apostila processo civil conhecimento aldo sabino setembro de 2008 pdf2 (1)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE CONHECIMENTO PROFESSOR ALDO SABINO

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Curso preparatório para ingresso na magistratura estadual ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

ESTADO DE GOIÁS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Processo de Conhecimento)

PROFESSOR ALDO SABINO Atualizada até 5 de maio de 2008.

Incluindo, além de vários testes e questões de concursos (nas notas de rodapé), apontamentos às Leis 11.382/2006, 11.417/2006, 11.418/2006, 11.419/2006 e 11.441/2007.

Abrange também comentários sobre o rito sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995


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Currículo do autor a) Graduação: Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás (conclusão em 1997) b) Pós-graduação: Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (conclusão em 2002). c) Atividade Profissional: Na área privada, é professor (de Direito Processual Civil e de Direito Eleitoral) e coordenador da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás, é professor da Escola de Direito “Axioma Jurídico” (Direito Processual Civil), do Curso Jurídico IGDE (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum/ANAMAGES-MG (Direito Processual Civil). Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo de Promotor de Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado. Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cível da Comarca de Anápolis, faz parte da Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Região e exerceu a função de Juiz Eleitoral na 144ª Zona Eleitoral (até 2006). d) Obras Jurídicas Publicadas: É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (AB Editora, 2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006).


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Sumário breve: CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL......................................................04 CAPÍTULO II – AÇÃO............................................................................................................10 CAPÍTULO III – JURISDIÇÃO...............................................................................................20 CAPÍTULO IV – PROCESSO.................................................................................................29 CAPÍTULO V – PRINCÍPIOS PROCESSUAIS......................................................................34 CAPÍTULO VI – COMPETÊNCIA.........................................................................................46 CAPÍTULO VII – PARTES E PROCURADORES.................................................................67

SEÇÃO I – PARTES.......................................................................................................68 SEÇÃO II – PROCURADORES....................................................................................75 SEÇÃO III – SUBSTITUIÇÃO DE PARTES E DE PROCURADORES.....................77

CAPÍTULO VIII – LITISCONSÓRCIO..................................................................................77

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO...........................................................................................78 SEÇÃO II – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.......................................................81 SEÇÃO III – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.........................................................84

CAPÍTULO IX – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS............................................................83 SEÇÃO I – INTRODUÇÃO...........................................................................................86 SEÇÃO II – ASSISTÊNCIA...........................................................................................88 SEÇÃO III – OPOSIÇÃO...............................................................................................91 SEÇÃO IV – NOMEAÇÃO À AUTORIA.....................................................................97 SEÇÃO V – DENUNCIAÇÃO DA LIDE....................................................................100 SEÇÃO VI – CHAMAMENTO AO PROCESSO........................................................105 CAPÍTULO X – MINISTÉRIO PÚBLICO............................................................................105 CAPÍTULO XI – CARTAS, CITAÇÃO E INTIMAÇÃO.....................................................110

SEÇÃO I – CARTAS....................................................................................................114


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SEÇÃO II – CITAÇÃO.................................................................................................116 SEÇÃO III – INTIMAÇÃO..........................................................................................124

CAPÍTULO XII – INSTAURAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL..........122

SEÇÃO I – INSTAURAÇÃO DO PROCESSO............................................................ SEÇÃO II – SUSPENSÃO DO PROCESSO................................................... SEÇÃO III – EXTINÇÃO DO PROCESSO (introdução) ............................................ SEÇÃO IV – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO........ SEÇÃO V – A RESOLUÇÃO DO MÉRITO...........................................................

CAPÍTULO XIII – PROCESSO E PROCEDIMENTO.........................................................135

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO......................................................................................... SEÇÃO II – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO................................................ SEÇÃO III – PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO................................................... SEÇÃO IV – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO..............................................

CAPÍTULO XIV – REVELIA................................................................................................175 CAPÍTULO XV – PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.......................................................179 CAPÍTULO XVI – JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO..............182 CAPÍTULO XVII – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA............................................................186 CAPÍTULO XVIII – PROVAS..............................................................................................195

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO SEÇÃO II – DEPOIMENTO PESSOAL SEÇÃO III – CONFISSÃO SEÇÃO IV – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA SEÇÃO V – PROVA DOCUMENTAL SEÇÃO VI – INCIDENTE DE FALSIDADE SEÇÃO VII – PROVA TESTEMUNHAL SEÇÃO VIII – PROVA PERICIAL


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SEÇÃO IX – INSPEÇÃO JUDICIAL CAPÍTULO XIX – AUDIÊNCIA..........................................................................................231 CAPÍTULO XX – SENTENÇA E COISA JULGADA.........................................................235

SEÇÃO I – SENTENÇA SEÇÃO II – COISA JULGADA SEÇÃO III – DEVOLUÇÃO OBRIGATÓRIA

BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................254


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL

1. NOÇÕES, CONCEITO E ABRANGÊNCIA : Mesmos nos primórdios da humanidade sempre foram previstas regras de conduta humana (exs.: cumprir os compromissos assumidos, não lesar o próximo, indenizar por danos causados), as quais, bem mais tarde, deram origem aos direitos substanciais (exs.: direito civil, direito comercial etc.). Mas também inerentes à sociedade são as divergências entre as pessoas e os descumprimentos contratuais, daí porque se tornou também necessário cuidar da resolução dos conflitos intersubjetivos, o que terminou dando ensejo à “fabricação” dos direitos processuais (exs.: direito processual civil, direito processual penal etc.). É nesse contexto que tem nascimento o “processo”, entendido como o instrumento estatal criado para tentar pacificar os conflitos surgidos na vida em sociedade. Segundo Theodoro Júnior, o “Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil”. O “Processo Civil” – denominação mais conhecida de nosso ramo de estudo – se encarrega de regular a aplicação praticamente de todos os ramos materiais extrapenais (direito civil, direito comercial, direito administrativo etc.), exceto o Trabalhista e o Eleitoral, que detém codificação própria (refiro-me à CLT e ao Código Eleitoral, respectivamente1). Assim, um conflito de ordem constitucional (ex.: ação direta de inconstitucionalidade), administrativa (ex.: mandado de segurança), tributária (ex.: ação declaratória de inexistência de débito tributário) ou comercial (ex.: ação monitória) – e não apenas o litígio cível – será instruído e julgado segundo as normas de nosso Sistema Processual Civil, salvo disposição específica em contrário. 2. NATUREZA : Abstraindo o ensinamento daqueles que repugnam a classificação dos direitos entre públicos e privados, o Direito Processual Civil tem certamente natureza jurídica de Direito Público, porquanto disciplina o exercício de parcela de uma das funções soberanas do Estado, que é a jurisdição. O processo civil, pois, é ramo do direito público principalmente porque na relação jurídica que regula se encontra o Estado-Juiz (autor-juiz-réu) em situação de supremacia no que tange às partes (o juiz está inter e super partes), justamente por essa característica publicista do processo a maioria das normas que o regem são cogentes, isto é, são normas que não admitem disposição pelas partes.

1 Mas é bom registrar que mesmo o Direito Processual Trabalhista e o Direito Processual Eleitoral se valem subsidiariamente (na omissão de suas codificações próprias) das regras gerais do Código de Processo Civil.


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3. EVOLUÇÃO CIENTÍFICA : A doutrina especializada estabelece que o processo civil brasileiro e mundial passou pelo menos por três fases de estudo bem especificadas, (a) uma primeira denominada de “Sincretismo” (ou “imanentismo”), em que o processo civil era encarado como mero apêndice ou capítulo do direito civil; não se reconhecia a autonomia da ciência processual, afirmando-se que a ação era apenas “o direito material armado para a guerra”. Nosso Código Civil de 1916 em seu art. 75 prestigiou expressamente essa fase. Num segundo momento (b) ingressamos na chamada fase “científica” do processo, o que se iniciou no século XIX com a edição da obra “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias” (Oskar Von Büllow). Nesta fase consagrou-se a autonomia do processo, ganhando ele foros de independência em relação ao direito substancial que o fundava. Nosso Código de Processo Civil de 1973 foi editado nessa onda doutrinária. Um terceiro e último momento (c) foi o da “instrumentalidade” ou da “efetividade” do processo, fase em que nos encontramos hoje, especialmente a partir das reformas legislativas operadas em 1994, quando se generalizou a permissão do uso da antecipação de tutela (art. 273), iniciou-se a fabricação do “estatuto da tutela específica” (art. 461), criou-se a ação monitória (arts. 1102-A a 1102-C), entre vários outros institutos que demonstraram interesse de tornar o processo mais próximo da busca do direito substancial da parte. Diríamos, assim, que nosso Código de Processo Civil vigente, embora editado sob os auspícios do cientificismo, sendo extremamente individualista (resguarda apenas as demandas individuais) e formalista, recebeu depois de três reformas (1994-1995, 2001-2002 e 2005-2007) retoques relevantes, que o tornaram mais humano, efetivo e acelerado. 4. FONTES: No caso do direito, fonte deve ser entendida como o lugar de um provém os seus institutos jurídicos. Fala-se, na doutrina, em fontes primárias (fontes formais) e em fontes secundárias (fontes não formais). A (a) fonte primária do direito processual civil é a lei, encarada em seu sentido amplo, abrangendo a Constituição Federal, a própria lei federal (leis ordinárias e leis complementares), a lei estadual (Códigos de Organização Judiciária, por exemplo), os tratados internacionais e os regimentos internos de Tribunais.2 As fontes primárias do processo são vinculantes, isto é, são de utilização obrigatória pelos operadores do direito no caso concreto. A Constituição Federal trata tanto do chamado “Direito Processual Constitucional” (regulamentação da jurisdição constitucional para o processo da ADI, da ADC, do Mandado de Segurança, do Recurso Extraordinário etc.) quanto do “Direito

2 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 16.


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Constitucional Processual” (que é a tutela constitucional do processo, que abrange a previsão de princípios e garantais constitucionais ligadas ao direito processual). Em princípio, somente à União incumbe legislar sobre direito processual, segundo exsurge do art. 22, inciso I, da Constituição Federal. Os Estados-membros apenas podem legislar (1) sobre procedimento em matéria processual (CF, art. 24, inciso XI), (2) sobre o processo no Juizado de Pequenas Causas (CF, art. 24, inciso X) e (3) acerca da Organização Judiciária (CF, art. 96, inciso II, alínea “d”). As medidas provisórias a partir do advento da Emenda Constitucional 32/2001 não puderam mais ser editadas sobre matéria processual civil (CF, art. 62, § 1º, inciso I, alínea “b”), mas referida emenda ressalvou a validade e a eficácia das medidas provisórias até então editadas sobre o processo civil (“medidas provisórias processuais biônicas”), como aquela que alterou o teor do art. 730 do Código de Processo Civil (MP n. 2.180). As leis municipais não podem versar sobre regras processuais; e a eventual violação desta diretriz gerará uma norma inconstitucional, à luz do art. 22, inciso I, da CF. A súmula vinculante (CF, art. 103-A) vem sendo encarada por alguns autores como fonte primária de direito. São, por outro lado, consideradas (b) fontes secundárias (não formais) deste ramo do direito os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. As fontes secundárias não vinculam os operadores, mas apenas servem, em geral, de sugestão para a boa aplicação da ordem jurídica especialmente na falta de normas específica regendo o caso posto (art. 126), a não ser no caso da Súmula Vinculante (CF, art. 103-A), que é uma espécie de jurisprudência dominante que se torna obrigatória mediante a observância dos requisitos previstos na Lei 11.417/2006. 5. A LEI PROCESSUAL : Norma processual é aquela que regula a forma, os modos, os termos do desenvolvimento da relação processual, bem como tudo que concerne à jurisdição civil. A lei processual tem por conteúdo a distribuição de atribuições aos órgãos jurisdicionais, o horário de funcionamento dos Fóruns, o exercício do direito de ação, os princípios de interpretação, os meios de prova permitidos, os recursos etc. Como se viu, a expressão “lei processual” abarca a Constituição Federal (que trata de várias normas processuais), a lei complementar, a lei ordinária, a lei estadual e até mesmo os tratados internacionais. 5.1. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO: São três os sistemas que cuidam da aplicabilidade da lei processual nova no tempo, o da unidade processual, o da fase processual e o da aplicação imediata (ou do ato processual isolado). Vejamos em separado.


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5.1.1. SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL: A lei processual nova não teria aplicação aos processos pendentes, mas somente aos iniciados após a sua vigência. Como se observa, o processo, de conformidade com este sistema, seria “um corpo uno, uma unidade”,3 regido do começo ao fim pela lei vigente na data da propositura da ação. Não é adotado por nós atualmente. 5.1.2. SISTEMA DA FASE PROCESSUAL: A lei processual nova, entrando em vigor, teria aplicação apenas à fase processual (exs.: postulatória, saneatória, instrutória, de julgamento, recursal etc.) seguinte a da sua vigência. Nas palavras da melhor doutrina, em “curso um processo, sobrevindo uma lei nova, esta não disciplinaria a fase ainda não encerrada, que se regeria pela lei anterior. Somente as fases seguintes obedeceriam à lei nova”.4 Não é adotado por nós, até mesmo porque as fases processuais não têm uma zona limítrofe muito bem definida (exs.: a fase instrutória começa com o ajuizamento da inicial, confundindo-se com a própria fase postulatória; a fase saneatória pode ser exercida liminarmente ou por ocasião da audiência do art. 331 do Código de Processo Civil). 5.1.3. SISTEMA DO ATO PROCESSUAL ISOLADO (ou da aplicação imediata): Segundo o sistema do isolamento, a lei processual nova aplica-se ao primeiro ato processual posterior a sua entrada em vigor, ressalvado o ato jurídico já consumado (LICC, art. 6o, caput), o direito adquirido e naturalmente a coisa julgada (CF, art. 5º, inciso XXXVI). Trata-se do critério utilizado pelo legislador brasileiro para regência do direito processual intertemporal (CPC, art. 1211) Com efeito, a lei processual nova tem incidência imediata, apanhando inclusive os processos em andamento (aplicar-se-á ao ato processual seguinte), sempre respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Assim, advindo lei processual nova no ordenamento jurídico, esta deverá ser aplicada pelo juiz ao ato processual seguinte à sua entrada em vigor (ex.: entrando em vigor hoje uma lei processual que extingue uma determinada modalidade de recurso, a decisão proferida amanhã já não se submeterá a ele). 5.2. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO: O princípio regente da norma processual no espaço é o da territorialidade, segundo o qual somente a lei processual civil brasileira se aplica nos limites territoriais do país, seja qual for a nacionalidade das partes.

3 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 31. 4 Amaral Santos, idem, p. 32.


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Nem mesmo a carta rogatória passiva (aquela que vem do exterior para cá) é cumprida pelas regras processuais estrangeiras, mas sim pelas normas processuais brasileiras (ex.: a inquirição de uma testemunha – aqui residente – de um processo que tramita na Espanha será feita por nossas regras do Código de Processo Civil, e não pelas regras espanholas). Por uma questão de soberania o Brasil não admite a aplicação de regras processuais estrangeiras nos feitos que correm perante nossa justiça, e a única exceção fica por conta da situação prevista no art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil (aplicação da norma estrangeira quanto aos meios e ônus da prova em causas propostas no Brasil com base em litígio estrangeiro). Da mesma forma, as regras processuais brasileiras certamente não serão utilizadas por países estrangeiros, que também resguardam sua soberania. A doutrina indica três casos de aplicação da lei processual brasileira no exterior, quais sejam, (a) num caso de invasão Brasileira, em guerra, a outro país, (b) num território de ninguém ou (c) com permissão legislativa expressa do país estrangeiro. Não se deve olvidar, contudo, que é perfeitamente possível a aplicação de regras materiais estrangeiras (apenas as materiais, e nunca as processuais) pelos juízes brasileiros, desde que o litígio se origine de fato regido pela norma estrangeira (CPC, art. 337). 5.3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL: Da lição doutrinária de Theodoro Junior se extrai que, na interpretação do Direito Processual Civil, devem ser atendidas quatro diretrizes, vejamos: As leis processuais (a) não podem constituir um obstáculo que frustre o direito material da parte. A matéria de fundo (mérito) deve sempre prevalecer sobre as questões processuais, salvo se isto for prejudicial ao princípio da ampla defesa ou da segurança jurídica (CPC, arts. 244, 249, § 2º, 250 entre outros). A (b) tutela jurisdicional dos direitos subjetivos é normalmente reservada aos órgãos do Estado; são, pois, excepcionais as hipóteses em que se permite a autotutela privada ou unilateral (exs.: art. 935, do CPC e art. 1210, § 1o do CC). O processo (c) deve conceder à parte a mesma utilidade que esta poderia conseguir através da norma substancial; excepcionais devem ser os casos em que a prestação jurisdicional não coincide com a prestação de direito material (exs.: arts. 461, § 1º, 461-A, § 3º etc.). O processo de cognição (d) visa a concluir com um pronunciamento de mérito; excepcional é a hipótese de extinguir-se por inobservância formal de regras procedimentais (CPC, arts. 13, 267, § 1º e 284). Essas quatro regras técnicas representam nada mais que a adoção do princípio da efetividade, demonstrando que estamos vivendo a fase do instrumentalismo processual, pelo que ao juiz se impõe não apenas ditar a sentença, mas sim julgar o conflito da forma mais próxima possível do que impõe o direito substancial da parte que detém a razão.


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O escopo do juiz no processo civil não é apenas jurídico (ditar a solução para o caso concreto), mas também social (afastando o temor reverencial das pessoas, sendo transparente nas decisões) e político (contribuindo para o fortalecimento do respeito pelas instituições estatais como um todo). 5.4. HISTÓRICO LEGISLATIVO DO PROCESSO CIVIL: As primeiras disposições processuais que tiveram vigência em nosso território eram oriundas da adoção das “Ordenações Filipinas”, até que em 1850 foi editado o Regulamento 737, que fez as vezes do que seria um “Código de Processo Comercial”. Em 1890 estendeu-se a aplicação do Regulamento 737/1850 também para as causas cíveis, torno-se ele nosso Código de Processo Civil. Já em 1891 houve permissão constitucional para que cada Estado-membro editasse seu próprio Código de Processo (fase dos “Códigos de Processos Estaduais”), sendo certo que apenas os Estados de Pernambuco, da Bahia e de São Paulo fabricaram códigos com alguma qualidade técnica. Em 1934, o legislador, já arrependido, determinou nova unificação do direito processual, aprovando daí a alguns anos o Código de Processo Civil de 1939, que teve vigência até o Código atual de 1973. Nosso Código de Processo Civil, como visto, seguiu uma diretriz individualista, não regulando a tutela coletiva, embora lhe fosse possível naquela ocasião pelo conhecimento adquirido até mesmo com a Lei 4.717/1965. Foi ele reformado por três vezes, uma primeira entre os anos de 1992-1995 (“A Grande Reforma do Código de Processo Civil”), uma segunda entre os anos de 2001-2002 (“A reforma da Reforma”) e uma terceira vez entre os anos de 2005-2007 (“A 3ª Etapa da Reforma do Código de Processo Civil”). O chamado “processo civil coletivo”, diversamente, encontra-se regulado fora do Código de Processo Civil, precisamente pelo conjunto das Leis 4.717/1965, 7.347/1985 e 8.078/1990 (“Estatuto da tutela coletiva”).


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CAPÍTULO II – AÇÃO

1. CONCEITO : De conformidade com a teoria dominante (“teoria da ação como direito abstrato”), a ação pode ser conceituada como o direito público, subjetivo, autônomo, instrumental (está instrumentalmente conexo a uma pretensão), abstrato de invocar a prestação jurisdicional do Estado-Juiz, face a uma pretensão regularmente apresentada. O direito de ação, enquanto poder incondicionado de postular junto ao Judiciário, encontra-se garantido na Constituição Federal em vários dispositivos, mas é amparado diretamente pelo “princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional” (CF, art. 5º, inciso XXXV). No âmbito processual o direito de ação é também previsto, mas é condicionado ao preenchimento de certos requisitos (“condições da ação”), conforme se pode aferir pelo art. 3º do Código de Processo Civil. 2. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO : 2.1. TEORIA CIVILISTA OU CLÁSSICA (Savigny): Esta teoria afirma que o direito de ação não tem autonomia em relação ao direito material. A ação, nesta visão, seria apenas a reação de um direito material violado, seria o direito armado para a guerra. Segundo esta teoria, o direito processual seria mero apêndice (adendo, acessório) do direito material. Clara adesão a esta diretriz se tinha no art. 75 do antigo Código Civil (de 1916). Para os defensores desta diretriz (a) não há ação sem direito, (b) não há direito sem ação e (c) a ação segue a mesma natureza do direito.5 Basicamente são três também as críticas feitas a esse entendimento doutrinário – bastante pertinentes, diga-se de passagem –, vejamos: (a) o direito processual civil é autônomo (e não mero apêndice) em relação ao direito civil, tendo objeto, sujeitos e princípios próprios; (b) existe direito material sem ação que o resguarde (exs.: cobrança prescrita, cobrança de dívida de jogo etc.) e (c) existe ação sem direito material (exs.: processo regularmente instaurado que tem, ao final, uma sentença de improcedência do pedido do autor; ação declaratória negativa, onde o autor busca justamente o reconhecimento da inexistência de um direito material, na forma do art. 4o, inciso I etc). 2.2. TEORIA DO DIREITO CONCRETO: A teoria do direito concreto, apesar de reconhecer a autonomia do direito processual – no que se divorciava claramente da teoria clássica –, sustentava que a ação é um direito de natureza concreta a um provimento jurisdicional favorável.

5 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 144 e Grinover, Teoria geral do processo, p. 248.


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Havendo sentença de improcedência, o direito de ação, segundo esta teoria, não teria sido exercido. Deste modo é que “a ação só existia naqueles casos em que o resultado final do processo fosse favorável ao autor”.6 A principal crítica a essa teoria consistia na alegação de que o direito de ação não é condicionado à existência do direito material alegado pelo autor, sendo possível a este ajuizar ação judicial mesmo sem deter o direito argumentado (ex.: ação de cobrança julgada improcedente). Mesmo vencido na demanda, terá regularmente exercido seu direito de ação. 2.3. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO: Segundo a teoria do direito abstrato, a ação é o direito abstrato de invocar a tutela jurisdicional. O resultado da demanda não interessa à identificação da natureza do direito de ação, isto é, seja julgado procedente seja julgado improcedente o pedido, o autor exerceu o seu direito de ação.7 O fato de o autor haver invocado a tutela jurisdicional não representa dizer que é detentor do direito material. São conclusões desta teoria: (a) a ação é sempre procedente (desde que haja julgamento de mérito), (b) o pedido é que pode ser procedente ou improcedente e (c) existe direito sem ação, há ação sem direito e o a ação nem sempre segue a mesma natureza do direito. É concepção adotada por parte da doutrina nacional. 2.4. TEORIA ECLÉTICA (Liebman): Fala-se também na “Teoria Eclética”, que não deixa de ser uma teoria da ação também como direito abstrato, razão pela qual também é adotada por boa parte da doutrina pátria (especialmente por Cássio Scarpinella Bueno, Barbosa Moreira, Hélio Tornaghi e, em parte, por Alexandre Freitas Câmara). Na versão original esta teoria, o direito de ação, embora abstrato (pois desvinculado da existência do processo e do direito material afirmado pelo autor), estava subordinado ao preenchimento das chamadas “condições da ação”, sendo elas os requisitos de existência do direito de agir; sem as condições da ação, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (CPC, art. 267, inciso VI). Entretanto, para os defensores mais modernos desta vertente a ação constitui-se de um poder incondicionado e de um poder condicionado (e não só de um poder condicionado, como pensava Liebman). Para esses, no aspecto constitucional, a ação não se condiciona ao preenchimento de qualquer requisito para seu exercício (“ação constitucional”); as condições da ação são apenas requisitos para que se obtenha o julgamento de mérito (“ação processual” ou “ação exercida”). As condições da ação são requisitos, não de existência do direito de ação (que existe de modo incondicionado, sendo garantido inclusive por nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV), mas de seu legítimo exercício em concreto (há, por

6 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 115. 7 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 146.


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assim dizer, um poder de exercício do direito de ação condicionado à existência das condições da ação). Nessa ótica, haverá ação, ainda que o juiz extinga o processo sem resolução de mérito por falta de condição da ação. É corrente predominante na doutrina mais moderna (nesse sentido: Hélio Tornaghi e Barbosa Moreira). 3. CARACTERES DO DIREITO DE AÇÃO : Diz-se que o direito de ação é público, subjetivo, autônomo, abstrato e instrumental, conforme veremos adiante mais especificamente. 3.1. PÚBLICO: É público o direito de ação porque é exercido em face do Estado-Juiz, que situa em posição de supremacia em relação às partes. 3.2. SUBJETIVO: É subjetivo porque decorre da resistência oposta pelo réu ao exercício do direito do autor. A ação é poder jurídico de obter a definição de situações jurídicas litigiosas (as chamadas crises de inadimplemento, de certeza e da situação jurídica em si mesma, conforme ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco).

3.3. AUTÔNOMO (em relação ao direito material): Tem natureza diversa do direito material invocado. A ação é direito de natureza processual e consiste na possibilidade de exigir do Estado uma prestação jurisdicional; já o direito material se volta contra o sujeito passivo da relação (devedor). 3.4. ABSTRATO: O direito de ação não está condicionado ao reconhecimento do direito material alegado. Costuma-se dizer que a ação não é o direito à tutela jurisdicional (em seu favor), mas simplesmente o direito de invocar ou de postular uma prestação jurisdicional (seja em que sentido for, contra ou em favor de seu direito).

3.5. INSTRUMENTAL: Não tem um fim em si mesmo, na medida em que se destina a buscar a reparação – em regra – de um direito material violado. Além disso, existem outras formas de composição de litígios, como a transação, a mediação, a arbitragem entre outros. 4. CONDIÇÕES DA AÇÃO (arts. 3o; 267, VI e 295, I, II e III): Condições da ação os requisitos necessários para que o autor obtenha do órgão jurisdicional a apreciação do mérito de sua pretensão. São condições da ação, segundo a doutrina tradicional, a possibilidade jurídica (do pedido e da causa de pedir), o interesse processual e a legitimidade.


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A ausência de qualquer das condições da ação, como se sabe, gera a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Aprofundando um pouco mais no estudo do tema, saliento que são duas as teorias que estabelecem a forma de averiguação da existência das condições da ação, (a) a teoria da apresentação, sustentada por Liebman, segundo a qual “a presença das ‘condições da ação’ deve ser demonstrada, cabendo, inclusive, produzir provas para convencer o juiz de que as mesmas estão presentes” (entendimento predominante na doutrina tradicional) (Dinamarco e Ada Pellegrini), e (b) a teoria da asserção (ou da prospettazione), de acordo com a qual “a verificação da presença das ‘condições da ação’ se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial”,8 presumindo-se, momentaneamente, que aquilo que dela consta é verdadeiro9 (esse posicionamento vem crescendo diuturnamente na doutrina e na jurisprudência moderna) (Alexandre Câmara, Barbosa Moreira, Marcos Vinicius Rios Gonçalves e Didier Jr.). Em aula trataremos dessas teorias com a merecida atenção, mas fica aqui desde logo o registro da importância do tema tanto para a prática diária do juiz, quanto para os concursos públicos (essa matéria já foi objeto de indagação na 2ª fase do concurso para ingresso no MPGO). 4.1. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA:

A possibilidade jurídica, tradicionalmente, consiste na formulação de pretensão que, em tese, não seja proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro; juridicamente impossível, de outro lado, é o pedido vedado pelo sistema jurídico.10 Entende-se modernamente que esta condição da ação abrange não somente a possibilidade jurídica do pedido (propriamente dito), mas também a possibilidade jurídica da causa de pedir (e não apenas aquela).11 Em síntese, portanto, não basta que o pedido de mérito seja juridicamente possível, sendo mister também que a causa, o motivo dessa pretensão também seja admissível juridicamente. Impossível juridicamente seria uma demanda versando sobre uma dívida de jogo proibido face ao que se contém em nossa lei civil (aqui a causa de pedir é juridicamente impossível). O mesmo se poderia dizer de uma ação de cobrança de dívida (não alimentar) em que se externasse pedido prisão do devedor (neste exemplo o pedido é que é juridicamente impossível). O último entendimento de Liebman foi no sentido de que a possibilidade jurídica da demanda não era uma condição da ação independente (ver CPC, art. 3º), mas sim um dos aspectos do interesse processual (estudada abaixo); para os concursos públicos atuais, todavia, sugere-se que se observe o ensinamento usual de que a possibilidade jurídica é uma das três condições da ação.

8 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, 129. 9 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 86-87. 10 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 166. 11 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, 128.


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4.2. INTERESSE PROCESSUAL: Trata-se da necessidade de recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido e, também, da obrigação de que o pedido seja útil para solucionar a lesão ou ameaça de lesão (soma-se a necessidade com a adequação-utilidade). Para aferir-se, então, o interesse processual é mister identificar-se a necessidade do provimento para o autor (interesse-necessidade) e a adequação do pedido formulado (interesse-utilidade). Afere-se, portanto, o interesse pelo binômio necessidade-adequação, conforme ensina a melhor doutrina. Careceria de interesse processual, por exemplo, o credor que, mesmo possuindo título executivo líquido, certo e exigível, propusesse ação de cobrança (e não de execução), até porque a sentença proferida nesta demanda – além da demora que lhe acarretará – praticamente nada lhe trará de útil, já que já poderia ele se valer diretamente da ação de execução (Livro II do Código de Processo Civil), agredindo o patrimônio do devedor; há aqui nítida inadequação procedimental. Também seria carente do direito de ação o credor que ajuizasse sua ação de execução antes do vencimento do título executivo (aqui ainda não há necessidade no provimento); ou então aforasse uma cobrança de dívida já paga pelo devedor. 4.3. LEGITIMIDADE DE PARTE: Legitimidade é a qualidade da parte, autor (legitimidade ativa) ou réu (legitimidade passiva), de estar autorizada pela lei a demandar ou ser demandado sobre o objeto submetido à apreciação judicial. Tradicionalmente, fala-se que a legitimidade é a “pertinência subjetiva” da demanda (expressão de Alfredo Buzaid). Para aferir a legitimidade da parte basta simplesmente examinar na exposição feita pelo autor se há a narração da chamada “situação legitimante”, que é atribuição da conduta censurável ao réu; é dispensável a produção de prova pré-constituída sobre a mesma, devendo ela ser aferida das afirmações do autor (Teoria da Asserção). São conhecidas no direito processual brasileiro duas espécies de legitimidade, (a) a ordinária (quem se afirmar ser titular do direito material ajuíza a ação), e (b) a extraordinária (terceira pessoa ajuíza ação em nome próprio, mas em defesa de interesse material alheio, na forma do art. 6o do Código de Processo Civil), sendo esta última muito comum de se ver na defesa de interesses metaindividuais (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos). Ambas serão objeto de estudo mais adiante. 5. ELEMENTOS DA DEMANDA (eaden): São elementos da demanda ou da ação, também conhecidos como eaden, as partes, o pedido (objeto) e a causa de pedir. Os elementos da ação não se confundem com as condições da ação, já que aqueles são utilizados simplesmente para se diferenciar (ou assemelhar) uma ação da outra; estas (as condições da ação), de outro lado, são requisitos para que o magistrado possa proferir um julgamento de mérito.


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5.1. PARTES (elementos subjetivos): Parte é aquele que pede e contra quem se pede em juízo; não se confunde com a legitimidade de parte, que é condição da ação. Aqui não se perquire se a parte é, ou não, legítima, mas apenas se indaga quais são as partes para efeito de confronto com outras ações.

5.2. PEDIDO (objeto): Pedido ou objeto é o elemento objetivo da causa. Na verdade, deve-se falar em pedidos, pois no mínimo dois pedidos são formulados pelo autor (pedido imediato e pedido mediato).

Pedido imediato (ou direto) é a postulação de uma providência jurisdicional. Dirige-se contra o Estado-juiz (exs.: condenação, declaração ou constituição).

Pedido mediato (ou indireto) é dirigido, de regra, ao réu e versa sobre um bem da vida (ex.: pagamento, cumprimento de obrigação de fazer, entrega de coisa etc.). Releva observar que nas ações condenatórias é bem simples diferenciar o pedido imediato do mediato (provimento postulado é o pedido imediato; providência material buscada é o pedido mediato), mas nas ações declaratórias eles se confundem no caso concreto, conforme lição usual da melhor doutrina (ex.: se o juiz declara, a pedido do autor, que a obrigação não existe, de regra, o pedido imediato e o mediato estão atendidos, não havendo o que se fazer ou executar posteriormente). 5.3. CAUSA DE PEDIR (causa petendi): É o elemento causal. São os motivos aduzidos pelo autor para lograr a procedência de seu pedido. Costuma-se classificar a causa petendi em (a) remota (são os fatos alegados como causa para o pedido, como um ato, um acidente, um contrato, a violação do pacto etc) (b) próxima (são os fundamentos jurídicos do pedido; trata-se da conseqüência jurídica dos fatos expostos). Há autores de pese que invertem os conceitos acima citados, indicando como causa de pedir remota os fundamentos jurídicos e como causa de pedir próxima os fatos articulados (pensam assim Nery Junior e Arruda Alvim), razão pela qual recomenda-se muito cuidado no exame do tema nos concursos públicos. A corrente amplamente predominante, contudo, prega que a causa de pedir remota compõe-se dos fatos constitutivos de direito e a causa de pedir próxima, dos fundamentos jurídicos do pedido.12

12 Foi essa a tese adotada no Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, como se pode ver adiante. (2004, prova objetiva, Questão 44) Assinale a alternativa incorreta: (a) O pedido imediato consiste na providência jurisdicional invocada, sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva, cautelar ou preventiva; (b) Na ação declaratória, o pedido mediato se confunde com o pedido imediato; (c) Entende-se por causa próxima, o fato gerador do direito e causa remota os fundamentos, a natureza do direito controvertido; (d) É possível a cumulação de ações, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão (no gabarito oficial, assertiva incorreta é a letra “c”, sendo este também o entendimento doutrinário predominante; mas há posicionamento divergente, que


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Registre-se neste ponto que nosso sistema processual civil adotou a “teoria da substanciação” no que tange à disciplina da causa de pedir, exigindo-se que o autor exponha com absoluta clareza os fatos que fundamentam seu pedido (art. 282, inciso III), e que o juiz não ultrapasse esses limites fáticos, estando, porém, livre para ditar o direito aplicável à espécie. Pela teoria da substanciação o juiz se vincula aos fatos expostos (causa de pedir remota) pelo autor (esses é que são importantes para o conhecimento da demanda, e não podem ser ultrapassados, salvo quanto aos dados meramente secundários), mas não às conseqüências jurídicas indicadas por ele (causa de pedir próxima), podendo o magistrado perfeitamente dar aos fatos indicados uma moldura jurídica diferente, posto que jura novit curia (o juiz, presume-se, conhece o direito). A “teoria da substanciação”, adotada por nós, se contrapõe à “teoria da individualização”.13 A adoção da teoria da substanciação não proíbe a alteração dos fatos expostos, desde isso se dê até o saneamento da causa e com o consentimento do réu (CPC, art. 264), ou então se houver prova de que eles ocorreram em momento superveniente ao ajuizamento da ação (CPC, art. 462). A primeira hipótese citada costuma ser denominada pela doutrina de “mutabilidade qualitativa” e a segunda de “alegação de fato superveniente”. 5.4. RELEVÂNCIA DO TEMA: O perfeito conhecimento da matéria alusiva aos elementos da ação é de extrema relevância para a resolução de problemas processuais sérios como o da litispendência, da coisa julgada (que exigem a “tríplice identidade”, isto é, eaden personae, eaden res e eaden causa petendi), da conexão, da continência, da prejudicialidade externa e da perempção. Aliás, para se conhecer os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada é essencial que estudemos com profundidade os indicados elementos da demanda. Convém registrar que para fins de identificação da litispendência e da coisa julgada há também outro critério que é o da investigação do objeto litigioso globalmente (Câmara o denomina de critério da “relação jurídica”), que deve ser utilizado pelo operador do direito quando insuficiente o critério da tríplice identidade (partes, pedido e causa de pedir), como ocorre nas situações de reiteração de demandas na hipótese de legitimação extraordinária (ex.: Ministério Público propõe ação de investigação de paternidade, e o substituído ainda na pendência desta, através de advogado, ajuíza outra ação idêntica). 6. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES (quanto ao provimento): Considerando-se o provimento buscado pela parte, conhecem-se tradicionalmente as ações de conhecimento (abrangendo as ações declaratórias, as

consideraria a letra “c” correta, como é o caso de Nelson Nery Junior, em seu Código de processo civil comentado, 2006, p. 478). 13 Pela teoria da individuação – não adotada por nós, como já afirmei –, o juiz ficaria vinculado aos fundamentos jurídicos materiais indicados pelo autor.


