apostila - temas de processo de conhecimento e cautelar - pge-pgm

7/24/2019 APOSTILA - Temas de Processo de Conhecimento e Cautelar - PGE-PGM

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Nota da Redao:

O presente trabalho foi organizado pela equipe do Portal Estudando Direito, tendo porobjetivo a seleo de temas atuais e importantes para concursos de Procuradorias. Nossointuito no foi o de esgotar o contedo da disciplina, mas to somente de selecionar potenciaisassuntos para provas futuras, sendo indispensvel que o aluno complemente o estudo comuma doutrina ou com suas anotaes pessoais sobre os fundamentos da matria.

O material foi organizado na forma de resumo, com o intuito de condensar o contedo eotimizar o estudo. Por isso, sero comuns expresses abreviadas e coloquiais.

Abraos e bons estudos!

CAPTULO 1TEMAS SOBRE TEORIA DA AO

1.1

Condies da Ao e Teoria da Assero

As condies da ao requisitos para o legtimo exerccio do direito de ao. Socondiespara que o Estado-juiz possa emitir um pronunciamento a respeito do mrito dacausa.Faltando uma delas, deve se considerar que houve o exerccio do direito de ao, mas deforma ilegtima, e o processo dever ser extinto sem resoluo do mrito, na forma do artigo267, VI do CPC.

A aferio das condies da ao se faz necessariamente antes do exame do mrito.Essa verificao no caso concreto far-se- a partir de uma tcnica, que deve ser corretamente

utilizada, para separar as condies da ao do mrito. Essa tcnica conhecida como teoriada assero.

As condies da ao so examinadas in statu assertionis, isto , no estado das asseres.As condies da ao devem ser examinadas de acordo com o que est sendo afirmado napetio inicial. O juiz ir decidir se as condies da ao esto presentes ou no pela leitura dapetio inicial, com o exame do que est sendo alegado pelo autor. O juiz far um juzohipottico da veracidade das alegaes, partindo da presuno de que tudo que est sendoafirmado pelo demandante verdade. A partir dessa premissa, o juiz verificar os pedidos, e severificar que daquelas alegaes tem condies de julgar o que est sendo pedido, ver queesto presentes as condies da ao. A partir da, poder analisar o mrito da ao,analisando as provas e posteriormente citando o ru para o contraditrio e para produzirnovas provas, a fim de um posterior julgamento procedente ou improcedente.
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Ex: Indivduo que entra na justia pra cobrar a dvida de um credor do irmo. Faltarialegitimidade, ento o juiz nem precisaria analisar as provas juntadas inicial. Basta fazer umaleitura das asseres que ele ver que, ainda que tudo que foi alegado seja verdade, no

poder julgar o mrito da ao, por falta de um condio essencial.

O exame das condies de ao pode ser feito a qualquer tempo, e no somente no primeiroexame da inicial.Ex: o juiz, com muito trabalho, s chega a ver que falta uma das condies da ao nomomento de proferir a sentena, ao analisar minuciosamente a inicial pela primeira vez.Desde que o juiz o faa com base nas alegaes da inicial, pode declarar a falta de condio daao a qualquer tempo, ainda que j tenham sido produzidas as provas.

Veja como o tema foi tratado na jurisprudncia do STJ, em precedente de 2014:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO

ESPECIAL. DIREITO SUCESSRIO. AO REIVINDICATRIA. BEM INTEGRANTE DE QUINHO HEREDITRIOCEDIDO A TERCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERO. 1. Tem prevalecido na jurisprudnciadesta Corte o entendimento de que as condies da ao, a includa a legitimidade para a causa, devem seraferidas com base na teoria da assero, isto , luz das afirmaes deduzidas na petio inicial. 2. Assim,

faltar legitimidade quando possvel concluir, desde o incio, a partir do que deduzido na petio inicial, que oprocesso no se pode desenvolver vlida e regularmente com relao quele que figura no processo comoautor ou como ru. Quando, ao contrrio, vislumbrada a possibilidade de sobrevir pronunciamento de mritorelativamente a tais pessoas, acerca do pedido formulado, no haver carncia de ao. 3. No caso dosautos, a petio inicial afirma que o de cujos era o legtimo proprietrio do imvel. Nesses termos, impossvelsustentar, a partir do que fixado pela teoria da assero, que o esplio seja parte ilegtima para ajuizar aoreivindicatria quanto a esse bem. 4. A alegao trazida em sede de contestao, no sentido de que o imvelintegrava quinho hereditrio cedido a terceira pessoa denota circunstncia que deve ser sopesada nomomento do julgamento do prprio mrito da demanda. O fato de o esplio ser ou no o proprietrio dobem repercute na procedncia ou improcedncia do pedido, no na anlise das condies da ao. 5. Agravoregimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1035860 MS 2008/0044919-7, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,Data de Julgamento: 25/11/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/12/2014)

OBS: Pela teoria da assero possvel sim que o processo se desenvolva contra algum queno fez nada, pois as condies da ao dependem s das alegaes do autor. Se o rupraticou ou no tais atos, isso uma questo de mrito, que ir depender normalmente doexame das provas.

1.2Legitimidade das Partes:

No direito processual civil, h uma aptido genrica para ser demandante. a capacidadegenrica de ser parte no processo. No entanto, no qualquer um que pode ser autor de umaADIN, de uma Ao Civil Pblica, etc. Em certas aes, preciso ter legitimidade, ou seja, preciso ter a aptido especfica para ser autor dessas aes.

No direito processual civil, preciso que o demandante e o demandado tenham aptidesespecficas para ocupar aquelas posies que esto ocupando.

Legitimidade das partes , portanto, a aptido para ocupar a posio de demandante oudemandado em um certo caso concreto. uma aptido especfica, verificada em cadaprocesso. O importante, no caso concreto, no saber quem o autor ou o ru, mas simquem DEVERIA ser. Se , mas no DEVERIA ser, no tem legitimidade. A parte ilegtima parte,mas no deveria ser (Barbosa Moreira: "passageiro clandestino passageiro, mas no deveriaser").


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A legitimidade das partes se divide em 2 grandes espcies:

a) Legitimidade ordinria: a regra geral. So legitimados ordinrios os sujeitos da relaojurdica deduzida no processo. Quando o autor faz uma inicial, ele narra os contornos de umarelao jurdica, e precisar dizer quem so os sujeitos participantes dessa relao deduzida noprocesso. Esses sujeitos sero os legitimados para a causa, com base nas alegaes feitas peloautor (Ex: quando se cobra uma dvida, o legitimado ordinrio ativo aquele que afirma sercredor da dvida, e o legitimado ordinrio passivo aquele que o autor afirma ser o devedor;se mesmo, ou se existe essa dvida ou no, exame de mrito; a legitimidade ordinria aferida pelas meras alegaes do autor , de acordo com a j estudada teoria da asseo).

b) Legitimidade extraordinria: uma legitimidade que foge regra geral. Nos termos doartigo 6 do CPC ficou estabelecido que ningum pode pleitear direito alheio em nome

prprio, salvo quando expressamente autorizado por lei. O legitimado extraordinrio no apresentado como um sujeito da relao jurdica discutida e nem alega ser, mas a lei oautoriza a figurar naquela posio. A legitimidade, portanto, vem diretamente da lei, e s elapode atribuir legitimidade extraordinria a algum.Ex: Legitimidade do MP para ajuizar uma ao civil pblica, na defesa dos interessestransindividuais, difusos ou coletivos.Ex2: Legitimidade de uma entidade de classe (como a OAB ou um sindicato), na defesa dosinteresses coletivos dos integrantes daquela categoria.

A legitimidade extraordinria pode ser de 3 tipos:- Concorrente: quando tanto o legitimado extraordinrio quanto ordinrio esto autorizados air a juzo. O polo ativo pode ser qualquer um dos dois (Ex: ao de investigao de paternidade-> pode ser proposta tanto pelo MP quanto por aquele que afirma ser o filho no reconhecidodo ru; o MP nesse caso o legitimado extraordinrio, ele no participa daquela relao

jurdica.). Nesses casos possvel at mesmo a formao de um litisconsrcio entre olegitimado ordinrio e o legitimado extraordinrio (Ex: Estatuto do idoso -> a lei autoriza o MP,alm do prprio idoso, a ir a juzo na defesa do interesse do idoso em situao de penria).- Subsidiria: o legitimado extraordinrio s pode ir a juzo se o legitimado ordinrio no foi(Ex: a lei das SA diz que a sociedade tem legitimidade ordinria para ir a juzo pleitear areparao do dano causado por um administrador, mas se, passados 3 meses da assembleiageral a sociedade no ajuizar a ao, qualquer acionista pode ir a juzo pedindo a reparao dodano).- Exclusiva: quando s o legitimado extraordinrio pode ir a juzo.Hoje, ela s possvel no ordenamento constitucional brasileiro quando se est no campo dosdireitos transindividuais. No campo dos direitos individuais, a legitimidade extraordinria spode existir se for concorrente ou subsidiria (quando ela amplia o acesso justia), emvirtude do princpio da inafastabilidade da jurisdio.Ex: Mandado de segurana coletivo -> o advogado no pode propor, mas a OAB sim.

Legitimidade extraordinria X Substituio processual:Para parte da doutrina, seriam sinnimos.Mas certos autores, como Alexandre Cmara, fazem uma distino:A legitimidade extraordinria um requisito da substituio processual.A legitimidade extraordinria a pessoa pode ter e nunca exercer (Ex: habeas corpus -> pode serimpetrado por qualquer pessoa em favor de qualquer pessoa).


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J a substituio processual um fato concreto. Ela ocorre quando, em um caso concreto, olegitimado extraordinrio est em juzo, ocupando o lugar do legitimado ordinrio.Ex: no caso dos acionistas, todos so legitimados extraordinrios, mas substituto processual

ser aquele que for a juzo.

