Constitución peruana

de 1979, la de Brasil en 1988, entre otras.

2) Referendo o plebiscito: El pueblo se pronuncia entre distintas alternativas que

surgen del seno de una comisión representativa de los distintos sectores del país. Este

procedimiento fue utilizado para la Constitución chilena de 1925, la Constitución francesa

de 1946, la española de 1978 y la reforma constitucional chilena de 1989, entre otras.

14 Referencia obtenida de la página http://www.bcn.cl/ecivica/podercons/, consultada con fecha 08 de Enero 2014.

http://www.bcn.cl/ecivica/podercons/


152

Poder Constituyente Originario, tiene las siguientes características:

1) Es original.

2) No depende de una norma previa, estaríamos frente al surgimiento desde la nada, la

anomía constitucional. Un orden dado desde la inexistencia u ordenamiento jurídico. Se

supone que en la mecánica de las normas formales no existe una norma superior y éste

decae.

3) Ilimitado de alguna manera, no depende de normas, no hay normas sobre producción

jurídica por ende no existe un límite.

4) Para tener una constitución nueva se necesita un mecanismo de legitimidad democrática,

en consecuencia, una constitución pactada desde un centro de poder excluyente será

inválida y viciada (Ejemplo, el Monarca pacta con el pueblo la normativa constitucional).

Por la vía de una norma representativa, siendo aprobada o reprobada por la ciudadanía.

Poder constituyente derivado: es más preciso hablar de un poder de revisión o

reforma, acordado originalmente. En éste caso estamos por un mecanismo concordado en la

norma original. Procedimientos y normas de procedimiento establecidas en la norma

original. Sus características son las siguientes:

- Es un poder limitado, debe atenerse a lo establecido en la constitución y por lo mismo es

un poder legal, es decir, regulado por disposiciones constitucionales.

- No es en estricto rigor un poder constituyente, en cuanto a su procedimiento. Lo será sólo

cuando de él surjan normas de reforma. Normas de reforma, que son las que nacen de un

proceso de revisión y se incorporan a éste

La reforma constitucional claramente tiene una intención de modificar la Carta

Fundamental vigente. El caso de la mutación constitucional es simplemente un cambio en

el sentido de la Constitución sin haber producido la reforma, en la historia chilena nos

encontramos con una intencionalidad manifiesta. Bajo la constitución de 1833 hay un caso

de mutación constitucional, puesto que en la práctica, sin un cambio constitucional pasó de

ser un régimen presidencial a uno semiparlamentario (entonces, bajo una misma

constitución hubo 2 formas de gobierno). La respuesta final a ese régimen es la

Constitución Política del año 1925 donde se ve reforzado el régimen presidencial. Debemos

sin embargo precisar que en nuestro país no hay una norma que consagre un régimen

presidencialista propiamente tal, sino que lo derivamos de las atribuciones de éste. El

presidencialismo no es propiamente tal un sistema. Nuestro régimen presidencial no tiene

las características propiamente tal, el presidente de la república tiene una cantidad de

atribuciones que excede un régimen presidencial clásico tiene.

Procedimiento de reforma y normas de quórum

Las primeras son las de procedimiento, y son: contenidas en reforma de revisión y

en fuente formales sobre producción jurídica para la reforma, formas parte de la


153

administración, son fuentes formales respecto de la norma constitucional, no por sí solas. El

producto de la reforma, la norma que reforma la constitución constituyen fuentes formales

de derecho, porque se incorporan plenamente a la Constitución.

Otro aspecto relevante es si es conveniente la existencia de quórum agravado para la

reforma de la Constitución, ello implica que se le da rigidez a la Constitución15

que impide

que una mayoría ordinaria pueda modificarla. Se plantea en defensa de esta tesis ser un

apoyo a las minorías, evitando que la Carta Fundamental sea modificada por una mayoría

que no sea sustancial.

Respecto de lo anterior debemos preguntarnos; ¿Se defiende las minorías débiles o

las poderosas?, ¿A función de minorías reales o de minorías políticas y poderosas? (Hay

quienes opinan que en la práctica, lo que realmente se defiende es a la “primera minoría” es

decir a la segunda coalición que no se ha adjudicado el poder, pero no a las verdaderas

minorías, esto es, las reales).