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condenatórias e as constitutivas), ações de execução (Livro II do Código de Processo Civil) e ações cautelares (Livro III do Código de Processo Civil). Analisemos em separado cada uma dessas tutelas. 6.1. AÇÕES DE CONHECIMENTO: Essas são aquelas ações em que se postula a prolação de uma sentença que resolva uma pretensão contestada. As ações de conhecimento podem ser condenatórias (envolvem uma “crise de inadimplemento”), declaratórias (envolvem a “crise de certeza”) e constitutivas (envolvem uma “crise na própria relação jurídica”). Esta é a chamada classificação tríplice das ações de cognição. Condenatórias são ações em que se busca a imposição de cumprimento coativo de uma obrigação e imposição de uma sanção (exs.: indenização por ato ilícito, cobrança etc.); declaratórias (art. 4o), de outro lado, são as ações em que o pedido é de reconhecimento de existência ou de inexistência de uma relação jurídica preexistente; autenticidade ou falsidade de um documento (exs.: investigação de paternidade, declaratória de dependência econômica, declaratória de união estável, nulidade de ato jurídico etc.); enfim, são constitutivas aquelas em que se busca a criação, modificação ou extinção de relações jurídicas (exs.: separação judicial, divórcio, rescisão de contrato, anulação de ato jurídico etc.). Embora essa subdivisão tríplice das ações de conhecimento seja a tradicional, é comum também a doutrina referir-se a classificação quinária, originada das lições de Pontes de Miranda, que, além das tutelas condenatória, declaratória e constitutiva, abarca também as ações mandamentais e a executivas lato sensu, que seriam encaradas como autônomas porque independem de um posterior processo de execução no sentido próprio para o seu cumprimento. 6.2. AÇÕES DE EXECUÇÃO: Nas ações de execução se pleiteia a satisfação de uma obrigação contida num título executivo. No processo de execução a pretensão é certa (não há dúvida sobre o seu conteúdo e sobre quem é o “dono” do direito), líquida (tem valor determinado) e exigível (já está vencida), mas ainda está insatisfeita, daí a necessidade da prática de atos agressivos contra o patrimônio do devedor. A execução pode se fundar em título executivo judicial (decisões, sentenças ou acórdãos) ou em título executivo extrajudicial (cheque, nota promissória, duplicata etc.). Para exigir o adimplemento das decisões que impõem obrigação de pagar quantia certa, não se fala mais em “ação de execução” (autônoma), mas em “fase de execução do título judicial” ou em “fase de cumprimento de sentença” (sem autonomia), nos termos dos arts. 475-J e seguintes, do Código de Processo Civil (com redação da Lei 11.232/2005), conforme veremos no momento oportuno.


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6.3. AÇÕES CAUTELARES: As ações cautelares são as que buscam providências provisórias, protetivas de bens jurídicos envolvidos no processo (exs.: arresto, seqüestro, busca e apreensão etc.). Nelas, há uma pretensão de segurança a uma outra pretensão atual ou futura de condenação ou de execução (e até mesmo cautelar). 6.4. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DA AÇÃO: Convém deixar bem claro que existem várias outras classificações das ações, além da que foi enunciada acima. Cita-se como exemplo aquela que leva em conta a natureza do direito material invocado (ações patrimoniais e ações não-patrimoniais) e a que toma em consideração o objeto reclamado (ações mobiliárias e ações imobiliárias). Embora sejam de menor importância, o conhecimento delas pelo operador do direito termina detendo alguma relevância na escolha do foro competente (arts. 94 e 95), na necessidade, ou não, da intervenção do Ministério Público (art. 82), na aplicação dos efeitos da revelia (art. 320, inciso II) etc. 7. O DIREITO DE DEFESA (ou “direito de exceção”): 7.1. CONCEITO: “Exceção”, em linhas gerais, é sinônimo de “defesa”. A ação é o direito do autor (ele postula a tutela jurisdicional) e a exceção o direito do réu (ele tenta convencer o juiz de que sua resistência ao pedido do autor é justa). O direito de exceção ou de defesa é o reverso do direito de ação. Tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa, tem fundamento constitucional em nosso sistema (CF, art. 5º, incisos XXXV e LV, respectivamente). A exceção (ou defesa) tem a mesma natureza do direito de ação e pode ser conceituado como o direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e instrumental de alegar, em seu favor, defesa baseada em fato ou direito que paralisa ou impede as conseqüências do direito alegado pelo autor. É extremamente importante ter-se cautela no exame do tema, pois a expressão “exceção” pode ser entendida em vários sentidos no processo civil brasileiro, vejamos:

(a) temos “exceção” como defesa em sentido amplo, como defesa geral do réu (acepção que será estudada neste tópico), (b) temos “exceção” como defesa que somente interessa à parte (que se contrapõe à “objeção”, que é a matéria que pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, sem necessidade de pedido da parte), que não pode ser acolhida de ofício pelo juiz e


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(c) temos “exceção” em sentido ritual ou instrumental, que são os meios para alegação de suspeição, impedimento de juiz ou incompetência relativa de juízo (CPC, arts. 304 e seguintes).

7.2. ESPÉCIES: Pode a exceção em sentido amplo (encarada como defesa geral) ser substancial ou processual. Exceção substancial é aquela que ataca o mérito da pretensão do autor. Pode ser direta ou indireta. Direta é a defesa em que o réu impugna diretamente os fatos constitutivos do alegado direito do autor (ex.: alegação do réu de que não deve a quantia pleiteada pelo autor), obstando a causa de pedir remota; indireta é a defesa em que o réu, sem negar o fato constitutivo do direito do autor, expende novos fatos impeditivos (ex.: novação), extintivos (ex.: prescrição) ou modificativos (ex.: adimplemento parcial). Exceção processual consiste no ataque ao processo objetivando dilatá-lo (dilatória) ou trancá-lo (peremptória). Trata-se da alegação de vícios de forma, ausência de condição da ação ou falta de pressuposto processual. Pode ser, como se observa, dilatória ou peremptória. A exceção processual dilatória apenas atrasa o processo (exs.: incompetência relativa, nulidade de citação etc.) e, se acatada pelo juiz, gera recurso de agravo (arts. 522 e seguintes); a peremptória força a extinção do processo sem julgamento de mérito (exs.: falta de condição da ação, litispendência) e, se reconhecida pelo juiz, gera recurso de apelação (arts. 513 e seguintes).

7.3. AS OBJEÇÕES: Como já mencionei, não se deve confundir a “exceção” em sentido estrito com a “objeção”. A exceção (em sentido estrito) é a defesa que somente pode ser acolhida pelo Juiz quando alegada pela parte (exs.: incompetência relativa, convenção de arbitragem etc.); objeção é a matéria de defesa que pode ser reconhecida pelo magistrado sponte sua, isto é, independentemente de alegação da parte (exs.: incompetência absoluta, litispendência etc.), como prevê o § 3º do art. 267 do Código de Processo Civil. A par disso, convém ressaltar que as objeções também comportam subdivisão nas categorias “objeções processuais” (incompetência absoluta, coisa julgada, litispendência, falta de condições da ação etc.) e “objeções substanciais” (decadência e prescrição).


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CAPÍTULO III – JURISDIÇÃO

1. CONCEITO :

Jurisdição é a função oriunda da soberania nacional, que consiste no poder – do Juiz – de aplicar, no caso concreto, mediante decisão motivada, o direito objetivo. 2. CARACTERES: 2.1. SOBERANIA: A jurisdição é, a par da legislação e da administração, uma das funções que compõe a soberania nacional. Diz-se, por outro ângulo, que a jurisdição é soberana tanto a nível interno (já que nenhum dos poderes pode interferir na atividade de outro fora dos casos constitucionais – CF 52, incisos I e II), quanto a nível externo (em relação aos países estrangeiros). 2.2. COMPLEMENTAR (em relação à atividade legislativa): A jurisdição é complementar porque se trata de um prolongamento da atividade legislativa, que é primária. O legislador formula a norma abstrata e geral (atuação primária) e o magistrado a aplica, em ato contínuo, no caso concreto (atuação complementar). O juiz, no Brasil, assim, não tem jurisdição constitutiva (criadora) de direito, mas meramente declaratória de direitos pré-existentes (o que revela a adoção da teoria dualista, defendida por Chiovenda). No ordenamento jurídico brasileiro existem, contudo, pelo menos dois casos em que o juiz tem função criadora de direito, um que se encontra no próprio Código de Processo Civil (art. 1109) e outro na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996, art. 11, inciso II), em que o juiz tem autorização legal para julgar por eqüidade, afastando-se da legalidade estrita (CPC, art. 127). Há quem entenda que a súmula vinculante criada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 também representa exceção à jurisdição como atividade complementar. É que o STF, nos termos do art. 103-A, da Constituição Federal, ganhou competência para estabelecer verdadeira norma jurídica de caráter genérico e abstrato. Enfim, no chamado “processo objetivo” (exs.: ação direta de inconstitucionalidade; ação declaratória de constitucionalidade) o Supremo Tribunal Federal não cria norma jurídica nova (não há portanto exceção ao caráter complementar da jurisdição), mas apenas funciona eventualmente como legislador negativo (diz que uma lei federal não deve ser aplicada por ser inconstitucional). 2.3. SUBSTITUTIVIDADE (em relação à vontade das partes): O órgão jurisdicional exerce sua função em substituição à atividade das partes antagônicas, afastando-as e colocando-se entre elas para extinguir o conflito.


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Atuando, pois, de forma substitutiva, o magistrado dita a norma que irá reger a relação jurídica entre as partes. Nem sempre, porém, a jurisdição é tipicamente substitutiva, bastando lembrar dos casos em que o juiz homologa a transação celebrada entre as partes (art. 269, inciso III); em tal hipótese, o juiz se limita a chancelar oficialmente a vontade das partes (sem substituí-la), resolvendo o mérito da causa.

Em geral, a substituição da vontade das partes pela do juiz é facultativa (o autor não é obrigado a propor uma ação, podendo fazer um acordo com o réu e resolver o conflito); existem, contudo, determinadas relações jurídicas que exigem para sua consumação a intervenção do Poder Judiciário, de modo tal que a substitutividade nestes casos é obrigatória (exs.: ação de interdição; ação de anulação de casamento etc.). Aqui falamos em “processos necessários”. 2.4. INÉRCIA: A jurisdição é inerte (ne procedat iudex ex officio), somente podendo o magistrado posicionar-se após a verificação de uma provocação oficial (petição inicial) do interessado (art. 262), salvo casos excepcionais expressamente indicados em lei. Realmente existem casos específicos em que a própria lei processual admite a atuação oficiosa do juiz, como se vê nos arts. 989, 1129 e 1142, todos do Código de Processo Civil. Também é ponto pacífico na doutrina nacional que o juiz tem poder de instaurar certos incidentes sem provocação de qualquer das partes (exs.: exibição de documentos, determinação da correção do valor da causa etc.). 2.5. DEFINITIVIDADE : Só a sentença, como ato jurisdicional, tem o condão de produzir a coisa julgada material, que é o instituto que torna imutáveis os efeitos dela decorrentes (art. 467). Trata-se de traço de distingue claramente as decisões administrativas – que nunca são definitivas – das jurisdicionais (v. CF, art. 5º, inciso XXXV). Não têm força de criar a coisa julgada material, entretanto, (a) a sentença proferida em processo cautelar (salvo no caso tratado no art. 810), (b) no processo de execução (de título extrajudicial, não embargada) e (c) em procedimentos especiais de jurisdição voluntária (CPC, art. 1.111). É bom sempre lembrar que mesmo nos casos em que a sentença se torna imutável, é possível o ajuizamento da competente ação rescisória (CPC, art. 485) para argüição de algum vício, o que pode ser feito em até dois anos contados do trânsito em julgado. 2.6. IMPARCIALIDADE : A imparcialidade foi alçada também a característica ou pressuposto ético da jurisdição, na medida em que esta se trata de função que deve exercida sempre por órgãos desinteressados da questão posta em juízo – e, por isso, imparciais – e situados inter e super partes.


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Existindo dúvida quanto à imparcialidade do magistrado poderão ser opostas pelas partes, conforme o caso, as exceções de suspeição ou impedimento visando afastá-lo da direção do processo (arts. 134 e seguintes). Embora não esteja expressa na Constituição Federal, já é pacífico entre nós o entendimento de que a imparcialidade é princípio constitucional que pode ser inferido do que se contém nos arts. 95 (garantia dos magistrados) e 96 (auto-governo do Poder Judiciário) da Carta Magna, além se estar contemplado na cláusula do juízo natural (CF, art. 5º, incisos XXXVII e LIII).

2.7. RESOLUÇÃO DE CASOS CONCRETOS: A jurisdição, enfim, somente pode ser exercida diante de um caso concreto oficialmente narrado pela parte autora, sendo, pois, vedado às partes, como regra geral, a busca do Órgão Jurisdicional para a resposta a consultas sobre questões ordem abstrata. Caso haja o ajuizamento de demanda para a resolução de consulta abstrata ou acadêmica, destituída de concreção, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução de mérito por falta de interesse processual (CPC, art. 267, inciso VI). Aparente exceção a esta regra se tem no art. 23, inciso XII, do Código Eleitoral, que autoriza ao Tribunal Superior Eleitoral a resposta às consultas feitas em tese sobre matérias de sua competência. Costuma-se dizer que no chamado “processo objetivo” (Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade) não se discute um caso concreto, mas sim a validade da norma em abstrato, daí porque esta sim seria uma real exceção à jurisdição com característica concreta. 3. ESCOPOS DA JURISDIÇÃO: Diz-se que a jurisdição como função tem vários objetivos (escopos), mas é certo que seu escopo primordial é jurídico e consiste na aplicação da vontade concreta do direito objetivo; pela jurisdição declara-se a norma abstrata aplicável (teoria dualista de Chiovenda) e certifica-se quem é o real dono do direito. No Brasil, assim como na maioria dos países democráticos, adota-se a teoria dualista entre direito e processo (a sentença não cria uma norma jurídica, e sim a declara no caso concreto, pois ela preexiste).14 Falam-se também nos escopos social e político da jurisdição. O escopo social de jurisdição é pacificar o conflito com justiça e educar com isso a sociedade, nem que seja a médio ou longo prazo.

14 Para Carnelutti, diversamente, a jurisdição tinha por escopo jurídico a resolução da lide, criando a norma aplicável ao caso concreto (teoria unitária); para ele, as leis materiais não eram capazes de gerar por si sós os direitos subjetivos, somente criando expectativas de direito.


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Os escopos políticos da jurisdição situam-se na afirmação do poder estatal e no culto às liberdades públicas (Alexandre Câmara). 4. ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO : São comumente considerados elementos ou poderes inerentes à jurisdição (a) o conhecimento (cognitio ou notio), (b) o chamamento (vocatio), (c) a coerção (coercitio), (d) o julgamento (iudicium) e (e) a execução (exsecutio). A par desse, o Poder Geral de Cautela não deixa de ser também uma das esferas de poder dos magistrados (CPC, arts. 797 e 798). Diz-se comumente que os juízes detém ainda o atributo da fé-pública (Dinamarco), que consiste na presunção relativa de veracidade daquilo que ele declarar que ocorreu em sua presença (em audiência, por exemplo), salvo prova cabal em sentido contrário. 5. SUBSTITUTIVOS DA JURISDIÇÃO : Consideram-se “substitutivos da jurisdição” – ou “equivalentes jurisdicionais” (como ensinava Carnelutti) – a autotutela, a transação e o juízo arbitral.15 Vejamos abaixo. 5.1. AUTOTUTELA: Autotutela é o sistema de solução de conflitos em que a pessoa afirma o seu direito e faz valer sua pretensão com as próprias forças, o que não é admissível atualmente, pelo menos como regra, já que adotamos o modelo de monopólio da jurisdição pelo Estado. A autotutela enseja aplicação da chamada “justiça com as próprias mãos”, o que é inclusive punido como crime em nossa legislação penal (CP, art. 345). Excepcionalmente, nossa lei admite esse tipo de conduta agressiva sem a busca prévia do Poder Judiciário (ver CC, art. 1210, § 1o; CP, art. 23; CPC 935), caso em que a incidência do tipo penal indicado será afastada.16 5.2. TRANSAÇÃO (autocomposição): Trata-se do negócio jurídico pelo qual as partes fazem concessões recíprocas para afastar a controvérsia estabelecida entre eles. A transação feita entre as partes é prevista na lei civil (CC, arts. 840-850) e tem o potencial de resolver o conflito (sem a intervenção do Poder Judiciário),

15 Fala-se também da “mediação” como técnica de substituição da atividade jurisdicional e de pacificação de conflitos; entre nós, não há lei específica a regulando, mas já há Projeto de Lei (n. 94/2002) em que se prevê a mediação incidental de caráter obrigatório nos processos judiciais, logo que for distribuída a petição inicial. 16 “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência” (destaque meu).


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tornando dispensável e inútil qualquer processo judicial acerca do assunto (estará caracterizada a falta de interesse processual). Caso a transação seja feita em juízo, passa a se denominar “conciliação” e tem o condão de resolver o mérito da causa (CPC, art. 269, inciso III), formando título executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso III); mas se a transação for feita antes do ingresso em juízo, o processo posterior eventualmente instaurado a pedido de uma das partes para discussão do conflito será extinto sem resolução de mérito por falta de interesse (CPC, art. 267, inciso VI). 5.3. JUÍZO ARBITRAL:

O juízo arbitral importa renúncia à via judicial, confiando as partes a solução da lide a pessoas desinteressadas, mas não integrantes do Poder Judiciário, denominadas árbitros. Atualmente o instituto do “Juízo Arbitral” tem sua completa regulamentação na Lei 9.307/1996, que já teve sua constitucionalidade reconhecida várias vezes pelo STF,17 reconhecendo a Suprema Corte que a celebração da convenção de arbitragem não viola os princípios da inafastabilidade do controle judicial (CF, art. 5º, inciso XXXV) e do juízo natural (CF, art. 5º, inciso LIII). A convenção de arbitragem tem natureza jurídica de causa de exclusão da atuação do Poder Judiciário, de sorte que uma vez incrustada no contrato feito entre as partes, elas não poderão submeter seus conflitos a este (ao Poder Judiciário), sendo obrigadas a se sujeitar ao juízo arbitral.18 A convenção de arbitragem é gênero do qual emanam duas espécies, a cláusula compromissória (cláusula genérica prevista em contrato, vinculando as partes em caso de futuro conflito ao juízo arbitral) e o compromisso arbitral (pacto bem mais completo feito após o surgimento do litígio visando a solução arbitral). A sentença proferida pelo árbitro – que é juiz de fato e de direito (Lei 9.307/1996, art. 18) – tem força de título executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso IV), não estando sujeita a qualquer recurso junto ao Poder Judiciário, mas apenas a uma ação de nulidade com prazo de 90 (noventa) dias para discussão apenas de tão somente de vícios formais (Lei 9.307/1996, art. 33, § 1º). Caso a parte desrespeite a convenção de arbitragem e ingresse com ação no Poder Judiciário para discutir seu conflito, seu processo será extinto sem resolução de mérito (CPC, art. 267, inciso VII), desde que a questão seja suscitada pelo réu, pois tem característica de exceção (CPC, art. 301, § 4º). 6. A JURISDIÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO :

17 Confira, exemplificativamente, o julgamento do Supremo Tribunal Federal operado no Ag. Reg. n. 5.206. 18 Esse assunto já foi objeto de questionamento em Concurso Público: (Magistratura do Estado de Goiás, 2007, Prova Subjetiva, 2ª Fase) Considerando o argumento indicativo de que a jurisdição é atribuição privativa do Estado enquanto nação juridicamente organizada, bem como o princípio do juiz e do promotor natural, explique a existência e a validade das decisões proferidas pelas Cortes de Conciliação e Arbitragem (valendo 2,0 pontos).


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No processo administrativo, a mesma autoridade que inicia procede o julgamento (a própria parte interessada julga); no processo jurisdicional, o julgador encontra inter e super partes; a administração julga sobre sua própria atividade; o magistrado julga atividades alheias. No processo administrativo a decisão não se reveste do caráter da definitividade, o que é típico da decisão jurisdicional (arts. 467 e 468). Em outras palavras, somente existe o fenômeno da coisa julgada material (no sentido técnico) no âmbito do processo jurisdicional, mas jamais no processo administrativo, que sempre pode ser objeto de revisão no Poder Judiciário. Nada impede, contudo, que um Juiz inicie, presida e julgue processo disciplinar de servidor público do Foro. Aliás, trata-se de função administrativa exercida pelos magistrados. Em tal caso, o juiz atuará tecnicamente como administrador, e não como julgador. 7. A JURISDIÇÃO E A LEGISLAÇÃO : Preliminarmente, convém esclarecer que tanto o legislativo, quanto o judiciário, exercem “atividade jurídica” do Estado (um cria a norma e o outro aplica a mesma), contudo, não é possível confundir o comportamento oficial de cada um. A atividade legislativa é a função do estado de editar norma gerais de conduta, atribuindo direitos e impondo obrigações. A atividade jurisdicional, de outro turno, tem por finalidade aplicar a lei aos casos concretos que são adequadamente submetidos ao Poder Judiciário. A atividade legislativa, assim, é primária (cria a norma jurídica abstrata) e a jurisdicional é, em geral, complementar (aplica a norma no caso concreto), sendo responsável pela declaração de direitos já existentes (reconhecimento de normas pré-existentes). 8. A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA : 8.1. CONCEITO: Jurisdição voluntária ou graciosa é a forma de atuação da jurisdição nos casos em que a lei, dada a relevância de certos atos, exige prévia autorização judicial. É tradicionalmente definida como a fiscalização oficial do interesse público existente em alguns negócios privados. Não se trata tecnicamente de jurisdição, mas de atividade administrativa desenvolvida excepcionalmente pelos membros do Poder Judiciário. Este é o conceito tradicional da “jurisdição voluntária”, sendo oriundo da corrente administrativista (defendida por Amaral Santos, por Ernani Fidélis dos Santos, por Frederico Marques dentre vários outros), mas convém ressaltar que há também uma outra vertente de pensamento, que encara da jurisdição voluntária como verdadeira jurisdição, e não como simples atividade administrativa; trata-se da teoria revisionista ou jurisdicionalista


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(recomenda-se aqui a leitura do ensinamento de Alexandre Freitas Câmara e de Cândido Rangel Dinamarco, bem como atenção aos ensinamentos ministrados em sala de aula). Para a corrente administrativista (clássica), a “jurisdição voluntária” não é típica jurisdição (é atividade administrativa) porque não é desenvolvida diante de uma lide (geralmente há consenso entre os envolvidos); não há partes, mas interessados; inexiste processo, mas mero procedimento, e por fim porque não se forma a coisa julgada tradicional nos procedimentos de jurisdição voluntária (art. 1111). Para a vertente jurisdicionalista (revisionista), a “jurisdição voluntária” não é diferente das outras atuações do juiz, pois existem casos em que há dissenso (ex.: ação de interdição em que o interditando contesta); existe, por outro lado, processo contencioso sem lide típica (ex.: ação de anulação de casamento movida pelo Ministério Público contra os cônjuges); o simples fato de não se formar a coisa julgada tradicional não a afasta da moldura de jurisdição, até porque no processo cautelar também não se forma a coisa julgada e ninguém sustenta que inexiste jurisdição cautelar. 8.2. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E CONTENCIOSA – CONFRONTO: Seguindo as diretrizes da teoria administrativista, costuma-se fazer o seguinte confronto entre a jurisdição voluntária e a contenciosa. Vejamos: 8.2.1. SUJEITOS: Nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária não existem partes, mas apenas interessados, posto não haver litígio; na jurisdição contenciosa há partes litigantes. 8.2.2. COISA JULGADA: Nos procedimentos de jurisdição voluntária não se forma a denominada coisa julgada material típica, fenômeno que torna imutáveis, nos processos contenciosos, os efeitos da sentença. Em síntese, apenas nos processos de jurisdição contenciosa se forma a coisa julgada material tradicional (art. 467); nos feitos de jurisdição voluntária é sempre possível a revisão daquilo que foi decidido anteriormente, desde que demonstrada a ocorrência de fato superveniente (art. 1111). 8.3. NATUREZA: A jurisdição contenciosa tem cunho repressivo (atua quando o conflito já ocorreu e não foi resolvido pelas partes); já a voluntária tem caráter preventivo (atua antes, de modo a dar cunho de legalidade ao ato ainda não praticado – ex.: autorização para a venda de bem de incapaz). 8.4. JULGAMENTO POR EQUIDADE: Segundo o art. 1.109, do Código de Processo Civil, o juiz, nos procedimentos de jurisdição voluntária, “não é obrigado a observar o critério da legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.


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Há, então, permissão para que o juiz, na jurisdição voluntária, profira julgamento por eqüidade, afastando-se da legalidade estrita. Esse tipo de sentença integrativa, proferida com base na discricionariedade judicial (o juiz estabelece a hipótese de incidência e também as conseqüências jurídicas dessa com certa liberdade) costuma ser chamada pela doutrina de “sentença determinativa”.19 Diversamente, na jurisdição contenciosa o juiz somente pode julgar de conformidade com a lei (civil law), sendo inadmissível o julgamento de acordo com critérios de conveniência e oportunidade (art. 127). O juiz, na jurisdição contenciosa, em geral, está bem mais vinculado às conseqüências que emanam da lei estrita (mas é possível em alguns casos que o juiz profira na jurisdição contenciosa uma “sentença determinativa”, como ocorre nas ações revisionais de contrato excessivamente onerosos ao consumidor). 8.5. PRODUÇÃO DE PROVAS: Nos procedimentos de jurisdição voluntária há plena liberdade do juiz para a busca das provas (art. 1.107), ao contrário do que ocorre na jurisdição contenciosa, em que a atuação do magistrado é bem mais restrita; a atuação oficiosa do juiz nos processos de jurisdição contenciosa deve ser excepcional, somente levada a cabo quando se encontre em estado de perplexidade, ou quando haja nítida desigualdade entre as partes (CDC, art. 6º, inciso VIII, que trata da inversão do ônus da prova nas causas de consumo). 9. FORMAS DE TUTELA JURISDICIONAL : A exemplo do que já se disse quando do estudo da ação, os atos jurisdicionais podem ser classificados quanto ao provimento que contém em seu bojo em decisões de conhecimento (podendo ser de condenação, de declaração ou de constituição), de execução e cautelares. 10. CLASSIFICAÇÕES : 10.1. QUANTO À MATÉRIA: Pode ser cível (trata de matérias extrapenais, tais como as comerciais, constitucionais, administrativas, tributárias e até trabalhistas) ou penal (cuida de julgar as causas criminais). 10.2. QUANTO A MANEIRA DE EXERCER:

10.2.1. JURISDIÇÃO LEGAL: O magistrado deve julgar de conformidade com as normas elaboradas pelo Poder competente, podendo apenas dar a sua interpretação no caso concreto, mas não pode criar regras novas. Esta é a regra geral no direito processual brasileiro.

10.2.2. JURISDIÇÃO POR EQÜIDADE: Confere ao juiz poderes para inobservar a legalidade restrita e decidir da forma que entenda mais conveniente e oportuna, mas somente pode ser exercida quando

19 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 301.


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houver expressa permissão legal (art. 127), como nos casos dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária (art. 1.109) e nos juízos arbitrais (cf. Lei 9.307/1996, art. 11, inciso II). 10.3. QUANTO A NATUREZA DO ÓRGÃO JUDICANTE: Pode ser ordinária, especial ou extraordinária. Jurisdição ordinária é a exercida pelos órgãos da justiça comum (estadual e federal).

Jurisdição especial é a exercida pelos órgãos da justiça especial (eleitoral, militar e trabalhista).

Jurisdição extraordinária é a exercida, de forma excepcional, por órgãos não integrados ao Poder Judiciário (CF, arts. 51, I e 52, incisos I e II). 10.4. QUANTO À FORMA:

10.4.1. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA: Pressupõe a existência de uma parte que pede e de outra contra a qual se pede a prestação jurisdicional com ampla possibilidade discussão contraditória. Há conflito entre as partes, daí a necessidade da intervenção do órgão jurisdicional para resolver referida lide.

10.4.2. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: Trata-se da administração pública de interesses privados relevantes, ao menos segundo a corrente administrativista; aqui não há, de regra, lide, os envolvidos estão acordes.


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CAPÍTULO IV – PROCESSO 1. CONCEITO E NOÇÕES: Processo, tecnicamente, costuma ser conceituado como o instrumento estatal criado para a resolução de conflitos de interesses, que constitui-se, internamente, de uma relação entre autor, juiz e réu e, externamente, de uma seqüência procedimental de atos. Como se percebe, o processo é composto de dois elementos, um interno (a relação jurídico-processual) e outro externo (o procedimento), não se podendo, portanto, confundi-lo com o procedimento (rito). O processo é uno, mas o rito é variável, segundo a norma reguladora (exs.: processo de conhecimento com rito ordinário; processo de conhecimento com procedimento especial de consignação em pagamento etc.). Assim como a jurisdição, diz-se que o processo tem escopos jurídicos (fazer atuar a vontade da lei, declarando o direito material preexistente), sociais (pacificar o conflito e reeducar a sociedade) e políticos (contribui para a estabilidade das instituições públicas), como nos ensina Cândido Rangel Dinamarco. 2. PROCEDIMENTO (elemento externo ou objetivo do processo): A exemplo do que se obtemperou, o processo é uno, mas o seu procedimento pode variar segundo a pretensão ou à vontade do legislador. É imprescindível notar que o termo “processo” não se confunde com a expressão “procedimento”, até porque pode existir procedimento sem processo, tal como ocorre numa sindicância para apuração de falta funcional de servidor público, num inquérito policial, numa licitação, em que há rito, sem processo em seu sentido técnico. Resumidamente, poder-se-ia dizer que os procedimentos cíveis na atual sistemática podem ser comuns ou especiais. Os comuns subdividem-se em ordinário e sumário; os especiais podem ser de jurisdição contenciosa (consignação em pagamento, depósito, inventário, possessórias etc.) ou de jurisdição voluntária (interdição, abertura de testamentos, arrecadação de coisas vagas etc.). Há ainda os procedimentos especiais que se encontram fora do Código de Processo Civil, como o sumaríssimo (Lei 9.099/1995), o de mandado de segurança (Lei 1.533/1951) entre outros. 3. RELAÇÃO PROCESSUAL (elemento interno ou subjetivo do processo): Relação jurídico-processual é o vínculo de direito que liga os sujeitos processuais entre si e que nasce, desenvolve-se e extingue-se pelas atividades por eles realizadas. Trata-se do elemento subjetivo ou interno do processo. 3.1. CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO PROCESSUAL: 3.1.1. PÚBLICA: é pública porque o vínculo jurídico em que consiste envolve, ao lado

das partes, um órgão da soberania nacional (Estado-juiz). 3.1.2. AUTÔNOMA: é autônoma em face da relação material uma vez que tem objeto

próprio (a prolação da sentença). Ela depende de requisitos de existência e


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validade próprios, que não se confundem com os requisitos de existência e validade do direito material discutido.

3.1.3. UNITÁRIA : a relação processual, embora integrada de uma sucessão de vínculos,

é considerada una porque todos estes vínculos têm como denominador comum a decisão jurisdicional, para a qual convergem.

3.1.4. COMPLEXA: é formada não de um vínculo só, mas de vários liames entre

autor/juiz, juiz/autor, juiz/réu etc. 3.1.5. PROGRESSIVA: dirige-se sempre para frente, objetivando a consecução do

provimento jurisdicional. Há um sistema de preclusões que, juntamente com o impulso oficial e permanente do juiz e o ônus legal do autor de impulsioná-lo para frente, faz com que o processo se movimente, vá sempre em frente para extinção normal (art. 269) ou anormal (art. 267).

3.2. MODALIDADES DE RELAÇÃO PROCESSUAL: 3.2.1. RELAÇÃO RETILÍNEA OU LINEAR: Segundo esta versão, a relação processual conteria vínculos apenas entre autor e réu, excluindo-se a participação do Estado-juiz, que seria um mero espectador do litígio desenvolvido entre as partes (juiz neutro e passivo). 3.2.2. RELAÇÃO ANGULAR: O juiz integraria a relação processual, mas não haveria vínculos entre autor e réu. Apenas haveria vínculos entre autor-juiz e juiz-réu. 3.2.3. RELAÇÃO TRIANGULAR: O autor, o juiz e o réu estão vinculados na relação processual, comunicando-se diretamente durante o trâmite processual (exs.: arts. 14, inciso II; 265, inciso I e § 3o; 269, inciso III etc.). Trata-se da teoria adotada no processo civil brasileiro.20 3.3. INÍCIO E FIM DA RELAÇÃO PROCESSUAL:

A relação processual inicia-se com o ajuizamento da ação (art. 26321), mas somente se integra completamente com a citação do réu, ocasião em que o mesmo toma ciência dos termos da pretensão do autor. Finda-se a relação processual na fase de conhecimento quando o juiz profere a sentença, (a) decidindo o mérito (art. 269), dando a razão a algum dos contendores (extinção normal), ou (b) extinguindo o processo sem resolução de mérito nos termos do art. 267 do Código de Processo Civil (extinção anormal).

20 Cf. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 314 e Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 171. 21 Segundo o art. 263, considera-se “proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”.


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Com o advento da Lei 11.232/2005, passou-se a dizer que a sentença não é necessariamente o ato que põe fim ao processo, podendo ela ser justamente o requisito para o início de outra fase, destinada ao seu integral cumprimento (CPC, art. 475-J e seguintes). 4. ESPÉCIES DE PROCESSO: Como já visto, o processo, conforme o provimento postulado pelo autor, pode ser de conhecimento (este se subdivide em processos de condenação, constituição ou de declaração, pelo menos segundo a maioria da doutrina nacional), de execução ou cautelar. O processo de conhecimento visa, em geral, a colheita de provas para a “certificação do direito”; a execução serve para fazer valer, na prática, aquilo que se encontra estabelecido num título executivo que consubstancia obrigação certa, líquida e exigível; o processo cautelar não tem uma finalidade em si mesmo, servindo para tutelar os demais processos – ou até mesmo um outro processo cautelar – dos riscos da demora, abarcando medidas preparatórias e incidentais urgentes. 5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: Pressupostos processuais são os requisitos indispensáveis à existência e à validade do processo, devendo o juiz fiscalizar a sua implementação durante toda a tramitação procedimental. Vê-se, pois, que os pressupostos podem ser de duas categorias, isto é, os de existência e os de validade (CPC, art. 267, inciso IV), segundo classificação predominante na doutrina pátria. 5.1. CLASSIFICAÇÃO: 5.1.1. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA: São aqueles indispensáveis e básicos para que o processo simplesmente exista, ou como diz o próprio Código de Processo Civil, são os requisitos de “constituição” do processo (art. 267, inciso IV). São eles o juiz, as partes (princípio da dualidade) e a demanda (ajuizamento da petição inicial). Há autores que consideram também a “citação” como pressuposto de existência da relação jurídica (Luiz Rodrigues Wambier e Marcos Vinicius Rios Gonçalves), haja vista que enquanto não tiver havido a citação, o processo não existe em relação ao réu (mas existe em relação ao autor). 5.1.2. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE: Os pressupostos de validade são os requisitos necessários para o processo já existente (que preencheu os pressupostos de existência) seja válido e tramite regularmente; no Código de Processo Civil eles são chamados de pressupostos “de


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desenvolvimento válido e regular do processo” (art. 267, inciso IV, parte final). Estes se subdividem em subjetivos e objetivos.

5.2. ESPÉCIES PRESSUPOSTOS DE VALIDADE: 5.2.1. SUBJETIVOS: Podem ser referir ao juiz ou às partes. Quanto ao juiz, são basicamente a competência do órgão julgador e imparcialidade da pessoa física do magistrado que julgará o feito (inexistência de suspeição ou impedimento).22 Quanto às partes, são eles a capacidade de ser parte (capacidade ad causam) – toca a toda pessoa viva e confunde-se com a capacidade de direito tratada no Código Civil –, a capacidade processual para estar em juízo (capacidade ad processum) – toca a todas as pessoas capazes, para as incapazes e para as pessoas jurídicas será mister a intervenção de uma terceira pessoa como representante, assistente ou responsável – e a capacidade postulatória (advogado regularmente inscrito),23 que serão examinados com a merecida profundidade mais adiante nesta mesma apostila. 5.2.2. OBJETIVOS: São considerados pressupostos processuais de validade objetivos (a) a inexistência de fatores impeditivos (exs.: inocorrência da coisa julgada, da litispendência ou da perempção) – Barbosa Moreira denomina estes de pressupostos processuais negativos, pois não devem existir no caso concreto para que a relação processual possa prosseguir – e (b) a regularidade procedimental (exs.: pedido formulado ao juiz, correta distribuição, regularidade formal da petição inicial, observância do contraditório etc.).

5.3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO: Não se confundem os pressupostos processuais com as denominadas condições da ação. Como o próprio nome está a dizer, os pressupostos processuais são requisitos básicos para que o processo exista e se desenvolva validamente; condições da ação, são os requisitos sem os quais o autor não tem direito à prestação jurisdicional de mérito. Assim, embora a ausência de condições da ação e dos pressupostos processuais leve, em geral, à mesma conseqüência que é a extinção do processo sem apreciação de mérito (art. 267, incisos IV a VI), aquelas são elementos que o autorizam a buscar a tutela jurisdicional de mérito; já os pressupostos processuais são apenas regras formais básicas a serem observadas pelas partes durante o trâmite processual, sob pena de nulidade. Além de tudo isso, os pressupostos processuais são examinados geralmente em abstrato (ex.: quem tem capacidade para uma causa, tem para todas as demais); já as condições da ação são aferidas em concreto à luz do mérito (ex.: quem tem

22 Amaral Santos, v. 1, p. 320. 23 Amaral Santos, v. 1, p. 320.


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interesse processual para uma causa pode não ter para outra; quem tem legitimidade para uma ação, da mesma forma, pode não ter para outra). 5.4. CONSEQÜÊNCIA DA FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: Segundo determina o art. 267, inciso IV (pressupostos processuais positivos) e V (pressupostos processuais negativos), do Código de Processo Civil, a ausência de pressupostos processuais ocasiona (em geral) a extinção anormal do processo sem resolução de mérito, o que se dá através da prolação de uma sentença terminativa, que gerará após a preclusão coisa julgada meramente formal. Em face disso, em geral, caso tenha a parte corrigido o vício processual que gerou a extinção prematura, poderá ela propor novamente a demanda (art. 268, caput), obtendo, aí sim, um julgamento de mérito, à luz do art. 269, do Código de Processo Civil.