OBS: Se o legitimado ordinrio for a juzo sozinho ou em litisconsrcio com o extraordinrio,no h substituio processual.Para haver substituio processual, portanto, preciso que o legitimado extraordinrio estejaem juzo substituindo o legitimado ordinrio.

Legitimidade extraordinria X Representao:A legitimidade extraordinria ocorre quando algum autorizado expressamente por lei parapleitear em nome prprio direito alheio. No se confunde com a representao, que acontece

quando o tutor ou curador representa os interesses do incapaz em juzo, pois neste caso eleest pleiteando direito alheio em nome alheio (Ex: me que pleiteia em nome do filho pensoalimentcia em face do pai); trata-se de defesa em nome alheio de direito alheio.

1.3Legitimidade na Ao Civil Pblica:

O art. 5 da L7347 traz uma srie de legitimados especficos (Ex: MP, defensoria etc).

Essa legitimidade, de acordo com a doutrina majoritria, extraordinria, pois o legitimadodefende um direito que da coletividade.

Sobre o rol do art. 5, podemos trazer algumas questes:

Pode o MP propor uma ACP para defesa do errio?Candido Dinamarco entende que NO, em virtude do art. 129, IX da CRFB, que veda ao MP arepresentao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.Mas o STJ tem entendido de forma pacfica que possvel ao MP propor ao para a defesa doerrio, pois a L7347 traz uma srie de bens jurdicos que podem ser defendidos atravs daACP, dentre eles o patrimnio publico. Nesse sentido, h inclusive entendimento sumulado:

Sumula 329 do STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica emdefesa do patrimnio pblico.

No entanto, no Informativo 552 o STJ entendeu que o MP no poderia executar tituloextrajudicial formado em condenao de determinado agente pblico pelo Tribunal de Contas.Nesses casos, somente o ente publico beneficirio da condenao poderia executar o titulo,pois ele o prprio credor.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PARA A EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIALPROVENIENTE DE DECISO DO TRIBUNAL DE CONTAS.

A execuo de ttulo executivo extrajudicial decorrente de condenao patrimonial proferida por tribunal decontas somente pode ser proposta pelo ente pblico beneficirio da condenao, no possuindo o MinistrioPblico legitimidade ativa para tanto. De fato, a Primeira Seo do STJ pacificou o entendimento no sentidode que o Ministrio Pblico teria legitimidade, ainda que em carter excepcional, para promover execuo dettulo executivo extrajudicial decorrente de deciso de tribunal de contas, nas hipteses de falha do sistema

de legitimao ordinria de defesa do errio (REsp 1.119.377-SP, DJe 4/9/2009). Entretanto, o Pleno do STF,em julgamento de recurso submetido ao rito de repercusso geral, estabeleceu que a execuo de ttuloexecutivo extrajudicial decorrente de deciso de condenao patrimonial proferida por tribunal de contas


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pode ser proposta apenas pelo ente pblico beneficirio da condenao, bem como expressamente afastou alegitimidade ativa do Ministrio Pblico para a referida execuo (ARE 823.347-MA, DJe 28/10/2014). Almdisso, a Primeira Turma do STJ tambm j se manifestou neste ltimo sentido (REsp 1.194.670-MA, DJe2/8/2013). Precedentes citados do STF: RE 791.575-MA AgR, Primeira Turma, DJe 27/6/2014; e ARE 791.577-MA AgR, Segunda Turma, DJe 21/8/2014. REsp 1.464.226-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado

em 20/11/2014. (Informativo n 552).

E quanto Defensoria? Sua legitimidade ser plena?No, em virtude da LC132, a Defensoria dever mostrar que h interesse de hipossuficiente.H uma exigncia de pertinncia temtica na propositura das aes coletivas pela DP.

E interveno de terceiros? possvel a interveno de legitimados ativos como assistentes litisconsorciais (art. 5, 2).

Ex: pessoa jurdica de direito pblico intervir como legitimado ativo em uma ACP ajuizada peloMP. uma exceo vedao ao litisconsrcio superveniente. No uma fraude ao juiz natural,pois se trata de uma legitimidade disjuntiva entre esses legitimados. Ou seja, qualquer doslegitimados poder propor a ao coletiva independentemente do outro (legitimidadeextraordinria disjuntiva).

Seria possvel a interveno de autor individual na ao coletiva em curso, como assistente?Em principio no, pois o individuo no legitimado para a propositura da ao coletiva.Assim, seria uma fraude s regras de legitimidade das aes coletivas.

S que algumas aes coletivas podem veicular direitos individuais homogneos. Nesses casos,como ele seria legitimado para a ao individual, seria at recomendvel a sua interveno,como forma de garantir a economia processual.Ademais, quando ACP proposta com finalidade tpica de ao popular (que tambm pode serproposta por qualquer cidado) , o individuo tambm poderia intervir, j que ele tambm legitimado. Nesse sentido o entendimento de Fredie Didier.


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CAPTULO 2TEMAS SOBRE INTERVENO DE TERCEIROS

2.1Interveno Andina:

A interveno andina, tambm conhecida como interveno anmala, consiste em umamodalidade atpica de interveno de terceiros, criada pelo Art. 5 da Lei n 9.469/97.

De acordo com o caput de tal dispositivo, Unio conferida a faculdade de intervir nascausas em que figurem como parte as autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economiamista e empresas pblicas federais:

L9469, Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs,

autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais.

O pargrafo nico do mesmo dispositivo traz uma faculdade ainda mais abrangente, conferidano apenas Unio, mas tambm a outras pessoas jurdicas de direito pblico em geral,deintervir em qualquer causa que possa lhe trazer reflexos, ainda que indiretos ou de naturezaeconmica.

Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possater reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente dademonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntardocumentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer,hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes

Assim, tal modalidade atpica de interveno independe da presena de interesse jurdico dapessoa jurdica de direito pblico (tal como ocorre na assistncia, disciplinada pelo CPC),podendo ocorrer ainda que haja mero interesse econmico.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICAAJUIZADA PELO MPF PARA APURAR A PRTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEI 9.469/97 AUTORIZA A INTERVENO DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO NASCAUSAS CUJAS DECISES POSSAM TER REFLEXOS, AINDA QUE INDIRETOS, DE NATUREZAECONMICA. TAL CIRCUNSTNCIA NO TEM O CONDO DE DESLOCAR A COMPETNCIA PARA AJUSTIA FEDERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVOS REGIMENTAIS DO MINISTRIO

PBLICO FEDERAL E DAS CENTRAIS ELTRICAS BRASILEIRAS S/A DESPROVIDOS.1. A assistncia modalidade de interveno voluntria que ocorre quando terceiro demonstravnculo jurdico com uma das partes (art. 50 do CPC), no sendo admissvel a assistncia fundadaapenas em interesse simplesmente econmico. Precedentes desta Corte.2. O art. 5o., pargrafo nico da Lei 9.469/97 excepcionou a regra geral da assistncia aoautorizar a interveno das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico nas causas cujas decisespossam ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica.3. In casu, as instncias de origem concluram que ofende diretamente interesse da Unio avalidade do contrato firmado para suprir a deficincia na produo de energia eltrica no Pas.(...) 5. Agravos Regimentais do Ministrio Pblico Federal e das Centrais Eltricas Brasileiras S/Adesprovidos.(STJ, AgRg no REsp 1118367/SC, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRATURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013).


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Ao intervir no processo, a pessoa jurdica de direito pblico adquire a qualidade de parte?Em princpio, NO. A pessoa jurdica de direito pblico ser apenas um interveniente no

processo, no sendo considerada parte. Sua atuao no processo bastante limitada, seresumindo a esclarecer questes e a juntar documentos ou memoriais reputados teis controvrsia.

No entanto, a parte final do art. 5, PU possibilita a interposio de recurso pela fazendapblica, caso em que, a sim, ser considerada como parte.

Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possater reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente dademonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendojuntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e,se for o caso, recorrer,hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.

A interveno anmala da Unio no processo desloca a competncia para a justia federal?NO. Tendo em vista que se trata de uma interveno limitada e calcada em mero interesseeconmico, e que no traz a qualidade de parte para a pessoa jurdica de direito pblicointerveniente, NOhaver o deslocamento da competncia para a justia federal.

No obstante, caso a Unio passe a ter interesse jurdico no feito e intervenha na qualidade deassistente ou interponha recurso (caso em que passa a ostentar a condio de parte, comovisto), deve sim haver o deslocamento de competncia para a Justia Federal, luz do art. 109,I da Constituio e da jurisprudncia do STJ:

Esta Corte Superior j pacificou o entendimento de que conquanto seja tolervel a intervenoandina da Unio plasmada no art. 5o. da Lei 9.469/97, tal circunstncia no tem o condo dedeslocar a competncia para a Justia Federal, o que s ocorre no caso de demonstrao delegtimo interesse jurdico na causa, nos termos do art. 50 e 54 do CPC/73 (REsp. 1.097.759/BA,Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMO, DJe 1.6.2009).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EMPRSTIMO COMPULSRIO SOBRE OCONSUMO DE ENERGIA ELTRICA. AO PROPOSTA APENAS CONTRA A ELETROBRS.COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. INTERVENO NO FEITO FORMULADO PELA UNIO ART.5, DA LEI 9.469/97. DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL QUE JULGOUIMPROCEDENTE O PEDIDO DE INTERVENO. 1. Se a demanda envolvendo questes referentesao emprstimo compulsrio sobre energia eltrica foi proposta unicamente contra a Eletrobrs,a competncia da Justia Estadual. 2. No entanto, se houve pedido da Unio de ingresso nofeito, o processo h que ser deslocado para a Justia Federal a fim de que esta examine opedido. 3. Acaso ingresse a Unio na lide, a competncia passa a ser da Justia Federal, porfora do que determina o artigo 109, inciso I, da Constituio Federal, conforme julgado emsede de recurso representativo da controvrsia: REsp. n. 1.111.159 - RJ, Primeira Seo, Rel.Min. Benedito Gonalves, julgado em 11.11.2009. 4. Em todo caso, deve ser prestigiado oentendimento de que o interesse meramente econmico da Unio no feito na forma deinterveno anmala (art. 5, da Lei n. 9.469/97) no suficiente, por si s, para deslocar acompetncia para a Justia Federal. O deslocamento somente ocorrer quando da interposiode recurso pela Unio, ocasio em que passar a ostentar a qualidade de parte. Precedente:EDcl no AgRg no CC n 89.783 - RS, Primeira Seo, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgadoem 9.6.2010. 5. Recursos especiais da Fazenda Nacional e da Eletrobrs no providos.