¿Cómo se originan?

Artículo 127.- Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por

mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del

Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65.

Se originan estas normas por iniciativa presidencial o moción parlamentaria, en los

mismos términos de exigencia de la iniciativa legal contenido en el artículo 65. Se establece

además dos tipos de quórums, agravados, para la reforma constitucional.

Quórums:

Artículo 127 inciso 2°: El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada

Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en

ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en

cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en

ejercicio.

1.- Reforma de los Capítulos I, III, VIII, XI, XII y XV = 2/3 de los diputados y senadores

en ejercicio.

En opinión del profesor, el capítulo de COSENA es un mero adorno y el de FFAA

está en la Constitución por una posición política, ya que en el contexto actual es un órgano

del Estado, por lo que no debiera estar considerado en la Constitución, dándole relevancia

15 Los profesores Mario Verdugo y Ana María García dentro de la categorización de las Constituciones distinguen: “Flexibles o rígidas”. Estas constituciones se refieren principalmente en cuanto al proceso de reforma constitucional que ellas se permiten. La Constitución flexible es el texto que puede ser modificable por el órgano legislativo ordinario en la misma forma que una ley ordinaria. La constitución rígida establece una serie de procedimientos que se traducen en obstáculos técnicos que impiden reformas o derogaciones rápidas, permitiendo en cierta manera una continuidad de los preceptos constitucionales. Es más, algunas constituciones establecen cláusulas pétreas, normas que son inmodificables.


154

política. De lo que va quedando con un quórum agravante, es el I, III, VIII y XV, este

último no debiera tener tampoco un quórum tan alto.

2.- Los otros capítulos: 3/5 de los senadores en ejercicio, es un quórum agravado.

Ingresado el proyecto sigue el mismo procedimiento de la ley, y puede ser ingresado

a cualquiera de las cámaras.

Artículo 127 inciso 3°: En lo no previsto en este Capítulo, serán aplicables a la

tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la

ley, debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior.

Luego pasará al Presidente de la República, si lo rechaza en primera hipótesis,

aprobado por ambas cámaras y estas insistiesen en su totalidad o en 2/3 partes deberá

promulgar dicho proyecto a menos que consulte a la ciudadanía por él. (Es una de las

posibilidades de convocatoria a Plebiscito consagrada en la Constitución)

Artículo 128.- El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la

República.

Estimamos que debiera ser el Congreso Pleno el que aprobase esto.

Inciso 2°: Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma

aprobado por único ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras

partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar

dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.

Acá hay otra hipótesis de convocatoria a plebiscito, aparte de la comunal. No existe

otra norma plebiscitaria. Éste solamente procede si ambas cámaras insisten en un proyecto

aprobado por el Presidente de la República, si el Presidente no promulga y luego decide

consultar a la ciudadanía.

Inciso 3°: Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por

ambas Cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las

tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según

corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se devolverá al Presidente para su

promulgación.

Inciso 4°: En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones

del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos

que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte

del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte

del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste

consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las

cuestiones en desacuerdo.


155

Hay una deferencia con la hipótesis anterior, porque simplemente pide la opinión de

la ciudadanía con los aspectos de la reforma que fueron parcialmente insistidas por el

Congreso.

Artículo 129.- La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días

siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se

ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de a votación plebiscitaria, la que

se celebrará ciento veinte días después de la publicación de dicho decreto si ese día

correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente

siguiente. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se

promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.

El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado

por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones

del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las

cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.

El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el resultado del

plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá

ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha

comunicación.

Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones

formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta.

En resumen, el plebiscito debe ser convocado dentro de los 30 días siguientes a

cuando las cámaras hayan insistido al proyecto aprobado por ellas. Su convocatoria será

realizada mediante un decreto supremo, que fija fecha para el plebiscito el cual debe ser en

dentro de los 120 días desde su publicación. Cada punto en desacuerdo se votará

separadamente. El Tribunal Constitucional puede pronunciarse respeto del contenido del

decreto y el TRICEL comunica al presidente el resultado del plebiscito, pero además

especificará el proyecto del texto aprobado por la ciudadanía. La norma de reforma, el

producto de revisión, se incorpora al texto constitucional y en consecuencia es fuente

formal de derecho.