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CAPÍTULO V – PRINCÍPIOS PROCESSUAIS 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO: Os princípios constitucionais do processo compõem o capítulo costumeiramente denominado de “Direito Constitucional Processual”, que se encarrega de estudar a tutela constitucional do processo (princípios do devido processo legal, do juízo natural, da inafastabilidade etc.). Não se confunde ele com o “Direito Processual Constitucional”, que rege a jurisdição constitucional, abrangendo a análise dos procedimentos da ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, do mandado de segurança, do habeas data entre vários outros. Os princípios constitucionais do processo também não se confundem com os princípios gerais do direito, primeiro porque aqueles são vinculantes (impositivos), segundo porque são fontes primárias de direito; já os princípios gerais do direito não vinculam e somente se aplicam na ausência de lei regendo a situação (CPC, art. 126). 1.1.PRINCÍPIO DA ISONOMIA: O “princípio da isonomia” ou “da igualdade” encontra-se previsto tanto na Constituição Federal (art. 5º, caput), como no Código de Processo Civil (art. 125, inciso I)24, e estabelece, no que tange ao processo, que as partes devem ser tratadas isonomicamente (“princípio da igualdade das partes”), atribuindo-se a elas as mesmas oportunidades de manifestação, de produção de provas e de recurso. Fala-se comumente em dois tipos de isonomia, a formal e a material. A “isonomia formal” é a igualdade “perante a lei”, o que significa impor igualdade fria, formal e abstrata, o que pode gerar – e normalmente gera – injustiça. Seria como impor tratamento isonômico a todos, desconsiderando suas diferenças pessoais, econômicas e sociais (ex.: todos são iguais, por isso todos deveriam se submeter ao pagamento de custas iniciais do processo e também sujeitar-se aos mesmos prazos processuais). A Carta Magna, todavia, não se contenta com a aplicação somente da isonomia formal, exigindo prestígio à “isonomia material”, que impõe tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais, com o escopo de neutralizar neste último caso a própria desigualdade (exs.: todos devem pagar o preparo inicial, salvo os que não tiverem condições financeiras, que serão beneficiários da assistência judiciária, nos termos da Lei 1.060/1950; a tramitação dos processos deve ser igualitária, salvo se o autor for idoso, caso em que terá direito à andamento prioritário, nos termos do art. 74 do Estatuto do Idoso etc.). Costuma-se enfrentar na doutrina (e nos concursos públicos) pelo menos três questões processuais controvertidas acerca da isonomia. A primeira alusiva à previsão de prazos diferenciados – para a Fazenda Pública, para o Ministério Público e para os Defensores Públicos –, que acabam criando tratamento discriminatório. Aqui predomina

24 “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”.


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que não há violação do princípio da isonomia, havendo justificativa plausível para a diferenciação de tratamento que se assenta no interesse público. Acerca da segunda questão, pertinente à devolução obrigatória (CPC, art. 475), entende-se na doutrina que o instituto é inconstitucional (Nery Junior); na jurisprudência nacional (STF, STJ e TJGO), contudo, o posicionamento é totalmente a favor da constitucionalidade dessa remessa obrigatória (recomenda-se a observância desta segunda vertente de pensamento). A terceira questão refere-se à constitucionalidade do privilégio concedido à mulher no art. 100, inciso I, do Código de Processo Civil (prevê o direito à propositura das ações de separação, divórcio e anulação de casamento no foro de seu domicílio). Existem basicamente três correntes de pensamento, uma sustentando a inconstitucionalidade à luz da isonomia (minoritária), uma outra defendendo a plena constitucionalidade (STJ, CC n. 6.325/MG, AJU de 28.3.2994 e TJGO, vários julgamentos) e uma última pregando a análise em concreto da hipossuficiência da mulher (interpretação conforme a Constituição), se presente essa, dar-se-á o foro territorial privilegiado e, e caso contrário, não (na doutrina, Patrícia Pizzol e Marcos Vinicius Rios Gonçalves). 1.2.PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (due process of law): De acordo com o princípio em exame, que se encontra encartado no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, ninguém pode ser “privado da liberdade ou de seus bens” sem a obediência do devido processo legal. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, há muita dificuldade na conceituação deste princípio dada a sua generalidade, sendo algo que não se sabe o que é mais influi decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos, mas hoje é garantia que vai além do sistema processual, tendo eficácia substancial auto-limitando o poder estatal, inclusive o legislador e o administrador, que não podem atingir o cidadão sem a intervenção do Judiciário.25 Já há também entendimento de que atinge até mesmo as relações privadas,26 influenciando, exemplificativamente, no procedimento de exclusão de associados de grupos associativos e de alunos de instituição de ensino particular. No âmbito do processo judicial, o princípio do devido processo legal – considerado o “princípio dos princípios” – abrange, segundo a melhor doutrina, dois aspectos, (a) o material (substantive due process of law) e (b) o processual (procedural due process of law).27 O primeiro (substantive due process of law) abarca a limitação imposta ao próprio Poder Legislativo à luz do princípio da razoabilidade das leis, para com isso garantir e proteger o binômio liberdade e propriedade (para Alexandre Freitas Câmara a proteção é de um trinômio, representado pela vida-liberdade-propriedade).

O segundo aspecto princípio (procedural due process of law) assevera que as partes têm direito a um julgamento justo, imparcial e que obedeça as normas

25 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 264-265. 26 STF, RE n. 158.215-4, Rel. Min. Marco Aurélio. 27 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 33.


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“previamente” editadas sobre o procedimento,28 englobando a observância da competência do órgão jurisdicional, da ampla defesa, do contraditório e de todas as demais regras procedimentais. Ainda dentro desse aspecto processual, costuma-se indicar que o princípio abarca também o acesso à justiça e a busca da ordem jurídica justa, movimento que no Brasil passou por três ondas renovatórias, (a) a da assistência judiciária (Lei 1.060/1950), (b) a da tutela coletiva (Lei 7.347/1985 e Lei 8.078/1990) e (c) a da efetividade (reformas processuais ocorridas a partir de 1994). 1.3.PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: O princípio do contraditório é também dotado de fundo constitucional (CF, art. 5º, inciso LV) e tem como diretrizes gerais a audiência bilateral, a igualdade das partes no processo, a ampla defesa e a possibilidade de ambas as partes carrearem dados probatórios para os autos. O princípio em análise, mais especificamente, abrange (a) o direito à ampla defesa propriamente dito (que abarca o ônus de oferecer defesa, de produzir provas e garante a quem se encontra no pólo passivo o direito de “falar por último”), (b) o direito de ciência dos atos processuais (engloba o direito de informação, o que se dá através das intimações de ambas as partes para acompanhamento dos acontecimentos processuais) e (c) do direito de reação contra eles (envolvendo o direito de impugnação às provas e aos requerimentos da parte contrária, bem como a faculdade de recorrer contra decisões desfavoráveis). Não viola o princípio do contraditório e nem o da ampla defesa a permissão de concessão de liminares sem oitiva da parte que se encontra no pólo passivo. Em tal caso, o contraditório existe, mas é “postergado” (adiado), ocorrendo apenas após a concessão da medida de urgência, quando será possível a formulação de pedido de reconsideração, pedido de revogação ou a interposição de recurso à instância superior. Diz-se também que no bojo do processo de execução não há espaço para o exercício da ampla defesa do executado – apenas no âmbito dos embargos à execução ou da impugnação ao cumprimento da sentença há essa possibilidade –, mas o princípio do contraditório deve sempre ser observado durante toda a tramitação da execução, garantindo-se o conhecimento do devedor sobre todos os atos (avaliação, cálculos, hasta pública etc.) e o direito de reagir, interpondo recurso. 1.4.PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: Como se viu acima, o princípio do duplo grau de jurisdição encontra-se dentro da cláusula maior do princípio do contraditório. O estudo objetivo (mas completo) acerca do princípio do duplo grau de jurisdição passa pela resposta a basicamente três indagações, quais sejam, (a) ele (o princípio do duplo grau de jurisdição) exige que toda causa se submeta a uma dupla instância

28 Mas isso não quer dizer que a norma processual deve ser a mesma do começo ao fim do processo, pois se sabe perfeitamente – e já houve comentário anterior acerca do assunto – que a lei processual nova se aplica imediatamente aos feitos pendentes (sistema do ato processual isolado ou da aplicação imediata), respeitado apenas o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.


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(juiz-tribunal) ou se contenta que haja apenas um duplo exame da causa (juiz-juiz, juiz-turma ou juiz-tribunal)? (b) O princípio em tela é previsto na Constituição Federal explicitamente? (c) Considerando que se trata de um princípio constitucional, trata-se de uma determinação absoluta ou relativa (seria possível que o legislador infraconstitucional criasse uma irrecorribilidade sem violar a Constituição Federal)? Em resposta à primeira indagação, diz-se que (a) o princípio do duplo grau de jurisdição garante às partes, no mínimo, dois exames – ainda que pelo mesmo órgão jurisdicional (ex.: Lei 6.830/1980, art. 34) – de sua pretensão. Não é mister, como se vê, a previsão de dupla instância para julgamento da causa (juiz-tribunal), bastando a previsão de duplo exame, ainda que por órgão jurisdicional da mesma estatura do prolator (admitimos então o juiz-juiz, o juiz-turma recursal e, obviamente, o juiz-tribunal). Em que pese a divergência existente sobre o tema, predomina hoje o entendimento (b) de que o “duplo grau de jurisdição” é princípio previsto em nossa Constituição Federal, tanto explicitamente no seu art. 5º, inciso LV (“com os meios e recursos a ela inerentes”), como implicitamente no seu art. 92 (previsão de juízos e tribunais, que certamente foram regulados para julgar os recursos). Enfim, (c) recentemente o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que (o princípio do duplo grau de jurisdição) se trata de princípio constitucional de fundo relativo, e não absoluto, razão pela qual é admissível a existência de causas julgadas em única instância, não subordinadas a qualquer recurso ordinário, sendo possível também a criação de restrições ao direito de recorrer, desde que essas sejam razoáveis e não criem bolsões de irrecorribilidade (Dinamarco). Por isso mesmo, não viola este princípio a previsão contida no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, que autoriza que o tribunal examine, em grau de apelação, a causa madura ainda não julgada, em seu mérito, pelo juízo monocrático (analisarei o tema mais profundamente no módulo alusivo aos recursos). Da mesma forma, também não violam a Constituição Federal as decisões irrecorríveis previstas em nosso sistema nos arts. 519, par. único, 527, par. único e 865 do Código de Processo Civil, entre outras. 1.5.PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL : É também conhecido como “princípio da acessibilidade”, “princípio do acesso ao Poder Judiciário” ou “princípio do controle judicial”. Prescreve que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, inciso XXXV). Por este princípio, que tem cunho constitucional, veda-se a obrigatoriedade do contencioso administrativo, sendo sempre facultada à parte a busca direta do Poder Judiciário, sem passar ou esgotar as esferas administrativas. São consideradas exceções ao princípio em questão a compulsoriedade temporária da Justiça Desportiva (CF, art. 217, § 1º) e a opção contratual pelo Juízo Arbitral (Lei 9.307/1996). No que tange à “Justiça Desportiva” – apesar de sua denominação não faz ela parte do Poder Judiciário –, entende-se que a própria Constituição Federal exige


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excepcionalmente o exaurimento da via administrativa ou o esgotamento do prazo de 60 (sessenta) dias contados da instauração do procedimento (já citado art. 217, § 1º da Constituição Federal), daí porque não se pode falar de modo algum em inconstitucionalidade. Quanto à arbitragem, tem prevalecido a tese de que a renúncia contratual ao acesso ao Poder Judiciário Estatal, prevista na Lei 9.307/1996, é amparada pela Constituição Federal, não violando o princípio da inafastabilidade.29 O princípio em tela também determina que o legislador e o juiz trabalhem sempre para afastar os entraves sociais (medo, temor reverencial de pessoas humildes), econômicos (falta de condições de contratar advogado), jurídicos (proibição, em tese, de concessão de liminares) e culturais (descrédito da população em geral em relação ao judiciário) ao acesso à justiça. Não violam este princípio constitucional a exigência de preparo para ajuizamento de demanda (até porque quem não pode pagar, requer assistência judiciária), a obrigação de depósito prevista no art. 488, inciso II, do Código de Processo Civil, e a vedação abstrata de concessão de liminares contra o Poder Público (STF). 1.6.PRINCÍPIO DO JUÍZO NATURAL: De conformidade com este princípio são vedados os juízos e tribunais de exceção. A parte tem direito a ser julgada por um juiz imparcial, investido da função jurisdicional e previamente competente para conhecer de seu litígio. Este princípio abrange um regramento positivo e outro negativo. Seu aspecto positivo encontra-se no direito fundamental atribuído a qualquer pessoa de ser processada ou julgada pelo órgão jurisdicional “previamente” competente (CF, art. 5º, inciso LIII), que naturalmente deverá ser ocupado por pessoa (física) imparcial (não suspeita e não impedida). Seu aspecto negativo, de outro lado, encontra-se na proibição da criação dos chamados juízos e tribunais de exceção (juízos ad hoc), que são os nascidos em momento posterior ao fato com o fito exclusivo de julgá-lo (CF, art. 5º, inciso XXXVII). Discute-se se foi adotado pelo legislador brasileiro o princípio da anterioridade da competência (proibição de alteração da mesma no curso do processo), prevalecendo que a alteração de competência durante o processo é, em princípio, inadmissível, posto que há quando da propositura da ação a perpetuação da competência (CPC, art. 87, primeira parte), salvo se presente alguma das hipóteses previstas na parte final do art. 87 do Código de Processo Civil (extinção do órgão jurisdicional, alteração da competência em razão da matéria e da hierarquia). 1.7.PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS: Trata-se do princípio constitucional que impõe aos juízes o dever de proferir decisões devidamente motivadas em razões de fato e de direito (CF, art. 93, inciso IX), sob pena de patente nulidade procedimental. Aliás, essa determinação já estava contida no art. 458, inciso II, do próprio Código de Processo Civil.

29 STF, AgRg na SE 5.206-7.


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A fundamentação é um dos fatores que legitimam a jurisdição, daí a sua importância no contexto jurídico e social. A decisão sem fundamentação é, por isso, um ato de abuso de direito por parte do juiz, equivalendo – guardadas as devidas proporções – à edição de uma lei inconstitucional pelo Poder Legislativo. A falta de fundamentação no ato decisório gera o chamado error in procedendo que ocasiona eventual oposição de embargos de declaração (art. 535, inciso II) ou mesmo interposição de recurso pela parte prejudicada com a omissão, postulando-se a decretação da nulidade do pronunciamento. Releva, contudo, observar que segundo jurisprudência predominante a fundamentação sucinta (resumida), desde que sejam objetivamente inteligíveis os motivos invocados pelo juiz, não ocasiona nulidade procedimental.30 Não custa também lembrar que por força da própria lei processual as decisões interlocutórias e as sentenças terminativas podem ter fundamentação concisa, isto é, mais sintética, sem que isso cause qualquer tipo de nulidade (arts. 165, in fine, e 459, in fine, respectivamente). Autorização semelhante também consta na Lei dos Juizados Especiais Cíveis, mas com referência às sentenças e acórdãos ali proferidos (mesmo que de mérito), que podem ser bem mais resumidos que o que tradicionalmente se exige (Lei 9.099/1995, arts. 38, caput, e 46). 1.6.1. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL: O princípio da persuasão racional encontra-se diretamente ligado ao princípio constitucional da fundamentação das decisões, daí porque se justifica sua inclusão e sua análise como sub-tópico daquele. Pois bem. Pelo princípio da “persuasão racional”, ou do “livre convencimento motivado” – ou, ainda, do “livre convencimento racional”,31 o magistrado, na valoração da prova, tem plena liberdade para formar sua convicção de acordo com os fatos e circunstâncias constantes dos autos, entretanto, deve sempre externar as razões de sua conclusão, como exige a própria Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX)32 e respeitar os limites do pedido formulado pelo autor, sendo-lhe vedado dar mais do que o postulado ou coisa diversa do que foi pedido (CPC, arts. 459 e 460). Diz-se que o juiz tem liberdade total na profundidade de sua argumentação jurídica (não se vinculando aos fundamentos jurídicos trazidos pelas partes), mas é sempre bitolado (limitado) na extensão da pretensão (só pode chegar até onde o autor lhe autorizou).33

30 RSTJ, 23/320. 31 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 205. 32 “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade (...)”. 33 (Magistratura do Estado de Goiás, 2007, 2ª Fase, valendo 2,0 pontos) Considerando que o artigo 131 do CPC confere ao juiz a prerrogativa de julgar as matérias controvertidas conforme o seu livre convencimento, demonstre a compatibilidade da convivência científica dessa norma como que está previsto nos artigos 458, 459 e 460 do mesmo Código” (sugestão de resposta: o art. 131 do Código de Processo Civil cuida da profundidade da argumentação jurídica do juiz, que é livre; o art. 460 do Código de


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Referido princípio tem como conteúdo, em síntese, (a) a limitação do juiz às provas produzidas nos autos (sabe-se que “o que não está nos autos não está no mundo” do juiz), (b) a obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões proferidas no curso procedimental e (c) a imposição ao juiz da seriedade no enfrentamento de todas as teses relevantes suscitadas pelas partes, mesmo que seja para rechaçá-las. Existem ainda outros sistemas doutrinários de apreciação da prova (não adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro como regra), como o da “íntima convicção” e da “certeza legal”, que serão examinados no momento próprio. 1.8.PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO: Cuida-se de princípio constitucional recentemente incluído no rol do art. 5º da Constituição Federal (inciso LXXVIII) pela Emenda Constituição 45/2004 (“Emenda de Reforma do Poder Judiciário”). Pela nova dicção constitucional passou-se a assegurar a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitação”. Referida diretriz já estava disciplinada no Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º), e tem como objetivos remover óbices à tradicional mora judiciária, que funciona como fator de descrédito do Poder. Além de figurar como meta para os juízes, o princípio em questão vincula também o legislador, que passou a ter a obrigação constitucional de editar normas que criem “meios que garantam a celeridade” da tramitação do processo. A par de tudo isso, vários institutos já existentes no ordenamento jurídico ganharam especial amparo constitucional com a edição do princípio da celeridade, como a permissão da concessão de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273) e o próprio estatuto da tutela específica (arts. 461 e 461-A). A própria Emenda Constitucional 45/2004 prestigiou essa diretriz ao prever o “automatismo judiciário” (CF, art. 93, inciso XIV) e o fim das férias forenses coletivas nos juízos e tribunais de segunda instância (CF, art. 93, inciso XII). Aliás, imediatamente após o advento da Emenda Constitucional 45/2004 e em obediência especial ao princípio constitucional da celeridade, os três poderes da república celebraram o “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano” (25.12.2004), propondo esforço comum para implementação da reforma do sistema judicial,34 iniciativa que já gerou vários frutos como edição da Lei 11.232/2005 (novo cumprimento da sentença condenatória) e da Lei 11.382/2006 (nova execução dos títulos extrajudiciais). 2. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO : Passemos agora ao estudo dos princípios do processo que se encontram consagrados apenas na lei processual. Para Dinamarco alguns desses princípios

Processo Civil cuida da extensão da pretensão, que deve ser sempre respeitada pelo magistrado, sob pena de nulidade da sentença por ser ela ultra ou extra petita). 34 Carlos Alberto Carmona, A nova execução de títulos judiciais, p. 78.


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não passam de regras técnicas (ex.: princípio da iniciativa das partes), mas ele mesmo admite que há o costume doutrinário de examiná-los como reais princípios. O rol não é taxativo, mas contém uma boa mostra dos princípios mais comentados na doutrina nacional. 2.1. PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES E DO IMPULSO OFICIAL: Cabe à parte, exclusivamente, a iniciativa de provocar a máquina judiciária (ne procedat iudex ex officio), posto que uma das características da jurisdição é ser uma função inerte (art. 2º). Ao juiz compete apenas, diante da provocação formal da parte (através da petição inicial ou da reclamação), imprimir curso ao feito rumo à sentença, observando o princípio do impulso oficial (art. 262). Excepcionalmente, contudo, o legislador outorga poderes ao magistrado para instaurar, de ofício, incidentes (CPC, arts. 116 e 476) e procedimentos não contenciosos (CPC, arts. 989, 1129 e 1142). 2.2. PRINCÍPIO DA INÉRCIA E PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO: Como se adiantou, o órgão jurisdicional somente pode se manifestar, resolvendo o conflito, quando oficialmente provocado por quem de direito (arts. 2º e 262). Essa regra técnica decorre inclusive dos princípios constitucionais do devido processo legal e da imparcialidade (juiz natural). Existem, é claro, exceções pontuais a essa regra no inventário (art. 989), na exibição de testamento (art. 1.129); na arrecadação de bens de herança jacente (art. 1.142), na arrecadação de bens de ausente (art. 1.160), no conflito de competência (art. 116), no incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476) e na própria execução de sentença trabalhista (CLT, art. 878), hipóteses em que o juiz pode atuar de ofício. Em geral, quando o juiz tem essa autorização legal para iniciar procedimento de ofício ele deve o fazer por meio de “portaria judicial”. Embora seja dever do juiz aguardar a provocação da parte para iniciar o processo para julgamento do conflito, mantendo-se o tempo todo cumprindo o seu dever de imparcialidade, vem sendo comum ensinar-se que o juiz moderno deve também cumprir as diretrizes do “princípio da cooperação”. Pelo princípio da cooperação, o juiz deve adotar uma postura de diálogo com as partes, esclarecendo suas dúvidas, especialmente se meramente formais (como ocorre no direito processual da Alemanha, da França e de Portugal). A cooperação em exame informa e reforça o contraditório, dificultando ou até impedindo a decretação de nulidades processuais. Para Fredie Didier Jr o princípio da cooperação abarca, em síntese, um dever judicial de esclarecimento (o juiz deve determinar a emenda e o saneamento de nulidades supríveis, ao invés de simplesmente extinguir de plano o processo) e um dever judicial de consulta (o juiz deve dar vista às partes sobre questões de ordem pública não


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suscitadas, mas que foram percebidas pelo magistrado para que possam influenciar na decisão).35 2.3. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (princípio da correlação): O princípio da relatividade estabelece que deve existir correlação entre o pedido formulado pelo autor e a decisão prolatada (o pedido bitola a extensão da decisão judicial). É também conhecido como “princípio da congruência”. Segundo essa diretriz, o juiz não pode conceder à parte mais do que foi postulado, nem deixar de apreciar os pedidos externados pelo autor, nos precisos termos do art. 460 do Código de Processo Civil. São, assim, nulas as decisões extra petita (concessão de objeto diverso do pedido), ultra petita (concessão em quantidade maior que a postulada) e citra petita (análise incompleta dos pedidos do autor). Não são consideradas extra petita as sentenças que deferem os chamados “pedidos implícitos” (exs.: juros moratórios, correção monetária, honorários de advogado etc.). 2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Excluídas as ressalvas previstas nos incisos do art. 155 do Código de Processo Civil (exs.: ação de alimentos, ação de separação judicial, ação de anulação de casamento, ação de guarda de menores etc.), os atos processuais são públicos, devendo as audiências e demais atos serem realizados a portas abertas, franqueada também a ampla consulta de autos do processo. A publicidade processual decorre da própria transparência que deve reger todas as atividades públicas. Aliás, esta regra legal alusiva à publicidade foi endossada pela Constituição Federal (CF, art. 5º, inciso LX) e ratificada pela Emenda Constitucional 45/2004 (CF, art. 93, inciso IX), que também consagram a publicidade como norte, admitindo o sigilo somente “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Não se tem admitido a transmissão por rádio ou TV, ao vivo, de audiências, devendo o juiz proibir esse eventual abuso praticado pela imprensa; as simples “tomadas” do Fórum, da sala de audiências ou de cartórios podem ser autorizadas pelo juiz da causa. 2.5. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL: Segundo o “princípio da economia processual”, deve-se buscar conseguir o maior resultado prático para as partes com o mínimo de atividade processual, como exsurge do art. 249 do Código de Processo Civil. Decorrem desse princípio a existência de institutos como o litisconsórcio, a conexão, continência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo, posto que todos eles visam, em última análise e dentre outras finalidades, economizar atos

35 Curso de direito processual civil, v. 1, pp. 56-58.


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processuais (ex.: se podemos instruir e julgar todas as ações conexas de uma só vez, porque realizar várias audiências e proferir várias sentenças?). 2.6. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE OU DA PRECLUSÃO: Cada faculdade processual deve ser exercida dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. Não incide o princípio da preclusão, contudo, no que tange aos assuntos alusivos às questões de ordem pública, como os pressupostos processuais e condições da ação. Existem, tradicionalmente (segundo o ensinamento de Chiovenda), três modalidades de preclusão, (a) a temporal (simples perda de prazo), (b) a lógica (prática de ato incompatível com a finalidade para a qual o prazo foi aberto – ex.: efetuar o pagamento do valor da sentença no prazo de recurso) e (c) a consumativa (prática incompleta do ato – ex.: quem recorre no terceiro dia sem preparar o recurso, não pode mais corrigir o defeito). Fredie Didier Jr (em seu Curso de direito processual civil, v. 1) fala ainda numa quarta modalidade de preclusão que seria (d) a preclusão-sanção, que é aquela decorrente da prática de algum ilícito processual, como ocorre nos casos previstos nos arts. 196, 268, parágrafo único e 881, todos do Código de Processo Civil (estes são chamados pela doutrina de “ilícitos caducificantes”). 2.7. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: Como o processo tem por finalidade a resolução de questões materiais, o juiz nunca declarará a nulidade de um ato processual praticado de forma incorreta se este atingiu a sua finalidade (v. arts. 244 e 214, § 1º). Aliás, é como nos diz o art. 154 do Código de Processo Civil, os “atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Predomina na condução do processo, o prestígio à busca do direito material invocado pelas partes, ficando as filigranas processuais em segundo plano; deve o juiz sempre buscar proferir uma sentença de mérito (art. 269), evitando declarar a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267). 2.8. PRINCÍPIO DA ORALIDADE: Os atos do processo, na medida do possível, devem ser produzidos perante o juiz, oralmente. Isto não quer dizer, porém, que pela sua adoção deverão ser excluídos do processo os atos escritos, mas apenas que no processo deve haver predominância da oralidade sobre as peças escritas. Decorrem deste princípio processual basilar as regras (a) da identidade física do juiz (CPC, art. 132), (b) da concentração (CPC, arts. 450 e seguintes) e (c) da irrecorribilidade das decisões interlocutórias (esta última não adotada no processo civil brasileiro). Insta observar, para esclarecimento, que o princípio da oralidade foi abrigado pelo legislador pátrio com diversas restrições, dentre elas as limitações referentes à


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obrigatoriedade da identidade física do juiz (aposentadoria, licença, promoção, remoção etc.), quanto à compulsoriedade do julgamento da causa em audiência (arts. 330 e 454, § 3o) e no que tange à liberdade de recurso das decisões interlocutórias (art. 522).

Diríamos, então, que adotamos um sistema de oralidade mitigado ou atenuado (Dinamarco). 2.9. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE: Por constituir função específica do Judiciário, é defeso a ele delegar as mencionadas atribuições a outro órgão, exceto quando a lei expressamente o diga (exs.: expedição de carta de ordem pelo Tribunal ao Juiz de primeira instância; delegação de instrução em ação rescisória36). Saliente-se, por oportuno, que no caso de expedição de carta precatória não há delegação de poderes (o juízo deprecante não tem o poder de praticar o ato, e por isso não pode o delegar?), mas apenas a solicitação da colaboração de outro órgão jurisdicional. Temos também exemplo de delegação admitida pela lei o chamado “automatismo judiciário”, previsto em várias disposições de nosso ordenamento jurídico (ver CF, art. 93, inciso XIV e CPC, 162, § 4º). 2.10. PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE: Não pode o julgador se recusar a resolver a questão que lhe foi regularmente posta nem mesmo nos casos em que não encontrar uma regra expressa (no direito positivado) regulando o litígio, salvo nos casos de impedimento ou de suspeição (CPC, arts. 134 e 135). À falta de norma expressa regulando o objeto da lide, o juiz deve lançar mão da analogia, dos costumes, aos princípios legais do direito entre outros (art. 126). Trata-se de regra técnica que decorre do próprio princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial (princípio da acessibilidade, princípio da busca, princípio da proteção judiciária), já comentado antes e que se encontra previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. 2.11. PRINCÍPIO DA SUBSTITUTIVIDADE DA JURISDIÇÃO: Uma vez provocado o juiz expede um provimento jurisdicional que substitui a vontade das partes (primária) pela vontade contida na lei elaborada pelo Estado. Este princípio decorre do próprio monopólio da atividade jurisdicional, que impede que as próprias partes imponham sua vontade ao contendor, sob pena inclusive de praticarem o crime previsto no art. 345 do Código Penal. O magistrado de sobrepõe às partes, sujeitando-as às suas determinações e julgamentos, ainda que estes não lhes agradem total ou parcialmente. Mas nem todos os pronunciamentos do Poder Judiciário são tipicamente substitutivos. Naquelas

36 Conforme permitem os arts. 492 do Código de Processo Civil e 289 do RITJGO.


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sentenças em que o juiz se limita a homologar o acordo feito entre as partes (art. 269, inciso III), a jurisdição não é tipicamente substitutiva, mas apenas atende à vontade das partes. 2.12. PRINCÍPIO DA ADERÊNCIA AO TERRITÓRIO: A jurisdição somente pode ser exercida nos limites territoriais fixados para a competência órgão julgador. Os atos processuais praticados fora destes limites devem ser solicitados por intermédio de carta precatória.


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CAPÍTULO VI – COMPETÊNCIA

1. CONCEITO E NOÇÕES: Segundo ensinamento de José Frederico Marques e de Enrico Tulio Liebman, competência é a medida da jurisdição. Trata-se, pois, da quantidade de jurisdição concedida a cada juiz com vistas a facilitar a divisão de trabalho dentro do Poder Judiciário. Todo juiz tem poder jurisdicional (poder para julgar demandas) porquanto é investido para exercer tal munus após concurso público (em regra), mas a competência é subdividida, sendo certo que nem todo juiz tem para julgar todos os litígios. A competência, assim, é o critério utilizado para distribuir entre os vários órgãos judicantes as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição,37 isto segundo diversos critérios, tais como a matéria, o território, o valor da causa etc. Em síntese, poderíamos dizer que há um poder geral de julgar causas (jurisdição) e um poder específico de cada juiz na sua atividade concreta (competência); ou como ensinava Joaquim Canuto Mendes de Almeida, a jurisdição é a “caixa d’água” e a competência a “torneirinha” (citado por Dinamarco). A competência, numa visão geral, subdivide-se em absoluta e relativa, conforme o interesse utilizado para o seu estabelecimento (se público ou se privado). Analisemos em separado, sempre lembrando que mais importante que o estudo da competência encontra-se o conhecimento dos efeitos da incompetência, que é o vício bastante comum no trabalho diário do magistrado. 2. COMPETÊNCIA ABSOLUTA : O legislador quando distribui a competência, o faz com base ora no critério particular (ex.: competência territorial – para maior comodidade das partes), ora no critério de interesse público (ex.: Justiça Trabalhista – maior especialização e rapidez nos julgamentos). Este último sistema (baseado no interesse público) dá ensejo à competência denominada absoluta, que tem como característica a impossibilidade de derrogação seja por vontade das partes, seja pelo advento de fatos processuais como a conexão e a continência. São casos de competência estabelecida por critério absoluto aquela estabelecida em razão da qualidade da parte (exs.: competência da Justiça Federal para julgar as causas em que a União seja parte – CF, art. 109, inciso I –; competência das varas de assistência judiciária para julgamento das demandas em que esse benefício é deferido etc.); em razão da matéria; a competência hierárquica; a competência nas ações reais imobiliárias sobre direito de propriedade, posse, servidão etc. (art. 95). Embora seja bem comum ouvirmos diversas lições sobre a “competência” absoluta ou sobre a “competência” relativa, é certo que um estudo de grande – talvez de maior – relevo versa sobre a incompetência (o vício). O que se deve graduar não é a competência, mas sim a incompetência (Antônio Carlos Marcato), sendo extremamente

37 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 153.


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importante que se examine o regime jurídico do vício (a incompetência), para que o mesmo seja evitado (pela parte) ou debelado (pelo juiz) no caso concreto. Assim, doravante, estudaremos o regime jurídico da incompetência absoluta. 2.1.ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: A incompetência absoluta pode ser argüida em qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 113, caput), inclusive em ação rescisória (art. 485, inciso II), entretanto, ordinariamente, deve figurar como preliminar de contestação (art. 301, inciso II),38 sendo dispensável o protocolo de exceção para tal fim. A “exceção ritual” ou “instrumental” é meio idôneo para argüir-se apenas a incompetência relativa, mas não a absoluta (arts. 112 e 113, caput); a jurisprudência pátria, todavia, recomenda que o juiz, aplicando o “princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais”, conheça normalmente de uma eventual e estapafúrdia “exceção de incompetência absoluta”, dando-lhe regime jurídico de simples preliminar de contestação (juntando-a aos autos), sem suspender o feito. Além disso, deve-se lembrar que o próprio juiz pode declarar a incompetência absoluta de ofício, vale explicitar, mesmo sem alegação das partes, tratando-se, por isso mesmo, de objeção (arts. 113, caput e 301, § 4o). Como se pode ver, a incompetência absoluta é improrrogável, podendo ser o vício declarado a qualquer tempo, mesmo nos recursos excepcionais, e até mesmo na ação rescisória (bem diferente do que ocorre com a incompetência relativa, como observaremos adiante). 2.2.NATUREZA DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: Como se viu, a incompetência absoluta é uma questão de ordem pública, daí porque pode ser reconhecida pelo juiz independentemente de alegação de quem quer que seja; cuida-se, por isso, de “objeção”. Por outro lado, é bom ver que essa objeção tem, em regra, caráter dilatório, porquanto se acatada pelo juiz gera apenas a remessa do feito ao juízo competente, sem extinção do processo. O ato do juiz que reconhece a incompetência absoluta, por esse motivo, é uma decisão interlocutória, passível de ataque pela via do agravo (arts. 522 e seguintes). 2.3.EFEITO DA DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA: Sendo declarada a incompetência absoluta de juízo, o magistrado não extinguirá o feito, mas se limitará a determinar a remessa dos autos ao juízo competente – cabendo agravo de instrumento dessa decisão, como se viu –, com o que nulificados ficarão os atos decisórios proferidos (art. 113, § 2o), subsistindo os atos probatórios (ex.: o juízo

38 Note-se apesar disso que não sendo deduzida no prazo da contestação, “ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas” (art. 113, § 1o).


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que receber os autos com instrução eventualmente concluída poderá julgar o feito sem repetir as provas colhidas pelo órgão absolutamente incompetente). Em síntese, havendo a decretação da incompetência absoluta, os atos probatórios (exs.: juntada de documentos, realização de perícia, colheita de testemunhos etc.) serão considerados válidos pelo juízo que receber os autos, mas os atos decisórios proferidos serão nulos. 2.4.A COMPETÊNCIA DAS VARAS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA: Na estrutura judiciária de algumas comarcas (especialmente no Estado de Goiás), há as varas de assistência judiciária (exs.: Comarca de Goiânia e de Anápolis no Estado de Goiás), que serão responsáveis pelo julgamento das causas em que os benefícios da Lei 1.060/1950 forem deferidos pelo magistrado. A competência fixada com base nesse critério, por seu fundar em elemento ligado à pessoa que demanda, é de caráter absoluto, e também é absoluta a competência para apreciar o pedido de concessão da isenção prevista na Lei 1.060/1950, sendo exclusiva do juiz que atua perante a vara de assistência judiciária. Assim, na prática, se numa causa que corre por uma vara cível qualquer de Goiânia-GO houver pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária (pelo autor ou pelo réu), ou a petição de concessão do benefício será enviada e despachada pelo juízo da vara da assistência judiciária (procedimento indicado pela lei), ou os autos lhe serão diretamente encaminhados para esse exame (praxe forense). Mas uma coisa é certa, caso haja deferimento do pedido de assistência judiciária, a demanda passará a correr pela Vara de Assistência Judiciária, regendo-se pela Lei 1.060/1950); em caso contrário, os autos serão mantidos na vara cível original (ou remetidos para ela).39 3. COMPETÊNCIA RELATIVA : Competência relativa, como se viu, é aquela estabelecida com fundamento no interesse particular de uma ou de ambas as partes. Pode por isso mesmo, ao contrário da competência absoluta, ser modificada por convenção entre as partes, por inércia de uma das partes (art. 114) ou por fatos processuais como a conexão ou continência. São casos de competência relativa aquela fixada com base no território (arts. 94 e seguintes do Código de Processo Civil) ou no valor da causa (há uma certa divergência quanto a este último caso).