(STJ - REsp: 1224871 RS 2010/0223140-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Datade Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 04/03/2011)


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. JUZO FEDERAL. DECLINAO DA COMPETNCIAPARA A JUSTIA ESTADUAL. INTERESSE DA UNIO NO CARACTERIZADO. ACRDO QUE, EMAGRAVO DE INSTRUMENTO, RECONHECE O INTERESSE REFLEXO DA UNIO NA AO AJUIZADA

EM FACE DE CONCESSIONRIA DE SERVIO DE TELEFONIA, DADA A COMPETNCIAFISCALIZADORA DA ANATEL. AGNCIA QUE NO MANIFESTA INTERESSE E NO INTEGRA OFEITO.I - No justificado o interesse jurdico da Unio no feito, de se reconhecer a incompetnciada Justia Federal para seu processamento e julgamento. A Lei n 9.469/97, que albergahipteses de interveno da Unio independentemente de interesse jurdico, impe odeslocamento da competncia apenas no caso de interposio de recurso, fato no ocorrenteno caso, no qual sequer houve manifestao do ente pblico nem de suas autarquias.Precedentes: REsp n 633.028/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 29/11/2004, p. 251; CC n1.755/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 17/6/1991, p. 8.183.II - Recurso especial provido. (Acrdo unnime da 1 Turma do STJ, REsp 574.697/RS, rel. Min.Francisco Falco, j. 13/12/2005, DJ de 6/3/2006, p. 167)

Resumindo, temos que:

Interveno anmala fundada eminteresse econmico (L9.469/97)

No desloca a competncia para a JF, tendo em vistaque o ente pblico federal no adquire a qualidade departe e nem de assistente.

Interveno do ente pblicofederal como assistente, fundadoem interesse jurdico (a clssicaassistncia, prevista no CPC).

H o deslocamento de competncia para a JustiaFederal, luz do art. 109, I da CRFB.OBS: Lembre-se de que a competncia para decidirsobre a existncia ou no de interesse jurdico daprpria JF, luz da Smula 50 do STJ.

Interposio de recurso pelo entepblico federal, aps intervir deforma anmala, sem interessejurdico.

H o deslocamento de competncia para a JustiaFederal (art. 109, I da CRFB) tendo em vista que passa aostentar a condio de parte.


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CAPTULO 3TEMAS SOBRE PROVAS

3.1nus da Prova e Teoria Dinmica:

Classicamente o nus da prova pode ser conceituado como um encargo atribudo s partespara demonstrar determinadas alegaes que vierem a fazer no processo.

Entretanto, a doutrina mais moderna costuma estudar o nus da prova a partir de umadupla perspectiva: o nus da prova SUBJETIVO e o nus da prova OBJETIVO.

Nesse primeiro sentido, nus da prova busca identificar o SUJEITO parcial do processo a quemdeve ser atribudo o encargo de provar determinada alegao. Assim, sob um aspecto

subjetivo, busca-se responder pergunta: quem deve provar o qu?.J sob o segundo prisma, o nus da prova seria no um encargo, mas sim uma REGRA DEJULGAMENTO, da qual o juiz deve se utilizar na sentena, especialmente para decidir casos emque as provas do processo se mostrarem inexistentes ou insuficientes.

Sobre o tema, confira as lies de Daniel Assumpo Neves:

A doutrina comumente divide o estudo do instituto do nus da prova em duas partes;a primeira chamada de nus subjetivo da prova e a segunda chamada de nusobjetivo. No tocante ao nus subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob aperspectiva de quem o responsvel pela produo de determinada prova (quemdeve provar o que), enquanto no nus objetivo da prova, o instituto visto como uma

regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentena nocaso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente.

Tendo em vista o aspecto subjetivo, nos termos do art. 333 do CPC, cabe ao autor o nus deprovar o fato constitutivo de seu direito, e ao ru, o de provar os fatos extintivo, impeditivo emodificativo do direito do autor. Como visto, trata-se de uma distribuio do nus da provalevando-se em conta os sujeitos que devem produzir a prova, naquilo que a doutrinaconvencionou chamar de TEORIA ESTTICA DO NUS DA PROVA.

Art. 333. O nus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Modernamente, porm, no se tem mais na doutrina, como regra, examinado as regras dedistribuio do nus da prova sob esse aspecto subjetivo. Isso porque tais regras no devemser vistas como uma pr-distribuio esttica destinada a regular a atividade processual, massim como parmetros de julgamento da causa, especialmente quando o material probatriofor inexistente ou insuficiente.

Assim, tem se falado mais em um nus objetivo da prova, segundo o qual, como visto, seestabelece regras de julgamento a serem utilizadas pelo rgo jurisdicional no momento daprolao da sentena.


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A doutrina mais moderna tambm tem usado, como reforo ideia de nus objetivo, oprprio princpio da comunho das provas, que traz a ideia de que as provas produzidaspertencem ao processo, pouco importando quem as trouxe aos autos.

Outro importante argumento a expressa vedao do non liquet, que consiste naimpossibilidade de o juiz se eximir de julgar a lide ante a inexistncia ou incoerncia dasprovas. Assim, ainda que haja dvida sobre os fatos narrados nos autos e que as provas sejaminconclusas, deve o juiz proferir uma deciso, que poder se basear nas regras de distribuiodo onus probandi.

Desse modo, segundo a mais abalizada doutrina, o juiz s deveria se utilizar das regras dedistribuio do nus da prova quando a investigao probatria for negativa, ou seja, quandoos fatos no estiverem integralmente provados.

Ademais, em uma perspectiva ainda mais contempornea, que tem sido muito debatida emvirtude de seu progressivo tratamento na jurisprudncia e de sua previso no anteprojeto doNovo CPC, no se deve mais falar em distribuio esttica do nus probandi, mas sim em umadenominada TEORIA DINMICA OU FLUTUANTE DO NUS DA PROVA.Inicialmente desenvolvida pelo jurista argentino Jorge W. Peyrano, tal teoria traz o seguinteraciocnio: prova quem tem melhores condies de provar o fato. Em outras palavras, provaquem melhor pode produzir a prova.

Assim, de acordo com esta teoria, o magistrado teria liberalidade para flutuar com adistribuio do nus da prova, a depender da verificao de que esta ou aquela parte possuiriamelhores condies de arcar com esse encargo.

A teoria dinmica NO se confunde com a inverso do nus da prova: na teoria dinmica, deacordo com as peculiaridades do caso concreto, o juiz aponta o nus para uma parte ou paraoutra (Ex: esse fato voc prova, aquele fato voc deve provar etc). No h uma inverso ope

judicisdo nus da prova, mas sim uma flutuao do nus da prova, a depender do fato a serprovado e da condio de cada parte de produzir aquela prova.

Se estivermos diante da chamada PROVA DIABLICA aquela que impossvel de serproduzida por uma das partes -, o juiz poderia se utilizar da teoria dinmica para atribuir oencargo da prova daquele fato a outra parte, que possui melhor condies de faz-lo.Como exemplo, pense no caso de um paciente que foi vtima de um erro mdico em umhospital:

A teoria dinmica pode ser considerada uma regra de procedimento ou uma regra dejulgamento?A teoria dinmica deve ser trabalhada como uma regra de procedimento, e no de

julgamento. As partes precisam ser avisadas de que o juiz a est adotando, sob pena deviolao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio.

Qual o fundamento da teoria dinmica do nus da prova?Dois so os princpios que fundamentam a teoria da distribuio da carga dinmica das provas:o princpio da cooperao (segundo o qual as partes tm o dever de cooperar com o rgo

jurisdicional, no se restringindo a seu mero interesse particular no processo) e o princpio da


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igualdade, (o qual prev que o acesso efetivo jurisdio pode ficar comprometido caso aspartes no recebam um tratamento diferenciado para neutralizar as desigualdades existentesentre elas).

H precedentes de aplicao dessa teoria na jurisprudncia?SIM. No STJ h alguns precedentes mencionando tal teoria, como o REsp 619148:

PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL.IMPENHORABILIDADE. NUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. (..) 2. Ademais, luz da teoria dacarga dinmica da prova, no se concebe distribuir o nus probatrio de modo a retirar talincumbncia de quem poderia faz-lo mais facilmente e atribu-la a quem, por impossibilidadelgica e natural, no o conseguiria. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido

No TJ-RJ, TJ-SP e TJ-RS tambm temos alguns precedentes aplicando a distribuio dinmica dacarga probatria, especialmente em casos de aes ambientais e erros mdicos. Comoexemplo, cita-se:

PRESCRIO. Indenizao. Fazenda Pblica. Prazo de cinco (05) anos previsto no Dec.-lei n20.910/1932. Erro medico. Leso irreversvel. Termo inicial que corresponde data daconstatao da leso. Prescrio no ocorrida. RESPONSABILIDADE CIVIL. Fazenda do Estado.Indenizao por danos morais e materiais. Alegao de que a recm nascida filha da autora sofreuseqelas neurolgicas em decorrncia da demora na realizao do parto, cm hospital estadual.Laudo pericial que no foi conclusivo em razo da falta de registro documental da monitorizao

fetal. nus da prova que incumbia r. Teoria da carga dinmica das provas. Dever do hospitalde manter os registros para comprovar a alegada inexistncia de culpa de seus agentes. R queno pode ser beneficiada pela ausncia de tais elementos . Laudos periciais que indicam demorana realizao do parto. Indenizao por danos morais devida. Sentena de improcedncia. Agravoretido no provido. Recurso de apelao provido para julgar parcialmente procedente o pedido.