Reformas Constitución de 1980

La Constitución de 1980 ha sufrido múltiples modificaciones la primera de ella fue

en 1989, cuando los partidos de la Concertación y Renovación Nacional presentaron un

proyecto de reforma nacido de un acuerdo político, el cual tenía como algunos de sus

objetivos establecer el pluralismo político, aumentar el número de civiles en el Consejo de

Seguridad Nacional, dar mayor relevancia a los tratados internacionales en el ordenamiento

jurídico del país, limitar el poder del Ejecutivo sobre algunas libertades personales.

Dentro de las más importantes encontramos las reformas constitucionales del año

2005, las cuales habían sido muy anheladas desde la vuelta a la democracia, pero hacía falta

del quórum político necesario. Finalmente con la Ley N° 20.050 las reformas entraron en

vigencia; esta misma ley autorizó al Presidente de la República, Ricardo Lagos, para dictar

un texto refundido de la Constitución. Esto último abre un debate entre algunos expertos en

derecho acerca de si es correcto hablar de Constitución de 2005 (ya que esta última llevaría


156

la firma del Presidente Ricardo Lagos y no del General Augusto Pinochet), mientras que

otros estiman que la denominación debe seguir siendo la de “Constitución de 1980”, ya que

las reformas no cambiaron las directrices de la norma constitucional original, sino que sólo

la adecuaron a los nuevos tiempos. (Tampoco se formó una asamblea constituyente para la

creación de una nueva Constitución)

Algunas de las reformas introducidas a la Carta Fundamental dentro del periodo

1989-2013 son:

- Reducción del período presidencial de seis a cuatro años sin reelección inmediata y

reducción de la edad para ser candidato a Presidente.

- Se eliminan los senadores designados y vitalicios.

- Aumentan las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados

- La referencia al sistema electoral binominal se retira de la Constitución. Cualquier cambio

que se le quiera hacer tendrá que ser a través de una reforma a la Ley Orgánica

Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

- Se elimina la función de las Fuerzas Armadas de ser "garantes de la institucionalidad",

función que se encarga ahora a todos los órganos del Estado.

- El Consejo de Seguridad Nacional ya no puede auto convocarse, sino que deberá llamarlo

únicamente el Presidente de la República. Dicho Consejo tiene ahora una función sólo de

asesoría.

- Se consagra, en el artículo 8, el principio de probidad en los actos del Estado

- Conformación del Tribunal Constitucional por 10 miembros, y método de elección.

- Acción de Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad como atribución exclusiva del Tribunal

Constitucional.

- En causas criminales, no se podrá obligar a un imputado a que declare, bajo juramento,

sobre hecho propio ni contra sus parientes.

- Entre otras.

Posibilidad de una Nueva Constitución

El profesor Mario Verdugo Marinkovic dentro del “Seminario del Departamento de

Derecho Público sobre Reformas Constitucionales” señaló que de las múltiples propuestas

de los candidatos presidenciales se podían extraer los principales motivos en que la

sociedad funda el deseo de una reforma constitucional. En definitiva, dos son los más

importantes; el primero dice relación con el tratamiento que se le dan a los derechos

sociales en la actual Carta Fundamental y su exigibilidad; en segundo lugar y que en

definitiva es el tema de su exposición en esta ponencia, la “legitimidad formal de la


157

Constitución de 1980”. Tema bastante controvertido debido a todas las circunstancias que

rodearon tanto lo formación como aprobación del texto constitucional.

En la discusión pública se advierte a grupos que apoyan la idea de una nueva

Constitución para nuestro país, algunos proponen seguir la vía institucional y otros estiman

una vía de facto la más apropiada y realista. La posibilidad de nueva Constitución desde

este procedimiento (el contemplado en la Constitución), es complejo, lo ideal es reformar el

capítulo de reforma constitucional y además establecerse un capítulo de asamblea

constituyente, también es menester replantear la necesidad de los altos quórums

consagrados. Una vía de facto implicaría una especie de quiebre institucional, en cambio

la vía jurídica pasa sólo por una modificación de los requisitos. Consideramos que

cualquiera que sea la postura que se tome, reformar o no la constitución (independiente de

la forma), no se debe dejar pasar por alto los grandes movimientos sociales que han calado

hondo en el país, como también por otro lado, hay que tener el debido cuidado de

determinar si las decisiones futuras corresponden a un real convencimiento (necesariedad)

y no a imposiciones o aprovechamientos políticos.