39 (Magistratura-GO, 2007, 2ª Fase, valendo 2,0 pontos) Antônio teve contra si proposta uma certa Ação de Reintegração de Posse. Ocorre que Antônio não dispõe de recursos financeiros para suportar os custos judiciais da relação processual e que a ação possessória foi ajuizada na Comarca de Goiânia, onde se situa o imóvel cuja posse se discute. Comentar: (a) O juízo competente para decidir sobre a concessão ou não dos benefícios da assistência judiciária regulada pela Lei 1.060/1950; (b) A ocorrência ou não de efeitos práticos da concessão dos benefícios da assistência judiciária, considerando que Antônio Santos é réu na noticiada ação (Sugestão de resposta: Como se viu no texto principal, é o juiz da Vara de Assistência Judiciária o competente para apreciar o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária; e se houver o deferimento desse pedido, o primeiro e principal efeito será o deslocamento da competência da causa da vara cível para a vara de assistência judiciária, mas também haverá a isenção de custas e de honorários para a parte que angariou o benefício, caso seja derrotada).


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3.1.ALEGAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA RELATIVA: Diversamente do que ocorre com a incompetência absoluta, a incompetência relativa somente pode ser argüida por intermédio de exceção (arts. 112 e 304),40 sob pena de prorrogação de foro, sendo vedado ao juiz o reconhecimento do vício de ofício (Súmula 33 do STJ41). Por esse motivo, diz-se que a incompetência relativa, enquanto defesa, tem natureza de exceção (e não de objeção), dependendo de alegação do réu para ser acatada pelo juiz; nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis, todavia, predomina o entendimento de que a incompetência territorial pode, sim, ser reconhecida de ofício pelo juiz (ver FONAJE, Enunciado 89).42 Convém registrar, também, que a “nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu” (art. 112, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006). 3.2.POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA RELATIVA : A exemplo do que se obtemperou, ao contrário da disciplina da competência absoluta, será possível a alteração da competência relativa fixada em lei através de convenção entre as partes (foro de eleição), da omissão do réu (no prazo da resposta), de conexão, de continência etc. Em outras palavras, a incompetência relativa é prorrogável (isto é, a alegação desse vício será atingida pela preclusão) caso não haja impugnação pelo réu, bem como nos casos de foro de eleição, conexão e continência. Prorrogação de competência consiste na transformação de um foro incompetente em um competente, o que ocorre pela omissão da parte ré, pelo foro de eleição, ou por fenômenos como a conexão e a continência (que serão estudados no momento oportuno). 3.3.EFEITO DA DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA: Com o reconhecimento da incompetência relativa, o feito não será extinto, mas simplesmente remetido ao juízo considerado competente – cabendo agravo de instrumento desta decisão interlocutória –, isto porque se trata de defesa (exceção) meramente dilatória, salvo no caso específico tratado no art. 51, inciso III, da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais Cíveis), em que haverá extinção processual sem apreciação de mérito. Com a remessa dos autos ao juízo competente serão considerados válidos tanto os atos probatórios, quanto os decisórios43 (ex.: antecipação de tutela), diferente

40 Note-se, entretanto, que nos Juizados Especiais Cíveis a incompetência relativa será argüida na própria contestação, dispensando-se a apresentação de exceção para este fim (art. 30, da Lei 9.099/1995). 41 Súmula 33, do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. 42 “A incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício no sistema dos Juizados Especiais Cíveis”. 43 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 110.


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do que acontece na declaração de incompetência absoluta, em que apenas os atos probatórios subsistem. 4. ESTABILIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA (perpetuatio iurisdictionis): “Estabilização da competência” é o momento em que se torna inalterável a competência objetiva, devendo prevalecer durante todo o curso do processo, ainda que haja modificações fáticas ou jurídicas posteriores. Segundo o art. 87 do Código de Processo Civil, esse momento é justamente aquele em que a ação é proposta. O estudo desse momento procedimental é relevante em virtude de pelo menos dois princípios, o do juízo natural (CF, art. 5º, inciso LIII) e da anterioridade da competência (este adotado no Brasil com restrições) 4.1.MOMENTO EM QUE SE CONSIDERA PROPOSTA A AÇÃO: Tem-se por proposta a ação com o despacho do juiz (nos casos de comarca com vara única), ou com a distribuição da petição inicial, onde houver mais de uma vara (art. 263).44 4.2.EFEITO DA ESTABILIZAÇÃO: O efeito principal da estabilização é se tornar obstáculo à alteração do juízo, ainda que hajam modificações do estado de fato ou de direito ocorridas em momento posterior ao ajuizamento, tal como a ulterior mudança de endereço do réu. Trata-se de disciplina que decorre do princípio da segurança das relações jurídicas, que não compactuaria com as constantes mudanças da causa de seu juízo originário. 4.3.EXCEÇÕES À REGRA DA ESTABILIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA: Haverá, porém, alteração do juízo mesmo depois de estabilizada a competência nos casos de (a) supressão do órgão judiciário (ex.: extinção de uma vara de assistência judiciária, quando os processo serão redistribuídos), (b) alteração da competência em razão da matéria (exs.: causas referentes à União Estável que passaram da Vara Cível para a competência da Vara de Família, nos termos do art. 9o da Lei 9.278/1996 ou então a criação de vara de família em determinada comarca que não a tinha) e (c) alteração da competência em razão da hierarquia (ex.: criação de novos casos de competência originária ou recursal de tribunais). Em face dessas permissões legais de alteração superveniente da competência após a sua estabilização (art. 87), entende-se que o princípio da anterioridade da competência terminou sendo adotado entre nós com nítida atenuação, diferentemente do que ocorre no direito processual italiano (preconstituição).

44 Há posição isolada – mas grande interesse prático – do Professor e Juiz goiano Ary Ferreira de Queiroz, no sentido de que se deve ter por proposta a ação quando a petição é “entregue” ao estado, o que se dá pelo simples “protocolo” (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 54).


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4.4.AMPLITUDE DO INSTITUTO: Segundo doutrina predominante, a perpetuatio iurisdictionis (ou seja, a regra da estabilização da competência) somente tem aplicabilidade, como regra, às competências relativas e nunca às absolutas, que podem ser alteradas nos casos regulados pelo art. 87 do Código de Processo Civil; não se pode esquecer, contudo, que excepcionalmente as competências relativas também são alteradas, como no caso do reconhecimento da conexão e da continência (CPC, art. 105). 5. CONCRETIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO (etapas para definição da competência): São vários os critérios utilizados pelo legislador, na Constituição Federal, nas Leis Processuais e de Organização Judiciária para a distribuição de competência, v.g.: a Soberania Nacional, o Espaço Territorial, a natureza da causa, o valor da causa ou as pessoas envolvidas no litígio. Assim, para se saber qual juízo terá competência para julgar a demanda deve-se partir de critérios internacionais e em seguida passar-se pelos internos, como a matéria, o território, entre outros elementos indicados pela lei processual, o que se costuma denominar de “concretização da jurisdição” (Calamandrei). Em geral, são cinco ou seis fases mentais que o operador do direito deve enfrentar para conhecer o juízo competente para o julgamento de determinada causa, (a) primeiro deve se indagar se a competência é da Justiça Brasileira, o que responderá à luz do princípio da territorialidade e dos arts. 88-90 do Código de Processo Civil; (b) em segundo lugar, fixada a competência da Justiça Brasileira, deve se perguntar qual a Justiça interna competente, se alguma das especiais (Trabalhista ou Eleitoral) ou se as comuns (Federal ou Estadual), para o que considerará o disposto nos arts. 109, 114 e 121, da Constituição Federal. Supondo-se que a competência tenha sido fixada na Justiça Comum Estadual (que é a “vala comum”, na inexistência de outras previsões específicas), (c) indaga-se se a ação será iniciada na 1ª instância, ou se o caso é de competência originária de tribunais (exs.: ação rescisória, mandado de segurança contra ato de Governador de Estado etc.). Estabelecido que a ação deve ser julgada originariamente na 1ª instância (o que representa mais de 95% dos casos concretos), (d) passa-se a buscar o foro (território) competente, para o que devemos nos valer dos arts. 94 e seguintes do Código de Processo Civil (foro geral, foros supletivos, foro da situação da coisa, foros territoriais privilegiados); enfim, encontrado o “foro” competente (geralmente “comarca” competente), (e) investiga-se o juízo (vara ou juizado) competente dentro da própria comarca, para o que devemos nos valer da distribuição (exs.: 1ª, 2ª e 3ª varas cíveis), da matéria envolvida (exs.: varas de família, varas de falência), da prevenção (ex.: proposta a ação cautelar preparatória, a principal deve ser julgada pelo mesmo juízo) ou até mesmo do território (ex.: divisão de competência de juizados especiais cíveis pelo domicílio do reclamante). 6. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL : A delimitação dos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil, denominada doutrinariamente de “Competência de Jurisdição” funda-se no princípio da


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efetividade que prega a aplicação da jurisdição nacional até onde o Estado possa executar soberanamente e de forma efetiva suas sentenças.45 O primeiro preceito trata de competência (ou jurisdição) internacional concorrente e o segundo de competência (ou jurisdição) internacional exclusiva do Brasil, conforme veremos. Antes, porém, é bom esclarecer que se o juiz brasileiro perceber que carece de competência internacional – ou, mais tecnicamente, que lhe falta “jurisdição” para a apreciação do caso – deverá ele não simplesmente determinar a remessa dos autos ao juiz estrangeiro (regra no reconhecimento da incompetência interna), mas sim extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 267, inciso IV). 6.1.COMPETÊNCIA CONCORRENTE (art. 88): Será competente a autoridade judiciária brasileira, sem a exclusão de qualquer outra, quando o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;46 quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação ou quando a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Nestas hipóteses, é possível que a ação seja ajuizada tanto no Brasil como em país estrangeiro, e até que as demandas corram ao mesmo tempo, sem que se possa falar em alegação do efeito impeditivo da litispendência (art. 90), daí porque se diz que aqui a competência internacional é “concorrente”. Caso a demanda seja ajuizada em país estrangeiro, contudo, deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça para produzir efeitos no Brasil (CF, art. 105, inciso I, alínea “i”), tendo o Supremo Tribunal Federal perdido essa competência a partir da Emenda Constitucional 45/2004. 6.2.COMPETÊNCIA EXCLUSIVA (art. 89): Será, entretanto, exclusiva da autoridade judiciária brasileira a competência para “conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil” e para “proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”. Nestes casos, a sentença estrangeira eventualmente proferida sobre o caso não terá qualquer eficácia no Brasil, devendo o Superior Tribunal de Justiça negar-lhe homologação. 6.3.LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL: Nas hipóteses analisadas acima (arts. 88 e 89), a eventual existência de uma ação ajuizada sobre a mesma lide perante um tribunal estrangeiro não induz litispendência nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa, e das que lhe são conexas (art. 90).

45 Santos, v. 1, p. 131. 46 Reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.


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Nada impede, portanto, que a ação, em tal conjuntura, depois de proposta em outro país venha também ser ajuizada perante nossa justiça, salvo se já ocorreu a res judicata, caso em que será lícito à parte pedir a homologação do julgado para produzir plena eficácia no território nacional (art. 483).47 Ocorrendo, porém, a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, inciso I, ‘i, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004), o que somente será possível nos casos do art. 88, a questão não poderá mais ser discutida no Brasil,48 formando-se a coisa julgada material.49 7. COMPETÊNCIA INTERNA : Verificando-se, num primeiro passo, à luz dos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil, que compete ao Poder Judiciário nacional o conhecimento e o julgamento de determinada questão, deve-se partir para a análise das demais normas constitucionais, codificadas ou especiais com vistas a identificar o exato órgão jurisdicional (Juízo) previamente indicado para decidir a lide. Para tal mister, são indicados pela conhecidíssima doutrina de Chiovenda três critérios para distribuição de competência, são eles o objetivo, o funcional e o territorial,50 vejamos: 7.1. CRITÉRIO OBJETIVO: Este critério leva em consideração os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir). É a que se funda no valor da causa (exs.: sumário, juizados especiais cíveis), na qualidade das partes51 e na natureza da causa (exs.: família, falência etc.).52 7.2. CRITÉRIO FUNCIONAL: Atende às normas que regulam as atribuições dos diversos órgãos e de seus componentes normalmente dentro de um mesmo processo. 7.3.CRITÉRIO TERRITORIAL (ou de foro):

47 Nenhum efeito, todavia, produzirá a coisa julgada estrangeira sobre as matérias tratadas no art. 89, “já que a sentença, em semelhante circunstância, nunca poderá ser homologada” (Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 157). 48 Ernani Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 133. 49 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2006, questão 59) Assinale a alternativa correta: (a) É homologável a sentença estrangeira que, em processo relativo à sucessão mortis causa, dispõe sobre bem imóvel situado no Brasil; (b) Na “competência” concorrente, prevista no art. 88 do Código de Processo Civil, ocorre a litispendência entre ação processada no Brasil e ação processada em país estrangeiro; (c) A competência da autoridade judiciária brasileira firma-se quando verificada alguma das hipóteses previstas nos artigos 88 e 89 do CPC. O Direito Brasileiro não elegeu a conexão como critério de fixação da competência internacional; (d) A competência para homologação da sentença estrangeira é do Supremo Tribunal Federal (a alternativa “c” é a correta. Ver arts 88-90 do Código de Processo Civil). 50 Amaral Santos, valendo-se do ensinamento de Chiovenda (Primeiras Linhas de direito processual civil, v. 1, p. 198). 51 Este critério foi desprezado pelo Código de Processo Civil, mas foi adotado pela Constituição Federal no que tange à competência da União. 52 Amaral Santos, v. 1, p. 198.


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É o que se reporta aos limites territoriais em que cada órgão judicante pode exercer sua atividade jurisdicional. 7.4.SISTEMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: Acolhendo os ensinamentos de Wach (alemão) e de Chiovenda (italiano), o Código de Processo Civil de 1973 reconheceu as seguintes modalidades de definição de competência interna:

(a) Competência em razão do valor da causa (art. 91), (b) Competência em razão da matéria (arts. 91 e 92), (c) Competência funcional (art. 93) e (d) Competência territorial (arts. 94 e seguintes).53

Como se vê, a adoção da doutrina estrangeira (alemã e italiana) foi quase que integral, a não ser pela subdivisão da competência objetiva em dois itens (valor da causa e matéria). 8. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA : Com base no valor dado à causa (art. 258) podem as normas federais ou de organização judiciária atribuir a competência a um ou outro órgão jurisdicional, como ocorreu no caso da Lei 9.099/1995 ou poderá eventualmente ocorrer com a criação de varas de rito sumário, baseando-se no valor da ação. Há divergência sobre se esse critério gera uma competência absoluta ou relativa. Para o Código de Processo Civil (art. 102) é encarada como competência relativa; para parte da doutrina, todavia, gera uma competência absoluta (posto que de “juízo”), portanto, improrrogável (Marcato, pp. 239-240); há ainda quem diga que é absoluta para o mais e relativa para o menos (Amaral Santos, Primeiras linhas, p. 1.p. 248). 9. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA : Dentro de um foro é possível a subdivisão em diversas varas especializadas em razão da matéria invocada pela parte (exs.: falência, acidentes de trânsito, registros públicos etc.). Quando o legislador então estabelece que uma vara julgará apenas feitos relativos a registros públicos está fixando competência em razão da matéria. Trata-se de competência absoluta, como já se viu. Eventualmente, a competência material será utilizada para distribuição de causas entre “juízos” de um mesmo “foro” (exs.: varas de falência, varas de família, varas da infância e da juventude etc.) ou para escolha da Justiça Competente (ex.: Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114, da Constituição Federal).

53 A competência em razão da pessoa, como já referi, não foi utilizada pelo Código de Processo Civil como critério de divisão de tarefas jurisdicionais, mas foi adotada pela Constituição Federal, conforme se depreende de seu art. 109, inciso I (competência da Justiça Federal para julgamento das causas em que a União e seus entes são autores, réus ou intervenientes).


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10. COMPETÊNCIA FUNCIONAL : 10.1. CONCEITO E NOÇÕES: É a que atende às normas que regulam as atribuições dos diversos órgãos e de seus componentes. Para Ernane Fidélis dos Santos, a competência funcional é a que reserva funções de um mesmo processo a juízes diferentes e ainda estabelece “competência a de determinado juízo, inspirada no critério apenas de justiça mais eficaz”.54 O legislador, para a fixação da competência funcional, leva em consideração a função exercida do feito, as fases do processo ou o órgão recursal. Trata-se de competência sempre absoluta (art. 111, 1ª parte). 10.2.CLASSIFICAÇÃO: Diz-se que há fixação de competência funcional (a) pelas fases do procedimento nos casos de execução numa comarca e penhora, avaliação e hasta pública em outra, de instrução por precatória ou de delegação da instrução da ação rescisória, (b) pelo grau de jurisdição quando se cuida de distribuir a competência originária e recursal e (c) pelo objeto do juízo nos casos de argüição de inconstitucionalidade perante os Tribunais de segunda instância (art. 481) e no incidente de uniformização de jurisprudência (art. 479). 11. A JUSTIÇA FEDERAL : A União tem direito a Justiça Específica para decidir as causas que envolvem seus interesses. Segundo o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, compete exclusivamente aos Juízes Federais processar e julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”. Convém reiterar que apenas a intervenção (a) da União, (b) das suas autarquias (exs.: Banco Central do Brasil, INSS etc.), (c) de suas fundações públicas (exs.: a maioria das Universidades Federais) e (d) de suas empresas públicas (ex.: Caixa Econômica Federal) gerará a competência da Justiça Federal; a presença de sociedades de economia mista de capital majoritário da União (ex.: Banco do Brasil), diversamente, não geram competência federal, devendo elas propor ações e ser demandadas na Justiça Comum Estadual (STJ, Súmula 42),55 sem qualquer tipo de especialidade. A competência aqui tratada é absoluta, de sorte que a sua violação gerará vício improrrogável, passível inclusive de ajuizamento de ação rescisória (CPC, art. 485, inciso II). Verificando-se, portanto, o interesse da União em demanda em curso perante a Justiça Estadual, deve o Juiz de Direito que preside a causa declarar sua

54 Cf. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 146. 55 “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento” (destaque meu).


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incompetência (CPC, art. 113) e efetuar a remessa dos autos à seção da Justiça Federal competente (Súmula 150, do STJ); por outro lado, se excluído, pelo Juiz Federal, o ente federal (União, autarquia, fundação pública ou empresa pública federal) que justificava a competência da Justiça Federal, deverá devolver os autos à Justiça Comum Estadual (STJ, Súmula 224). É relevante neste ponto registrar que os Estados e os Municípios não têm semelhante prerrogativa, isto é, não dispõem eles de uma Justiça Especializada, de modo que se forem propor ou responder a qualquer ação devem ser observadas as regras gerais de competência territorial.56 Caso o foro (comarca) competente tenha em sua estrutura judiciária a chamada “Vara da Fazenda Pública”, caberá a esta a competência para julgar a causa; caso contrário, as regras serão as normais para efeito de distribuição.

11.1.COMPETÊNCIA TERRITORIAL DA JUSTIÇA FEDERAL (competência de foro):

11.1.1. UNIÃO COMO AUTORA:

As causas em que a União for autora deverão ser ajuizadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte (CF, art. 109, § 1º). O art. 99 do Código de Processo Civil não tem mais qualquer utilidade prática, tendo sido substituído pelas regras constantes do art. 109, e seus parágrafos, da Constituição Federal. 11.1.2. UNIÃO COMO RÉ: Se a ré for a União, a ação deverá ser protocolada “na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal” (CF, art. 109, § 2º). Repise-se que o art. 99 do Código de Processo Civil não tem mais qualquer utilidade prática. 11.2.AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: Serão, entretanto, “julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal” (CF, art. 109, § 3°).57 Note-se, contudo, que em tais casos os recursos cabíveis contras as decisões proferidas pelos Juízes de Direito no exercício dessa competência delegada pela

56 Nesse sentido: TJGO, CC n. 823-6/194, de Goiânia. 57 De acordo com a Resolução n. 01/2006 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de Goiás, referidas causas previdenciárias, quando aforadas na Justiça Comum Estadual (CF, art. 109, § 3º), não serão de competência das Varas de Fazenda Pública (como se poderia pensar), mas sim das Varas Cíveis não especializadas, por inteligência do art. 30, incisos I e II, da Lei 9.129/1981 (COJEG).


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Constituição Federal serão dirigidos ao respectivo Tribunal Regional Federal, e não ao Tribunal de Justiça Estadual (CF, art. 109, § 4º). 12. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (ou de foro): Competência territorial é a atribuída aos diversos órgãos jurisdicionais levando em conta a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias Trata-se de competência geralmente relativa (arts. 102 e 111), mas pode eventualmente ser absoluta (ex.: CPC 95). 12.1.FORO COMUM (ou geral): Não havendo norma impondo um foro determinado, a ação deve ser proposta no domicílio do réu (art. 94), seja ele pessoa física, seja pessoa jurídica. 12.2.FOROS SUBSIDIÁRIOS OU SUPLETIVOS:

a) Réu com mais de um domicílio: o réu será demandado no foro de qualquer deles (§ 1º do art. 94).

b) Réu com domicílio incerto ou desconhecido: deverá ser acionado onde for encontrado

ou no domicílio do autor (§ 2º do art. 94).

c) Réu sem domicílio ou residência no Brasil: será proposta no domicílio do autor (§ 3º do art. 94).

d) Autor e réu sem domicílio ou residência no Brasil: a demanda deverá ser ajuizada em

qualquer foro (§ 3º, in fine, do art. 94).

e) Dois ou mais réus com domicílios diferentes: poderá o autor demandar em qualquer deles (§ 4º do art. 94).

12.3.FOROS ESPECIAIS: A partir do art. 95, o Código de Processo Civil, valendo-se de diversos critérios, principalmente territoriais, passa disciplinar diversos foros específicos, os quais serão analisados a seguir. Vale lembrar que quando o próprio código ou alguma lei especial estabelece um foro especial naturalmente ficará afastada a regra geral tratada no art. 94 do Código de Processo Civil. 12.4.AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS (art. 95): A competência nas ações que versam sobre direito real sobre imóvel é do foro da situação da coisa. A competência em questão, embora territorial, será absoluta e inderrogável quando se tratar de direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão, demarcação e nunciação de obra nova. Não recaindo o litígio sobre propriedade, posse, servidão, vizinhança, divisão, demarcação e nunciação de obra nova (exs.: ação de nulidade de hipoteca, execução


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hipotecária etc.), o autor poderá optar pelo foro do domicílio do réu ou de eleição (parte final do art. 95). Em síntese, se a demanda versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão, demarcação ou nunciação de obra nova a competência do foro do local em que se situa a coisa é absoluta; tratando de outros direitos reais sobre imóveis, essa competência será alternativa (foro do domicílio do réu, foro de eleição ou foro do local da coisa). 12.5.SUCESSÃO HEREDITÁRIA (art. 96): O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, que é competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Mas se o autor da herança não possuía domicílio certo, será competente o foro da situação dos bens (art. 96, par. único, inciso I); caso não tivesse domicílio certo e bens em locais diversos, será competente o foro do lugar em que ocorreu o óbito (inciso II). Nas ações em que o espólio for autor (exs.: ação de indenização, ação de cobrança, ação de reivindicação etc.) não se aplicará naturalmente o disposto no art. 96 do Código de Processo Civil, devendo ser observadas as regras normais de competência, com as dos arts. 94 e 95 do mesmo diploma. 12.6.AÇÕES CONTRA O AUSENTE: As ações ajuizadas contra o ausente correm sempre no foro de seu último domicílio, que será também competente para a “arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento das disposições testamentárias” (art. 97). Ao contrário, nas ações em que o ausente figurar como autor (através de seu curador) deverão ser observadas as regras ordinárias de competência (arts. 94 e seguintes),58 sem que haja qualquer privilégio. 12.7.FOROS PRIVILEGIADOS: São, em rigor, foros territoriais privilegiados, previstos no art. 100, incisos I e III, do Código de Processo Civil. Abrange (a) o foro da residência da mulher para a ação de separação judicial e a conversão desta em divórcio, para a anulação de casamento e para o divórcio direto (o que se pode naturalmente atingir por interpretação progressiva); (b) o foro do domicílio ou da residência do alimentando para a ação de condenação59 em alimentos;60 (c) o foro do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos.

58 Marcato, Patrícia Miranda Pizzol, Código de processo civil interpretado, p. 268. 59 Estende-se o benefício também às execuções de alimentos. Com esse posicionamento na doutrina, temos Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 947 e, na jurisprudência, o STJ, no REsp n. 9941-SP, DJU 9.12.1991, no CC 2933-DF, DJU de 17.12.1992 e no REsp da relatoria do Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18.05.2004, constante do Informativo 209 do STJ. 60 Súmula 1 do STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.


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Quanto ao foro territorial privilegiado da mulher para as ações de separação, divórcio e anulação de casamento no foro de seu domicílio, existem basicamente três correntes de pensamento acerca de sua conformidade com o princípio constitucional da isonomia. Uma sustentando a inconstitucionalidade à luz da isonomia (minoritária), uma outra defendendo a plena constitucionalidade (STJ, CC n. 6.325/MG, DJU de 28.3.2994 e TJGO, vários julgamentos) e uma última pregando a análise em concreto da hipossuficiência da mulher (interpretação conforme a Constituição), se presente esta, dar-se-á o foro territorial privilegiado e, e caso contrário, não (Patrícia Pizzol e Marcos Vinicius Rios Gonçalves). Há divergência sobre se esta regra se aplica também às ações de dissolução de união estável, havendo julgado em sentido contrário (RT 659/80), mas modernamente a resposta positiva parece ser a mais adequada especialmente após o advento do Código Civil de 2002 (Patrícia Pizzol). 11.10. FORO DAS PESSOAS JURÍDICAS (art. 100, inciso IV): A pessoas jurídicas serão demandadas no foro onde se encontre sua sede, mas se a obrigação foi contraída por agência ou sucursal, será competente o juízo onde esta se situe, conforme inclusive pacificou a Súmula 363 do Supremo Tribunal Federal.61 A sociedade sem personalidade jurídica será demandada no local onde exerce sua atividade principal

11.11.FOROS RATIONE LOCI EM MATÉRIA DE OBRIGAÇÕES:

a) AÇÕES PARA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES: Para a exigência de cumprimento de obrigações será a ação proposta no foro do local em que deve ser satisfeita (art. 100, inciso IV, ‘d’). Aqui, estamos tratando das ações de cobrança, ações monitórias e similares que devem efetivamente ser propostas no foro do local em que a obrigação versada deveria ter sido cumprida.

b) REPARAÇÃO DE DANO:

Para pedido de reparação de dano será competente o foro do local do fato (art. 100, inciso V, ‘a’). Mas se estivermos tratando de ação de consumo para impor responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, será competente o foro do domicílio do próprio autor (Lei 8.078/1990, art. 101, inciso I). Da mesma forma, se a ação (reclamação) de reparação de danos for proposta perante os Juizados Especiais Cíveis, admite-se a observância do foro do domicílio

61 “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”.


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do próprio autor (reclamante), nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.099/1995 (também é um caso de foro territorial privilegiado).

c) RÉU ADMINISTRADOR OU GESTOR DE NEGÓCIOS ALHEIOS (fórum gestae administrationis):

Será também competente o foro do local do fato (art. 100, inciso V, ‘b’).

d) REPARAÇÃO DE DANO DECORRENTE DE DELITO OU DE ACIDENTE DE VEÍCULOS:

Para a ação de reparação de dano decorrente de delito (ação civil ex delicto) ou de acidente de trânsito será competente o foro do local do fato ou do domicílio do autor (art. 100, p. ún.), estando as alternativas à disposição do autor da demanda. Será lícita ainda, em casos que tais, a opção pelo foro do domicílio do réu (art. 94), o que representa “derrogação de foro por vontade unilateral do autor” (Dinamarco). 12. MODIFICAÇÕES DE COMPETÊNCIA : Como já se afirmou anteriormente, absoluta é a competência insuscetível, em princípio, de sofrer modificação (art. 111, primeira parte); relativa, de outro turno, é a competência passível de modificação por vontade das partes ou por prorrogação oriunda de conexão ou continência (exs.: valor da causa e territorial). Ocorre a denominada prorrogação de competência quando há ampliação de competência de um órgão judiciário para conhecer de certas causas que não estariam, normalmente, compreendidas em suas atribuições jurisdicionais. Como se observa, somente pode-se prorrogar a competência de natureza relativa, posto que um juiz absolutamente incompetente nunca se legitima para a causa (princípio da improrrogabilidade), sendo lícito à parte, em qualquer tempo, argüir a incompetência de natureza absoluta, inclusive em sede de ação rescisória (art. 485, II). O Código de Processo Civil regulou duas espécies de prorrogação, quais sejam, a legal e a voluntária (ou convencional). 12.1.PRORROGAÇÃO LEGAL: Prorrogação legal é a que decorre de imposição da própria lei, como ocorre nos casos de conexão e continência. Analisemos adiante, separadamente. 12.1.1. CONEXÃO:

Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir (art. 103), como ocorre (a) entre ação contra o devedor principal e outra contra o fiador, versando sobre a mesma dívida, (b) entre ações de indenização propostas por vítimas diferentes contra o mesmo causador, baseando-se no


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mesmo ato ilícito e (c) entre ações propostas por duas pessoas diferentes pleiteando o mesmo bem (um mesmo imóvel rural ou um mesmo veículo automotor, por exemplo). Nos dois primeiros exemplos há a mesma causa de pedir (o fundamento de fato e de direito das demandas é basicamente o mesmo); no terceiro exemplo, a identidade é apenas de objeto (isto é, o pedido de mérito das demandas é exatamente o mesmo). Como se observa, não é preciso, para efeito de reconhecimento da conexão, que as causas tenham das mesmas partes, basta que exibam, ou a mesma causa de pedir, ou o mesmo pedido de mérito. 12.1.2. CONTINÊNCIA: Dá-se continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto (pedido) de uma por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104), como ocorre (a) na ação de separação ajuizada ao mesmo tempo que a ação de divórcio direto (entre as mesmas partes) e (b) na propositura de ação declaratória para reconhecimento da dívida e depois ação condenatória sobre a mesma dívida (entre as mesmas partes).62 A continência não se confunde com a litispendência. A litispendência exige para seu reconhecimento a tríplice identidade de elementos da demanda (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) e gera a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, inciso V); já a continência exige a identidade de partes e de causa de pedir, sendo que os pedidos das demandas comparadas não são idênticos, mas sim, um abrange o outro. A continência, ao contrário da litispendência, se reconhecida pelo magistrado gerará a simples reunião de feitos para julgamento conjunto (art. 105), e não a extinção processual prematura (art. 267, inciso V). 12.1.3. FORMA DE ALEGAÇÃO: A conexão e a continência, por se tratarem de objeção, são fenômenos que podem ser reconhecidos de ofício pelo magistrado (art. 301, § 4o), mas ordinariamente devem ser alegados pelas partes através de preliminar no bojo de contestação (art. 301, inciso VII). 12.1.4. EFEITO DA CONEXÃO E DA CONTINÊNCIA: Identificados os fenômenos da conexão ou da continência entre feitos os autos respectivos deverão (ou poderão) ser reunidos, mediante apensamento (amarrados), para que sejam instruídos e decididos simultaneamente (art. 105), a não ser que um deles já tenha sido julgado.63 Essa reunião se dá para garantia do conhecido binômio “economia-harmonia”. Há economia na reunião porque vários atos processuais são economizados (ao

62 Os exemplos são de Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 162. 63 Súmula 235 do STJ: “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.


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invés de inquirir-se a testemunha duas ou três vezes, ouve-se a mesma apenas uma vez; ao invés de proferir várias sentenças, profere-se uma só); busca-se também com a conexão a harmonização das decisões judiciais, evitando-se julgamentos conflitantes que naturalmente ocorreriam se vários juízes apreciassem as causas conexas separadamente. Esta reunião de feitos se dará no juízo prevento, que será o que despachou a inicial em primeiro lugar (art. 106) – se a competência territorial dos juízos for a mesma – ou, nos casos em juízes competência territorial diversa, o que primeiro efetuou a citação (art. 219). Discute-se se o juiz “deve” ou “pode” determinar a reunião de feitos em virtude da conexão ou da continência. Para Nery Junior, sendo “a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento, nada obstante esteja consignado na norma ora comentada que o juiz pode ordenar”.64 Em sentido contrário, se tem o ensinamento de Ernani Fidélis dos Santos, para quem o posicionamento supra é arbitrário “pois a literalidade do texto só deve ser relegada quando a norma ficar sem sentido, o que não ocorre na espécie. Embora em alguns casos o julgamento simultâneo seja aconselhável, em outros não o é, tal o embaraço que pode acarretar a reunião de processos, em flagrante prejuízo à prestação jurisdicional”.65 Em que pese a divergência indicada, vem predominando que a análise deve se dar em concreto, sendo correto que o juiz analise a conveniência e a utilidade da junção para julgamento conjunto; somente será conveniente a junção se as causas estiverem mais ou menos no mesmo andamento processual, se uma tiver muito avançada e a outra começando não haverá a mesma conveniência; se uma já tiver sido julgada, não deverá também haver a união, segundo sugere a jurisprudência pátria (STJ, Súmula 235). Em conclusão, o juiz “pode” (e não “deve”) determinar a reunião de causas pela conexão, considerando sempre a conveniência dessa prática para a agilidade da prestação jurisdicional,66 sendo isto inclusive o que preceitua o princípio da “razoável duração do processo” (CF, art. 5º, inciso LXXVIII). 12.2.PRORROGAÇÃO CONVENCIONAL: Prorrogação convencional ou voluntária é a que decorre de ato de vontade, comissivo ou omissivo, das partes. No processo civil brasileiro é possível tal modalidade de prorrogação na eleição de foro contratual (art. 111) – prorrogação por comissão – e na ausência de

64 Código de processo civil comentado, 2002, p. 454. 65 Manual de direito processual civil, v. 1, p. 163. No mesmo sentido: Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 78. 66 Nesse sentido: (Magistratura-GO, 2007, questão 53) Marque a alternativa correta: (a) dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que lhes for comum o objeto ou a causa de pedir; (b) reputam-se conexas duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras; (c) havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, deve ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente; (d) o juiz pode suscitar conflito de competência (no gabarito oficial a “d” é a correta; sugere-se a releitura dos arts. 103, 104, 105 e 116).


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oposição de exceção de incompetência relativa no prazo legal (art. 114) – prorrogação por omissão. Fala-se também em prorrogação na conduta comumente denominada de “derrogação por vontade unilateral do autor”, o que ocorre quando este abre mão de um determinado foro territorial privilegiado (ex.: CPC, art. 100, incisos I e II) e propõe a demanda no foro do domicílio do réu (ex.: art. 94).