(TJ-SP - APL: 29970619988260590 SP 0002997-06.1998.8.26.0590, Relator: Antonio Carlos Villen,Data de Julgamento: 15/10/2012, 10 Cmara de Direito Pblico, Data de Publicao:

01/11/2012)

Importante consignar que o novo CPC expressamente adota a teoria dinmica do nus daprova em seu art. 373, 1:

Art. 373, 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causarelacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nostermos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, podero juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por decisofundamentada, caso em que dever dar parte a oportunidade de se desincumbir donus que lhe foi atribudo.

Como feito o nus da prova nos processos de jurisdio voluntria?

Uma das peculiaridades dos processos de jurisdio voluntria a possibilidade de uma amplaatuao de ofcio pelo juiz, ao contrrio do que ocorre na jurisdio contenciosa.

Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegaes;mas ao juiz licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer

provas.

o que parte da doutrina chama de PRINCPIO DO INQUISITIVO, que se contrape ao

princpio do dispositivo (que para muitos, sinnimo de princpio da inrcia). Nas palavras deDaniel Assumpo Neves:


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O sistema processual na jurisdio contenciosa um misto de sistema dispositivo e de sistemainquisitivo, com preponderncia do primeiro. um sistema dispositivo temperado com certas

regras que lembram o sistema inquisitivo, ao menos no tocante maior liberdade do juiz emtomar providncias no requeridas pelas partes. Na jurisdio voluntria parece que o mesmo

fenmeno se repete, no sendo correto imaginar um sistema puramente dispositivo ou inquisitivo.A grande diferena encontra-se na maior carga de inquisitoriedade atribuda ao juiz na formao,conduo e deciso da demanda

Percebe-se, ento, que na jurisdio voluntria possvel tanto o requerimento de produode provas pela parte, quanto a ampla atuao de ofcio pelo juiz. Assim, nos procedimentos de

jurisdio voluntria no h nus da prova imposto ao requerente, mas faculdade de provar oalegado.

CAPTULO 4TEMAS SOBRE SENTENA:

4.1 - Natureza jurdica do pronunciamento judicial que julga antecipadamente o mrito deapenas um dos pedidos constantes da inicial.

Os pronunciamentos do juiz no processo podem ser divididos em 3 espcies:- Despachos: atos sem contedo decisrio, que tm por objetivo dar andamento ao processo.Por no ter contedo decisrio, so irrecorrveis.- Decises interlocutrias: pronunciamentos que resolvem uma questo incidente no curso do

processo.- Sentena: de acordo com o art. 162 do CPC, o pronunciamento do juiz que tem porcontedo uma das hipteses previstas nos arts. 267 ou 269 do CPC.

Tais conceitos esto explicitados no art. 162 do CPC:

Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos.

1 Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269desta Lei. (Redao dada pelo Lei n 11.232, de 2005) 2o Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questoincidente. 3o So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou arequerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma.

Desta anlise, percebe-se que no h um conceito de sentena firme no direito processual civilbrasileiro. Antes de 2005, a sentena era definida como o ato do juiz que colocava termo aoprocesso. Aps 2005, o legislador passou a definir sentena pelo seu contedo, sendoconceituada como o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 ou269. Todavia, essa definio de sentena pelo seu contedo insuficiente, j que existemoutros atos do juiz com base nos artigos 267 e 269 que no so sentenas, como ocorre nocaso deferimento da antecipao de tutela quanto parte incontroversa do pedido.

A questo se torna ainda mais complicada a partir da anlise do recurso cabvel em face de

cada um desses pronunciamentos judiciais. Apesar do Cdigo tentar simplificar o tema nos


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arts. 513 e 522, a prtica processual acaba revelando uma srie de situaes que no seencaixam propriamente nessa sistemtica recursal.

Art. 513. Da sentena caber apelao (arts. 267 e 269).Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, (...)

Como exemplo, cita-se o ato judicial que julga antecipadamente o mrito de apenas um dospedidos constantes na inicial.

Aplicando o conceito do art. 162, 1, tal pronunciamento teria ntida natureza jurdica desentena, uma vez que prescrio matria de mrito prevista no art. 269.

Art. 269. Haver resoluo de mrito:IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;

Assim, tal ato poderia ser desafiado pelo recurso de Apelao. Com o eventual recurso, todo oprocesso subiria segunda instncia para o julgamento do recurso em face de apenas um dospedidos julgados.

No esse o entendimento que prevalece na doutrina majoritria e na jurisprudncia do STJ.De acordo com a viso majoritria, apesar da prescrio ser matria de mrito, o julgamentode apenas um pedido no curso do processo deve ser entendido como deciso interlocutria,uma vez que no pe fim ao processo. Sobre o tema, assim explica Humberto Theodoro Jr.

(...) A dificuldade localiza-se no ato judicial que resolve alguma questo de mrito (e no todasas questes que o integram), como a excluso de um litisconsorte na fase de saneamento, ouque acolhe a decadncia e a prescrio de parte dos direitos disputados, sem solucionar o

restante do litgio, ou ainda, em situaes como a rejeio da ao declaratria incidental, dareconveno e da denunciao da lide, antes de dar curso demanda principal.

Se resolve qualquer dessas matrias, o ato judicial, sem dvida, ter enfrentado situaoprevista ou no art. 267 ou no 269 do CPC. Mas seria compatvel com o sistema de efetividade eceleridade do processo qualificar como sentena, e permitir a interposio de apelao, antesque o mrito da causa tenha sido completamente resolvido? As regras legais no podem ser lidase interpretadas isoladamente, fora do sistema a que se integram e em atrito com a suateleologia. (...)

Segundo penso, as "situaes previstas no art. 267 e 269" somente se prestam a configurarsentena (e a desafiar apelao) quando pem fim ao processo ou quando resolvem por inteiro oobjeto principal do processo pendente de acertamento em juzo. Para o ato judicial cognitivo ser

tratado como sentena preciso que todo o pedido ou todos os pedidos da inicial tenham sidoresolvidos, positiva ou negativamente. Se o pronunciamento no os abrange em toda a extenso,deixando questes para a soluo no decisrio final do processo, no pode ser havido comosentena. Sua natureza, dentro da lgica do sistema, a de deciso interlocutria, ou seja, deato que, no curso do processo, "resolve questo incidente" (art. 162, 2). (THEODORO JNIOR,Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006).

Na mesma linha, possvel citar alguns precedentes que mostram a tendncia dajurisprudncia do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AO DEREPARAO DE DANOS. ACIDENTE DE TRABALHO. DECISO DO JUZO SINGULAR QUE DECLARA APRESCRIO PARCIAL DA PRETENSO DO AUTOR. PROSSEGUIMENTO DA AO. NATUREZA

JURDICA DE DECISO INTERLOCUTRIA. RECURSO CABVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO.INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. PRECEDENTES DO STJ. SMULA


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83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A deciso que reconhece a prescrio de parte dapretenso do autor, sem por fim ao processo, interlocutria. Assim, o recurso que a desafia no o de Apelao, mas sim de Agravo de Instrumento. No se aplica no caso o princpio dafungibilidade recursal. Precedentes desta Corte. Aplicao da Smula 83/STJ. 2. Agravo

regimental desprovido.(STJ - AgRg no REsp: 1318312 PR 2012/0071575-0, Relator: Ministro NAPOLEO NUNES MAIAFILHO, Data de Julgamento: 27/03/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe08/04/2014)

(...) 2 . pacfico o entendimento nesta Corte de que a decisoque declara a prescrio parcialdo crdito exequendo tem anatureza de deciso interlocutria, porque no pe fim execuofiscal, e, por isso o recurso adequado para impugnao o agravo de instrumento.3. A interposio do recurso de apelao, quando cabvel agravo de instrumento, consideradoerro grosseiro, no se lhe aplicando, por isso, o princpio da fungibilidade recursal.4. Deve ser afastada a multa cominada, nos termos do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil,ante o carter de prequestionamento emprestado aos embargos de declarao. Aplicao da

Smula 98/STJ.5. Recurso especial provido em parte (REsp. 1.138.871/RO,Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe02.06.2010).

Perceba que o STJ inclusive tem considerado interposio do recurso de Apelao contra estetipo de pronunciamento como ERRO GROSSEIRO, no justificando a aplicao do princpio dafungibilidade recursal. Ao nosso ver, no entanto, a aplicao de tal princpio no deveria serdesconsiderada, considerando a enorme controvrsia na doutrina acerca da interpretao doart. 162 do CPC, alterado pela reforma processual de 2005.

Sobre o tema, o novo CPC, em seu artigo 203, modifica tanto o conceito de sentena quanto o

de deciso interlocutria. No 1. a sentena conceituada, salvo as previses expressas nosprocedimentos especiais, como o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamentonos arts. 495 e 497, pe fim ao processo ou a alguma de suas fases procedimentais, bem comoo que extingue a execuo. No 2. opta-se por um conceito residual da decisointerlocutria, como qualquer pronunciamento decisrio que no seja sentena.

Assim, a sentena passar a ser definida no apenas pelo seu contedo, mas tambm pela suafinalidade, que a de por fim ao processo ou a alguma de suas fases procedimentais.Certamente as controvrsias no cessaro com este novo dispositivo, sendo necessrioaguardar futuros artigos e entendimentos doutrinrios sobre o tema.

CAPTULO 5TEMAS SOBRE A FAZENDA PBLICA NO PROCESSO DECONHECIMENTO:

5.1Intimao pessoal dos procuradores do Estado:

O tema bastante importante para concursos de PGE, e exige do candidato uma anlisecomparativa das prerrogativas conferidas aos membros do MP, Defensoria e AdvogadosPblicos.