19/12/2013

Breves Nociones sobre el Derecho Administrativo16

I.- Introducción

Lugar en los estudios de Derecho. El Derecho Administrativo es una de las cátedras

obligatorias del Departamento de Derecho Público de nuestra escuela. Muchos la entienden

como una asignatura continuadora del estudio del Derecho Constitucional, pues este es

imprescindible para comprender las problemáticas (mucho más concretas) que plantea el

Derecho de la Administración. Es por eso que la clase realizada y el presente apunte tienen

la pretensión de dar una general y somera aproximación a algunas de las principales

temáticas del Derecho Administrativo contemporáneo.

II.- Conceptualización y Generalidades

Definición. Si bien es cierto es una definición incompleta, podemos entender al Derecho

Administrativo como el conjunto de normas que regula a la Administración Pública, su

organización, actividad, sus relaciones con los particulares y los mecanismos de control a

los que ella se sujeta. Así, por ejemplo, es a la Administración (Ministerio de Transportes) a

quien le corresponde definir cómo se estructura el sistema de Transporte Público. Como

todos sabemos (más aun después del Transantiago), estas materias son de vital importancia,

por lo que es necesario ustedes como estudiantes tengan conocimientos de esta rama del

Derecho.

16 Breves notas preparadas por los ayudantes Ariadna Beroiz y José Luis Castro exclusivamente para el curso de Derecho Constitucional III 2013 basada en la clase dedicada a este tema.


158

La Administración es un fenómeno mutante. Es importante también que tengan presente

que la Administración es un fenómeno histórico, es decir, presenta diferentes características

a lo largo del tiempo. Por lo tanto, a todo entendimiento de la Administración subyace

también una determinada comprensión del Estado. .

En este sentido, nos parece que (aunque no está pensado para el caso nacional) el

desarrollo del Derecho Administrativo chileno se condice bastante bien con la explicación

que da Javier Barnes (en su Transformaciones científicas del Derecho Administrativo). Este

distingue, tres etapas o “modos de ser” del derecho administrativo:

(i) Etapa de la defensa individual: Esta etapa inicial se caracteriza porque tiene por

principal preocupación la defensa de los derechos individuales de las personas. Sin duda

esta concepción es herencia de la doctrina liberal que ve en la protección de los derechos

individuales su meta, y de ahí nace toda su estructura teórica e institucional para lograr ese

objetivo (separación de poderes, principio de legalidad, etc.). Podemos decir que en Chile

esta etapa duró hasta mediados de la segunda década del siglo XX, en cuyo seno comenzó a

gestarse un cambio de paradigma

(ii) Etapa de la defensa colectiva: Barnes nos dice que “En el segundo tercio del pasado

siglo comienza paulatinamente a cobrar relevancia la tutela de bienes, intereses, valores y

derechos de carácter colectivo”17

. ¿Se puede apreciar esto en nuestro país? En efecto, tal

como comentamos en clases, en Chile a partir de la década del ´30 –en el contexto del

surgimiento del Estado de bienestar- comienza una ampliación de las agencias

administrativas18

. No hay que olvidar que la Constitución de 1925 tuvo por propósito

precisamente fortificar la administración pública. A partir de la década del ´60 aparece el

que hemos denominado “enfoque desde los derechos” y a partir de los ´70 –en el límite con

la etapa posterior y en el entendido de que estas etapas no tienen delimitaciones precisas

sino que como en todo fenómeno social son difusas- surge la noción de que las agencias

administrativas deben considerar las preferencias o valoraciones sociales (Ejemplo de ello

es el ámbito medioambiental). Junto con ello, aparece la intuición de que es necesaria la

participación colectiva, ciudadana en el procedimiento, de que es necesario ampliar las