12.2.1. ELEIÇÃO DE FORO: De conformidade como o art. 111 do Código de Processo Civil, a competência material e a hierárquica são inderrogáveis por convenção entre as partes, mas estes podem perfeitamente modificar por contrato “a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações”. Note-se, porém, que o acordo somente produz efeito quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico (art. 111, § 1o), obrigando a herdeiros e sucessores das partes (§ 2o); apenas se admite a cláusula de eleição de foro em se tratando de direito obrigacional, sendo ilícita a sua inclusão na área do direito indisponível (exs.: divórcio, separação judicial, interdição, destituição de poder familiar, matéria tributária etc.) A cláusula de eleição somente pode determinar o “foro” competente (comarca), mas não o “juízo” competente (vara ou juizado especial) e muito menos a pessoa física do juiz que julgará a demanda. Tal prática violará o princípio constitucional do juízo natural. O assunto será abordado futuramente com a merecida profundidade, inclusive a questão pertinente ao reconhecimento oficial da nulidade cláusula de eleição de foro em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.280/2006), que já estava pacificada há bastante tempo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 12.2.2. FALTA DE OPOSIÇÃO DE DECLINATÓRIA DE FORO: Ocorrerá também, como se viu, prorrogação voluntária de foro quando a parte requerida, ciente da incompetência relativa do órgão jurisdicional, não protocolar sua exceção argüindo tal defeito (art. 112). Em tal caso, o juízo que era incompetente inicialmente passa a ser competente justamente em face dessa omissão da parte, da qual se presume concordância com o defeito (art. 114). O prazo para o ajuizamento da exceção de incompetência relativa é o de resposta (art. 297). O assunto será abordado com maior profundidade no momento próprio. 13. CONFLITO DE COMPETÊNCIA : 13.1.NOÇÕES: Existe conflito de competência quando dois ou mais juízes se declaram competentes (conflito positivo de competência); quando se consideram


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incompetentes (conflito negativo de competência) ou quando entre eles surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos (art. 115). 13.2.COMPETÊNCIA PARA JULGAR O CONFLITO: A competência será (a) do Supremo Tribunal Federal se o conflito ocorrer entre “o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal” (CF, art. 102, inciso I, ‘o’), (b) do Superior Tribunal de Justiça se o conflito existir entre quaisquer tribunais (salvo a competência do STF, acima analisada), “bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos” (CF, art. 105, inciso I, ‘d’), (c) do Tribunal Superior Eleitoral se a divergência existir entre Tribunais Regionais Eleitorais e entre juízes eleitorais de estados diferentes (CE, art. 22, inciso I, ‘b’). Caberá (d) aos Tribunais Regionais Federais julgar os conflitos de competência existentes entre juízes federais vinculados a sua região (CF, art. 108, inciso I, ‘e’), e entre juiz federal e juiz de direito investido de jurisdição federal (STJ, Súmula 3), (e) aos Tribunais Regionais Eleitorais examinar os conflitos entre juízes eleitorais do mesmo Estado (CE, art. 29, inciso I, ‘b’) e (f) aos Tribunais de Justiça dos Estados apreciar os conflitos nascidos entre juízes de direito a eles vinculados, inclusive se o confronto for instalado entre Juiz de Direito de vara comum e Juiz de Direito do Juizado Especial Cível.67 Como já visto não “há conflito de competência entre Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro” (STJ, Súmula 22), prevalecendo sempre a decisão daquele. Mas se o conflito for entre Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Tribunal de Justiça do mesmo Estado, há divergência, uns defendendo que a competência é do Superior Tribunal de Justiça,68 e outros que é do Supremo Tribunal Federal.69 Já o conflito de competência entre juízes de Juizados Especiais Cíveis vinculados à mesma Turma Recursal será decidido por esta; mas inexistindo igual vinculação, “será decidido pela Turma Recursal para a qual for distribuído” (FONAJE, Enunciado 91). Caso o conflito tenha se instalado entre Juiz de Direito e Juiz Federal, competirá ao Superior Tribunal de Justiça resolver a questão (CF, art. 105, inciso I, “d”). Se o conflito se instalar entre um Juiz Federal e um Juiz do Juizado Especial Federal da mesma região há controvérsia em nossos Tribunais, uns entendendo que a competência para julgamento será do Superior Tribunal de Justiça, outros pregando que competirá ao Tribunal Regional Federal respectivo o julgamento do conflito. Predomina neste caso que competirá ao Superior Tribunal de Justiça a competência para avaliar a divergência,70 isto porque o Juiz do Juizado Especial Federal é

67 STJ, CC n. 7.096-GO, DJ de 30.06.2000 e CC n. 30.137-AM, DJ de 18.02.2002. 68 STJ, CC n. 38.513-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13.08.2003. 69 STJ, CC n. 38.654-MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 10.03.2004, aplicando-se o entendimento fundado na Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça. 70 STJ, CC n. 47.516-MG, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 22.2.2006, CC n. 73.000-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8.8.2007, CC n. 51. 173-PA, DJ de 08.03.2007 e CC n. 75.022-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12.12.2007.


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subordinado à Turma Recursal Federal, e não ao Tribunal Regional Federal. O vínculo do Juiz do Juizado Especial Federal com o Tribunal Regional Federal é apenas administrativo, e não jurisdicional, daí a competência do Superior Tribunal de Justiça, pois o conflito foi instalado entre juízes vinculados a tribunais diferentes (CF, art. 105, inciso I, “d”). Aliás, sobre esse assunto, foi editada a recente Súmula 348 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”.

13.3.PROCEDIMENTO DO CONFLITO: São legítimos para suscitar o incidente o próprio Juiz, o Ministério Público e as partes (art. 116).

Se o juiz suscitar, ex officio, o incidente deverá fazê-lo através de ofício; se a parte ou o Ministério Público tiver a intenção de suscitar o conflito deverão o fazer por petição, instruídos em qualquer caso com documentos pertinentes (art. 118, par. único).

13.3.1. DESTINATÁRIO DO CONFLITO: Será o Presidente do Tribunal respectivo (art. 118). 13.3.2. DISTRIBUIÇÃO: O Presidente do Tribunal determinará a distribuição a um dos membros do tribunal (art. 119). 14.2.5. ATUAÇÃO DO RELATOR: O relator mandará ouvir os juízes em conflito, ou apenas o suscitado, se um deles for suscitante. O relator poderá, de ofício ou a requerimento, determinar, se o conflito for positivo, o sobrestamento do feito. É possível, ainda, que o relator decida de plano o conflito de competência desde que haja jurisprudência dominante no Tribunal acerca da questão suscitada (art. 120, par. único). 13.3.3. DESIGNAÇÃO DE JUIZ PROVISORIAMENTE: Seja o conflito negativo ou positivo (quando o processo estiver suspenso), deverá o relator designará um dos juízes, em caráter provisório, para decidir as medidas urgentes (art. 120).

13.3.4. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO:


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O Ministério Público, ainda que não tenha suscitado o incidente, tem participação obrigatória no conflito e deverá manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias (art. 121).

13.3.5. JULGAMENTO: Na decisão, o Tribunal declarará qual o juiz competente, pronunciando-se também sobre a validade dos atos do juiz incompetente (art. 122). Sendo julgado o incidente, os autos do processo serão remetidos ao juiz declarado competente (art. 122, parágrafo único).


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CAPÍTULO VII – PARTES E PROCURADORES

SEÇÃO I – PARTES 1. CONCEITO : Em sentido restrito é aquele que pede e aquele em face de quem se pede (partes da demanda). Em sentido amplo é toda pessoa que está no contraditório perante o juiz (partes do processo). Costuma-se também distinguir parte em sentido formal, que é aquele que se encontra em algum dos pólos da relação jurídica, ainda que não seja sujeito da lide (da relação material), e em sentido material (sujeito da lide), que é o titular da relação jurídico-material, ainda que não seja parte em sentido formal, ou seja, que não integre a relação processual.71 2. CAPACIDADE DE SER PARTE (ad causam): Consiste na possibilidade abstrata de figurar como parte em algum dos pólos processuais. É também denominada capacidade para a causa ou ad causam. Trata-se de pressuposto processual. A capacidade ad causam no direito civil corresponde à denominada capacidade de direito ou de gozo, adquirida com o nascimento (oriunda da personalidade jurídica). Para figurar como parte, assim, basta que a pessoa tenha aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Não se confunde com a legitimidade ad causam, que é condição da ação (deve ser examinada caso a caso, e nunca genericamente); a capacidade ad causam é pressuposto processual, examinado com grande grau de abstração (quem tem capacidade para uma ação, o tem para todas). 2.1. QUEM TEM CAPACIDADE DE SER PARTE: Todas as pessoas que tem capacidade de direito tem capacidade de ser parte. Desta sorte, a pessoa física (incluindo o incapaz) ou jurídica, entre outros entes despersonalizados detém esse atributo, podendo litigar em juízo. Quanto ao nascituro, predomina que será o mesmo substituído processualmente em juízo por sua genitora, nos termos do arts. 877-878 do Código de Processo Civil. 2.2. OS ENTES DESPERSONALIZADOS: Conquanto não detenham personalidade jurídica, alguns entes despersonalizados foram dotados por lei de capacidade para estar em juízo. Estes, segundo a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, detém a denominada “personalidade judiciária” e podem defender, em nome próprio, seus interesses perante o Poder Judiciário.

71 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 341.


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São exemplos de entes despersonalizados com essa característica: o espólio, a massa falida, o condomínio em apartamentos, as sociedades de fato, a massa insolvente civil, os órgãos públicos de defesa consumidor e os órgãos públicos para defesa de prerrogativas próprias (exs.: Mesas das Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias do Executivo, Ministério Público). 3. CAPACIDADE PROCESSUAL (ad processum): Capacidade processual é a aptidão para participar da relação processual em nome próprio ou alheio. Corresponde à capacidade de exercício (ou de fato) do direito civil, que se adquire aos dezoito anos. Também é conhecida como capacidade ad processum, capacidade de estar em juízo ou legitimação processual, e tem natureza de pressuposto processual de validade subjetivo.

3.1. INCAPAZ: Embora possa ser parte (ele pode ser autor ou réu de uma ação judicial, não se tem dúvida disso), não tem capacidade de estar pessoalmente em juízo, devendo ser representado ou assistido, conforme o caso, pelo seu responsável, tudo nos termos da lei civil.

3.2. REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA DOS INCAPAZES (art. 8º): São aplicáveis as regras do Código Civil de 2002, ou seja, os absolutamente incapazes serão representados e os relativamente incapazes serão assistidos quando propuserem ou contestarem quaisquer ações, tudo para que seja implementada a mencionada capacidade processual.

3.3. NATUREZA DA INCAPACIDADE PROCESSUAL: A incapacidade processual é objeção processual, de sorte que deve ser reconhecida pelo juiz ex. officio (art. 267, IV), ordenando a sua correção, sob pena de extinção (se o autor for o recalcitrante), ou de revelia (se o réu for o recalcitrante). 3.4. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: Convém notar que sempre que houver incapaz figurando no processo a intervenção do órgão do Ministério Público será necessária (arts. 82, inciso I, e 84), sob pena de nulidade. Trata-se de uma das hipóteses de indisponibilidade subjetiva dos interesses litigados, o que justifica a atuação ministerial. 4. REPRESENTAÇÃO EM JUÍZO : Na atual sistemática processual civil brasileira a representação judicial, ativa e passiva, está regulamentada da seguinte forma: (a) a União pelo seu Advogado-Geral (LC 73/93, art. 1o), (b) os Estados e o Distrito Federal por seus procuradores, (c) os Municípios por seu prefeito ou por seu procurador, (d) a massa falida pelo administrador judicial (cf. Lei 11.101/2005, arts. 21 e seguintes), (e) a herança jacente ou


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vacante pelo curador nomeado, (f) o espólio pelo inventariante, nas ações patrimoniais,72 (g) as pessoas jurídicas por quem os estatutos designarem (ou, na omissão, por seus diretores), (h) as sociedades sem personalidade jurídica pela pessoa responsável pela administração de seus bens, (i) a pessoa jurídica estrangeira pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal do Brasil e (j) o condomínio pelo administrador ou síndico. 5. CORREÇÃO DO VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO : Identificando vício na representação das partes, cabe ao juiz, de ofício, declarar a incapacidade processual ou a irregularidade de representação posto que se enquadram como pressupostos processuais e questões de ordem pública. Antes, contudo, deve marcar prazo razoável para que a parte possa sanar o defeito (art. 13), suspendendo concomitantemente o processo. Não sendo cumprida a determinação, decretará a extinção do processo sem apreciação de mérito, se a omissão for do autor; se do réu, decretará a revelia superveniente e, se do terceiro, o excluirá do processo. 6. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL (legitimidade extraordinária): O usual é que aquele que se afirma titular do direito material em lide figure na posição de autor e o sujeito passivo dessa mesma alegada relação esteja como réu na ação judicial (ex.: “A” afirma que “B” lhe deve dinheiro e por isso ingressa com ação contra ele). Este é o esquema básico da “legitimação ordinária”, em que o “dono” do direito afora a ação. Entretanto, em alguns casos específicos, por autorização legal, um terceiro pode litigar em nome próprio, mas defendendo interesse alheio, circunstância em que se terá um caso de “legitimação extraordinária” ou de “substituição processual”. Existe, pois, substituição processual (ou legitimação extraordinária) quando alguém defende ou pleiteia direito alheio em nome próprio (art. 6º). Trata-se de caso em que a parte em sentido material (sujeito da lide) não se confunde com parte em sentido formal (sujeito do processo). Somente é admitida a substituição processual nas hipóteses previstas expressamente em lei, sendo terminantemente proibida a denominada substituição voluntária ou contratual. Ocorre o fenômeno da substituição processual na ação civil ex delicto movida pelo Ministério Público no caso de vítima pobre (CPP, art. 68); na ação popular ajuizada por qualquer eleitor (Lei 4.717/1965); na ação de investigação de paternidade ajuizada pelo Ministério Público (Lei 8.560/1992, art. 2º, § 4º) entre vários outros. Uma vez proposta a ação pelo substituto processual (ele será o autor da ação), o titular do interesse em litígio poderá se manter afastado da relação processual ou então habilitar-se como assiste litisconsorcial (art. 54), haja vista que detém interesse direto em que a sentença seja favorável àquele.

72 Note-se, porém, que todos os herdeiros deverão ser autores ou réus se o inventariante for dativo (art. 12, § 1o) ou se a ação versar sobre direito não patrimonial (ex.: ação de investigação de paternidade contra o falecido).


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Habilitando-se, ou não, no processo movido pelo legitimado extraordinário, uma coisa é certa, o titular do direito (substituído processual) será atingido pela eficácia da coisa julgada,73 de sorte que não poderá, após o trânsito em julgado, se insurgir contra o que ficou decidido na ação em que se operou a substituição. Isso ocorre porque a coisa julga material abrange, além das partes no seu sentido formal, também o sujeito da lide que, aliás, é o próprio “dono” da pretensão discutida no processo já extinto pela sentença de mérito.74 Neste caso estamos adotando o critério do “objeto litigioso” como meio de identificação da coisa julgada. Não há dúvida de que é possível a substituição processual no pólo ativo da demanda (os exemplos citados deixam isso bem claro), mas a doutrina especializada discute se é possível que haja a legitimação extraordinária no pólo passivo. Predomina que essa situação é impossível juridicamente (Arruda Alvim e Mazzilli), mas há quem pense de modo diverso (Ada Pellegrini Grinover e Didier Jr), citando-se como exemplo a ação rescisória ajuizada pelo réu originário contra a sentença proferida na ação coletiva. 7. CÚMULO SUBJETIVO ENTRE PESSOAS CASADAS: 7.1. NO PÓLO ATIVO: A regra geral é a de que a pessoa casada é livre para demandar quem lhe aprouver independentemente do consentimento do outro consorte, entretanto, o art. 10, caput, traz exceção, qual seja: “o cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários” (exs.: ação de reivindicação, ação de usucapião, ação demarcatória entre outras). Em rigor, nem em todos os casos de ação de cônjuges em torno de direito real há a formação de litisconsórcio, podendo ser exigida apenas a outorga. Explica-se melhor: (a) Caso o imóvel seja dos dois, em condomínio, haverá sim litisconsórcio ativo necessário, (b) mas se pertencer a apenas um dos cônjuges, só ele estará legitimado a ajuizar ação que verse sobre direito real, mas deverá obter a outorga (uxória ou marital), (c) salvo se o regime for o da separação absoluta de bens (CC, art. 1647, caput e inciso II).75 7.2. NO PÓLO PASSIVO: Ambos os cônjuge serão necessariamente citados para as ações (a) que versem sobre direitos reais imobiliários, (b) resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles, (c) fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados e (d) que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges (art. 10, § 1o). 7.3. AÇÕES POSSESSÓRIAS: A Lei 8.952/1994 acrescentou uma novidade ao art. 10 do Código de Processo Civil, pondo fim a uma intensa divergência jurisprudência acerca da necessidade, ou

73 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, pp. 170-171. 74 Nesse sentido: Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 269. 75 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 120-121.


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não, da outorga e da citação do cônjuge nas ações possessórias (ação de reintegração de posse, ação de manutenção de posse e ação de interdito proibitório). Com efeito, após referida reforma de 1994, o consentimento do cônjuge somente será necessário nas ações possessórias nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticados; e apenas nestes mesmos casos é que será mister a citação do cônjuge do réu.76 7.4. RECUSA DO CONSENTIMENTO (DA OUTORGA): Dispõe o art. 11 do Código de Processo Civil que a autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo ou lhe seja impossível dá-la (ex.: por motivo de estar gravemente enferma). O procedimento para a obtenção do suprimento judicial será o previsto nos arts. 1103 e seguintes do Código de Processo Civil. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo, ou mais tecnicamente, será causa para a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 11, parágrafo único). 8. CURADOR ESPECIAL : Curador especial é um representante nomeado obrigatoriamente pelo juiz à parte em casos expressamente indicados na lei. De conformidade com o art. 9o, do Código de Processo Civil, dar-se-á curador especial “ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele” e “ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa”. Em qualquer dos casos apontados o juiz nomeará o curador especial, o qual deverá obrigatoriamente defender o curatelado, sendo-lhe vedado a atitude de inércia ou mesmo de imparcialidade. 8.1. O MINISTÉRIO PÚBLICO PODE EXERCER A CURATELA ESPECIAL? Embora haja certa divergência doutrinária e apesar do disposto no par. único do art. 9o, vem prevalecendo que o representante do Ministério Público não deve mais atuar como curador especial, primeiro porque a Lei 8.625/1993 não fez qualquer ressalva e segundo porque o art. 4o, inciso VI, da Lei Complementar 80/1994 conferiu esta incumbência à Defensoria Pública.

76 (Concurso para Analista Judiciário do TRT, 20ª Região, 2006, questão 60) De acordo com o Código de Processo Civil, em relação à capacidade processual é correto afirmar que: (a) ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários; (b) nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu é indispensável, exceto nos casos de composse ou de ato por ambos praticados; (c) as sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, poderão opor a irregularidade de sua constituição; (d) verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, de plano, extinguirá o processo sem julgamento do mérito; (e) a herança jacente ou vacante será representada em juízo, ativa e passivamente, pelo inventariante (no gabarito oficial, a alternativa “a” é a correta; sugere-se a releitura dos arts. 10, § 1º, inciso I e § 2º, do Código de Processo Civil).


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Enquanto estas não forem criadas, desempenharão tal papel as Procuradorias da Assistência Judiciária (existentes em alguns Estados da Federação) e, na falta delas, advogados nomeados pelo juiz. 8.2. PODERES: O curador especial pela própria característica de sua atividade deverá ofertar defesa (e até embargos à execução do título extrajudicial77) em favor do curatelado, mas não tem poderes para apresentar reconvenção, segundo predomina na doutrina e na jurisprudência.78 8.3. A FACULDADE DA NEGAÇÃO GERAL (art. 9º, II c/c art. 302, par. único): Ao curador especial não se impõe o dever de formular impugnação especificada de cada argumento aduzido pelo autor (art. 302, caput). Pela fragilidade da posição do curador e também pela falta de contato pessoal do mesmo com o réu, o parágrafo único do art. 302 permite a utilização da denominada negação geral dos fatos, dispensando-o do ônus da impugnação especificada. 9. DEVERES DAS PARTES E PROCURADORES: As partes no curso do processo devem sempre se conduzir segundo os princípios da lealdade e da probidade, sendo inclusive vedada a utilização artifícios e ardis com vistas a falsear a verdade. É também vedado no bojo do processo o emprego de expressões injuriosas tanto na forma escrita (art. 15) como na oral (parágrafo único). Verificando a violação destas regras o juiz mandará riscar as expressões imorais e se a expressão for oral, após advertido, o procurador terá sua palavra cassada. 10. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E AS SUAS SANÇÕES : Dentre outras reputa-se conduta de má-fé “deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal”; opor resistência injustificada ao andamento do processo etc (art. 17). Havendo a prática de alguma das condutas previstas no art. 17, o juiz, “de ofício ou a requerimento”, imporá as seguintes sanções, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal: (a) multa de até 1% (um por cento) do valor da causa; (b) indenização dos prejuízos sofridos (até 20 % ou liquidação por arbitramento); (c) honorários de advogado (ainda que vencedor) e (d) despesas (ainda que vencedor). Quando forem dois ou mais litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

77 Súmula 196, do STJ: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”. 78 Contra: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 81.


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Através da Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, o legislador estabeleceu também como dever das partes “cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final” (art. 14, inciso V), fixando penalidades específicas. Note-se que a mácula ao preceito indicado acarretará imposição de multa “em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa” (art. 14, par. único). Não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.


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SEÇÃO II – PROCURADORES 1. CAPACIDADE PROCESSUAL E POSTULATÓRIA : Capacidade processual (ou ad processum), como se disse anteriormente, é a aptidão para figurar em juízo pessoalmente; já postulatória é a capacidade ou a habilitação para dirigir-se oficialmente a autoridade judiciária. Via de regra, somente o advogado legalmente habilitado possui capacidade postulatória (art. 36). Não se confundem, portanto, os conceitos, sendo a primeira geralmente implementada pela própria parte, e a segunda somente por intermédio de advogado. 1.1. POSTULAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA: É possível, entretanto, que a própria parte litigue em causa própria. Tal conduta é autorizada quando a parte tiver habilitação para tanto (inscrição na OAB) ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver (art. 36, in fine). Admite-se, ainda, a atuação da parte independentemente de advogado para aforar reclamação junto (a) aos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 9o), (b) na postulação perante os Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, art. 10),79 (c) na Justiça Trabalhista (CLT, art. 791), (d) para ajuizar pedido de colocação de criança ou adolescente em família substituta (Lei 8.069/1990, art. 166) entre outras. 2. MANDATO JUDICIAL : A procuração ou instrumento de mandato judicial pode ser público (exigido somente para os analfabetos) ou particular (para os capazes e incapazes devidamente assistidos ou representados), sendo dispensável o reconhecimento de firma (art. 38, caput). A partir da Lei 11.419/2006, que inseriu parágrafo único no art. 38, passou-se a admitir que a procuração seja “assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica”. 2.1. PROCURAÇÃO AD JUDICIA: A procuração ad judicia é a conferida ao advogado para a postulação perante o foro em geral, independe de especificação de poderes; ela autoriza o advogado a simplesmente peticionar perante o foro, a contestar, recorrer entre outros. É possível, contudo, a outorga de poderes especiais. Consideram-se poderes especiais os concedidos para confessar, receber citação, desistir, receber e dar quitação etc. (art. 38).80

79 É essencial frisar que o STF declarou a constitucionalidade tanto da dispensa do advogado prevista no art. 9º, da Lei 9.099/1995 (ADI n. 1.105-DF), quanto da regulada no art. 10, da Lei 10.259/2001 (ADI n. 3.168-DF). 80 (Concurso para Analista Judiciário do TRT, 3ª Região, 2005, questão 42) A procuração geral para o foro: (a) necessita de reconhecimento de firma do outorgante; (b) habilita o advogado a transigir e dar quitação nos autos; (c) não habilita o advogado para receber citação inicial; (d) estende-se à administração dos negócios do


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Seguindo-se as diretrizes do princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, admite-se no processo civil a chamada procuração aput acta (expressão que designa “procuração por termo nos autos”), que é aquela concedida pela parte ao seu advogado oralmente, perante o juiz, o que fica consignado no termo de audiência. 2.2. INEXISTÊNCIA DO MANDATO: O mandato é instrumento essencial para procurar em juízo, todavia, com a finalidade de evitar a decadência, prescrição, ou mesmo a preclusão, poderá o advogado, em nome da parte, intentar ação e intervir no processo para praticar atos urgentes, independentemente de procuração. Na hipótese supra, o advogado se obrigará, independentemente de caução , a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogáveis por mais, 15 (quinze) por despacho do juiz. Não havendo a ratificação no prazo mencionado, os atos praticados serão havidos por inexistentes, subsistindo a responsabilidade do advogado por perdas e danos. 3. DIREITOS DO ADVOGADO : Dentre vários outros estabelecidos na Lei 8.904/1994, garante-se ao advogado o direito de examinar os autos (em cartório), salvo caso previsto no art. 155 do Código de Processo Civil, requerer vista pelo prazo de 5 (cinco) dias e retirar os autos de cartório pelo prazo legal, salvo caso de prazo comum, caso em que somente em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderá retirar o feito de cartório (art. 40, § 2o). 4. DEVERES DO ADVOGADO: Toca, entretanto, ao advogado o dever de declarar, na petição inicial, o endereço em que receberá a intimação (sob pena de emenda) e comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço (art. 39), sob pena de se reputarem válidas as intimações encaminhadas ao local originalmente apontado.

mandante; (e) não permite ao advogado interpor recurso sujeito a preparo (no gabarito oficial, a alternativa “c” é a correta; sugere-se a leitura dos arts. 37-38 do Código de Processo Civil).


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SEÇÃO III – SUBSTITUIÇÃO DE PARTES E DE PROCURADORES

1. SUCESSÃO PROCESSUAL OU SUBSTITUIÇÃO DE PARTE: Uma vez integrada a relação processual, não será mais permitida a substituição voluntária das partes (perpetuatio legitimationis), salvo nos casos previstos em lei (art. 41), que são a sucessão inter vivos e causa mortis. Esta é a regra que decorre do art. 264 do Código de Processo Civil (“Feita a citação, é defeso ao autor, modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei”). 1.1. SUCESSÃO PROCESSUAL INTER VIVOS: Havendo transferência do direito material litigioso na pendência da lide, será permitido o ingresso do adquirente ou cessionário (sucessor do direito) no processo sucedendo o alienante ou cedente, desde que haja consentimento da parte contrária (art. 42, § 1º). Não havendo consentimento da parte contrária para o ingresso do cessionário ou do adquirente, este poderá intervir no feito como assistente litisconsorcial (art. 42, § 2º). Nesta hipótese (inexistência de consentimento), o alienante ou cedente do direito (parte originária na causa) será considerado substituto processual do adquirente ou cessionário, posto que atuará em nome próprio mas na defesa de direito alheio. De qualquer modo (ingressando ou não no feito, o adquirente ou cessionário), a sentença proferida entre as partes originárias estenderá seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário (art. 42, § 3º). 1.2. SUCESSÃO PROCESSUAL CAUSA MORTIS: De outro lado, falecendo qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo espólio (através do inventariante) ou pelos seus sucessores, o que se dará através do procedimento especial de habilitação incidente (art. 43), previsto nos arts. 1055 e seguintes do Código de Processo Civil. 2. RENÚNCIA DO ADVOGADO : Renunciando ao mandato que lhe foi conferido, deverá o advogado da parte cientificar o mandante (o cliente) e continuar, durante os 10 (dez) dias seguintes, a representá-lo, desde que necessário para evitar prejuízos (CPC, art. 45 e Lei 8.906/1994, art. 5º, § 3º); somente após essa comunicação formal e depois da ultrapassagem desse prazo é que o advogado estará livre dos deveres assumidos. 3. REVOGAÇÃO DO MANDATO : Será, também, lícito à parte, sempre que lhe aprouver, revogar o mandato outorgado ao seu procurador (independentemente da apresentação de qualquer


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justificativa ao juiz), constituindo no mesmo ato outro advogado, sob pena de extinção do processo, se autor, ou decretação de revelia, se réu (art. 44). 4. MORTE OU INCAPACIDADE DO ADVOGADO : O juiz em caso de morte ou incapacidade do advogado suspenderá o processo, marcando prazo de 20 (vinte) dias para que a parte constitua novo procurador, sob pena de extinção do processo (se autor), ou decretação de revelia (se réu), tudo na forma dos arts. 43, 265, inciso I, e seu § 2o, ambos do Código de Processo Civil.


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CAPÍTULO VIII – LITISCONSÓRCIO

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO

1. CONCEITO E NOÇÕES: Fala-se em litisconsórcio quando há mais de uma pessoa figurando em algum dos pólos da demanda, o que se dá por força de lei, pela relação jurídica em discussão ou por vontade do próprio autor. Numa classificação geral e mais conhecida, o litisconsórcio pode ser subdividido em necessário e facultativo, conforme a obrigatoriedade ou não de sua formação. O estudo do litisconsórcio abrange as classificações relativas ao mesmo, a chamada “Dinâmica do Litisconsórcio” (linguagem de Cândido Rangel Dinamarco) e o aprofundamento na distinção entre o litisconsórcio necessário e facultativo. 2. CLASSIFICAÇÕES : 2.1. QUANTO À POSIÇÃO PROCESSUAL: O litisconsórcio pode ser ativo (mais de um autor), passivo (mais de um réu) ou misto (mais de um autor e mais de um réu), sendo este último também conhecido como litisconsórcio recíproco. 2.2. QUANTO AO MOMENTO DA FORMAÇÃO: Pode o litisconsórcio ser, sob essa visão, inicial ou ulterior (superveniente). O litisconsórcio inicial, que é a regra geral, surge com o ajuizamento da ação; o litisconsórcio ulterior (ou superveniente) é formado comumente após a citação do réu por força de fato posterior (exs.: art. 47, par. único; art. 70; art. 75, inciso I; art. 42, todos do Código de Processo Civil). 2.3. QUANTO À EXIGÊNCIA DE SUA FORMAÇÃO: Pode ser facultativo (somente se forma pela vontade do autor) ou necessário (é obrigatória a sua formação por força de lei ou pela indivisibilidade da relação jurídica, sob pena de extinção do processo). O litisconsórcio facultativo está regulado no art. 46 do Código de Processo Civil, e o necessário no art. 47 do mesmo diploma. A questão será tratada à frente com a merecida profundidade. 2.4. QUANTO À UNIDADE DA DECISÃO: Sob essa ótica, o litisconsórcio será unitário (nele a sentença será uniforme para todos os litisconsortes que se encontrem no mesmo pólo, ou todos “ganham”, ou todos “perdem”) ou simples (neste não haverá necessariamente uniformidade da sentença,


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podendo uns “ganhar”, outros “perderem” a ação), sendo este último também conhecido como litisconsórcio comum. Nos embargos à arrematação o litisconsórcio será unitário, visto que, ou os réus (embargados) são derrotados em conjunto, ou saem vitoriosos; na ação de usucapião, diversamente, é possível que uns réus sejam vencedores e outros sejam perdedores. O que se leva em conta aqui para diferenciar o litisconsórcio é a unitariedade, ou não, da relação jurídico-material deduzida em juízo. Para a verificação da existência da unitariedade do litisconsórcio é mister a análise da natureza da res in judicium deducta (geralmente, uma relação material deduzida em juízo). Em se tratando de uma relação jurídica incindível (exs.: casamento, sociedade etc.), será unitário o litisconsórcio. Em outras palavras, “deve-se fazer uma abstração e imaginar se, em tese, existe alguma possibilidade de soluções diferentes. Se isso for incogitável, haverá a unitariedade”.81 3. DINÂMICA DO LITISCONSÓRCIO : A regra geral é a de que os litisconsortes se consideram litigantes autônomos de modo que “os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros”, salvo nos casos tratados pelos arts. 320, inciso I e 509, em que os benefícios relativos a um poderão atingir os demais litisconsortes. De fato, se o interesse for comum, a contestação de um dos litisconsortes poderá beneficiar o outro no caso de revelia (art. 320, inciso I) e da mesma forma o “recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses” (art. 509), assuntos que serão abordados e exemplificados com profundidade em sala de aula (recomenda-se aqui muita atenção, dada a importância do tema). De outro lado, os litisconsortes podem promover autonomamente o andamento do processo e também devem ser intimados dos atos procedimentais, sob pena de nulidade (art. 49), sendo certo que os seus prazos serão contados em dobro se tiverem procuradores diferentes (art. 191). É bom lembrar, contudo, que se apenas um dos litisconsortes tiver sucumbido, o prazo para a interposição de recurso será simples, e não duplicado, como nos sugere a Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

“Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.82

81 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, "Novo curso de direito processual civil", v. 1, p. 152. 82 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 49) Assinale a alternativa incorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer será contado em dobro, ainda que apenas um tenha sido sucumbente (incorreta no gabarito oficial); (b) São dilatáveis, a critério do juiz, quaisquer prazos, dilatórios ou peremptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte; (c) Feita a intimação no domingo, o primeiro dia do prazo, havendo expediente na segunda-feira, será a terça-feira; (d) Quando a lei não assinalar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas vinte e quatro horas.


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Enfim, predomina que a duplicação é automática em caso de litisconsórcio passivo, não havendo necessidade de os litisconsortes postularem no prazo simples de contestação o deferimento da duplicação prevista no art. 191 do Código de Processo Civil (Theotonio Negrão).


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SEÇÃO II – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO 1. CONCEITO E NOÇÕES: Haverá litisconsórcio facultativo quando a lei processual outorgar à parte autora o poder de provocar ou não a formação do cúmulo subjetivo no pólo ativo ou passivo. O art. 46, que cuida do litisconsórcio facultativo, dispõe que duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente quando (a) “entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide” (exs.: casos de solidariedade, condomínio, composse, casamento etc.), (b) quando “os direitos e as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito” (exs.: várias vítimas lesadas por um mesmo acidente de trânsito; duas ou mais pessoas que efetuam pagamento de tributo posteriormente considerado inconstitucional), (c) quando “entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir” (ex.: várias cobranças contra o mesmo devedor versando sobre a mesma dívida) ou (d) quando “ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (exs.: vários credores de uma única incorporadora demandam em comum contra esta; postulação de um mesmo benefício funcional contra a Administração Pública; vários motoristas ajuízam ação em litisconsórcio para questionar multas aplicadas sem oportunidade de defesa83). 2. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR : É conveniente ressaltar que o litisconsórcio facultativo ativo jamais poderá ser ulterior (deverá ser sempre proposto na inicial), sob pena de possibilitar-se a uma pessoa escolher o juiz que julgará sua demanda, violando por via oblíqua o princípio do juízo natural e o da perpetuatio legitimationis.84 Como ensina Fredie Didier Jr, caso se admita “o ingresso do terceiro na qualidade de litisconsorte simples ulterior ativo, estar-se-ia permitindo, por tabela, a escolha, pelo terceiro, do juízo competente para a sua causa, em burla manifesta ao princípio do juiz natural”.85 Este, aliás, vem sendo o posicionamento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, que também entende que a admissão do litisconsorte facultativo ativo após já distribuída a ação malfere efetivamente o princípio do juiz natural, pois possibilitaria à parte ter prévia ciência de quem irá julgar a causa.86 3. LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO : 3.1. CONCEITO E MOTIVOS:

83 TJGO, APC n. 71.029-5/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves. 84 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 251. 85 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 355 (este reconhecendo que há posição isolada em sentido contrário externada pelo brilhante Cássio Scarpinella Bueno na sua obra Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 120). 86 Nesse sentido: REsp n. 769.884-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 28.3.2006, REsp n. 498.209-PE, DJ de 20.6.2005, REsp n. 640.987-RS, DJ de 20.6.2005 e REsp n. 496.197-PR, DJ de 9.5.2005.


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Caracteriza-se o litisconsórcio multitudinário quando houver um número muito grande de litisconsortes facultativos no processo em trâmite, fator que termina ocasionando problemas burocráticos ou violações à ampla defesa. A necessidade de ter-se noção sobre o instituto se justifica pelo fato de ele até mesmo inviabilizar o exercício da jurisdição e da ampla defesa, conspirando também contra o princípio da economia processual, que fundamenta a existência do litisconsórcio.87 O litisconsórcio multitudinário contém sua única previsão no direito brasileiro no art. 46, parágrafo único, com redação dada pela Lei 8.952/1994, que cuida, em rigor, de sua cisão no caso de prejuízo processual. 3.2. PROBLEMAS PRÁTICOS QUE SUSCITA: Analisando o tema, Dinamarco88 ensina que multidões de partes no processo são sempre nocivas à boa qualidade do exercício da jurisdição e levam os juízes, muitas vezes, a julgar a causa somente pela tese, descurando-se do exame da efetiva situação concreta de cada um dos membros da “multidão”. E exemplifica o mesmo autor: é o que se dá com as centenas ou milhares de servidores públicos que às vezes comparecem como litisconsórcio em pleitos em face da Fazenda. Cada qual só merecerá a tutela jurisdicional postulada se estiver no exercício de determinado cargo, se contar tal tempo de serviço etc., mas a grande massa de autores no feito e grande massa de papéis nos autos acabam por tomar a atenção do juiz e ele não verifica a concreta satisfação dessas e outras exigências de direito material. 3.3. CONSEQÜÊNCIA: Verificada a existência do litisconsórcio multitudinário prejudicial ao processo, a conseqüência será a limitação em concreto do número de litigantes, ato praticado de ofício pelo juiz, ou mediante requerimento do prejudicado. Com efeito, segundo a norma já mencionada o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O juiz desdobrará a ação ao despachar a inicial ou então após a alegação em contestação, sempre em concreto. Esse desdobramento na prática ocorre através da prolação de decisão interlocutória que determinará o desmembramento da ação em grupos (de cinco, de dez, de quinze litigantes, conforme entender o juiz). Não é demais reiterar que não se admite que o desdobramento – desmembramento – ocorra por meio de portaria judicial, de caráter abstrato, ou por ordem de serviço, devendo ocorrer mesmo através de decisão interlocutória, segundo entendimento predominante.89

87 Nery Junior, p. 347. 88 1996, p. 66. 89 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 16) O juiz pode limitar o litisconsórcio facultativo, quanto ao número de litigantes: (a) Por ato judicial normativo (portaria, ordem de serviço etc.); (b) Por sentença terminativa; (c) Por decisão interlocutória (correta no gabarito oficial); (d) N. D. A.


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Há ainda outro posicionamento no sentido de que o juiz ao aplicar o art. 46, parágrafo único do Código de Processo Civil deverá, não desmembrar o feito, mas sim extinguir o processo quanto aos litisconsortes excedentes, prosseguindo a demanda quanto aos demais (Câmara). 3.4. ADMISSIBILIDADE DA CISÃO: Apenas se admitirá a cisão aludida no litisconsórcio facultativo e nunca no necessário.90 3.5. INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE RESPOSTA: O pedido de limitação interrompe o prazo para a resposta, que começa novamente a correr (por inteiro) da intimação da decisão que defere a cisão pretendida.

90 Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 348.