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Os membros da Defensoria Pblica possuem a prerrogativa de serem intimados pessoalmentede todos os atos do processo, conforme previso da Lei no 1.060/1950, art. 5o, 5o e da LC n80/1994, arts. 44, I, 89, I e 128, I.

O mesmo vale para os membros do Ministrio Pblico, tendo a Lei no 8.625/1993, art. 41, IVprevisto expressamente a prerrogativa de entrega dos autos com vista aos membros doparquet.

Mas e quanto aos advogados pblicos?Nas execues fiscais, TODOS os representantes da FAZENDA PBLICA possuem prerrogativade intimao pessoal, conforme previso do art. 25 da Lei no 6.830/1980.

Afora a hiptese de execuo fiscal, a intimao pessoal constitui prerrogativa dos Advogadosda Unio, dos Procuradores da Fazenda Nacional, dos Procuradores Federais e do Banco

Central, no se estendendo aos Procuradores Estaduais, nem Municipais, como regra.

Essa a jurisprudncia pacfica do STJ:

Conforme a jurisprudncia desta Corte, os Procuradores de Estado no possuem a prerrogativada intimao pessoal, que deferida aos Procuradores Federais, Advogados da Unio,Procuradores da Fazenda Nacional, Defensores Pblicos e membros do Ministrio Pblico. Nessesentido: AgRg no REsp 1.327.094/AL, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de14/8/2012; AgRg no REsp 1.167.300/AM, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 6/12/2010;AgRg no Ag 1.165.090/GO, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 4/10/2010; e REsp1.148.482/GO, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21/5/2010. (Acrdo da 5a TurmadoSTJ, AgRg no REsp 1.167.421/AM)

Nos termos da jurisprudncia do STJ, a intimao dos procuradores dos Estados e dosMunicpios, nos processos em que funcionarem, deve observar a regra geral do art. 236 do CPC,consubstanciada na intimao via publicao no rgo oficial da imprensa, salvo as excees deque tratam os arts. 25 da Lei de Execues Fiscais, 19 da Lei 10.910/2004, 9o e 13 da Lei12.016/2009. Precedentes: AgRg no REsp 1.257.527/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 20/09/2012 e EDcl no REsp 984.880/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, rel.p/ acrdo Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/04/2011. (Acrdo da1a Turma do STJ, AgRg no REsp 1.337.945/RS, rel. Min. Srgio Kukina, j. 19/9/2013)

possvel, entretanto, que a legislao estadual preveja a prerrogativa da intimao pessoalaos Procuradores do Estado. Isso porque, conforme j decidiu o Superior Tribunal de Justia,

A Constituio Federal de 1988 concedeu competncia concorrente aos Estados-membros para

legislarem sobre normas de procedimento em matria processual (art. 24, XI). Assim, naausncia de lei federal e existindo lei local dispondo sobre a prerrogativa de intimao pessoalaos procuradores estaduais, h que se observ-la. (Acrdo da 2a Turma do STJ, EDcl no Ag710.585/BA, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 6/12/2005)

No caso subjacente ao julgado acima citado, entendeu-se que os procuradores do Estado daBahia possuam a prerrogativa de intimao pessoal dos atos do processo, tendo em vista queesta era prevista nos arts. 58, III, da Lei Complementar Estadual no 8.207/2002 e 53 da LeiComplementar Estadual no 34/2009.

Assim, conclui-se que, na ausncia de norma expressa, os procuradores de estado e demunicpio s possuem a prerrogativa de intimao pessoal dos atos do processo na ExecuoFiscal.


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5.2Prerrogativas de Prazo:

Para a Fazenda Pblica, estabelece o art. 188 do CPC que ela dispor de prazo em qudruplo

para contestar e em dobro para recorrer.OBS: No possuem esse benefcio as empresas publicas e as sociedades de economia mista,por no se encaixarem no conceito de FAZENDA PBLICA.

E os Correios (ECT)?A ECT uma empresa pblica que presta servio pblico de servio postal com exclusividade.Por conta deste servio pblico prestado com exclusividade, a ECT recebe tratamento muitoprximo ao das autarquias, ou seja, tratada como se fosse Fazenda Pblica . Logo, osCorreios tambm gozam do benefcio de prazo do art. 188 do CPC (STJ AgRg no Ag418.318/DF).

A regra do art. 188 aplica-se a qualquer procedimento, seja ordinrio, seja sumrio, sejaespecial, aplicando-se igualmente ao processo cautelar e ao de execuo (com a ressalva dosembargos do devedor, que constituem uma ao, e no um recurso nem uma contestao).Somente no se aplica o art. 188 quando h regra especfica fixando prazo prprio, a exemplodo prazo de 20 (vinte) dias para contestar a ao popular.

Tambm nose aplica o disposto no art. 188 do CPC no procedimento dos Juizados EspeciaisCveis Federais; ali os prazos para a Fazenda Pblica so todos singelos, no havendo contagemem qudruplo, nem em dobro

Registre-se que, encerrando o art. 188 do CPC uma norma de prerrogativa ou uma normaexcepcional, a disposio ali contida deve ser interpretada de maneira literal ou restritiva.Desse modo, a Fazenda Pblica somente goza dos prazos estendidos para contestar (leia-seresponder) e recorrer, no alcanando os demais atos processuais. Ademais, esta regra seaplica to somente aos prazos legais, mais especificamente aos destinados resposta e aorecurso, no se aplicando aos prazos judiciais(fixados pelo juiz).

Ao direta de inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade?

Tais aes provocam o controle abstrato de constitucionalidade, por meio de um processoobjetivo, instaurado por um dos legitimados constitucionalmente. Cabe agravo da deciso queindeferir a petio inicial (Lei n 9.868/1999, art. 4, pargrafo nico; art. 15, pargrafo nico),mas o julgamento final proferido no controle abstrato de constitucionalidade irrecorrvel,ressalvada a oposio de embargos de declarao, no podendo, igualmente, ser objeto deao rescisria (Lei n 9.868/1999, art. 26).

Para Leonardo Carneiro, no se aplica ao processo objetivo de controle abstrato deconstitucionalidade o art. 188 do CPC, contando-se os prazos de forma simples. Este tambmsempre foi o entendimento do STF, vide ADI 2130.

Entretanto, cumpre salientar que, em recente precedente do ano de 2014 (Info 745), o STFaceitou como tempestivo um recurso extraordinrio interposto de deciso em arguio deinconstitucionalidade alm do prazo de 15 dias pelo Municpio de Guararema, consignando


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que seria aplicvel o prazo do art. 188 para interpor recurso extraordinrio de acrdoproferido em sede de representao de inconstitucionalidade

A Fazenda Pblica possui prazo em dobro para interpor recurso extraordinrio de acrdoproferido em sede de representao de inconstitucionalidade (CF, art. 125, 2).A Turma sublinhou que se aplicaria o disposto no art. 188 do CPC (Computar-se- em qudruploo prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou oMinistrio Pblico). Mencionou que no haveria razo para que existisse prazo em dobro nocontrole de constitucionalidade difuso e no houvesse no controle concentrado. Aludiu que oprazo em dobro seria uma prerrogativa exercida pela Fazenda Pblica em favor do povo.

Saliente-se que houve voto divergente dos ministros Barroso e Rosa Weber, inclusiverememorando a clssica orientao firmada no sentido da inaplicabilidade do prazo do art. 188ao controle abstrato de constitucionalidade.

Estado estrangeiro?

As causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoadomiciliada ou residente no Pas devem ser propostas perante a primeira instncia da JustiaFederal (CF/88, art. 109, II), sendo os recursos encaminhados ao Superior Tribunal de Justia,que exerce, nesses casos, o segundo grau de jurisdio (atravs de ROC). Significa que, emhipteses assim, a demanda no passa pelo crivo do Tribunal Regional Federal, sendo oprimeiro grau de jurisdio exercido pela primeira instncia da Justia Federal e o segundograu, pelo STJ.

Nessas causas, as decises interlocutrias so desafiadas por agravos de instrumento

encaminhados, diretamente, ao STJ, o qual exerce, como visto, o segundo grau de jurisdio(CPC, art. 539, pargrafo nico).

No entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia, o art. 188 do CPC nose aplica aoEstado estrangeiro quando da interposio de ROC ou AI ao STJ.O STJ rechaou a tese de que haveria violao ao princpio da igualdade entre Estados,princpio esse previsto no art. 4, V, da Constituio Federa e a tese de que o Estadoestrangeiro mantinha as mesmas dificuldades tpicas da burocracia administrativa.

Suspenso de liminar de segurana?

O Supremo Tribunal Federal entende que o agravo interno da deciso do Presidente doTribunal na suspenso de liminar, de segurana ou de tutela antecipada deve ser interpostopela Fazenda Pblica no prazo simples, sem que incida o art. 188 do CPC.

O entendimento do STF, que se confinava ao agravo interno, estendeu-se para os embargos dedeclarao e, de resto, para quaisquer recursos.Significa que o STF entende que, no mbito da suspenso de liminar, de segurana ou de tutelaantecipada, nose aplica o disposto no art. 188 do CPC, de sorte que a Fazenda Pblica, nosrecursos que interpe em tal incidente, no dispe de prazo em dobro.


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Reconveno, Exceo e Ao Declaratria Incidental?

Em que pese o CPC falar apenas em prazo em qudruplo para contestar, quase que pacfico

na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a Fazenda Pblica dispe de prazo emqudruplo para contestar, para reconvir, para apresentar excees de incompetncia, deimpedimento e de suspeio e, ainda, para ajuizar ao declaratria incidental.

Procedimento sumrio?

H 2 (dois) prazos previstos no art. 277 do CPC. O primeiro indica o tempo recomendvel emque deve ser realizada a audincia, ou seja, ao determinar a citao do ru, o juiz dever jdesignar a realizao de audincia de conciliao, a se realizar no prazo de 30 (trinta) dias. Osegundo prazo ali indicado diz respeito ao perodo que deve mediar entre a citao do ru e a

data da audincia, no podendo ser inferior a 10 (dez) dias.