hipótesis de participación19

. Esto permite que no sea necesario esperar a que se acabe el

17 Barnes, Javier, “Transformaciones científicas del Derecho Administrativo”, p.14 18 Faúndez en su “Democratización, desarrollo y legalidad” nos muestra muy bien este fenómeno. Dentro de los antecedentes de esta expansión del ejecutivo está en la crisis económica de fines del ´20, lo que hizo necesario en gran medida regular la economía (p.131), la expansión de los poderes sobre seguridad del Estado (p.134), una actitud de “extrema deferencia hacia el ejecutivo” por parte de la contraloría en su primer lustro de vida (p. 131), la negación a (y de) los Tribunales de controlar la legalidad de los actos de la Administración (p.151) 19 A modo de ejemplo concreto de que lo que explica Barnes es aplicable a nuestro derecho, respecto de esta segunda etapa me parece sumamente ilustrativo lo siguiente en la ley 19880 sobre procedimiento administrativo: Artículo 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.


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procedimiento para incorporar la participación, sino que es posible incorporarla en la

misma toma de decisiones, en el procedimiento mismo. Al hacer esto, la consecuencia es

que el acto administrativo queda condicionado al procedimiento.

(iii) Etapa del Derecho Administrativo del Trabajo en común: Esta etapa se caracteriza por

la confluencia de la cooperación interadministrativa público-privada. En el fenómeno de la

globalización se hace necesaria la “aportación de los conocimientos científicos y técnicos

del sector privado para la adecuada toma de decisiones”20

. En este sentido, a partir del

2000, no hay dudas de que se incluye la participación ciudadana, teniendo el Estado más

poderes administrativos, más potestades y también mayor discrecionalidad21

. En nuestro

país son buenos ejemplos el derecho eléctrico y medioambiental, dado que la regulación es

heredada de la dictadura y está por tanto bajo la matriz ideológica que tuviera por líderes a

Reagan y Tatcher, es decir, está entregada en gran parte a los privados. Por ejemplo,

Chilectra es privada, pero cumple un servicio público, colabora o –en términos de Barnes-

trabaja en común con la Administración, por lo que debe también cumplir con ciertas

obligaciones. Otro ejemplo de esta colaboración entre Administración y privados es en

materia medioambiental, dado que, por ejemplo, dónde colocar una planta de generación

eléctrica es una decisión privada, pero la ley obliga al privado a hacerse cargo del impacto

en las comunidades, por lo que estas pueden participar en ese procedimiento, los

ciudadanos pueden participar de ese procedimiento y hacer observaciones.

En síntesis, nos que se queden con la idea de que la regulación Administrativa no es

neutral.

III.- Algunos temas relevantes en Derecho Administrativo

Principio de legalidad/juridicidad: El principio de legalidad supone que la administración

no puede actuar sin potestades que la habiliten, y además, supone el estudio de dos

elementos:

Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Artículo 41. Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial. 20 Barnes, Javier, “Transformaciones científicas del Derecho Administrativo”, p. 16 21 Naturalmente, considerando esta amplitud de poderes Administrativos, surge la discusión respecto del rol de los jueces

en estas materias ¿deben tener un rol preponderante en el control de la Administración? ¿con qué intensidad?


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1.Potestad

2.Discrecionalidad.

Los órganos de la administración del Estado no pueden actuar si no tienen

potestades para ello (dada por una ley o por un reglamento, cuando corresponda). Al ser

ejercicio de potestades públicas, los actos administrativos son regidos por la ley, a

diferencia de los actos jurídicos que se rigen por la autonomía de la voluntad.

El derecho administrativo francés tuvo enorme influencia en el derecho

administrativo chileno, y ello, se ve reflejado en el principio de legalidad: En Chile,

legalidad implica que la ley no tiene corrección de ninguna naturaleza. Las Constituciones

clásicas del siglo XIX no contenían un catálogo de derechos, por lo que el principio de

legalidad era el que ofrecía cierta garantía. Esta idea entra en crisis en Chile con el recurso

de inaplicabilidad (Constitución de 1925) y con el Tribunal Constitucional. Luego, con el

artículo 19 N° 26 de la CPR del ’80. Finalmente, la legalidad termina de entrar en crisis en

el año 2005, cuando se faculta al TC para oponerse a una ley y derogarla por

inconstitucionalidad.