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SEÇÃO III – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO 1. CONCEITO : Litisconsórcio necessário é aquele imposto pela lei expressa ou pela própria unitariedade da relação jurídica de direito material, sob pena de a sentença não ter eficácia. Assim, se o caso posto em juízo for de litisconsórcio necessário a sua não formação acarretará a extinção do processo sem apreciação de mérito.91 2. ESPÉCIES: Como se pode observar, o litisconsórcio necessário pode decorrer de lei expressa (exs.: arts. 10, 749, 768, 942, 946, II, 949, todos do Código de Processo Civil) ou da unitariedade (incindibilidade) da relação jurídica. No litisconsórcio necessário unitário a obrigatoriedade da presença no processo de todos os sujeitos da relação jurídica decorre de sua incindibilidade, caso em que o juiz terá que decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes (exs.: ação pauliana, embargos à arrematação; ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público etc.). 3. FALTA DE INTEGRAÇÃO DO LITISCONSORTE NECESSÁRIO : Não figurando na relação processual o litisconsorte necessário, deverá o magistrado, de ofício, ou a requerimento, ordenar que a parte promova a sua integração. Não sendo integrado o litisconsorte, o processo será extinto sem apreciação de mérito por falta de pressuposto processual; se a sentença definitiva eventualmente tiver sido proferida sem a integração, a mesma será ineficaz em relação ao terceiro não chamado, dispensando-se, para este, inclusive a ação rescisória. 4. TODO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO É UNITÁRIO ? Embora a leitura rápida do art. 47 traga em princípio esta convicção (a de que todo litisconsórcio necessário é unitário), em rigor nem todo litisconsórcio necessário é unitário, assim como nem todo litisconsórcio facultativo é simples. Observemos os exemplos seguintes: 4.1. LITISCONSÓRIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO: Existe na ação de anulação de casamento ajuizada pelo Ministério Público, na ação pauliana (anulação de ato jurídico por fraude contra credores), nos embargos à arrematação, entre outros. Nestes casos será obrigatório o cúmulo subjetivo (sob pena de extinção do processo) e a sentença eventualmente proferida será una (idêntica em relação aos litisconsortes).

91 Nesse sentido: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário” (STF, Súmula 631).


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4.2. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E SIMPLES: Ocorre na ação de usucapião, na de divisão e na de demarcação. O litisconsórcio também é compulsório (deve ser formado, sob pena de extinção do processo), mas a sentença não será necessariamente idêntica em relação aos litisconsortes (uns podem “ganhar” e outros podem “perder” a causa).

4.3. FACULTATIVO E UNITÁRIO: Teremos litisconsórcio facultativo, porém, unitário, nas ações que versem sobre condomínio proposta eventualmente por todos os condôminos (CC/2002, art. 1314). Em tal caso, não era exigível que se litigasse em litisconsórcio, mas caso isso ocorra a sentença será una (idêntica para todos os autores da ação, ou todos “ganharão” a causa, ou todos “perderão a causa”).

4.4. FACULTATIVO E SIMPLES: Existirá, enfim, litisconsórcio facultativo e simples no mandado de segurança impetrado por servidores contra a administração postulando o mesmo benefício funcional ou na ação de anulação de multa de trânsito motiva por vários autores contra o Poder Público. Nessas duas hipóteses, os autores somente formarão o cúmulo subjetivo se quiserem, não havendo qualquer imposição da lei ou da relação jurídico-material; e se deliberarem formar o litisconsórcio, a sentença poderá variar em relação a cada um litigante (uns litisconsortes podem “vencer” outros podem “perder” a ação).


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CAPÍTULO IX – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS


1. CONCEITO E NOÇÕES: Dá-se a denominada intervenção de terceiros quando alguém, que não participava originariamente da relação processual, ingressa, como parte ou coadjuvante, em processo pendente entre outros sujeitos. Em nosso Código de Processo Civil, são capituladas como modalidades de intervenção de terceiro a oposição (arts. 56 a 61), a nomeação à autoria (arts. 62 a 69), a denunciação da lide (arts. 70 a 76) e o chamamento ao processo (arts. 77 a 80), as quais serão analisadas neste trabalho separadamente. Embora a assistência esteja topograficamente localizada ao lado do litisconsórcio (Capítulo V do Título II do Livro I do Código de Processo Civil), predomina na doutrina e na jurisprudência92 que a mesma é legítima espécie de intervenção de terceiro, razão pela qual será examinada neste capítulo. A intervenção do terceiro na relação processual não tem a força de alterar a competência anteriormente firmada (CPC, art. 87), salvo se estivermos diante da intervenção da União, de suas autarquias, de suas fundações ou empresas públicas, situações em que, de regra, há a remessa dos autos ao crivo da Justiça Comum Federal (STJ, Súmula 150). Há também outras figuras equiparadas às intervenções de terceiro que serão aqui apenas enunciadas, mas constituirão objeto de exame em sala de aula. Refiro-me aqui à figura do amicus curiae (que detém sua principal previsão no art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1998), da intervenção da União sem que haja interesse jurídico seu (Lei 9.469/1997, art. 5º)93 e a nova intervenção prevista para a ação de alimentos (CC/2002, art. 1698).94 2. VEDAÇÕES À INTERVENÇÃO DE TERCEIRO : É importante ressaltar neste ponto introdutório também que em certos casos, pela natureza do procedimento ou por força da própria lei, torna-se inadmissível a intervenção de terceiro em qualquer de suas modalidades. Com efeito, na legislação podem ser encontrados óbices ao instituto na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade (Lei

92 Nesse sentido: na doutrina, Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 263; Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 139; Nery Júnior, Código de processo civil comentado, p. 356; Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 85 e, na jurisprudência, RSTJ 109/114. 93 Neste caso, de regra, não há a alteração da competência anteriormente fixada, inaplicando-se o disposto na Súmula 150 do Superior Tribunal de Justiça. 94 Embora bem parecida com o chamamento ao processo, esta nova modalidade de intervenção com ele não se confunde.


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9.868, de 10 de novembro de 1999, arts. 7° e 18),95 nas demandas de rito sumário (CPC, art. 280) e nas que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 10). Não se costuma admitir, também, intervenção de terceiro no processo executivo pela simples razão de que não há prolação de sentença de mérito (mas, no máximo, de simples sentença extintiva que reconhece o pagamento ou a remissão da dívida), objetivo maior dos remédios que serão em seguida estudados. 3. CLASSIFICAÇÕES : 3.1. QUANTO À AMPLIAÇÃO OU MODIFICAÇÃO SUBJETIVA DA RELAÇÃO

PROCESSUAL: Considerando-se a ampliação ou a modificação da relação jurídico-processual, as intervenções podem ser (a) ad coadjuvandum (o terceiro ingressa e atua ao lado da parte primitiva, geralmente como seu “amigo processual”, como na assistência, na denunciação da lide e no chamamento ao processo); ou (b) ad excludendum (o terceiro adentra na relação excluindo uma ou ambas as partes, como na hipótese de oposição e nomeação à autoria – aliás, no caso da oposição, o opoente ingressa como inimigo de ambas as partes no processo principal, buscando o reconhecimento de direito próprio que se contrapõe ao daquelas). 3.2. QUANTO À INICIATIVA : Pode ser espontânea (o terceiro adentra ao processo por sua própria vontade, como na assistência e na oposição) ou provocada (o terceiro é chamado por iniciativa de alguma das partes, como na denunciação da lide, no chamamento ao processo e na nomeação à autoria).

95 Ressalva-se aqui apenas a figura do amicus curiae (amigo da cúria, friend of court), que é o auxiliar do juízo cuja intervenção está legitimada pelo art. 7º, § 2º, do mesmo diploma legal, a fim de que possa prestar esclarecimentos técnicos acerca da questão jurídica posta, gerando maior legitimação social da decisão do tribunal.


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SEÇÃO II – ASSISTÊNCIA 1. NOÇÕES, CONCEITO E ESPÉCIES: A assistência encontra-se regulamentada basicamente nos arts. 50 a 55, mas também existem previsões constantes na legislação especial. Há assistência processual civil todas as vezes que um terceiro intervenha em processo alheio por deter interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes originárias. A atual legislação processual civil previu duas modalidades de assistência, quais sejam, (a) a assistência simples (ou adesiva) e (b) a assistência litisconsorcial (também conhecida como qualificada ou autônoma). 2. NATUREZA JURÍDICA : Embora não tenha sido encartada no capítulo pertinente às intervenções no Código de Processo Civil (concepção originária dos ensinamentos de Carnelutti), apreciando a essência do instituto deve-se entender que a assistência é típica intervenção de terceiro ad coadjuvandum e espontânea (Theodoro Júnior, Nery Junior e Luiz Rodrigues Wambier). Sua intervenção, porém, não dá ensejo a criação de nova lide originária, como ocorre na denunciação da lide e na oposição.96 Levando-se em conta, porém, os poderes processuais do assistente, costuma-se outorgar natureza jurídica de mero auxílio à parte assistida no caso de assistência simples (é um “auxiliar da parte”), e de verdadeiro litisconsorte no caso de assistência qualificada (é um “litisconsorte por equiparação”). 3. FACULTATIVIDADE : A assistência qualquer que seja sua espécie é sempre facultativa, não dependendo dela a eficácia da sentença. A opção por intervir, ou não, é exclusiva do assistente, não figurando a atitude positiva pressuposto validade do processo, tratando-se de típica intervenção meramente voluntária ou espontânea. 4. ADMISSIBILIDADE : É sempre admissível a assistência quando determinado terceiro demonstrar interesse jurídico em que a sentença prolatada em causa pendente entre duas ou mais pessoas seja favorável a uma delas (art. 50). São, pois, seus pressupostos: a) a existência de uma relação jurídica entre uma das partes e o terceiro (pretenso assistente); e, b) a possibilidade de a sentença vir a influir em referida relação, ainda que reflexamente. Somente o interesse jurídico (e não simplesmente moral ou econômico) justifica a intervenção do assistente. Há interesse jurídico do assistente quando eventual sentença proferida na ação pendente influir – ao menos reflexamente – na relação jurídica entre ele e alguma das partes. São hipóteses em que há interesse jurídico a legitimar a assistência: a do cidadão em relação à ação popular (Lei 4.717/1965, art. 6º, § 5°), a do sublocatário na

96 Wambier, Curso avançado de proceso civil, v. 1, p. 263.


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ação de despejo ajuizada pelo locador em relação ao locatário, a do funcionário público, em ação de indenização proposta contra a administração pública, por dano causado por ele, a do herdeiro na ação em que é parte o espólio etc.97 5. VEDAÇÕES À ASSISTÊNCIA: Admite-se a assistência, em princípio, em qualquer tipo de procedimento e em qualquer grau de jurisdição (art. 50, par. único); no tribunal o pedido será dirigido ao relator do recurso. Entretanto, como na execução não haverá sentença que tenha repercussão em relação jurídica de terceiro é pacífico o entendimento de que a assistência torna-se inadmissível. É possível, porém, em tese, assistência nos embargos do devedor, que têm natureza de processo de conhecimento, desde que existente interesse jurídico de terceiro (ex.: avalista que identificando a possibilidade de vir a ser demandado pelo credor alega defesas gerais relativas ao título, como a sua falsidade ou a prescrição). Por força de lei não se admite assistência nas causas que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 10). Já nas ações de rito sumário, pelo que se contém no art. 280 (com redação da Lei 10.444/2002), a assistência detém plena possibilidade jurídica. 6. PROCEDIMENTO : Para consumar sua intervenção na relação processual, o assistente, tanto o simples como o litisconsorcial, deverá submeter-se ao seguinte procedimento incidental: 6.1. FORMA E MOMENTO PARA INGRESSO: O pedido de ingresso deverá ser formulado através de petição, em qualquer tempo e grau de jurisdição (enquanto não se formar a coisa julgada), mas o assistente receberá o processo sempre no estado em que se encontra (art. 50, par. único). As partes, nos termos do art. 51, caput, terão o prazo comum de 5 (cinco) dias para apresentar eventual impugnação ao pedido de ingresso do assistente. Não havendo impugnação protocolada pelas partes, o pedido de assistência será apreciado – e não simplesmente “deferido”, como incorretamente diz a lei processual – pelo juiz à luz da existência, ou não, do interesse jurídico já referenciado (art. 50) e, se deferido, o processo continuará com a presença do assistente. 6.2. EXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO: Alegando, qualquer das partes, que o assistente carece de interesse jurídico para intervir ou articulando alguma outra questão relevante (falta de capacidade postulatória, por exemplo), o juiz determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação para autuação em apenso, autorizará a produção de provas e decidirá o incidente no prazo de 5 (cinco) dias (art. 51, incisos).

97 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 356.


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Ocorrendo o indeferimento do pedido de ingresso de assistente, o processo prosseguirá apenas entre autor e réu; de outro lado, havendo o deferimento, o assistente passará a integrar o feito na forma regulamentada pelo art. 52, se a assistência for simples, ou nos termos do litisconsórcio, se qualificada a assistência (art. 54). 6.3. RECURSO: A decisão que concluir pelo deferimento ou pelo indeferimento do pedido de ingresso do assistente (simples ou litisconsorcial), por ser de cunho interlocutório, desafia recurso de agravo de instrumento. 7. A ASSISTÊNCIA SIMPLES – ESPECIALIDADES : 7.1. PODERES DO ASSISTENTE SIMPLES: De conformidade com o art. 52 do Código de Processo Civil, “o assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido”. Conquanto omissa a lei processual, a disposição regulamenta apenas a figura do assistente simples, já que o assistente litisconsorcial tem o status de verdadeiro litisconsorte, regendo-se pelo que se contém no art. 54 do Código de Processo Civil e pelas normas relativas ao litisconsórcio (arts. 46-49), conforme veremos adiante. 7.2. PODERES E PRODUÇÃO DE PROVAS: O assistente simples, apesar de sua posição de auxiliar da parte, detém poderes para requerer a produção de provas (exs.: formular requerimento de perícia, fornecer rol de testemunhas etc), mas sempre em conformidade com a atuação do assistido (caso o assistido tenha renunciado à produção de provas orais, o assistente não poderá insistir na oitiva de uma testemunha). Sendo o assistido revel, poderá o assistente assumir a defesa do assistido segundo sua vontade presumível, figurando como verdadeiro gestor de negócios (art. 52, parágrafo único). Se o revel, todavia, ingressar no processo o receberá no estado em que se encontra (art. 322), cessando, daí em diante, a gestão de negócios, passando a existir de fato a assistência como simples auxílio do assistido. 7.3. ATOS DISPOSITIVOS PRATICADOS PELO ASSISTIDO: A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; nestes casos, findo o processo, cessa também a intervenção do assistente, posto ser dependente da ação principal (art. 53). 7.4. ATITUDES VEDADAS AO ASSISTENTE SIMPLES: Pela natureza acessória de sua intervenção, ao assistente simples proíbe-se (a) a formulação de pedidos de mérito, (b) a apresentação de reconvenção, (c) a oferta de aditamento à inicial ou à contestação, (d) o aforamento de ação declaratória


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incidental, (e) a transação, (f) a renúncia, (g) a confissão, entre outros atos de impulso e de interferência na lide principal. Por mais esses motivos se percebe nitidamente que o assistente simples tem um regime jurídico secundário, acessório em relação à parte assistida (que pode ser considerada principal). 8. A ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL – ESPECIALIDADES : Assistência litisconsorcial há quando aquele que postula ingresso na demanda existente entre terceiros “mantém relação jurídica própria com o adversário da parte assistida e que assim poderia desde o início da causa, figurar como litisconsórcio facultativo”.98 Segundo o art. 54, efetivamente considera-se “litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”. 8.1. POSIÇÃO E PODERES: Nesta hipótese, o assistente será considerado litisconsorte do assistido e, como tal, terá autonomia de parte não se sujeitando à vontade deste último, sendo-lhe aplicável a disciplina dos arts. 48 e 49 do Código de Processo Civil. 8.2. HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO: Poderá o co-proprietário ingressar como assistente litisconsorcial na demanda movida pelo condômino contra terceiro em defesa da coisa comum (CC, art. 1314, caput). De outro lado, qualquer um dos entes indicados no art. 5º, da Lei 7.347/1985, poderá integrar ação civil pública, proposta por co-legitimado, como assistente litisconsorcial (§ 2.°, do art. 5.°, do diploma mencionado), ocorrendo o mesmo no caso tratado no art. 42, § 2o, do Código de Processo Civil. Possibilidade ainda existe de intervenção do assistente litisconsorcial (investigante – menor) na ação de investigação de paternidade movida pelo Ministério Público em face do suposto pai. 9. ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL – CONFRONTO : Em conclusão a esta matéria, com o escopo de afastar quaisquer dúvidas, passo a apontar de forma resumida e objetiva os pontos de distinção entre as duas espécies de assistência. Na assistência simples: (a) o terceiro intervém ad coadjuvandum, defendendo direito próprio apenas indiretamente, (b) o assistente é simples auxiliar da parte, (c) a sentença, por isso, influencia apenas reflexamente em seu direito, (d) o assistente não pode tomar posição contrária ao assistido, (e) desistindo o assistido, fica o assistente vinculado a esta manifestação e (f) o assistente mantém relação jurídica apenas com o assistido (e não com o seu adversário). Na assistência litisconsorcial, diversamente: (a) o terceiro intervém na defesa de direito próprio, (b) o assistente tem tratamento de litisconsorte, (c) a sentença

98 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 141


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influenciará diretamente em seu direito, (d) o assistente pode contrariar o pedido do assistido, (e) pode o assistente continuar na defesa do seu direito, mesmo que o assistido haja reconhecido o pedido da parte contrária, desistido ou transacionado e (f) o assistente mantém relação jurídica também com o assistido e com seu adversário na relação processual.


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SEÇÃO III – OPOSIÇÃO 1. NOÇÕES: Oposição (arts. 56 a 61) é a modalidade de intervenção de terceiro em processo alheio objetivando defender o que pertence – em tese – ao terceiro e está sendo disputado em juízo por outrem. Trata-se de intervenção espontânea (o opoente ingressa no feito por sua própria vontade, sem que haja qualquer convocação pelo juiz) e ad excludendum (o opoente ingressa com vistas a excluir o direito das partes sobre o direito ou sobre a coisa), conforme se adiantou. Há doutrinadores que não admitem o enquadramento da oposição como intervenção de terceiro, mas sim como verdadeira ação autônoma de conhecimento. Em que pese isso, predomina mesmo o tratamento da oposição no capítulo relativo às intervenções de terceiro, como prevêem os arts. 56-61 do Código de Processo Civil. A oposição pode ser total (impugnação a todo pedido principal feito pelo autor originário) ou parcial (oposição a apenas parte do pedido); não se admite oposição com pedido mais amplo que o objeto da ação principal. 2. ADMISSIBILIDADE : A oposição somente é permitida no procedimento ordinário e nos procedimentos especiais, se estes se tornarem ordinários após a contestação (exs.: ação possessória, ação monitória etc.); é possível também pensar-se na oposição nos processos cautelares (ex.: oposição na produção antecipada de provas).99 Não cabe oposição no processo (ou fase) de execução. Não se admite também a oposição no rito sumário (CPC, art. 280) e no rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995, art. 10), como já esclarecido por diversas vezes no curso deste trabalho. 3. A OPOSIÇÃO E OS EMBARGOS DE TERCEIRO: A oposição e os embargos de terceiro, embora instrumentos parecidos, não se confundem se analisados com a merecida profundidade. Primeiro deve-se lembrar que a oposição é modalidade de intervenção de terceiro, sendo mero incidente em processo já instaurado; os embargos de terceiro, ao contrário, são um procedimento especial de jurisdição contenciosa (arts. 1046 a 1054), tratando-se de ação autônoma, e não de mero incidente. De outro lado, a situação que enseja a oposição é a do terceiro que pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre o que contendem autor e réu; a que enseja os embargos de terceiros, é a do terceiro que, não sendo parte no feito, pretende a exclusão de um bem de que seja possuidor que afirma não poder ser submetido à constrição

99 Freitas, Aldo Sabino. Manual de processo civil, v. 1, 2ª ed., 2008, p. 144.


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judicial, sem questionar o direito das partes do processo de que emanou aquela constrição. 4. FACULTATIVIDADE : A oposição é facultativa de sorte que o opoente poderá, ao invés de utilizar-se das prerrogativas previstas nos arts. 56 a 61 do Código de Processo Civil, aguardar o trânsito em julgado da sentença e ajuizar ação autônoma contra o vencedor, pois não será atingido pela imutabilidade oriunda da coisa julgada, até porque não foi parte no feito extinto (art. 472). A utilização da oposição pelo terceiro, todavia, tem várias vantagens, entre elas, a economia processual, a rapidez maior na decisão de sua situação jurídica (o juiz decidirá a questão principal e a oposição geralmente na mesma sentença, julgando esta em primeiro lugar) e o eventual aproveitamento das provas produzidas pelas partes originárias. 5. CONSEQÜÊNCIA FORMAL E MATERIAL DA OPOSIÇÃO : A oposição somente pode ser deduzida contra as duas partes, autor e réu originários (réus opostos), que, por isso mesmo, formarão um litisconsórcio passivo necessário anômalo (ou seja, os litisconsortes têm interesses conflitantes, são “inimigos” no processo principal). Materialmente falando, a oposição tem o condão de incluir nova lide, que será decidida, de regra, pela mesma sentença que apreciar a lide principal (a sentença será proferida “em capítulos”). 6. NORMAS PROCEDIMENTAIS : Conforme a oposição seja ajuizada antes (“oposição propriamente dita”,100 “oposição própria” ou “oposição genuína”) ou depois da audiência de instrução e julgamento (“oposição imprópria” ou “oposição não genuína”) haverá distinções no campo procedimental. Por esse motivo, analisaremos as normas comuns e, em seguida, as específicas relativas a cada tipo de oposição. 6.1.NORMAS COMUNS: 6.1.1. COMPETÊNCIA FUNCIONAL: O juízo competente para conhecer da oposição é o mesmo da ação principal (art. 109), devendo ocorrer a distribuição da mesma por dependência (art. 57); aqui fala-se que há competência funcional do juízo da ação principal para conhecer da oposição. 6.1.2. PEDIDO: Deve o pedido (verdadeira petição inicial, com todas as suas formalidades) ser apresentado com observância dos arts. 282 e 283, do Código de Processo Civil, porém o não recebimento do mesmo ensejará, de regra, interposição de agravo, e não apelação.

100 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 267.


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6.1.3. TRÂMITE PROCESSUAL: A citação dos opostos será feita na pessoa de seus advogados (sendo dispensável a outorga de poderes específicos para tal mister), caso tenham constituído (art. 57 e parágrafo único), correndo o prazo comum de 15 (quinze) dias para resposta, não incidindo aqui a duplicação a que se refere o art. 191 do Código de Processo Civil. Caso um dos opostos reconheça a procedência do pedido, contra o outro correrá o processo (art. 58), até porque os opostos figuram como litisconsortes autônomos entre si mesmos; se o reconhecimento for de ambos os opostos, ocorrerá naturalmente a resolução do mérito da oposição, nos termos do art. 269, inciso II do Código de Processo Civil, com a extinção também da ação principal (CPC, art. 267, inciso VI). Do julgamento final da oposição, o que se dá em sentença (geralmente conjunta com a da ação principal), caberá recurso de apelação. A eventual extinção da ação principal sem resolução do mérito não obsta o prosseguimento da oposição.101 6.1.4. TERMO FINAL: A oposição somente pode ser deduzida até a prolação sentença no juízo de primeira instância, sendo inadmissível a sua apresentação depois disso ou em grau de recurso (art. 56).102 Mas há forte corrente em sentido contrário (majoritário, inclusive ), admitindo a apresentação de oposição mesmo após a prolação da sentença (Luiz Rodrigues Wambier, Amaral Santos, José Frederico Marques e Theodoro Júnior), haja vista que essa é justamente a aparente finalidade da oposição imprópria, conforme veremos.103 6.2.OPOSIÇÃO PRÓPRIA (genuína) – NORMAS ESPECIAIS: Caso a oposição seja aforada antes da realização da audiência de instrução e julgamento (oposição própria ou genuína) figurará como mero incidente no processo, devendo ser apensada aos autos principais, seguindo exatamente o mesmo rito desta.

101 Aldo Sabino de Freitas, Manual de processo civil, v. 1, 2008, pp. 146-147. 102 Nesse sentido: na jurisprudência, RTJ 131/971 e, na doutrina, Nery Junior, Código de processo civil comentado, 6ª ed., p. 365 e Hemann Homem de Carvalho Roenick, Intervenção de terceiros – oposição, pp. 55-60. 103 Essa, aliás, foi uma das questões da 2ª Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás do ano de 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: “Ulisses, irmão de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivo de reaver determinado bem, sob fundamento que é titular do domínio. No primeiro grau o pedido foi julgado procedente. Hermes, irmão dos contendores, interpõe recurso na qualidade de terceiro prejudicado, a fim de que não seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bem objeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos próprios, através de venda e compra celebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes está legitimado a recorrer? Justifique” (aparentemente, o examinador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado – previsto no art. 499, § 1º do Código de Processo Civil – não era remédio adequado à espécie, pois Hermes tinha uma pretensão própria, autônoma, contraposta à dos contendores, daí porque deveria ter apresentado “oposição imprópria”, e não recurso de terceiro prejudicado, que é mais adequado para aquele que tem interesse reflexo na causa, lutando em favor de alguma das partes, como se fosse um assistente).


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Em tal caso, a oposição e a lide principal serão julgadas pela mesma sentença (art. 59),104 devendo aquela (a oposição), por se tratar de questão tipicamente prejudicial, ser apreciada pelo magistrado em primeiro lugar, sob pena de nulidade (art. 61).105 Haverá aqui a prolação de sentença “em capítulos” (um capítulo para a oposição e outro para a ação principal). 6.3.OPOSIÇÃO IMPRÓPRIA (não-genuína) – NORMAS ESPECÍFICAS: Diversamente, se aforada após iniciada a audiência (oposição imprópria ou não-genuína), a oposição terá natureza de ação autônoma, tanto que seguirá o rito ordinário, ainda que a causa principal tenha outro procedimento; em tal caso a oposição correrá no primeiro grau de jurisdição, ainda que haja recurso interposto por qualquer das partes contra a sentença proferida na ação principal. A oposição, neste caso, será julgada sem prejuízo da causa principal, mas o juiz poderá, todavia, suspender o “andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição”.

Se eventualmente o julgamento for conjunto, o juiz deverá também conhecer da oposição em primeiro lugar, sob pena de nulidade (art. 61).

104 “A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença”. 105 “Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar”.


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SEÇÃO IV – NOMEAÇÃO À AUTORIA 1. CONCEITO E NOÇÕES: Nomeação à autoria (arts. 62 a 69) consiste no incidente obrigatório pelo qual o mero detentor (ou preposto), quando demandado em nome próprio, indica aquele que é proprietário ou possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posição de réu. Trata-se de incidente destinado a corrigir a ilegitimidade passiva da causa, sem necessidade de decretar-se a extinção do processo sem apreciação de mérito (art. 267, inciso VI), configurando-se numa exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis (art. 264).106 2. NATUREZA JURÍDICA : Ao contrário do que ocorre com as demais intervenções de terceiro (as já estudadas e as que serão examinadas adiante), a nomeação à autoria constitui obrigação, e não simples faculdade do réu-nomeante, devendo ele levá-la a efeito nos casos de lei, sob pena de se responsabilizar por perdas e danos, nos termos do art. 69 do Código de Processo Civil. De outro lado, trata-se de intervenção provocada (o réu-nomeante provoca a entrada de um terceiro) e ad excludendum (o terceiro ingressa e o nomeante sai da relação processual, se tudo correr bem). 3. PRESSUPOSTOS: São pressupostos da nomeação à autoria, (a) a existência de uma demanda contra o detentor ou preposto, como se este fosse titular da posse da coisa litigiosa e (b) não estar o detentor ou preposto exercendo atos de posse em nome próprio ou não ter o mesmo agido culposamente ou excessivamente. 4. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE :

A nomeação à autoria é admissível em qualquer processo de conhecimento (exceto no procedimento sumário107 e sumaríssimo108) e também no processo cautelar. Não cabe, todavia, na execução e nos embargos do executado. A lei processual exige a efetivação da nomeação à autoria em dois casos, o do detentor (art. 62) e o do preposto (art. 63). 4.1. DETENÇÃO: Detentor é aquele que tem a coisa, não em nome próprio, mas em nome alheio, como o zelador ou o depositário. E se eles forem eventualmente demandados em nome próprio, devem proceder a nomeação do possuidor ou proprietário à autoria (art. 62), para que este assuma o pólo passivo da ação em seu lugar (ex.: o mero gerente de uma

106 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 268. 107 CPC, art. 280. 108 Lei 9.099/1995, art. 10.


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fazenda se for indicado como réu em ação de reintegração de posse deverá nomear o proprietário para o substituir na relação processual). O possuidor não tem, de regra, esse dever (deve este, se for o caso, denunciar o proprietário à lide, utilizando-se na modalidade de intervenção prevista nos arts. 70 a 76 do Código de Processo Civil). 4.2. PREPOSTO: O mero preposto, quando demandado de nome próprio por ato que praticou por ordem de seu patrão, deve também nomeá-lo à autoria, transferindo-lhe o pólo passivo da demanda (art. 63). 5. PROCEDIMENTO : 5.1. MOMENTO E FORMA PARA A NOMEAÇÃO: O pedido de nomeação à autoria deve ser sempre expresso e será formulado no prazo previsto para o exercício da defesa, sob pena de preclusão. Poderá ele constar no bojo da contestação (forma mais utilizada na prática pelo temor de eventual indeferimento com decretação de revelia) ou ser feito em simples petição interlocutória. 5.2. SUSPENSÃO DO PROCESSO E OITIVA DO AUTOR: Havendo nomeação e sendo esta, em tese, cabível, o juiz deverá suspender o processo, determinando a oitiva do autor em 5 (cinco) dias. Recusando o autor o pedido de nomeação (e esse é um direito potestativo do autor da ação, que não pode ser obrigado a demandar contra quem não quer),109 ficará a mesma sem efeito, prosseguindo o feito contra o réu originário,110 devendo abrir-se novo prazo para oferta de contestação (art. 67). Note-se que o autor tem o direito de recusar a nomeação porque ninguém pode ser obrigado a demandar contra quem quer que seja, cabendo somente a ele (ao autor) decidir em face de quem pretende demandar, assumindo, com isso, logicamente, o ônus de vir a ocorrer a ilegitimidade passiva.

De outro lado, se aceito (expressa ou tacitamente111) pelo o autor o pedido de nomeação, este (o autor) deverá promover a citação do nomeado (requerer, indicar

109 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 47) Assinale a alternativa correta: (a) É possível a denunciação à lide na fase de liquidação; (b) A sentença que julga procedente a denunciação da lide vale como título executivo, mas o aparelhamento deste depende do andamento da execução da sentença proferida na ação principal; (c) A citação dos opostos, prevista no art. 57 do CPC, nas pessoas de seus advogados, prescinde da forma pessoal, mas é indispensável que tenham poderes expressos para recebê-la; (d) Fica ao inteiro critério do autor aceitar ou não a nomeação à autoria feita pelo réu (alternativa correta no gabarito oficial do concurso). 110 Em tal hipótese, o autor correrá grave risco de ver seu processo extinto sem apreciação de mérito por ilegitimidade passiva para a causa (art. 267, inciso VI). 111 “Presume-se aceita a nomeação se: I – o autor nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, lhe competia manifestar-se” (...).


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qualificação, apontar endereço e efetuar o preparo, se for o caso), instaurando-se um incidente até o seu efetivo ingresso. 5.3. CITAÇÃO E OITIVA DO NOMEADO: Regularmente citado, o nomeado poderá aceitar ou recusar a nomeação (no prazo de resposta). Caso recuse (e predomina que o nomeado tem direito potestativo a recusar e nomeação, sem que isso lhe cause prejuízo dentro do processo),112 o processo tramitará apenas contra o nomeante, devendo-se abrir prazo para oferta de resposta (art. 67); caso aceite (expressa ou tacitamente113), “contra ele correrá o processo” (art. 66, primeira parte), excluindo-se o nomeante da relação processual. 5.4. FIM DA SUSPENSÃO: Após a fala do autor (se este recusar a nomeação) ou depois da do nomeado, cessará a suspensão, voltando o processo a correr normalmente, abrindo-se novo prazo para exercício de defesa, realizando-se o saneamento, a instrução (se for o caso) e o julgamento da causa. 6. RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO : Segundo o art. 69 do Código de Processo Civil, responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação deixando “de nomear à autoria, quando lhe competir” ou nomeando “pessoa diversa daquela em cujo nome detêm a coisa demandada”. Vê-se aqui que a nomeação à autoria não é uma simples faculdade do réu, trata-se de uma obrigação legal, cuja omissão lhe acarreta responsabilidade civil, à luz do art. 69 do Código de Processo Civil.

112 Em sentido contrário: Ary Ferreira de Queiroz, para quem o juiz deve decidir o incidente, podendo determinar a manutenção do nomeado na relação processual (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 129). 113 “Presume-se aceita a nomeação se: (...) II – o nomeado não comparecer, ou, comparecendo, nada alegar”.


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SEÇÃO V – DENUNCIAÇÃO DA LIDE 1. CONCEITO E NOÇÕES: A denunciação da lide (arts. 70 a 76) consiste em chamar terceiro (denunciado), que mantém vínculo de direito com a parte (com o denunciante), para vir responder pela garantia do negócio jurídico (em regresso), caso o denunciante saia vencido no processo. Trata-se de instituto destinado a chamar (antecipadamente) aquele que deve garantir a integridade do direito transferido ou o responsável para que, em litisconsórcio, também defenda a posição do denunciante e, no caso de o denunciante perder a demanda, responda pelo prejuízo. Tem a denunciação, por isso mesmo, característica eventual, posto que somente será examinada se, no mérito, o denunciante sair perdedor; se ganhador a intervenção ficará sem objeto, declarando-se a carência superveniente do direito de denunciação. A denunciação da lide é intervenção de terceiro provocada por alguma das partes em que o denunciado atua ao lado do denunciante (ela é ad coadjuvandum). 2. ADMISSIBILIDADE : A denunciação da lide é admissível nos processos de cognição, de rito ordinário e de rito especial (desde que conversíveis ao ordinário, como a ação possessória). É possível também pensar-se no chamamento ao processo no processo cautelar preparatório (ex.: produção antecipada de provas), desde que cabível no futuro processo de conhecimento (na doutrina, Theodoro Júnior e, na jurisprudência, RT 592/208).114 A denunciação não cabe no rito comum sumário (CPC, art. 280), salvo se estivermos cuidando de intervenção fundada em contrato de seguro. Em hipótese alguma, contudo, se admite a denunciação da lide nos feitos que correm pelo rito sumaríssimo (Juizados Especiais Cíveis), nos termos do art. 10, da Lei 9.099/1995 (que proíbe qualquer tipo de intervenção de terceiro nas ações que correm pelos Juizados Especiais Cíveis). Não cabe a denunciação da lide no processo de execução, até porque neles não há a intenção de obter uma sentença de mérito, e sim se busca a agressão patrimonial contra o devedor. Não se admite também a utilização dessa modalidade de intervenção de terceiro na impugnação ao cumprimento da sentença (execução de títulos judiciais) e nos embargos à execução fundada em título extrajudicial.

114 Em sentido contrário: Cândido Rangel Dinamarco e Nery Junior.


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3. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE (art. 70): São três os casos de admissibilidade da denunciação da lide, vejamos. 3.1. DIREITO DE EVICÇÃO: A convocação neste caso se faz para que o denunciado venha garantir ao denunciante o exercício dos direitos que lhe advém da evicção (CC, art. 450), cumprindo sua responsabilidade regressiva, como é natural. Caso o adquirente não chame o denunciado de conformidade com as normas processuais em estudo e vier a sucumbir ao final da ação perderá o direito de garantia que da evicção lhe resultaria (CC, art. 456115).116 Há, porém, um moderno posicionamento no sentido de que a falta de denunciação da lide neste caso não gera a perda automática do direito de regresso (sob pena de criar-se indesejado enriquecimento ilícito),117 sendo lícito ao titular dele se valer de ação ordinária onde poderá apenas cobrar o que pagou devidamente corrigido e atualizado,118 sem direito às perdas e danos e demais verbas previstas no art. 450 do Código Civil, desde que prove que a intervenção do alienante na ação principal não teria alterado o seu resultado (trata-se do requisito comumente denominado de “demonstração da boa gestão processual”). 3.2. GARANTIA DO DIREITO DE POSSE: Neste caso, a denunciação se faz em relação ao proprietário ou possuidor indireto quando a ação versar sobre bem em poder de possuidor direto (usufrutuário, locatário, credor pignoratício) e só este for demandado. Em todos estes exemplos, o proprietário ou possuidor, ao ceder a posse direta a outrem, assume o dever de garantir o exercício normal dela por aquele que passa a ser o possuidor direto (usufrutuário, locatário, credor pignoratício, como já se disse). Se a mesma posse vem a ser reivindicada por terceiro, impõe-se a denunciação da lide para que o possuidor direto possa obter (no caso de eventual derrota sua) a condenação, em regresso, do possuidor indireto (o proprietário) ao pagamento de indenização pelas perdas e danos decorrentes da não garantia da posse cedida (ver arts. 566, inciso II do Código Civil e 22, inciso II, da Lei 8.245/1991). Didier Jr sustenta que esta hipótese de incidência (art. 70, inciso II) é ociosa, visto que perfeitamente abrangida pela regra do art. 70, inciso III (regresso em geral).119 A denunciação da lide, aqui, é facultativa.