Esse segundo prazo tem sua contagem feita de acordo com o art. 241, II, do CPC, ou seja,comea a correr o prazo da data de juntada aos autos do mandado de citao devidamentecumprido

Se o ru for a Fazenda Pblica, os mencionados prazos devem ser contados em dobro. Valedizer que, sendo a Fazenda Pblica r no procedimento sumrio, a audincia deve serrealizada no prazo de 60 (sessenta) dias, a partir do despacho que ordenar a citao,devendo ser citada com uma antecedncia mnima de 20 (vinte) dias

No h que se falar, no particular, em prazo em qudruplo, tal como previsto no art. 188 doCPC, pois no h prazo para resposta no procedimento sumrio (a resposta se d em audinciade conciliao).

Contestao na oposio?

A oposio, como se sabe, uma demanda de um terceiro (opoente) proposta em face daspartes originrias (opostos). Apresentada a oposio, surge uma cumulao superveniente dedemandas: passam a existir, num mesmo processo, 2 (duas) demandas. A oposio, que seconstitui em 1 (uma) demanda prpria, ser contestada, no havendo razo para afastar-se,no particular, a incidncia do art. 188 do CPC.Ento, a Fazenda Pblica dispe de prazo em qudruplo para contestar a oposio, nohavendo afastamento da aplicao, no caso, do art. 188 do CPC.

Saliente-se que, no entanto, no se aplica a dobra do art. 191 (litisconsortes com procuradoresdiferentes), haja vista que o CPC previu o prazo comum de 15 dias para contestar a oposio.

Contestao na ao rescisria?

O CPC estabelece a regra geral no art. 491: o relator deve fixar um prazo entre 15 a 30 diaspara resposta na ao rescisria.


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O STF e o STJ entendem que a regra do art. 188 do CPC se aplica a esse prazo. Logo, a fazendapblica ter prazo em qudruplo.

Processo Civil. Ao Rescisria. Prazo para Contestao. Artigo 188 do Cdigo de Processo Civil.1. A regra do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, referente dilao de prazos processuais, aplicvelao prazo de resposta para a ao rescisria.2. Precedentes do STF e do STJ.3. Recurso especial conhecido (STJ, REsp 363.780/RS)

Logo, Se a Fazenda Pblica for r na ao rescisria, o prazo fixado pelo Relator deverobservar o art. 188 do CPC, de modo que ser fixado entre 60 e 120 dias.

Barbosa Moreira e Leonardo Carneiro, entretanto, discordam. O argumento que se trata deum prazo judicial (determinado pelo juiz), espcie para a qual no se aplica a regra do art. 188.Ademais, o art. 491 do CPC traz uma regra especial ao 188, estabelecendo um prazo mximo

de 30 dias para resposta.

No caso da ao rescisria, o art. 491 do CPC encerra comando igualmente especial, no se submetendo regra geral do art. 188 do CPC. E isso porque o prazo para a resposta do ru fixado pelo relator, nopodendo ser inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) dias. Significa que a quadruplicaoprevista no art. 188 do CPC apresenta-se como incompatvel com a regra inscrita no art. 491 do CPC, pois olimite mximo para o prazo da resposta de 30 (trinta) dias.

Se, contudo, o relator, no caso concreto, determinar a aplicao do art. 188 do CPC, constandoexpressamente do mandado de citao a fixao de prazo em qudruplo, a Fazenda Pblicadever beneficiar-se da regra. E isso porque, consoante j firmado pelo STJ, o ... mandadocitatrio com prazo superior ao legal para contestar vlido, sendo tempestiva a contestao

que atende ao prazo ali anotado. (STJ, REsp 175.546/RS)

Prazo para ajuizamento da ao rescisria?

O STF, ao julgar as Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 1.753 e n 1.910, considerouabusivo e inconstitucional o aumento do prazo da ao rescisria para 4 (quatro) e 5 (cinco)anos em favor da Fazenda Pblica.

Assim, a fazenda publica no dispe de prazo em dobro para propor ao rescisria, atporque se trata de ao autnoma, e no recurso.

Ademais, o STJ entende que, em que pese no seja aplicvel a dobra do prazo para propor aao rescisria, o termo inicial para a sua propositura s comea quando esgotado o prazo emdobro que a Fazenda Pblica tem para recorrer, ainda que o ente pblico tenha sido vencedorna ltima deciso proferida na demanda.

O termo inicial do prazo decadencial de dois anos para a propositura, por particular, de aorescisria, a data do trnsito em julgado da ltima deciso proferida na causa.Se a Fazenda Pblica participou da ao, este prazo bienal somente se inicia aps ter seesgotado o prazo em dobro que a Fazenda Pblica tem para recorrer, ainda que o ente pblicotenha sido vencedor na ltima decisoproferida na demanda.(STJ. 1 Turma. AREsp 79.082-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/2/2013 (Info514).


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Ao cautelar?

O prazo para a resposta na ao cautelar de 5 (cinco) dias, segundo dispe o art. 802 do CPC,sendo de 20 (vinte) dias para a Fazenda Pblica, porquanto nada impede que se aplique aoprocesso cautelar a regra encartada no art. 188 do CPC, devendo-se ser contado em qudruploo prazo para a resposta da Fazenda Pblica

O art. 188 aplicado no caso da ao de improbidade administrativa?SIM, considerando que se trata de ao de natureza cvel (STJ AgRg nos EDcl no Ag 587748 /PR).

Se a fazenda pblica est em litisconsrcio passivo com um particular, como fica o prazo?Numa demanda proposta face da Fazenda Pblica e, igualmente, em face de um particular,enquanto este ltimo dispe de prazo de 30 (trinta) dias para a resposta, por haverlitisconsrcios com procuradores diferentes (CPC, art. 191), a Fazenda Pblica desfruta daprerrogativa de responder no prazo de 60 (sessenta) dias (CPC, art. 188).

Agravo regimental?

Embora se discuta se o agravo regimental constitui um recurso ou no, assente oentendimento jurisprudencial segundo o qual, para sua interposio e, de resto, para oaforamento do agravo interno, a Fazenda Pblica dispe de prazo em dobro, aplicando-se oart. 188 do CPC. Nesse sentido, assim estabelece a Smula 116 do STJ: A Fazenda Pblica e oMinistrio Pblico tm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunalde Justia.

Contrarrazes?

Como j se viu, o prazo em dobro conferido Fazenda Pblica pelo art. 188 do CPC tempertinncia apenas com a interposio do recurso, de tal maneira que a Fazenda Pblicadispe de prazo em dobro para recorrer, nocolhendo essa prerrogativa o ato de responderou de apresentar contrarrazes a recurso.

Recurso adesivo?

O STJ e o STF entendem que aplica-se o prazo em dobro pra fazenda publica quando dainterposio de recurso adesivo.Os argumentos so:- O recurso o mesmo, sendo adesiva apenas a forma de interposio.- O recurso adesivo no est condicionado apresentao de contrarrazes ao recursoprincipal, porque so independentes ambos os institutos de direito processual,

PROCESSO CIVIL. RECURSO ADESIVO DE PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO QUE GOZA DEPRAZO EM DOBRO PARA INTERPOSIO DE QUALQUER RECURSO. ART. 188, CPC E ART. 500, I,


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CPC, COM A REDAO DADA PELA LEI N 8.950/94. RECEPO PELA NOVA ORDEMCONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALO art. 188 do Cdigo de Processo Civil expresso na admisso do prazo recursal em dobro paraas pessoas jurdicas de direito pblico, embora no o faa para apresentao de contra-razes.

Na verdade, adesivo a modalidade de interposio do recurso, e no uma outra espcierecursal. Por isso, que o recurso do autor Municpio recurso de apelao, na modalidadeadesiva, e para sua interposio, como de qualquer outro recurso, goza do privilgio deinterposio no prazo dobrado.

Leonardo Carneiro, entretanto, discorda. O argumento o de que o recurso adesivo deve serinterposto no mesmo prazo das contrarrazes, sendo certo que a fazenda no dispe de prazoem dobro para contrarrazoar.

O recurso adesivo deve ser interposto no prazo para a resposta do recurso principal. Jse viu que a Fazenda Pblica no dispe de prazo em dobro para responder ou oferecercontrarrazes a recurso. Ora, se o recurso adesivo deve ser interposto no prazo para

apresentao de contrarrazes ao recurso da parte, e se a Fazenda Pblica no dispede prazo em dobro para tanto, curial que, ao interpor recurso adesivo, a FazendaPblica no desfrutar do prazo diferenciado previsto no art. 188 do CPC


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CAPTULO 5TEMAS SOBRE PROCESSO CAUTELAR E ANTECIPAO DETUTELA:

5.1Restituio de verbas concedidas por deciso liminar posteriormente revogada:

O tema da restituio de verbas concedidas e posteriormente revogadas em sede judicial ouadministrativa sempre foi muito polmico na doutrina e na jurisprudncia.

Entretanto, o STJ parece estar aos poucos pacificando a matria, tendo inclusive a 1 Seosistematizado a problemtica em um recente julgado, noticiado no Informativo 548.

Bem por isso, o tema possui grandes de ser cobrado em provas do ano de 2015, o que ensejousua escolha para o presente simulado.

a)

devida a restituio da verba indevidamente concedida por parte da AdministraoPblica?

De acordo com a jurisprudncia pacfica do STJ, NO possvel a restituio ao errio dosvalores recebidos de boa-f pelo servidor pblico em decorrncia de errnea ou inadequadainterpretao da lei por parte da Administrao Pblica (STJ. 1 Seo. REsp 1.244.182-PB, Rel.

Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/10/2012).