Discrecionalidad: La potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de

la autoridad, quien realizando una valoración ejerce sus potestades en casos concretos.

Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus

potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal

suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterría, no hay discrecionalidad al

margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley

haya dispuesto.

En el ámbito de la discrecionalidad ha surgido el denominado principio de la

deferencia, que consiste esencialmente en que los Tribunales deben otorgar una especial

“deferencia” a las estimaciones jurídicas hechas por la Administración en los actos que

aquellos enjuician, lo que disminuye notablemente el alcance del control judicial. Sin

embargo, debe tenerse siempre presente que hay límites a esta deferencia, en particular la

fundamentación de las decisiones, recuérdese que “lo no motivado es ya por solo este

hecho arbitrario”22

. En este sentido, en el caso de “Comité de Ética Policial”23

la

Contraloría -alineándose con la jurisprudencia de la Corte Suprema- estableció un estándar

para los actos administrativos discrecionales. Así, sostuvo que era condición necesaria para

los actos administrativos el tener una motivación, esto es, un fundamento racional y

funcional respecto a la misión para la que fue creado, y con observancia de la Constitución

y normas vigentes; todo ello con el objeto –dice la Contraloría- de evitar que sean

arbitrarios, y por ende ilegítimos.

Es interesante plantearse algunas cuestiones respecto de la discrecionalidad. En

primer lugar ¿debe tener esta un carácter esencialmente técnico o puede ser político? ¿qué

implicancias tiene ello? Por otro lado, es sabido que gran cantidad de decisiones de la

Administración la toman paneles de técnicos expertos o agencias administrativas ¿cómo se

condice eso con las exigencias de legitimidad democrática? Y una última pregunta

22 Fernández, Tomás Ramón, “Arbitrariedad y discrecionalidad”, Editorial Civitas, Madrid (1991), p.106-107 23 Ver dictamen de Contraloría 023114N07, NumDict 23114, de 2007.


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relevante ¿cómo pueden los ciudadanos defenderse frente a la discrecionalidad de la

Administración cuando sus derechos se vean conculcados? o a la inversa ¿cómo encauzar

esa discrecionalidad hacia la protección de los ciudadanos en sus derechos?24

Control de la Administración: ¿Qué ocurre si los órganos de la Administración no

cumplen con el mandato de representatividad que le otorga la ciudadanía? ¿Cómo puede

controlarse el actuar de aquellos que detentan poder institucional? Este es un tema

fundamental en la modernidad. Ya en la Declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano (1789) el artículo 15 establecía que “La sociedad tiene el derecho de pedir

cuentas a todo agente público de su administración”.

¿Qué entendemos por control? ¿Cómo conjugamos ese control dentro de Estados

democráticos, para que no implique imposición de un poder a otro?

Hay control cada vez que se fiscaliza a un sujeto privado o a un órgano mediante un

procedimiento y en base a un parámetro definido, con el propósito de generar una reacción.

En primer lugar, en el control hay una actividad que se examina, se fiscaliza, etc.

En segundo lugar, hay siempre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es el

que controla (que puede ser un órgano técnico –Tribunal; Contraloría-o puede ser un

órgano político –Cámara de Diputados- o puede ser un particular que presenta recursos

administrativos). El sujeto pasivo es quien es fiscalizado, que puede ser otro órgano de la

administración (por ejemplo, la Contraloría), un particular (por ejemplo, la

Superintendencia generalmente controla a particulares).

En el control hay un procedimiento que puede ser ejercido antes de que el acto se

incorpore al mundo del derecho (controles preventivos) o puede ser cuando los actos ya

están incorporados al mundo del derecho (controles represivos).

Además hay parámetros (en base a qué el sujeto activo examina lo que hace el

sujeto pasivo). Aquí hay que diferenciar el control político del control jurídico. El control

jurídico tiene de parámetro el ordenamiento jurídico (parámetro objetivo y predefinido); en

cambio el parámetro político es un control subjetivo y que se define para cada ocasión.