115 “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo”. 116 Nesse sentido: Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 101 e Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 272. 117 Na doutrina, Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 193 e, na jurisprudência, RJTJSP 131/121 e 116/130. 118 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp n. 9.552-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJU de 03.08.1992 e, na doutrina, Ary Ferreira de Queiroz (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 133). 119 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 327.


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3.3. AÇÃO REGRESSIVA: Nesta hipótese a denunciação se dá em relação àquele que estiver obrigado, por lei ou por contrato, a indenizar o denunciante, em ação regressiva, pelo prejuízo que eventualmente advir da perda da causa. Exemplifico: “A” tem contrato de seguro junto à seguradora “C”. Em determinado momento de vigência do pacto “A” causa danos a “B”, danos que seriam plenamente cobertos por seu contrato, mas que apesar disso não são ressarcidos pela seguradora. Na seqüência, “B” naturalmente move uma ação contra “A” visando condenação deste ao ressarcimento de seu prejuízo; “A”, verificando o risco de sair condenado, denuncia da lide a seguradora “C” para, que caso isso aconteça, o juiz já imponha o direito de regresso automático em relação a ela. A denunciação da lide, aqui, é facultativa. É controvertida na doutrina e na jurisprudência a possibilidade, ou não, de o Estado, como réu em ação de indenização decorrente de ato praticado por servidor público, denunciar este da lide, objetivando, após demonstrar sua culpa ou dolo, receber o devido ressarcimento do que foi eventualmente pago ao autor (vítima do evento danoso). Uns entendem que a denunciação não é possível juridicamente neste caso, pois ela acarretaria a inclusão de novo fundamento na demanda (chamada garantia imprópria), o que inadmissível nas intervenções de terceiro.120 Com o ingresso do servidor público, isso inevitavelmente ocorreria já que o Poder Público responde objetivamente por danos, e o denunciado apenas subjetivamente (CF, art. 37, § 6º).121 Já outros – com maior razão – pregam que não há qualquer impedimento a este tipo de intervenção de terceiro, pois no direito brasileiro não se faz distinção entre garantia própria (automática) e imprópria para efeito de admissão da denunciação da lide,122 devendo o art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil, merecer interpretação ampla de modo a abarcar tanto a garantia própria quanto a imprópria.123 4. NORMAS PROCEDIMENTAIS : 4.1. MOMENTO PARA O REQUERIMENTO (art. 71): A denunciação da lide deve ser requerida juntamente com a petição inicial (se o denunciante for o autor) ou no prazo para contestação (se o denunciante for o réu), mas nunca depois dessa, sob pena de preclusão consumativa.

120 Nesse sentido: Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 151 e Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 374. 121 Inadmitindo a denunciação da lide no caso de garantia imprópria: STJ, REsp n. 697.577-PR, REsp n. 480.231-SP e REsp n. 142.934. 122 Nesse sentido: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 127, Marcos Vinicius Rios Gonçalves, v. 1, p. 190 e Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, em artigo já citado. 123 Nesse sentido: STJ, REsp n. 439.788, REsp n. 163.096-SP e REsp 156.289-SP.


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Não é preciso contestar para suscitar a denunciação da lide; é possível que o réu apenas denuncie o terceiro da lide, obtenha a suspensão do processo (e de seu prazo para resposta) e, após o fim desta, requeira o restante de seu prazo para contestar a demanda principal (já conhecendo os argumentos do denunciado).124 O que não é admissível, repito, é a oferta de contestação (no terceiro dia do prazo, por exemplo) e a apresentação posterior da denunciação ainda que dentro do prazo da resposta (no sétimo dia do prazo, por exemplo), hipótese em que o juiz decretará a preclusão consumativa e indeferirá de plano a denunciação da lide. 4.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE: Feita a denunciação da lide, o juiz a admitirá, ou não, o que fará através de decisão interlocutória. Caso a receba e permita o seu prosseguimento, o prazo para promoção da citação do denunciado será de 10 (dez) dias, quando residir na mesma comarca, ou de 30 (trinta) dias, se residir fora, sendo certo que a perda desses prazos acarretará o prosseguimento da ação unicamente contra o denunciante (art. 72, § 2o). Se o pedido de denunciação da lide for indeferido liminarmente pelo juiz, será adequada a interposição de recurso de agravo. Havendo a denunciação da lide, o seu deferimento e a determinação de citação do denunciado, o processo ficará suspenso (art. 72, caput) até a conclusão do incidente. 4.3. DENUNCIAÇÃO SUCESSIVA: O denunciado pode exercer direito de regresso, em cascata, contra outrem, fazendo-o por meio de nova denunciação da lide e, assim, sucessivamente (art. 73). O direito de regresso, em tal caso, não sofre limitações quantitativas na cadeia de denunciações. Exemplifico: “C” é denunciado da lide por “B”, posto que lhe vendeu um imóvel que já pertencia a terceiro; “C”, por sua vez, denuncia “D”, alegando que este lhe vendeu antes o bem; “D” denuncia “E” sob o mesmo argumento e assim por diante. 4.4. DENUNCIAÇÃO COLETIVA:

Permite-se também que se faça o chamamento conjunto, concomitante, dos proprietários antecessores (como ocorre nos casos de insolvência, no caso de denunciação direto se encontrar no exterior etc.). Essa conduta veio legitimada no art. 456 do Código Civil de 2002 (“notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores”), mas mesmo antes disso e apesar a omissão legislativa, a jurisprudência nacional já vinha admitindo com certa freqüência essa prática.125

124 Nesse sentido: Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 206. 125 Nesse sentido: STJ, RT 679/195.


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É possível ainda, com base no mesmo preceito legal, a chamada denunciação per saltum, consistente na convocação um ou alguns dos alienantes anteriores, sem observância da ordem cronológica (pulando-se um ou alguns deles) (Nery Junior e Cássio Scarpinella Bueno). 4.5. JULGAMENTO:

O julgamento das duas demandas (da principal e da denunciação) será efetuado na mesma sentença, sob pena de nulidade (caso o denunciante seja vencedor na principal, a denunciação restará prejudicada, ou mais tecnicamente, será declarada a carência superveniente do direito de denunciação da lide). Aqui o juiz profere a já comentada “sentença em capítulos” (primeiro decide a ação principal e em seguida julga a denunciação da lide); a sentença em tal situação será formalmente una (é uma peça processual só), mas materialmente dúplice (aborda duas questões materiais independentes, a ação principal e a denunciação da lide). A sentença que julgar procedente ou improcedente (conforme o caso) o pedido declarará o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo. Predomina atualmente que a sentença que condenar o denunciante pode também condenar diretamente o denunciado em relação ao autor, permitindo que esse promova a execução (o cumprimento da sentença) contra um (denunciante), contra outro (denunciado), ou contra os dois;126 esse entendimento se baseia no fato de que o denunciado figura como litisconsorte do denunciante e, por isso, pode ser responsabilizado diretamente em relação ao vencedor da causa. Contra a sentença que julgar a ação e a denunciação da lide caberá naturalmente apelação (art. 513). O denunciado, caso derrotado, tem interesse recursal, inclusive em provocar a rediscussão (no tribunal) da lide originária (entre o autor e o denunciante), mesmo que o denunciante não o faça ou tenha seu recurso bloqueado por qualquer motivo. Esse é o entendimento usualmente externado pelo Superior Tribunal de Justiça.127

126 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp n. 228.840-RS e, na doutrina, Marcos Vinicius Rios Gonçalves (Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 195) e Nery Junior (Código de processo civil comentado, 2002, p. 385). 127 Nesse sentido: STJ, REsp n. 900.762-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12.2.2008, REsp n. 145.606-ES e REsp n. 99.453-MG.


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SEÇÃO VI – CHAMAMENTO AO PROCESSO 5. CONCEITO E NOÇÕES:

Chamamento ao processo (arts. 77 a 80) é o incidente (facultativo para o chamante-réu) pelo qual o devedor ou fiador convida para integrar o mesmo processo os coobrigados da dívida, de modo a fazê-los suportar os efeitos da sentença. A finalidade do chamamento é a de permitir ao juiz que, na mesma sentença, declare as responsabilidades dos obrigados (devedor principal ou co-devedores), prática que decorre nitidamente do princípio da economia processual. Há crítica à previsão do instituto. Argumenta-se que o legislador teria outorgado um direito material ao credor de escolher o (s) devedor (s) solidário (s) que pretenderia demandar (CC, art. 275), mas retirado essa opção com a criação da faculdade do chamamento (que gera o acréscimo, a pedido do réu, de mais devedores não indicados originariamente pelo autor).128 6. NATUREZA JURÍDICA : Há duas correntes acerca da natureza jurídica do chamamento ao processo. (a) Uns dizem que se trata de ação de regresso do chamante (réu) contra o chamado (terceiro) (Nery Junior, Ernane Fidélis dos Santos e Cândido Rangel Dinamarco); e (b) outros afirmam que é uma simples provocação de litisconsórcio, ampliando subjetivamente a relação processual e permitindo-se a condenação direta do chamado em relação ao autor (Didier Jr e Arruda Alvim, por exemplo), entendimento que aparenta ter sido adotado pelo art. 80 do Código de Processo Civil (“condenando os devedores”). Sob outra ótica, o chamamento é intervenção de terceiro provocada por quem se encontra no pólo passivo da demanda original e tem caráter ad coadjuvandum (o chamado passa a integrar a relação processual e “trabalhará” em conjunto com o chamante). O chamamento ao processo é uma faculdade do réu, não sendo ele obrigado a convocar o co-devedor; é perfeitamente possível que responda isoladamente, pague o devido e, posteriormente, ajuíze a competente ação de regresso contra o co-devedor. 7. ADMISSIBILIDADE : O chamamento ao processo é admissível nos processos de cognição, de rito ordinário e de rito especial (desde que conversíveis ao ordinário, como a ação monitória); é possível também pensar-se no chamamento ao processo no processo cautelar preparatório, desde que cabível no futuro processo de conhecimento.129 O chamamento não cabe no rito comum sumário (CPC, art. 280), salvo se estivermos cuidando de intervenção fundada em contrato de seguro (Lei 8.078/1990, art. 101, inciso II).

128 O legislador tirou com a mão esquerda aquilo que tinha dado com a direita (Barbosa Moreira, citado por Fredie Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 344). 129 Em sentido contrário: Cândido Rangel Dinamarco.


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Em hipótese alguma, contudo, se admite o chamamento ao processo nos feitos que correm pelo rito sumaríssimo (Juizados Especiais Cíveis), nos termos do art. 10, da Lei 9.099/1995 (que proíbe qualquer tipo de intervenção de terceiro nas ações que correm pelos Juizados Especiais Cíveis). Não cabe chamamento ao processo no processo de execução (o que o fiador pode fazer neste é suscitar o benefício de ordem, previsto no art. 595 do Código de Processo Civil130). Não se admite também a utilização dessa modalidade de intervenção de terceiro na impugnação ao cumprimento da sentença (execução de títulos judiciais) e nos embargos à execução fundada em título extrajudicial. Ao contrário do que se poderia pensar, o chamamento ao processo não pode ser manejado pelo o avalista no processo de execução, posto que esse tem regresso automático decorrente da lei cambial.131 8. HIPÓTESES DE CHAMAMENTO : Cabe o chamamento do processo (a) “do devedor, na ação em que o fiador for réu”; (b) “dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles” e, enfim, (c) “de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles parcial ou totalmente, a dívida comum” (art. 77). Percebe-se, assim, que são três situações distintas que podem gerar o manejo do chamamento ao processo. Como se viu, não cabe ao avalista o manejo do chamamento ao processo, devendo ele se valer do simples regresso automático que lhe garante a lei cambial. 9. O CHAMAMENTO AO PROCESSO E A DENUNCIAÇÃO DA LIDE : Embora semelhantes os institutos do chamamento e da denunciação da lide, principalmente porque são incidentes e versam sobre direitos regressivos, detém uma série de pontos distintivos. Primeiramente, no chamamento o terceiro convidado tem vínculo material com o autor e com o réu (exs.: devedor solidário, fiador); na denunciação, o terceiro, em geral, somente tem vínculo com o denunciante, mas não com a parte contrária. O chamamento, além de ser uma faculdade, somente cabe ao réu; a denunciação pode ser feita também pelo autor (art. 74), sendo obrigatória ao menos no caso do inciso I do art. 70, do Código de Processo Civil. 10. NORMAS PROCEDIMENTAIS : 10.1. LEGITIMIDADE E MOMENTO DO CHAMAMENTO: Apenas o réu terá legitimidade para postular o chamamento ao processo, diversamente do que ocorre com a denunciação da lide (que toca tanto ao réu quanto ao autor).

130 “O fiador, quando executado, poderá nomear bens livres e desembargados do devedor (...)”. 131 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 63.


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O momento oportuno para o chamamento será aquele para a oferta contestação (art. 78). E havendo o chamamento na contestação, o juiz deverá suspender o processo e determinar a citação dos chamados (art. 79). 10.2. DISPENSA DA ACEITAÇÃO: Diversamente do que ocorre com a nomeação à autoria, haja ou não aceitação do chamado, estará o mesmo vinculado à sentença, inclusive caso não responda à convocação será considerado revel. 10.3. CHAMAMENTO SUCESSIVO: É possível o chamamento sucessivo de coobrigado solidário; em tal caso aquele que foi chamado em primeiro lugar convidará outro co-devedor a participar da relação processual, observando-se as mesmas regras dos arts. 77 a 80, do Código de Processo Civil. 10.4. JULGAMENTO: Após os trâmites legais, se a sentença eventualmente julgar procedente o pedido formulado na ação principal, condenando os devedores (chamante e chamado), “valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhes tocar” (art. 80).

É como nos ensina Fredie Didier Jr:

“O ato decisório do juiz representará título executivo certo e exeqüível para o credor e condicional para o devedor que satisfizer a dívida: para aquele que cumprir a condenação, a sentença consubstanciar-se-á em título executivo, sem a necessidade de maiores delongas (art. 80 do CPC)”.

E conclui o mesmo autor:

“A sentença, embora certa quanto à condenação de todos os devedores, é incerta quanto à legitimação para a execução, que só será deferida àquele que satisfizer a dívida”.132

Do julgamento de fundo do chamamento ao processo, o que se dá na sentença de mérito, caberá apelação (art. 513).

132 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 345.


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CAPÍTULO X – MINISTÉRIO PÚBLICO

1. CONCEITO E NOÇÕES: Do art. 127 da Constituição Federal se extrai que o Ministério Público é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” O Ministério Público, embora uno, comporta subdivisões no nível constitucional, pelo que se pode falar em Ministério Público da União, que abrange o Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal (art. 128, inciso I), e em Ministério Público dos Estados (art. 128, inciso II).

O Ministério Público da União tem sua regulamentação básica na Lei Complementar 75/1993; o Ministério Público dos Estados, por outro lado, está regulamentado na Lei 8.625/1993 e pelas leis complementares estaduais.133

2. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS :

São princípios institucionais do Ministério Público, de acordo com a Constituição Federal, “a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional” (art. 127, § 1°).

(a) Unidade significa dizer, em rápidas linhas, que os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe. Pelo (b) Princípio da Indivisibilidade se pode dizer que os membros do Ministério Público podem ser substituídos uns pelos outros, não arbitrariamente, mas segundo a forma estabelecida na lei.

Enfim, (c) o representante do Ministério Público no exercício de suas funções tem plena liberdade de manifestação, devendo, contudo, fundamentar seus pareceres nas provas constantes dos autos e na legislação vigente.

3. GARANTIAS :

São, de outro lado, garantias constitucionais do Ministério Público (a) a vitaliciedade, (b) a inamovibilidade e (c) a irredutibilidade de subsídios (art. 128, § 5º).

3.1. VITALICIEDADE :

Ingressando na carreira do Ministério Público e completando o estágio probatório (2 anos de exercício), o seu membro somente poderá perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

133 Em Goiás, o Ministério Público Estadual é regido pela Lei Complementar Estadual n. 25/1995.


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3.2. INAMOVIBILIDADE :

Veda a remoção compulsória do órgão do Ministério Público da unidade em que atue, salvo mediante decisão do órgão colegiado competente (que pode ser o Conselho Nacional do Ministério Público, criado pela Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004 – cf. art. 130-A, § 2º, inciso III) por voto de maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa (CF, art. 128, § 5º, inciso I, alínea ‘b’, com redação da Emenda Constitucional 45/2004).

3.3. IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO:

Proíbe-se, por esta garantia, a redução salarial do representante do Ministério Público, como forma de retirar-se a independência.

4. FORMAS DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO :

De conformidade com a doutrina tradicional, o Ministério Público no Processo Civil pode figurar em duas posições, v. g., a parte (órgão agente, na forma do art. 81) e a de fiscal da lei (órgão interveniente, na forma do art. 82), também conhecida como de custos legis.134

Assim, como parte, o Ministério Público figuraria, por exemplo, em ação de investigação de paternidade (Lei 8.560/1992) ou em ação civil ex delicto (CPP, art. 68). Fiscal da lei seria em sua intervenção processual em qualquer ação onde figure incapaz (art. 82, inciso III) ou concernente ao estado da pessoa (inciso II).

Modernamente, entretanto, a doutrina especializada reconhece cinco formas de intervenção ministerial no processo civil,135 abrangendo (a) o Ministério Público como autor (exs.: quando propõe ação civil pública em defesa do meio ambiente, consumidor e patrimônio público; ação de nulidade de casamento, interdição etc), (b) o Ministério Público como representante da parte (ex.: quando ajuíza ação em assistência judiciária supletiva ao necessitado ou como curador especial, para quem ainda entende que essa posição subsiste), (c) o Ministério Público como substituto processual (exs.: quando ajuíza ação de investigação de paternidade nos termos da Lei 8.560/1992,136 ação de alimentos com base na Lei 8.069/1990, ação civil ex delicto, nos casos do art. 74, inciso III, da Lei 10.741), (d) o Ministério Público como interveniente em razão da natureza da lide (em ações como a de Mandado de Segurança, Ação Popular, nas que versem sobre questão de estado, como o divórcio, separação judicial, dissolução de união estável, nas ações que tratem de direitos dos idosos, por força da Lei 10.741, art. 75) e (e) o Ministério Público como interveniente em razão da qualidade da parte (nestes casos o Ministério Público intervém, obrigatoriamente, sempre quando envolvidos interesses de incapazes, de acidentados do trabalho, indígena etc).

134 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 148. 135 Mazzilli, Introdução ao ministério público, p. 162. 136 E esta legitimidade extraordinária teve sua constitucionalidade confirmada pelo STF no RE 248.869/SP (Rel. Min. Maurício Corrêa, Inf. 339, 8 a 12 de março de 2004).


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5. PODERES DO MINISTÉRIO PÚBLICO :

Qualquer que seja a posição assumida pelo Ministério Público no processo civil, terá o seu órgão poderes e ônus idênticos ao das partes (art. 81, in fine), podendo manifestar-se nos incidentes, produzir provas, reperguntar às testemunhas em audiência, participar do contraditório, ofertar alegações finais e arrazoar ou contra-arrazoar recursos.

Deverá, ainda, o representante do parquet ser intimado, em qualquer caso, pessoalmente de todos os atos processuais praticados e a praticar (art. 83, inciso I, segunda parte).

Figurando o Ministério Público como fiscal da lei (interveniente em razão da natureza do interesse ou em virtude da qualidade da parte envolvida), observe-se que terá oportunidade para se manifestar sempre após as partes (CPC, art. 83, inciso I, primeira parte).

A lei processual é clara ao admitir a interposição de recurso pelo Ministério Público esteja o mesmo funcionando como parte ou como fiscal da lei (art. 499, § 2º), sendo tal posição ainda sustentada pelo teor das súmulas 99 e 226 do Superior Tribunal de Justiça (esta última restrita às ações de acidente de trabalho).

Em que pese tudo isso, não pode o Ministério Público (a) depor pessoalmente, (b) receber honorários advocatícios nas ações que participar (ainda que saia vencedor na causa) e (c) também não lhe é permitido renunciar à pretensão (CPC, art. 269, inciso V), que não lhe pertence (a desistência da ação é admissível, até porque não se estará abrindo mão do direito material alegado).

Predomina que o Ministério Público não é condenado ao pagamento de honorários advocatícios nas ações em que sair vencido (Nery Junior),137 mas há julgamentos recentes em sentido contrário (no STJ e no TJGO), determinando que o Estado arque com o pagamento dessa verba à parte contrária.138 Esse assunto ainda é controvertido nos tribunais, devendo o leitor ficar atento às modificações supervenientes, que certamente serão cobradas nos concursos públicos.

11. PRAZOS ESPECIAIS:

O art. 188 do Código de Processo Civil concede prazos especiais para a prática de atos pelo Ministério Público. Com efeito, para recorrer dispõe de prazo contado em dobro e, para contestar, em quádruplo.

137 STJ, REsp n. 493.823-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.12.2003. 138 STJ, REsp n. 64.448-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 11.03.1996 (“A cominação inscrita no art. 20 do CPC destina-se a todos os sucumbentes, não excluindo o Ministério Público; sucumbente o Ministério Público, a condenação em honorários de sucumbência incide sobre o Estado”) e TJGO, APC n. 63.636-188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 20.08.2002 (“vencido o Ministério Público em ação de indenização proposta na condição de substituto processual, impõe-se a condenação em honorários advocatícios, em obediência ao princípio da sucumbência, devendo o Estado suportar tal encargo”).


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Há a duplicação de prazo para recurso, mesmo que o órgão ministerial seja apenas custos legis.

Para contra-arrazoar, porém, o prazo do Ministério Público é simples, inexistindo a duplicação.

Todos os demais prazos destinados ao Ministério Público serão simples, inexistindo qualquer regra específica.

12. DEVER DE INTERVENÇÃO (art. 82):

É dever do Ministério Público intervir nas causas em que há interesses de incapazes (absoluta ou relativamente incapazes, tanto faz); nas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade (exs.: ação de investigação de paternidade, ação de divórcio, ação de separação judicial, ação de destituição de poder familiar, ação de interdição etc.); nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural (ex: ações possessórias em grandes invasões rurais praticadas pelo MST) e naquelas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide (exs.: ação de mandado de segurança, ação de retificação de registro civil, ação de falência etc.) ou qualidade da parte (exs.: ação aforada por pessoa idosa em razão de sua situação; ação ajuizada por pessoa portadora de deficiência em razão desta circunstância etc.).

Nos casos em que a lei considera obrigatória a presença do Ministério Público (art. 82), a falta de intimação para acompanhar o feito é causa de nulidade, que afetará todos os atos subseqüentes à sua intimação omitida (ver arts. 84, 246, e 487, inciso III, ‘a’, todos do Código de Processo Civil).

Contudo, vem prevalecendo a tese de que basta, para a validade do processo e nos casos impostos por lei, a mera intimação do órgão ao Ministério Público, ainda que o mesmo não intervenha efetivamente no feito (Nery Junior).

De outro lado, há forte entendimento no sentido de que a intervenção da Procuradoria da Justiça em segundo grau evita a anulação do processo no qual o Ministério Público não tenha sido intimado em primeiro grau, desde que não demonstrado o prejuízo ao interesse tutelado (VI ENTA 42).

Caso o incapaz tenha saído vencedor, não se anula o processo por falta de intervenção do Ministério Público (Didier Jr e Marcos Vinicius Rios Gonçalves).

Em que pese isso, há na doutrina (Nery Junior139) posicionamento segundo o qual a decisão sobre a intervenção do Ministério Público é um ato complexo. Assim, somente quando as duas instituições (Magistratura e MP) quiserem e estiverem de acordo é que se dará a intervenção. Caso uma das duas não queira, não intervirá o MP. A

139 Código de processo civil comentado, 2002, pp. 402-403; na jurisprudência, TJMG, RT 599/189.


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nenhuma delas cabe, sozinha, decidir se haverá intervenção do MP. Se só o MP quiser, o juiz poderá indeferir sua intervenção, que será definitiva se o tribunal negar provimento a eventual recurso. Se só o juiz quiser, não poderá ele, tampouco o tribunal, ordenar que o MP intervenha no processo, dada a independência jurídica e funcional do órgão do MP.


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CAPÍTULO XI – CARTAS, CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

SEÇÃO I – CARTAS

1. NOÇÕES: Toda vez que um ato processual deve ser realizado fora dos limites territoriais da comarca do magistrado dirigente do feito há que se utilizar-se das denominadas cartas (art. 200). Três são as modalidades de carta previstas na legislação, a precatória, a rogatória e a de ordem. Não se deve confundir as cartas em estudo (precatória, rogatória e de ordem) com as cartas de citação (citação postal), que estão previstas nos arts. 222 e seguintes do Código de Processo Civil. 1.1. CARTA ROGATÓRIA: Expede-se carta rogatória quando o ato que se pretende deve ser praticado por autoridade judiciária estrangeira (ex.: inquirição de testemunha residente na França). 1.2. CARTA DE ORDEM: Expedir-se-á carta de ordem quando o ato estiver sendo determinado por Tribunal e seja a mesma destinada a Juiz subordinado ao mesmo (ex.: citação em comarca do interior do Estado em sede de ação rescisória, que corre no Tribunal de Justiça). 1.3. CARTA PRECATÓRIA: Expede-se carta precatória nos demais casos, em geral, quando o remetente tem graduação semelhante à do destinatário (exs.: carta precatória de inquirição, carta precatória de penhora e avaliação; carta precatória de citação etc.). 2. REQUISITOS DAS CARTAS: Qualquer que seja a modalidade de carta deverá a mesma conter a “indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato”; “o inteiro teor” (ou cópia) “da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado”; a menção do ato processual, que lhe constitui o objeto”; a assinatura do juiz (art. 202) e o prazo para cumprimento (art. 203), além das peças reputadas necessárias (art. 202, § 1º). 3. CARÁTER ITINERANTE : Antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, a carta poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato (art. 204), razão pela qual se diz que as cartas, especialmente as precatórias, detém “caráter itinerante”. Por exemplo: O Juízo da Comarca de Caldas Novas-GO remete carta precatória citatória para o Juízo de Minaçu-GO. O Juiz desta última comarca, tendo


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conhecimento de que o réu atualmente encontra-se residindo na Comarca de Estrela do Norte-GO, de ofício, determina a remessa da Carta a esta última localidade. 4. URGÊNCIA : Havendo urgência no cumprimento da carta, é admissível a transmissão por intermédio de telegrama, radiograma, telefone (art. 205) ou, ainda, fac-símile, mormente após o advento da Lei 9.800, de 26 de maio de 1999. Modernamente, permite-se ainda que a carta de ordem, precatória ou rogatória seja expedida “por meio eletrônico, situação em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica, na forma da lei” (art. 202, § 3º, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006). 5. RECUSA AO CUMPRIMENTO DA CARTA : Será lícita a recusa, pelo juízo deprecado, ao cumprimento de qualquer tipo de carta desde que a mesma (a) não esteja revestida das formalidades legais, (b) quando o juízo (deprecado, rogado ou ordenado) careça de competência para a prática do ato ou (c) quando o mesmo tiver dúvida sobre sua autenticidade (art. 209).140 6. TRÂMITE DA CARTA : Chegando a carta precatória ou de ordem ao juízo de destino, este, após examinar o seu conteúdo à luz do que dispõem os arts. 202, 203 e 209 do Código de Processo Civil, ordenará o seu cumprimento, lançando o tradicional despacho “Cumpra-se” em seu bojo. Cumprida a ordem, deverá o juízo destinatário devolver a carta no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de traslado, pagas as custas pela parte (art. 212).

140 Esta matéria já foi cobrada na prova oral de vários Concursos de ingresso na magistratura do Estado de Goiás, daí porque se recomenda total atenção na interpretação do art. 209 do Código de Processo Civil.


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SEÇÃO II – CITAÇÃO

1. INTRODUÇÃO : Em obediência aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do due process of law, é imprescindível que os atos processuais sejam comunicados às partes e esta comunicação se dá, de regra, através das citações e das intimações. Citação é o ato inicial pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender, sob pena de revelia (art. 213); intimação, diversamente, é a forma de simples comunicação da prática de atos processuais no trâmite da ação. 2. IMPORTÂNCIA DO ATO DE CITAÇÃO : Como se sabe, a citação é ato primordial para todo o processo; havendo quaisquer vícios neste ato processual, todos os posteriores serão futuramente nulificados por violação ao que a doutrina costuma denominar de “princípio da bilateralidade de audiência”, pelo qual se prega a “impossibilidade de atuação jurisdicional sem que se assegure ao réu a oportunidade de se fazer ouvir”.141 A citação também tem fundamento constitucional nos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV). Porém, ainda que não citado pessoalmente, se o réu comparecer em juízo, apresentando contestação, estará automaticamente sanada a falta do ato citatório (art. 214, § 1º). Diversamente, havendo o comparecimento do réu a juízo apenas para argüir a nulidade da citação e sendo esta decretada, considerar-se-á feita na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão que decretou a nulidade pretendida (art. 214, § 2º). 2. PESSOALIDADE: A citação inicial é ato pessoal, devendo ser feita exclusivamente na pessoa do próprio réu (“princípio da pessoalidade da citação”), a citação é, de regra, direta. A lei, entretanto, trata de algumas exceções (chamadas “citações indiretas”). Vejamos: 2.1. MANDATÁRIO, ADMINISTRADOR, FEITOR OU GERENTE: Será admissível a citação do mandatário, administrador, feitor ou gerente quando estiver ausente o réu e a ação se originar de atos por estes praticados (art. 215, § 1º). 2.2. ADMINISTRADOR DO IMÓVEL: Será possível também a citação do administrador do imóvel, encarregado do recebimento dos aluguéis, quando o locador viajar para o exterior sem cientificar o locatário de que deixou na localidade procurador com poderes para receber citação (art. 215, § 2º).

141 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 318.


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2.3. ADVOGADO: Será permitida excepcionalmente a citação do advogado da parte nos casos (a) de oposição (art. 57), (b) no procedimento especial de habilitação (art. 1057, parágrafo único) e (c) quando tiver o advogado expressos poderes para recebê-la (art. 38); a jurisprudência também tem admitido a citação na pessoa do advogado (d) nas ações de embargos de terceiro. 2.4. REPRESENTANTE LEGAL: Enfim, se incapaz o requerido, a citação recairá na pessoa de seu responsável legal ou curador especial (art. 218), naturalmente. 3. FORMAS DE REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO : A citação poderá ser feita (a) pelo correio (citação postal), (b) por meio de oficial de justiça, (c) por edital e, por força da Lei 11.419/2006, (d) através de “meio eletrônico, conforme regulado em lei própria” (art. 221). 4. ESPÉCIES DE CITAÇÃO: A citação, sob a ótica doutrinária, pode ser real ou ficta. Citação real é aquela feita pessoalmente ao réu (pelo correio, por meio de oficial de justiça ou por meio eletrônico); ficta ou presumida, ao contrário, não é feita pessoalmente ao réu, mas por intermédio de editais ou por hora certa.142 Cada uma dessas modalidades será abordada adiante. 5. LOCAL DA CITAÇÃO : A citação far-se-á em qualquer lugar em que se encontre o réu (art. 216). O militar, em serviço ativo, será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado (art. 216, parágrafo único). Será vedada, entretanto, a efetivação da citação de quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas e aos doentes, enquanto grave o seu estado, salvo para evitar perecimento de direito (art. 217). 6. MOMENTO DA REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO : A citação deve efetivar-se nos dias úteis, das 6 às 20 horas (art. 172, caput), salvo expressa autorização judicial baseada no art. 172, § 2o, do Código de Processo

142 Esse assunto foi objeto de questão na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais do ano de 2006: Abordar “a citação ficta ou presumida” (valendo 2,0 pontos).


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Civil (caso em que poderá ser feita nos domingos, feriados, ou nos dias úteis fora do horário regulamentar). 7. CITAÇÃO DO RÉU DEMENTE : Não ser fará a citação quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la (art. 218), (a) devendo o meirinho, neste caso, narrar minuciosamente ao juiz, em certidão, o ocorrido (§ 1º). Ato contínuo, (b) o juiz nomeará médico para examinar o citando; (c) apresentado o laudo em 5 (cinco) dias e reconhecida a demência, o juiz dará curador ao citando que receberá a citação e terá atuação restrita à causa, passando também a ser obrigatória a intervenção do Ministério Público.143 8. EFEITOS DA CITAÇÃO : Costuma-se dizer que a citação válida produz efeitos processuais e materiais (art. 219).144 São seus efeitos processuais a geração da prevenção, a indução da litispendência e a condução da coisa (ou do direito) a uma situação de litigiosidade. São efeitos materiais da citação (incidem mesmo que a citação tenha sido efetivada por juízo incompetente), a interrupção da prescrição e a constituição em mora do devedor. 8.1. EFEITOS PROCESSUAIS: Como se viu, são efeitos processuais da citação tornar (a) prevento o juízo (a citação fixa competência de determinado órgão jurisdicional, que se tornará competente também para conhecer de causas acessórias e conexas, que lhe serão enviadas para apensamento, instrução e julgamento conjuntos à luz do art. 105 do Código de Processo Civil); e (b) induzir a litispendência (a citação torna completa a relação processual, impedindo a repetição da ação já proposta, sob pena de extinção na forma do art. 267, inciso V do Código de Processo Civil). Em relação à prevenção é preciso muito cuidado do leitor, porquanto é possível que a citação não seja causa geradora da mesma (art. 219), sendo muito comum que o simples despacho judicial seja o fato gerador da prevenção (art. 106); o assunto será abordado com profundidade em sala de aula, mas se recomenda desde logo a revisão do tema alusivo à reunião de processos por conexão e por continência (capítulo VI desta apostila) para uma perfeita compreensão. Enfim, a citação (c) torna litigiosa a coisa, razão pela qual a partir da efetivação da mesma a alienação do bem em litígio será considerada fraude à execução (art. 592, inciso V). Embora válidas a alienação ou a oneração, serão consideradas ineficazes perante o autor (perceba-se que a fraude à execução pode já ocorrer no processo de conhecimento, ao contrário do que se poderia pensar).

143 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 323. 144 “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição”.


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8.2. EFEITOS MATERIAIS: São efeitos materiais da citação a interrupção da prescrição (ou a criação de obstáculo à decadência) e a constituição do devedor em mora (CC, art. 397, par. único). Estes efeitos produzem-se ainda que a citação seja ordenada por juiz incompetente. Com efeito, (a) a citação é marco que impede a ocorrência da prescrição, posto que interrompe o seu curso.145 E veja-se que a interrupção da prescrição, entretanto, retroagirá à data da propositura da ação se o autor promover a citação do réu (qualificar o réu, requerer a citação e efetuar o preparo necessário à diligência) dentro dos prazos mencionados nos §§ 2º e 3º do art. 219 do Código de Processo Civil (Súmula 106 do STJ). Nos termos do art. 220 do Código de Processo Civil, quaisquer prazos extintivos também são atingidos e obstados pela consumação da citação. Assim sendo, na hipótese específica da decadência, a mesma ficará obstada com a efetivação da citação da parte ré. De outro lado, não sendo a mora ex re (ou de pleno direito), a citação inicial (b) apresenta-se como equivalente da interpelação, atuando como causa de constituição do devedor em mora (mora ex personae),146 passando a correr da sua efetivação uma série de conseqüências, como a fluência de juros moratórios em caso de eventual condenação do réu Em outras palavras, os juros relativos ao valor da condenação serão contados da data da efetivação da citação do réu, salvo expressa dicção legal em sentido contrário, como ocorre com o art. 398 do Código Civil. 9. CITAÇÃO POSTAL : Citação postal é aquela encaminhada ao réu através do serviço de Correio, com aviso de recepção (AR), em qualquer lugar do país (art. 222, caput), dispensando-se a emissão de precatória. Trata-se de modalidade de citação real ou pessoal, posto que a correspondência deve ser entregue pessoalmente ao réu. Com o advento da Lei 8.710/1993 a citação pelo correio passou a ser a regra geral do processo civil brasileiro, tornando a citação por meio de oficial de justiça excepcional.

9.1. VEDAÇÕES À CITAÇÃO POSTAL: Embora a citação postal tenha passado mesmo a ser a regra geral em nosso sistema processual civil a partir de 1993, é certo que nem sempre se admitirá a sua utilização no caso concreto (nessas hipóteses excepcionais, deverá ser utilizada naturalmente a citação por meio de mandado).

145 Predomina o entendimento de que o art. 202, inciso I, do Código Civil – que diz que é o despacho do juiz que interrompe a prescrição – não revogou a disciplina do Código de Processo Civil (art. 219), mas apenas utilizou palavras sem observar a técnica processual adequada (Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 358). 146 Nesse sentido: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação” (STJ, Súmula 277).