Tal entendimento se mostra em consonncia com o princpio da confiana legtima e da boa-fno Direito Administrativo. H uma justa expectativa por parte do servidor pblico de queos valores pagos pela Administrao Pblica so legais, tendo em vista que a conduta destadeve estar pautada pelo princpio da legalidade.Desse modo, no havendo m-f do servidor pblico no recebimento dos valores pagosindevidamente por erro da Administrao, no se mostra devido o desconto na remunerao attulo de reparao ao errio.

Importante citar que o TCU possui entendimento em sentido semelhante, exigindoadicionalmente que o erro da Administrao tenha sido escusvel.

Smula 249 do TCU: dispensada a reposio de importncias indevidamente percebidas, deboa-f, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusvel deinterpretao de lei por parte do rgo/entidade, ou por parte de autoridade legalmenteinvestida em funo de orientao e superviso, vista da presuno de legalidade do atoadministrativo e do carter alimentar das parcelas salariais.

b)

Caso a referida verba tivesse sido obtida por fora de deciso liminar em processojudicial e posteriormente revogada em sentena, haveria a possibilidade derestituio do valor?


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O tema, apesar de sempre ter oscilado muito na jurisprudncia, parece estar em vias de serpacificado, no sentido da POSSIBILIDADE de restituio dos valores concedidos atravs deliminar posteriormente revogada.

Isso porque a deciso liminar possui natureza precria e carter provisrio, podendo serrevogada a qualquer tempo pelo magistrado. Assim, no h que se invocar a boa-f norecebimento de tais verbas, tendo em vista que o servidor pblico j tinha conhecimento deque tal deciso poderia ser futuramente modificada. Nesse sentido, cumpre destacar aemenda de recente julgado do STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RESTITUIO AO ERRIO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORA DEDECISO JUDICIAL PRECRIA POSTERIORMENTE REVOGADA devida a restituio ao errio dosvalores de natureza alimentar pagos pela Administrao Pblica a servidores pblicos emcumprimento a deciso judicial precria posteriormente revogada. No possvel, em taiscasos, aplicar o entendimento de que a restituio no seria devida, sob o argumento de que oservidor encontrava-se de boa f, porquanto sabedor da fragilidade e provisoriedade da tutelaconcedida (EAREsp 58.820-AL / i-549).

OBS: Em 2013 a Corte Especial do STJ estabeleceu uma exceo a essa possibilidade dedevoluo das verbas, que ainda deve ser levada em considerao em concursos pblicos. achamada tese da dupla conformidade, verificada quando os valores so concedidos pelo juizde 1 instncia e confirmados pelo tribunal local (2 instncia). Nesse caso, se a parteinterpuser RESP ou RE e o STJ ou STF revogarem a verba, no haver a necessidade dedevoluo. Isso porque a dupla conformidade torna estvel a relao jurdica submetida a

julgamento, sendo, por isso, passvel de execuo provisria. Alm disso, cria no vencedor alegtima expectativa de que titular do direito reconhecido na sentena e confirmado pelo

tribunal de 2 instncia. Essa expectativa legtima de titularidade do direito, advinda de ordemjudicial analisada em duplo grau, suficiente para caracterizar a boa-f exigida de quemrecebe a verba de natureza alimentar posteriormente revogada.

c) No caso do item b, caso o processo transitasse em julgado e a sentena fosse

posteriormente desconstituda por ao rescisria, seria devida a restituio dos valorespagos?

No caso de ao rescisria que desconstitui sentena concessiva de determinado benefcio, ajurisprudncia do STJ parece ter pacificado o entendimento no sentido de que no devida a

restituio dos valores percebidos de boa-f.

O argumento o de que a concesso se deu atravs de sentena judicial definitiva, sendocerto que, se a deciso j havia transitado em julgado, a fruio do que foi recebidoindevidamente est acobertada pela boa-f.

O entendimento foi firmando em sede de Recurso Repetitivo:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. VALORES RECEBIDOS POR SERVIDOR PBLICO EMDECORRNCIA DE DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. SENTENA DESCONSTITUDAPOR MEIO DE AO RESCISRIA. DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS. IMPOSSIBILIDADE.RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N 1.401.560/MT. INAPLICABILIDADE. 1. "A jurisprudncia do STJfirmou o entendimento no sentido de que, em virtude da natureza alimentar, no devida arestituio dos valores que, por fora de deciso transitada em julgado, foram recebidos de boa-


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f, ainda que posteriormente tal deciso tenha sido desconstituda em ao rescisria." (AgRg noAREsp 2.447/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em17/04/2012, DJe 04/05/2012) 2. O entendimento consolidado pela Primeira Seo do STJ nojulgamento do Recurso Especial Repetitivo n 1.410.560/MT, segundo o qual legtimo o

desconto de valores pagos em razo do cumprimento de deciso judicial precria,posteriormente revogada, no tem aplicao no caso dos autos, pois na hiptese o pagamentodecorreu de sentena judicial definitiva, desconstituda em ao rescisria. 3. Agravoregimental a que se nega provimento.(STJ , Relator: Ministro SRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 02/09/2014, T1 - PRIMEIRATURMA)

Desse modo, desconstituda a sentena atravs de ao rescisria, no seria devida arestituio dos valores.

5.2

Antecipao de tutela contra a fazenda pblica:

O tema da antecipao da tutela contra a fazenda pblica sempre muito cobrado em provasde Processo Civil, especialmente discursivas.

A antecipao de tutela genrica foi inserida no CPC no ano de 1994, como um meio deEFETIVAR em um momento anterior sentena definitiva o provimento jurisdicional que pleiteado pelo autor ou pelo ru.

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos datutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena daverossimilhana da alegao e:(Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou(Includo pela Lei n 8.952,de 13.12.1994)

Nesse ponto, importante mencionar que a grande diferena da TUTELA ANTECIPADA para aTUTELA CAUTELAR consiste justamente em seu carter SATISFATIVO: enquanto a tutelaantecipada tem por objetivo antecipar o prprio bem da vida requerido, a tutela cautelarconsiste em um instrumento do instrumento, de carter meramente ASSECURATRIO,tendo por escopo a proteo do bem pleiteado em juzo.

Ex: O autor vai juzo pedindo um medicamento que o Estado se recusa a fornecer.Liminarmente, requer a concesso deste medicamento antes da sentena definitiva, tendo em

vista que eventual morosidade no processo poder acarretar sua morte => TUTELAANTECIPADA (antecipa o prprio bem pretendido).Ex: O autor, em uma ao de cobrana, percebe que o ru est dilapidando o seu patrimniocom o fim de frustrar eventual futura execuo. Sendo assim, requer incidentalmente oarresto dos bens do devedor, para proteger a efetividade da futura execuo. => TUTELACAUTELAR (natureza assecuratria; protege a efetividade do processo).

Bem por isso, a tutela antecipada depende de requisitos mais rigorosos para sua concesso, osquais esto expostos no caput do art. 273 e em seu inciso I: Prova inequvoca daverossimilhana da alegao e perigo de dano irreparvel.
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TUTELA CAUTELAR TUTELA ANTECIPADA

Finalidade Assegura o resultado til do

processo.

Satisfaz faticamente o direito

da parte.Requisitos para Concesso Fumus boni iuris e Periculumin mora

Prova inequvoca daverossimilhana da alegaoe perigo de dano irreparvel

Para alm da tutela antecipada do art. 273, em razo da necessidade de se pensar o processona perspectiva do direito material, criou-se tambm a tutela antecipada especfica, destinadaao cumprimento de obrigao de fazer, no fazer e de entregar coisa (CPC, arts. 461 e 461-A).Nesses casos, a tutela antecipada tem fundamento no pargrafo 3 do art. 461 do CPC, demaneira que, para sua concesso, se exige, apenas, a coexistncia da relevncia do

argumentoe do justificado receio de ineficcia do provimento final.

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juizconceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providnciasque assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.

3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia doprovimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia,citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, emdeciso fundamentada.

O art. 461 do Cdigo de Processo Civil serve, ainda, como fundamento para a concesso dachamada tutela inibitria, cujo objetivo inibir, vedar, proibir a prtica de um ilcito. Desse

modo, a tutela inibitria, para ser concedida, depende da demonstrao de um ilcito a serperpetrado pelo ru ou que j tenha se consumado, no sendo necessria a demonstrao,nem a comprovao, de dano, culpa ou dolo; basta que se demonstre a ameaa da prtica deum ato ilcito.

Feita esta introduo, passemos a enfrentar a pergunta: possvel a concesso de tutelaantecipada contra a fazenda pblica?

Uma 1 corrente sustentou que NO, tendo em vista que a antecipao da tutela NO COMPATVELcom a regra do reexame necessrio (CPC, art. 475), nem com a sistemtica do

precatrio(CF, art. 100).

O principal argumento dessa corrente o de que, se a sentena condenatria contra a fazendapblica no produz efeitos enquanto no confirmada pelo tribunal (reexame necessrio),como consequncia, a tutela antecipada no poderia ser concedida, seno depois dereexaminada pela instncia superior. Ademais, as ordens de pagamento devemobrigatoriamente estar submetidas disciplina dos precatrios, havendo violao a talsistemtica em caso de concesso da antecipao da tutela.

CPC, Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois deconfirmada pelo tribunal, a sentena:I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquiase fundaes de direito pblico;


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II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa daFazenda Pblica (art. 585, VI). 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ouno apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los.

2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido,for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso deprocedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada emjurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou dotribunal superior competente.

CRFB, Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital eMunicipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica deapresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casosou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

Refutando essa viso restritiva, uma 2 corrente passou a defender a possibilidade da

antecipao da tutela contra a fazenda pblica. O primeiro argumento de que no haverianecessidade de sujeio desta deciso concessiva ao duplo grau obrigatrio, tendo em vistaque no se trata de SENTENA, e o art. 475 do CPC (reexame necessrio), refere-se apenas aeste tipo de ato do juiz.

CPC, Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois deconfirmada pelo tribunal, a SENTENA: (...)