24 Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso: Mi vecino tiene vacas que, presumiblemente, sufren el mal de

la vaca loca o algo por el estilo, por lo que –temeroso de que mi propio ganado y mi querido perro Jack

contraigan alguna infección- recurro al SAG ¿tiene facultad para fiscalizar, y de ser así, es una potestad

discrecional? Si el SAG se niega ¿puede una Corte pronunciarse aun cuando no tenga la misma experiencia

técnica que la Administración (deferencia)? Las normas relativas al SAG establecen que es una potestad

discrecional, es un caso de discrecionalidad técnica, estos es, aquel en que la naturaleza de la decisión está

vinculada a un saber especifico, como lo es el de la salud animal y vegetal dentro del territorio nacional. Por

tanto, en este caso el acto administrativo que se decida es perfectamente contrastable con estudios

científicos que hagan fe de que la elección tomada por el SAG fue la más correcta.


162

Se controla normalmente para evaluar o examinar si la actuación del sujeto pasivo

se ajusta o no al parámetro. El resultado de ese control puede significar:

1. Que el acto no surja nunca al mundo del derecho (en el caso de los

controles preventivos).

2. Que se suprima el acto al mundo del derecho si el acto ya se

incorporó.

3. Que se reemplace el acto.

No todos los controles terminan en una sanción. Por ejemplo, el control político, por

definición, no lleva asociado sanción. Lo que se busca es convocar a la opinión pública

para que juzgue la actuación de la administración, y comparta con ellos si es que el

gobierno lo está haciendo bien o mal.

El control de la Administración puede ser de diversos tipos. Así, puede ser judicial,

a través de órganos como Contraloría, a través de particulares (como en el caso de las

agencias de acreditación), etc. En el caso de control judicial, su fundamento es que si bien

es cierto que el principio de legalidad le otorga potestades a la Administración, dichas

atribuciones siempre son susceptibles de ser revisadas judicialmente25

puesto que la

jurisdicción es un poder-deber del Estado mediante el cual se tutelan derechos, y los

tribunales de los justicia tienen facultades conservadoras, y por tanto deben pronunciarse si

se está vulnerando un derecho asegurado por la Constitución.

En este punto es interesante plantearse la pregunta por el lugar que ocupa el control

en la teoría del Derecho Público. Como sabemos, existe un principio de separación de

poderes (o preeminencia de funciones, en su versión contemporánea), pero ¿Cómo afecta el

control de la Administración a tal principio? Por ejemplo ¿Cómo puede un juez,

conociendo de un recurso de protección, declarar sin efecto una decisión

administrativa/técnica? Respecto del rol del recurso de protección podemos decir, en

términos generales, que éste ha venido a suplir en el vacío de una acción contencioso

administrativa de nulidad pues en la práctica se le utiliza para impugnar decisiones de la

Administración. Esta práctica contraría claramente el carácter cautelar con el cual nació el

recurso de protección, el cual estaba pensado para la rápida solución de cualquier lesión a

alguno de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 de la Constitución

Política de la República. Es así como finalmente se le acaba utilizando como un medio de

impugnación de las decisiones de la Administración pues en cuanto el recurrente alegue ser

25 En efecto, como plantea CASSAGNE “El control judicial de las cuestiones técnicas no implica invadir zonas

reservadas a otros poderes del Estado. Simplemente, el juez puede controlar a través de peritos el ejercicio

correcto y razonable de los juicios técnicos de la Administración, por más «alta complejidad» que contengan

de modo que no encuentra justificación alguna en nuestro sistema constitucional la jurisprudencia que

limita el control judicial a los supuestos en que medie arbitrariedad. La «alta complejidad» no es argumento

que justifique válidamente que los jueces eludan el control de la actividad administrativa que les asigna e

impone la Constitución” Cassagne, Juan Carlos, “La discrecionalidad Administrativa”, p.209


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afectado en sus derechos por parte de la Administración, el juez al conocer del recurso

finalmente lo que realiza es una revisión del acto en su totalidad, revisando tanto la

legalidad como la motivación de éste. La cuestión a debatir es ¿afecta este fenómeno a la

separación de poderes y a las exigencias democráticas?

apunte derecho constitucional

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