Ademais, no haveria violao a sistemtica dos precatrios quando a deciso concessiva daantecipao de tutela determinasse obrigaes de fazer, no fazer ou entregar coisa, uma vezque o art. 100 da CRFB refere-se apenas a PAGAMENTOS.

CRFB, Art. 100. Os PAGAMENTOSdevidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital eMunicipais, em virtude de sentena judiciria (...)

No entanto, o mais forte argumento dessa segunda corrente a prpria Lei que veda aconcesso de tutela antecipada contra a fazenda pblica em determinadas hipteses. Trata-seda Lei n 9494/97, que em seu art. 2-B traz algumas vedaes especficas antecipao datutela contra a fazenda pblica:

Art. 2o-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em folha depagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens aservidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suasautarquias e fundaes, somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado

Esta lei, apesar de bastante polmica, foi declarada CONSTITUCIONAL pelo STF na ADC n 4.

Assim, tendo em vista este dispositivo, a 2 corrente passou a sustentar que, se a lei mencionaque s vedada a antecipao de tutela contra a fazenda pblica nessas hipteses especficas,haveria a possibilidade de sua concesso nos demais casos. Sobre o tema, colhem-se as liesde Leonardo Carneiro:

Ora, se vedada a antecipao da tutela contra o Poder Pblico nos casos previstos nas Leis nos9.494/1997 e 12.016/2009, significa que, nas hipteses no alcanadas pela vedao, resultaplenamente possvel deferir a tutela antecipada em face da Fazenda Pblica. Cabvel, portanto,com as ressalvas das hipteses previstas nos referidos diplomas legais, a tutela antecipadacontra a Fazenda Pblica.(CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo)


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Atualmente, pacfico o entendimento na doutrina e na jurisprudncia pela possibilidade deantecipao de tutela contra a fazenda pblica, com base nos argumentos acima expostos pela2 corrente. No entanto, esta antecipao fica vedada nos casos expressamente dispostos na

Lei n 9494, tais como liberao de recurso, incluso em folha de pagamento,reclassificao, e equiparao de servidores pblicos.

Por fim, de fundamental importncia para concursos de Magistratura mencionar julgado de2009 do pleno do STF, o qual afirmou que a determinao, por meio de tutela antecipada,para que seja efetuado o pagamento de parcela indenizatria, no viola a autoridade dadeciso proferida na ADC 4.

Ementa: Magistratura. Magistrado. Aposentado. Frias no gozadas. Pagamento em pecnia.Indenizao. Tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Verba que no constitui subsdio, vencimento,salrio, nem vantagem pecuniria. Ofensa liminar deferida na ADC n 4. No ocorrncia. Situao nocompreendida pelo art. 1 da Lei n 9.494/1997. Reclamao julgada improcedente. (Acrdo unnime doPleno do STF, Rcl-AgR 5.174/ES, rel. Min. Cezar Peluso, j. 27/11/2008, DJe de 6/2/2009)

Como tal situao no est abrangida pelo art. 1 da Lei n 9.494/1997, por no constituirsubsdio, vencimento ou salrio, o STF entendeu sim ser possvel o pagamento em pecnia, pormeio de tutela antecipada, de frias no gozadas por magistrados, uma vez que tal verbapossui cunho INDENIZATRIO.

possvel a antecipao de tutela contra a fazenda pblica em causas previdencirias?

SIM.O STF, ao enfrentar o tema, admitiu a possibilidade de antecipao de tutela contra a fazenda

pblica em lides previdencirias, chegando at mesmo a sumular a questo:

SMULA N 729A DECISO NA AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 4 NO SE APLICA ANTECIPAO DETUTELA EM CAUSA DE NATUREZA PREVIDENCIRIA.

Assim, de acordo com o STF, ainda que a Lei n 9494 tenha sido considerada constitucional naADC n 4, a vedao antecipao de tutela contra a fazenda pblica NO se aplica s lidesprevidencirias.

possvel a antecipao de tutela contra a fazenda pblica caso j haja entendimento

consolidado do STF sobre o assunto?

SIM.A deciso concessiva de tutela antecipada que se apoie em entendimento j consolidado noSTF tambm no ofende o julgamento da ADC 4. Se a Corte Suprema j firmou determinadaorientao, deve a Administrao Pblica segui-la. E, se no o fizer, caber tutela antecipada,mesmo nas hipteses previstas no art. 1 da Lei n 9.494/1997, no havendo afronta ao

julgado proferido na ADC 4.

Tal importante entendimento foi veiculado nos seguintes precedentes: STF, Rcl-AgR 5.163/CSTF, Rcl-AgR 4.628/SP.


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Nesses casos, para se esquivar do cumprimento da tutela antecipada, a fazenda pblica deverdemonstrar hipteses de distinguishing, overruling ouoverriding.Ex: a situao pleiteada pelo servidor no se enquadra na hiptese do entendimento j

consolidado pelo STF -> distinguishingEx: a jurisprudncia do STF encontra-se ultrapassada por entendimento mais recente da Corte-> overruling.

possvel a antecipao da tutela contra a fazenda pblica pela existncia de um pedidoincontroverso?

Em virtude da polemica sobre o tema, deixamos para comentar a tutela antecipada por pedidoincontroverso em separado. Esta espcie de antecipao de tutela encontra-se prevista no art.273, 6 do CPC:

CPC, Art. 273, 6: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dospedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Para a doutrina majoritria, este provimento no pode ser considerado uma tutela deurgncia, tendo em vista que no feita uma cognio sumria do pedido, mas sim um juzode certeza. Assim, tal deciso no ostentaria carter provisrio (que nsito s tutelas deurgncia propriamente ditas), mas sim definitivo, fazendo coisa julgada material. Por isso, noseria uma tutela de urgncia, mas sim uma TUTELA DE EVIDNCIA. Sobre o tema, sustentaLeonardo Carneiro:

Em razo dessa disposio legal, possibilita-se antecipar a tutela jurisdicional, quando houverincontrovrsia quanto a uma parte da demanda. A incontrovrsia, como se sabe, gera um juzo

de certeza, baseado numa cognio exauriente, acarretando a formao de coisa julgadamaterial. Da por que, embora a lei denomine o instituto de tutela antecipada, a hiptese encerraum novo caso de julgamento antecipado parcial da lide, retratando um caso tpico de julgamentoantecipado parcial ou fracionado da lide ou, ainda, de resoluo parcial do mrito (CUNHA,Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo)

De acordo com a doutrina majoritria, tendo em vista que a revelia no produz efeitosmateriais contra a fazenda pblica (CPC, art. 320, II), no poderia haver este julgamentoantecipado parcial contra ela por simples INCONTROVRSIA do pedido. Em outras palavras,no se pode resolver parcialmente o mrito contra a fazenda pblica por simplesincontrovrsia do pedido; preciso que, alm da incontrovrsia, a matria de mrito sejaunicamente de direito ou que os fatos alegados estejam, todos eles, suficientemente

comprovados por documentos. Resumindo a polmica, assim conclui Leonardo Carneiro:

Ento, somente ser possvel a resoluo parcial do mrito fundada no art. 273, pargrafo 6,do CPC contra a Fazenda Pblica, caso tenha havido incontrovrsia e todos os elementos deprova j estejam nos autos. Havendo ainda a necessidade de se comprovar algum fato, no serpossvel antecipar o julgamento. De igual modo, no ser possvel a resoluo parcial do mrito,caso incida alguma regra que veda a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica.(CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pblica em Juzo)

Ainda assim, no ser possvel o julgamento parcial nos casos em que h vedao daconcesso de antecipao de tutela (aqueles que j estudamos, do art. 2-B da L9494), umavez que tais matrias s podero ser executadas aps o trnsito em julgado da sentena, por

expressa previso legal, de constitucionalidade confirmada pelo STF na ADC n 4.


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Resumindo as polmicas sobre o tema, temos que:

possvel tutela antecipada contra a fazendapblica?

SIM, salvo nas hipteses vedadas pela L9494, que foramconsideradas constitucionais pelo STF (ADC n4)

possvel a antecipao de tutela contra afazenda pblica em causas previdencirias?

SIM (Smula 729 do STF).

possvel a antecipao de tutela contra afazenda pblica caso j haja entendimentoconsolidado do STF sobre o assunto?

SIM, ainda que nas hipteses vedadas pela L9494, salvo se afazenda demonstrar hipteses de distinguishing, overruling ouoverriding.

possvel a antecipao da tutela contra afazenda pblica pela existncia de um pedidoincontroverso?

Para a doutrina majoritria, apenas se, alm da incontrovrsia,a matria de mrito seja unicamente de direito e os fatosalegados estejam, todos eles, suficientemente comprovadospor documentos.

5.3 Perda da eficcia da medida concedida em processo cautelar:

Existem duas grandes espcies de cautelares: as cautelares ANTECEDENTES (ou preparatrias)e as cautelares INCIDENTAIS. Enquanto estas so intentadas no curso de um processo jexistente, aquelas so requeridas em procedimento preparatrio, antes de iniciado o processoprincipal.

Segundo o artigo 806 do CPC, se o processo cautelar antecedente, cabe parte propor aao principal no prazo de trinta dias, contados da data da efetivaoda medida cautelar.

Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da

efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.

Ex: Ajuza uma ao cautelar antecedente para apreender um bem do devedor. Se a medidafor efetivada, o credor ter 30 dias para ajuizar a ao, contados da data dessa efetivao.OBS: No comea a se contar nem da data do ajuizamento da ao e nem da data dapublicao da sentena, mas sim da data da efetivao de medida!

Se a ao principal no for proposta nesse prazo, cessa a eficcia da medida cautelarantecedente.

Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar:I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806;

O que se quer com essa norma evitar que a medida cautelar se eternize. Busca-se evitar queum bem fique cautelarmente apreendido por todo o tempo, o que no faz sentido se

apostila - temas de processo de conhecimento e cautelar - pge-pgm

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