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Não se fará, pois, a citação pelo correio (a) nas ações de estado, (b) quando o réu for incapaz ou (c) pessoa jurídica de direito público, (d) nos processos de execução,147 (e) quando inexistir serviço de correio que atenda a residência do réu e (f) quando houver requerimento de outra forma de citação formulado pelo próprio autor (CPC, art. 222 e alíneas). 9.2. PROCEDIMENTO DA CITAÇÃO POSTAL: Uma vez postulada e deferida a citação postal, será expedida a carta de citação que deverá ser entregue pelo carteiro diretamente ao citando, “exigindo-lhe ao fazer a entrega que assine o recibo”. Em ato contínuo, o aviso de recebimento deverá ser juntado aos autos. Havendo negativa de assinatura pelo citando, inevitavelmente a citação deverá ser tentada por outra forma (art. 224, caput). Para os feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (“rito sumaríssimo”), diversamente, entende-se que a “correspondência ou contra-fé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor” (ver Enunciado 05 do FONAJE), não sendo mister a entrega pessoal à parte ré. 9.3. CITAÇÃO POSTAL DE PESSOA JURÍDICA: Sendo a ré pessoa jurídica, será válida a citação postal pela entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração (art. 223, parágrafo único). Impende ressaltar, porém, que será convalidada em face do princípio da aparência (ou “teoria da aparência”) a citação feita a pessoa sem poderes que “se apresenta como representante legal da pessoa jurídica, lançando sua assinatura no aviso de recebimento sem expressar qualquer ressalva”.148 Note-se, também, que se a causa cível correr pelos Juizados Especiais Cíveis bastará, para cientificação da ré pessoa jurídica ou firma individual, a “entrega” da carta “ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado” (Lei 9.099/1995, art. 18, inciso II). 9.5. CITAÇÃO FORA DOS LIMITES TERRITORIAIS DA COMPETÊNCIA DO JUIZ: Felizmente, a citação pelo correio, ao contrário da feita por oficial de justiça, pode ser efetivada em qualquer comarca do país, sendo dispensável qualquer expediente suplementar, como a precatória. 9.6. ÔNUS DA PROVA DA NULIDADE DA CITAÇÃO PELO CORREIO: O ônus da prova de eventual nulidade da citação postal, ressalte-se, será exclusivamente do citando, cabendo a ele provar que houve irregularidade no ato

147 Salvo se estivermos tratando de processo de execução fiscal, em que a modalidade usual é a citação via postal, nos termos do art. 8º, inciso I, da Lei 6.830/1980 (“Lei de Execuções Fiscais”). 148 TJGO, APC n. 76.611-4/188, Rel. Des. Vítor Barbosa Lenza, acórdão de 16.11.2004.


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citatório (o que poderá ser feito em petição interlocutória, em recurso, em ação rescisória, em ação declaratória simples e até em impugnação ao cumprimento de sentença). 10. CITAÇÃO POR MEIO DE OFICIAL DE JUSTIÇA : A citação por meio de oficial de justiça passou a ser excepcional após o advento da Lei 8.710/1993, devendo ser efetuada somente nos casos do art. 222 e 224 do Código de Processo Civil. 10.1. REQUISITOS DO MANDADO DE CITAÇÃO: O mandado de citação deverá conter o nome das partes e as respectivas qualificações, a finalidade da citação, a advertência constante do art. 285 (quando se tratar de direitos disponíveis), a cominação, se houver, o dia, hora e lugar para comparecimento (ou o prazo para defesa), cópia do despacho e a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. 10.2. PROCEDIMENTO DO OFICIAL DE JUSTIÇA: Primeiro, deverá efetuar a leitura do mandado ao citando, entregar-lhe a contra-fé (havendo negativa, deve-se certificar a ocorrência) e, enfim, obter a nota de ciente (havendo negativa, deve-se certificar a ocorrência). Recebendo ou não a contra-fé, estará citado de qualquer forma o réu, bastando que o oficial de justiça certifique aludida recusa; a par disso, assinando ou não no verso do mandado, terá sido consumada também a citação, desde que o oficial de justiça consigne essa circunstância na certidão. E assim deve ser porque este servidor da justiça dispõe do atributo da fé-pública, a qual confere presunção relativa de veracidade em tudo que afirmar em suas certidões.

10.3. CITAÇÃO COM HORA CERTA (modalidade especial): Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Estando presente o citando no dia seguinte, o oficial de justiça efetuará a citação pessoal. Não estando presente, o oficial dará por feita a citação, deixando a contrafé com pessoa da família ou vizinho e certificará o ocorrido. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

10.4. CITAÇÃO EM COMARCAS CONTÍGUAS OU NA MESMA REGIÃO

METROPOLITANA: Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação (ex.: Goiânia e Aparecida de Goiânia), e nas que se situem na mesma região metropolitana (ex.: São Paulo e São Bernardo), o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas (art. 230), sem que seja necessário a expedição da morosa carta precatória de citação.


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11. CITAÇÃO POR MEIO DE EDITAL : Citação por edital é aquela feita por meio de publicação em órgão de imprensa oficial, presumindo-se que o réu tomará ciência da ação. Far-se-á a citação por edital quando o réu for desconhecido ou incerto (exs.: usucapião, falência, ações contra o espólio, herdeiros e sucessores etc.); quando for residente em local ignorado, incerto ou inacessível e nas demais hipóteses de lei (exs.: inventário, divisão, insolvência etc.). Não cabe citação por edital nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 18, § 2º). 11.1. REQUISITOS: São requisitos da efetivação da citação por meio de edital a existência de alguma das situações acima mencionadas (art. 231), a afixação do edital na sede do juízo, a lavratura de certidão de afixação pelo escrivão, uma publicação no órgão oficial (em 15 dias), duas publicações em jornal local, onde houver,149 fixação de prazo (20 a 60 dias) e a consignação da advertência constante do art. 285, se for o caso. 11.2. SANÇÃO: Havendo inverdade nas alegações da parte para provocar a citação por meio de edital esta incorrerá na multa de 5 (cinco) salários mínimos, que serão revertidos em favor do citando (art. 233), sem prejuízo na natural decretação de nulidade procedimental por violação frontal ao disposto no art. 214 do Código de Processo Civil e do próprio princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV). 12. CITAÇÃO ELETRÔNICA : A citação eletrônica é a nova espécie permitida pela lei processual civil, mas especificamente a partir do advento da Lei 11.419/2006, que regulou o chamado “processo eletrônico”; trata-se de modalidade de citação pessoal (ao contrário do que se poderia pensar). Em perspicaz observação Fredie Didier Jr prevê que a citação eletrônica, conquanto regulada em lei, “será menos freqüente do que a intimação eletrônica, certamente de uso mais generalizado, pois dependerá, em princípio, do conhecimento, pelo autor ou pelo Poder Judiciário, do endereço eletrônico do demandado – e, ainda assim, será preciso confirmar se esse endereço é o correto, de modo a evitar fraudes”.150 De acordo com o mesmo autor, a citação eletrônica deverá mesmo ser utilizada com freqüência para comunicações iniciais (a) em demandas incidentais, em que se possa fazê-la diretamente ao advogado, como ocorre com a oposição, reconvenção, liquidação de sentença, embargos de terceiro e embargos à execução, (b) em demandas em face de “litigantes habituais” (bancos, concessionárias de serviço público), que firmem convênio com

149 “A publicação será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária” (art. 232, § 2o). 150 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 437.


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o Poder Judiciário e (c) em ações propostas em face de entes públicos, desde que também tenham convênio com o Poder Judiciário.151

151 Idem, p. 438.


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SEÇÃO III – INTIMAÇÃO 1. CONCEITO E NOÇÕES: Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos ou termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234). Não se confunde a “intimação” com a “citação” porque esta – a citação – serve para dar ciência da existência da ação ao réu, ocorrendo apenas uma vez no processo; já a intimação ocorre várias vezes no curso do processo, servindo para dar às partes ciência de atos processuais passados (exs.: intimação da decisão que antecipou a tutela, intimação do despacho que indeferiu o pedido de realização de perícia etc.) ou para impulsionar comportamentos futuros (exs.: intimação da testemunha para comparecer à audiência, intimação da parte para que exiba documento que se encontra em seu poder etc.). Doutrinariamente, também se costuma distinguir a “intimação” da “notificação”, sendo – a notificação – esta própria para denominar o ato de convocar alguém para fazer ou abster-se de fazer alguma coisa (ligada ao futuro) e aquela – a intimação – indicada para dar ciência à parte de algum ato processual já realizado (ligada ao passado). O Código de Processo Civil, entretanto, não deu qualquer importância a esta distinção, denominando ambos os atos de intimação, reservando o termo “notificação” para a medida cautelar prevista nos arts. 867 e seguintes do Código de Processo Civil (Livro III). 2. INTIMAÇÃO POR PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL : No Distrito Federal, nas Capitais e onde houver expediente da imprensa oficial, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. Nas comarcas não atendidas pelo expediente da imprensa oficial, as intimações deverão ser feitas aos advogados das partes pessoalmente, em cartório, através de mandado ou através de correspondência (arts. 237 e 238), e agora mais recentemente poderão ser feitas de “forma eletrônica, conforme regulado em lei própria” (art. 237, parágrafo único, com redação da Lei 11.419/2006). 3. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES PÚBLICOS : A intimação do representante do Ministério Público e dos defensores públicos (e cargos equiparados) será, em qualquer caso, feita pessoalmente, nos termos do art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950, sendo naturalmente proibida – e, portanto, nula – a intimação por publicação (“intimação por extrato”) a esses órgãos. 4. CONTAGEM DE PRAZOS PROCESSUAIS: Uma vez feita a comunicação processual, o prazo começará a correr (a) da data da juntada aos autos do aviso de recebimento no caso da citação ou intimação por via postal, (b) da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, no caso da citação ou intimação feita por meio de oficial de justiça, (c) da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido, quando houver mais de um réu,


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(d) da data da juntada aos autos do expediente, quando o ato tiver sido cumprido por meio de carta de ordem, precatória ou rogatória e (e) da data do fim da dilação fixada pelo juiz, no caso da citação ou intimação feita por meio de editais (art. 241). Mas caso a intimação se dê pelo “Diário da Justiça Eletrônico” (Dje), será considerado como data da “publicação” o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação; nesta hipótese, os prazos processuais terão início o primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação (Lei 11.419/2006, art. 4º, §§ 3º e 4º).


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CAPÍTULO XII – INSTAURAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL

SEÇÃO I – INSTAURAÇÃO DO PROCESSO 1. FORMAÇÃO DO PROCESSO: De acordo com o art. 262 do Código de Processo Civil – que deve ser interpretado em consonância com o seu art. 2º – “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”. A redação do artigo supra deixa bastante claro que o Código de Processo Civil adotou, quanto ao início do processo, o princípio dispositivo (também conhecido como “princípio da demanda”) e, quanto ao seu curso daí em diante, o princípio do impulso oficial. Isso quer dizer que à parte, e apenas a ela, incumbe o dever (faculdade, poder) de provocar a instauração do processo e de postular a prestação jurisdicional (princípio dispositivo). Mas uma vez ajuizada legalmente a ação, daí para frente, será o andamento determinado pelo juiz de ofício até a prolação de sentença, de mérito ou terminativa, conforme o caso (princípio do impulso oficial). Há após o ajuizamento da ação, por assim dizer, uma condução oficiosa por parte do juiz, que levará o processo necessariamente até a sentença (normalmente de mérito, mas eventualmente terminativa), o que decorre do “ativismo judicial” que rege nosso sistema processual civil. Convém lembrar, todavia, que nosso sistema processual civil admite que o juiz instaure, de ofício (a) alguns incidentes procedimentais (como o conflito de competência e a uniformização de jurisprudência, regulados nos arts. 115-123 e 476-479, respectivamente) e (b) até mesmo procedimentos de jurisdição voluntária (confiram-se, por exemplo, os arts. 989, 1129 e 1142, relativos ao inventário, à abertura de testamento e à arrecadação de herança jacente, respectivamente). 2. MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO : Relevante neste passo é identificar o momento exato em que se tem por proposta a ação, principalmente para os efeitos da aplicação dos princípios acima mencionados (do impulso oficial, por exemplo), para fins de estabilização de competência (art. 87) e também para fixação da data da interrupção eventual (retroativa) da prescrição152 (art. 219, § 1o). Sobre o assunto, o art. 263 do Código de Processo Civil estabelece textualmente que estará “proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”. Em outras palavras, numa Comarca de vara única (exs.: Estrela do Norte-GO, Alexânia-GO etc.), reputar-se-á proposta a demanda logo que despachada a inicial pelo juiz. Na hipótese de existência de diversas varas com a mesma competência (ex.:

152 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de direito processual civil, v. 1, p. 290.


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mais de uma vara cível não especializada, como ocorre nas Comarcas de Goiânia e de Anápolis), a ação estará proposta com a simples distribuição a um dos juízos. Há na doutrina entendimento isolado no sentido de que se deve ter por proposta a ação com o simples protocolo da petição inicial (“entrega da inicial ao Estado”), estando a regra do art. 263 do Código de Processo Civil em descompasso com a realidade do foro em geral (Ary Ferreira de Queiroz). 3. ESTABILIZAÇÃO DA INSTÂNCIA – DO PROCESSO : “Estabilização da instância” é linguagem utilizada para designar, em expressões mais técnicas, a “estabilização do processo”, que ocorre quando os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir) já não mais podem ser alterados, tornando-se infungíveis. Fala-se, pois, em estabilização do processo quando imutáveis se tornam as partes, o pedido e a causa de pedir (os já indicados “elementos da demanda” ou eaden). A infungibilidade tratada acima somente ocorre com o saneamento do processo, quando estáveis efetivamente se tornam os elementos da causa, tornando-se ilegítima, em princípio, a sua alteração. 3.1. ALTERAÇÃO EXCEPCIONAL DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR: Da interpretação do art. 264 do Código de Processo Civil se extrai, porém, que antes da citação do réu será lícito ao autor alterar livremente alterar o pedido ou a causa de pedir (poderíamos falar aqui em “mutabilidade incondicionada”, pois há uma liberdade plena do autor). Após feita a citação, de outro lado, poderá o autor modificar o objeto ou a causa de pedir desde que obtenha o consentimento do réu, expresso ou tácito (omissão no prazo marcado pelo Juiz), o que se poderia chamar de “mutabilidade condicionada” (dependente de concordância do réu). Após o saneamento, repita-se, não se admite a alteração dos elementos mencionados, mesmo que haja consenso entre as partes, isto pela proibição contida no parágrafo único do art. 264 (“mutabilidade vedada”). Com o saneamento os elementos da demanda se tornarão imutáveis, até porque o processo se encaminha para a instrução (se necessária) e para o julgamento.153 Há uma exceção a essa proibição à mutabilidade do pedido e da causa de pedir (após o saneamento da demanda) que se encontra no art. 920 do Código de Processo Civil, relativo às ações possessórias. Em face de aludido preceito – que consagra o princípio da fungibilidade do pedido possessório – admite-se a alteração do pedido e da causa de pedir

153 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 50) Marque a alternativa correta: (a) Os livros comerciais provam contra o seu autor, não sendo lícito ao comerciante demonstrar que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos; (b) Após o saneamento do processo, é defeso ao autor da ação alterar o pedido, ainda que com consentimento do réu; (c) a resolução da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo, jamais faz coisa julgada; (d) Far-se-á liquidação da sentença por arbitramento quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo (a alternativa “b” é a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 264, 378, 470 e 475-E).


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durante todo o curso do processo (mesmo após o saneamento), até o momento imediatamente anterior à sentença. 3.2. ALTERAÇÃO NO CASO DE RÉU REVEL: Sendo o réu revel e pretendendo o autor alterar pedido ou a causa de pedir não encontrará proibição na lei processual, mas deverá ele promover nova citação do réu, assegurando-lhe naturalmente o direito de responder ao novo pleito em 15 (quinze) dias (art. 321). 3.3. ALTERAÇÃO DAS PARTES: A mutação das partes submete-se a disciplina diversa, já que é vedada em qualquer tempo, exceto nos casos indicados em lei, como o são os arts. 41-43 do Código de Processo Civil, que tratam da substituição (sucessão) de parte inter vivos (alienação do direito ou da coisa litigiosa) e causa mortis (morte da parte).

3.4. ADIÇÃO DO PEDIDO (mutabilidade quantitativa): A denominada adição ao pedido (mutabilidade quantitativa) não se confunde com a mutabilidade qualitativa tratada acima. Esta última está prevista no art. 264 e aquela é regulada pelo art. 294 e consiste no simples aumento de quantidade da postulação de mérito. A disciplina dos institutos, todavia, é bastante parecida haja vista que somente é admissível a mutação quantitativa antes da citação do réu, devendo o autor responsabilizar-se pela suplementação das custas (art. 294). À evidência, será permitida também após a citação, desde que haja consentimento do réu, mas nunca após o saneamento.


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SEÇÃO II – SUSPENSÃO DO PROCESSO 1. CONCEITO E NOÇÕES: Suspensão do procedimento é o período de tempo durante o qual, apesar de se manter “vivo” o vínculo jurídico entre as partes e o juiz, este permanece latente e inerte (o processo se paralisa, mas todos os seus efeitos jurídicos, como a litispendência, a litigiosidade e a prevenção, continuam a incidir). As hipóteses mais usuais de suspensão processual encontram-se no art. 265 do Código de Processo Civil, mas existem várias outras previsões tanto na lei especial, quanto dentro do próprio código (exs.: oposição de embargos de terceiro, que ocasiona, em geral, a suspensão do feito principal). Fala-se em duas espécies de suspensão, (a) a própria e (b) a imprópria. Na (a) suspensão própria há a paralisação integral do processo, permitindo-se apenas a prática excepcional de atos urgentes (ex.: convenção entre as partes, na forma do art. 265, inciso II). Na (b) suspensão imprópria há a paralisação apenas do processo principal, tramitando normalmente algum incidente ou feito prejudicial (ex.: a oposição de exceção de incompetência relativa suspende o processo principal, mas a exceção em si tramita regularmente).154 A suspensão sempre depende de decisão judicial, mas é possível que haja efeito retroativo (ex.: art. 265, inciso I), ou não (ex.: art. 265, inciso II); diz-se por isso que a decisão que decreta a suspensão pode ser declaratória (efeito ex tunc – efeito retroativo) ou constitutiva (efeito ex nunc – eficácia da decisão em diante) (lição de Alexandre Freitas Câmara). 2. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO PROCESSO: Examinemos agora as várias hipóteses previstas no art 265 do Código de Processo Civil. Nos termos do art. 265, suspender-se-á o processo (a) “pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,155 de seu representante legal ou de seu procurador”, e até mesmo pela (b) “pela convenção entre as partes” (a suspensão neste caso de convenção entre as partes é um direito potestativo delas – ao menos na primeira vez, mas não poderá ser superior a seis meses, nos termos do art. 265, § 3º do Código de Processo Civil). Nos casos de morte da parte ou de seu representante legal, deverá o juiz suspender o processo, “salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento,

154 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 287. 155 Caso a morte da parte ocorra em processo que envolva pretensão intransmissível (exs.: ação de divórcio, ação de separação judicial, ação de alimentos, ação de destituição de poder familiar etc.), não ocorrerá a simples suspensão (art. 265, inciso I), mas sim a extinção do processo sem resolução do mérito, à luz do art. 267, inciso IX, do Código de Processo Civil.


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caso em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão” (art. 265, § 1º, mas o destaque não consta no texto original). Diz-se que o advogado que continua trabalhando no processo durante a audiência até o julgamento (após a morte da parte, como visto) figurará como uma espécie de curador especial (Câmara, Greco Filho), como gestor de negócios (Hélio Tornaghi) ou, para outros, como típico substituto processual (Didier Jr). Aqui, neste caso de morte da parte, a suspensão se dará para que se promova a habilitação dos sucessores do morto (CPC, arts. 1055-1064). Falecendo o procurador da parte, ainda que iniciada a audiência de instrução, o juiz suspenderá o feito marcando prazo de 20 (vinte) dias para a constituição de novo advogado, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, “se o autor não nomear novo mandatário, ou mandará prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido o advogado deste” (§ 2o do art. 265). Diz-se, outrossim, que há suspensão do processo (c) “quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz”. Apesar de o art. 306 do Código de Processo Civil afirmar que é o recebimento da exceção que suspende o processo (“Recebida a exceção, o processo ficará suspenso ...”), é pacífico o entendimento de que é a sua simples apresentação (ajuizamento, protocolização) que provoca o sobrestamento (veja-se art. 265 – “Suspende-se o processo: III – quando for oposta exceção ...”). O assunto será novamente abordado quando do estudo das exceções rituais (de incompetência relativa, de suspeição e de impedimento), juntamente com o tema “resposta do réu”, ganhando a profundidade necessária. Haverá também suspensão do processo (d) “por motivo de força maior” (exs.: desabamento do prédio do Fórum, inundação, greve no serviço forense etc.) e nos demais casos previstos em lei (exs.: denunciação da lide, chamamento ao processo, oposição de embargos de terceiro etc.). Será o processo suspenso, ainda, (e) nos casos de existência de questão prejudicial, ou seja, quando a sentença de mérito “depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente” (aqui estamos tratando as chamadas “questões prejudiciais”, que serão abordadas com mais cautela e nas suas diversas classificações em sala de aula), ou quando “não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou produzida certa prova, requisitada a outro juízo”, como ocorre com a expedição de carta precatória inquiritória (art. 265, inciso IV).156 Releva observar, por oportuno, que com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 não há mais que se falar na suspensão oriunda das chamadas “férias forenses coletivas” (janeiro e julho), tendo estas sido revogadas no que tange aos juízos (de

156 Aqui o período de suspensão não poderá ultrapassar a um ano (§ 5o do art. 265).


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primeira instância) e nos tribunais de segundo grau (CF, art. 93, inciso XII);157 quanto aos tribunais de superposição, elas continuam tendo normal incidência. 2. PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS NA SUSPENSÃO DO PROCESSO (art. 266): Como regra geral, durante a suspensão é vedada a prática de qualquer ato processual, sob pena de inexistência (para alguns, como Pontes de Miranda) e nulidade meramente relativa (para parte mais moderna da doutrina e para o próprio Superior Tribunal de Justiça). Contudo, a fim de evitar o perecimento de direitos ou a causação de grave dano à parte, o juiz poderá determinar a realização de atos urgentes (exs.: efetivação da citação para evitar perecimento de direito, realização de penhora, de arresto, concessão de antecipação dos efeitos da tutela, deferimento de liminar cautelar etc.).

157 “A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízes e tribunais de segundo grau (...)”.


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SEÇÃO III – EXTINÇÃO DO PROCESSO (introdução) 1. ENCERRAMENTO DA RELAÇÃO PROCESSUAL NA FASE DE COGNI ÇÃO: Como se disse no capítulo introdutório, a relação processual (na fase de cognição) pode encerrar-se com um julgamento da pretensão da parte (extinção normal – art. 269), como também pode extinguir-se sem a análise do mérito face a ocorrência de algum defeito de forma (extinção anormal – art. 267). No primeiro caso, temos uma sentença de mérito (ou sentença definitiva), que terá potencial para formar coisa julgada formal e material; no segundo caso, teremos uma sentença terminativa, que, no máximo, atingirá a imutabilidade oriunda da coisa julgada formal. 2. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO : A regra geral é a de que o processo deve seguir até a consecução de uma sentença que aprecie o direito alegado pelas partes e dê uma solução definitiva à contenda. Em que pese isso, o juiz, verificando a ausência de requisitos mínimos para a prolação da sentença de mérito (falta de condições da ação ou de pressupostos processuais), não terá outro caminho a não ser extinguir o processo pendente, sem, contudo, avaliar qual das partes detinha a razão. Trata-se da denominada extinção do processo sem julgamento de mérito, que é levada a efeito através da sentença terminativa. Ocorrerá a extinção processual sem apreciação de mérito (ou prematura), dentre outros casos, na hipótese de inépcia da inicial, de ilegitimidade passiva ad causam e de falta de representação processual (arts. 267 e 295).

A grande relevância do entendimento da matéria é a de se perceber que a extinção do processo sem julgamento de mérito não impede que o autor volte a propor idêntica ação (com as mesmas partes, pedido e causa de pedir), exceto nos casos mencionados no inciso V, VII, IX e X do art. 267 do Código de Processo Civil. E a idêntica propositura se torna lícita porque a sentença terminativa não se acoberta da coisa julgada material, mas apenas formal. 3. A RESOLUÇÃO DE MÉRITO : Verificando, entretanto, que as partes preenchem plenamente os requisitos exigidos por lei para a apreciação oficial de sua pretensão, o magistrado deve prolatar sentença valorando as provas trazidas e indicando que litigante terá seu direito reconhecido. Nesta hipótese, os pressupostos processuais e as condições da ação devem encontrar-se implementados nos autos. Somente após verificar a regularidade destes requisitos é que o juiz deve analisar o mérito da ação. Haverá sentença com resolução de mérito quando o juiz der pela procedência ou pela improcedência do pedido, quando houver reconhecimento da procedência


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do pedido por parte do réu, quando o autor renunciar à sua pretensão e quando juiz declarar a prescrição ou a decadência (art. 269).

Em caso de extinção do processo com julgamento de mérito e ultrapassados os prazos recursais, as partes ficarão impedidas de rediscutir a demanda em outra ocasião porquanto a solução apresentada pelo órgão jurisdicional se revestirá da imutabilidade da coisa julgada material.


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SEÇÃO IV – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

1. CONCEITO : A exemplo do que foi dito acima, ocorre a extinção do processo sem apreciação do mérito quando, apesar de o autor haver formulado um pedido de tutela dirigido ao órgão jurisdicional, este último admite, de ofício ou mediante provocação da parte, que o processo padece de vício que impede uma solução relativa ao direito material. As hipóteses de extinção processual prematura (sem resolução do mérito) se encontram, em geral, no art. 267, do Código de Processo Civil, e passam agora a ser examinadas. 2. HIPÓTESES LEGAIS (arts. 267 e 295):

Deverá o juiz extinguir o feito sem apreciação de mérito no caso (a) de indeferimento da petição inicial;158 (b) quando o feito ficar parado por mais de 1 (um) ano por negligência das partes (abandono bilateral) ou (c) por mais de 30 (trinta) dias por omissão do autor (abandono unilateral), sendo certo que neste último caso será mister o requerimento do réu, nos termos da Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça.

Nestas duas hipóteses de abandono da causa (art. 267, incisos II e III), o juiz somente declarará extinto o feito “se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas” (art. 267, § 1o). A prévia intimação, assim, é requisito a ser observado pelo juiz antes da decretação da extinção, sob pena de nulidade da sentença terminativa por error in procedendo. Nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis, contudo, há expressa dispensa dessa intimação prévia para efeito de extinção por abandono, conforme se pode depreender do art. 51, § 1º, da Lei 9.099/1995. A omissão da parte autora quanto ao pagamento de honorários periciais, a não oferta de impugnação à contestação, a não manifestação quanto a determinado documento ou em relação a determinada prova (pericial, por exemplo) não caracterizam abandono da causa para os fins do art. 267, inciso III, do Código de Processo Civil; em casos como esse, o juiz deve dar continuidade à causa considerando a omissão em seu julgamento de mérito,159 sendo incorreto que decrete a extinção com base no abandono unilateral, pois referidos atos não são essenciais à tramitação válida do feito. Predomina que o abandono nas ações de execução, de inventário ou de falência não gera, em hipótese alguma, a extinção processual prematura; em tais situações, o

158 A petição inicial será indeferida quando for inepta, quando a parte for ilegítima, quando o autor carecer de interesse processual etc. (art. 295). O assunto será comentado com maior profundidade quando do estudo do rito comum ordinário, precisamente no tópico alusivo ao indeferimento liminar da petição inicial. 159 Esse assunto foi objeto de questão na prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2007): “Em ação de interdição, com pedido antecipado de curatela ao interdito, seguindo o feito, designada perícia e esta realizada, foi determinada a intimação do requerente para sua manifestação sobre o laudo em dez dias. Não houve resposta, embora repetida a intimação. Com a permanência da inércia, pelo digno representante do Ministério Público, com vista, foi requerida a intimação do requerente, desta vez, específica, na forma do parágrafo 1º do art. 267 do CPC. Como Julgador(a), decida a questão, nas circunstâncias acima, fundamentando”.


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abandono deve ser penalizado com o arquivamento provisório no primeiro caso (execução) e com a troca de representante judicial (inventariante e administrador, respectivamente) nos demais (inventário e falência). Será também extinto prematuramente (d) se faltarem pressupostos processuais positivos ou condições da ação (art. 267, incisos IV e VI), ou se presentes estiverem os pressupostos processuais negativos (litispendência, coisa julgada e perempção). Enfim, será o feito extinto (e) se houver convenção de arbitragem,160 (f) quando houver desistência da ação, (g) confusão ou (h) intransmissibilidade da pretensão (art. 267, incisos VII, VIII, IX e X) e nos demais casos previstos na lei processual (ex.: não integração de litisconsorte, nos termos do art. 47, par. único). Relembre-se, por ser oportuno, que a desistência (art. 267, inciso VIII) não se confunde com a renúncia ao direito material sobre o qual se funda a ação. Nesta (renúncia) há julgamento de mérito pois a parte autora abre mão de seu direito material (art. 269, inciso V); naquela (desistência) há apenas disposição do direito processual de ação, sem qualquer reflexo na questão de fundo, sendo lícito ao desistente renovar a ação (cf. art. 268). Em síntese, havendo renúncia ao direito material não haverá mais possibilidade de nova propositura da ação pois há formação da coisa julgada material. A desistência, de outro lado, não obsta a renovação da ação. Além disso, deve-se notar que se for manifestada após decorrido o prazo de resposta somente poderá ser homologada pelo juiz com a concordância do réu (art. 267, § 4o), sendo pois bilateral ; já a renúncia dispensa a colheita da manifestação do réu, sendo unilateral , nitidamente. Também não é mister a concordância do réu se o mesmo for revel (Alexandre Freitas Câmara e Marcos Vinicius Rios Gonçalves); aliás, neste caso nem representação o mesmo terá nos autos (Didier Jr). A extinção prematura pela convenção de arbitragem, pela confusão (exs.: locatário-réu adquire o imóvel locado junto ao locador-autor de ação de despejo; filho-réu herda todo o patrimônio do pai-autor de ação de reivindicação) e pela intransmissibilidade da pretensão (exs.: morte do autor na ação de separação judicial ou de divórcio) será examinada com a merecida profundidade em sala de aula. 3. REPETIÇÃO DO PROCESSO EXTINTO : Com exceção das hipóteses mencionadas nos incisos V (que cuida da litispendência, da coisa julgada e da perempção161), VII (relativo à existência de convenção de arbitragem), IX (alusivo à intransmissibilidade do direito) e X (referente à confusão), do art. 267, a extinção do processo sem apreciação de mérito não obsta a que o autor intente de novo a ação (instaurando novo processo), devendo para isso apenas corrigir o defeito

160 A convenção de arbitragem encontra-se regulamentada na Lei 9.307/1996 e já foi examinada no capítulo alusivo à jurisdição (ver especificamente o tema “substitutivos da jurisdição”). 161 A perempção no processo civil encontra-se regulamentada no art. 268, parágrafo único, do Código de Processo Civil (“Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”).


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indicado na sentença terminativa.162 E isto ocorre porque não será formada na espécie a coisa julgada material, mas apenas formal. Observe-se, porém, que a petição inicial da nova ação, em tal caso, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado relativos ao processo arquivado (art. 268), o que representa verdadeira condição específica de procedibilidade desta nova demanda. Especificamente nos casos dos incisos V, VII, IX e X, do art. 267 do Código de Processo Civil (apontados acima), embora não se forme também a coisa julgada material – até porque a extinção foi sem resolução do mérito –, diz-se que os vícios em tela são intransponíveis (ao contrário das demais hipóteses do art. 267), razão pela qual poderá o autor até propor uma segunda ação idêntica, mas verá nova extinção sem apreciação de mérito ser decretada. Exemplifico: (a) se o juiz indefere a petição inicial por inépcia (falta de pedido), extinguindo o feito sem resolução de mérito (art. 267, inciso I), poderá o autor perfeitamente ajuizar uma segunda ação, a qual receberá o julgamento de mérito desde que se tenha corrigido o defeito indicado (a falta do pedido); (b) mas se houver extinção pelo reconhecimento da litispendência (art. 267, inciso V), será até possível o ajuizamento de uma segunda ação com o mesmo objeto, mas a conseqüência será a mesma, isto é, a extinção sem resolução de mérito. Em qualquer caso de reiteração do processo extinto sem apreciação de mérito, será ele distribuído por dependência ao juízo originário, “ainda que formulado em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda” (art. 253, inciso II, com redação outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

162 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 21) Havendo extinção do processo sem julgamento do mérito: (a) Ocorre coisa julgada formal em todas as hipóteses do artigo 267 do CPC, autorizando o autor a intentar de novo a ação; (b) Ocorre (coisa) julgada material se o autor, ao renovar o pedido, não provar o pagamento das custas e honorários do processo anterior; (c) Ocorre coisa julgada formal em todos os casos, podendo o autor intentar nova ação, salvo se a extinção decorrer de perempção, litispendência ou coisa julgada (opção correta no gabarito oficial); (d) N. D. A.


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SEÇÃO V – A RESOLUÇÃO DE MÉRITO

1. CONCEITO : Como se viu, ocorrerá a extinção da fase de conhecimento com resolução de mérito quando o juiz, verificando que as partes preenchem as condições da ação e os pressupostos processuais encontram-se presentes, decide o pedido formulado pelo autor, apreciando as provas coligidas aos autos. Neste tipo de julgamento, o magistrado resolve a controvérsia instalada entre os litigantes – pelo menos essa é a intenção da lei processual, embora se saiba que na prática, socialmente falando, a sentença raramente resolve o conflito, sendo comum até que ela torne ainda mais acirrada a disputa – através da prolação de sentença que em determinado momento acobertar-se-á do manto da coisa julgada material (e também formal). A lei 11.232/2005 alterou o caput do art. 269 do Código de Processo Civil (“Haverá resolução de mérito”) visando adequá-lo à nova sistemática instalada com a abolição da autonomia da execução da sentença. Na verdade, a sentença nunca extinguiu o processo (como ditava a redação anterior do art. 269), mas apenas punha fim a uma etapa do procedimento de cognição, sendo ainda necessária, como regra, geral o cumprimento do comando contido na mesma. Além disso, nos casos dos incisos II, III e V do art. 269 do Código de Processo Civil o juiz não “apreciava” o mérito, mas apenas “resolvia” o mérito, através da homologação da manifestação de vontade das próprias partes, daí porque a alteração legislativa merece todo aplauso. 2. HIPÓTESES LEGAIS (art. 269): 2.1. ACOLHIMENTO OU REJEIÇÃO DO PEDIDO DO AUTOR (inciso I): Tecnicamente, diz-se que o juiz neste caso julga procedente ou improcedente o pedido externado pelo autor, substituindo efetivamente a vontade das partes. O juiz manifesta a vontade do Estado, resolvendo de forma definitiva o litígio, em obediência do princípio substitutivo inerente à jurisdição. Em rigor, o inciso I do art. 269 abrange o julgamento de improcedência (inacolhimento do pedido do autor), de procedência (acolhimento integral do pedido do autor) e de procedência parcial (acolhimento um ou alguns dos pedidos formulados ou atendimento parcial do único pedido externado). Não é tecnicamente correto falar em “procedência” ou “improcedência da ação” (linguagem utilizada na praxe forense mais antiga), visto que se o juiz está apreciando o mérito, isto representa dizer que as condições da ação estão presentes (ou seja, a ação já é procedente), mas o pedido é que pode ser procedente ou improcedente. 2.2. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (inciso II): O reconhecimento da procedência do pedido é ato exclusivo do réu e ocorre quando o mesmo afirma expressamente que a pretensão do autor é procedente. Em


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outras palavras, no caso do inciso II do art. 269, o requerido assume que a demanda aforada pelo requerente deve merecer o acolhimento pelo magistrado. Neste caso há extinção processual com apreciação de mérito e que após ultrapassados os prazos de impugnação será acobertada pela coisa julgada formal e material. 2.2.1. CONFRONTO ENTRE O RECONHECIMENTO E A CONFISSÃO: Ao contrário do que se poderia pensar, o reconhecimento da procedência do pedido não se confunde com a simples confissão que consiste na mera admissão de um fato – não necessariamente de toda a demanda – como verdadeiro, em geral, contrário ao interesse do confitente. Enquanto o primeiro enseja obrigatoriamente a procedência do pedido, esta última somente acarreta o fim da controvérsia sobre o fato confessado desde que se cuide de direito disponível. Perceba-se ainda que o reconhecimento obriga o juiz por termo ao processo (com dispensa da produção de provas) com julgamento de mérito em desfavor da parte que reconhece; a confissão, de outro lado, nem sempre acarreta a perda da ação pelo confitente, podendo o mesmo perfeitamente sair vencedor (ex.: requerido confessa a dívida que se encontra prescrita; réu confessa a existência de acidente de trânsito mas alega que não agiu com culpa. 2.2.2. LIMITAÇÃO DO RECONHECIMENTO DO PEDIDO: Saliente-se, por oportuno, que somente é admissível o reconhecimento do pedido no caso de versar a lide sobre direitos disponíveis (exs.: ação de cobrança, monitória, de indenização etc) ou ao menos relativamente indisponíveis como no caso da investigação de paternidade, onde é possível o reconhecimento espontâneo da filiação no curso da lide. É, pois, incabível nas hipóteses de absoluta indisponibilidade (exs.: cobrança contra o Poder Público, divórcio direto no que tange ao lapso temporal de separação de fato, anulação de casamento etc.). 2.3. TRANSAÇÃO (inciso III):

A transação é o acordo celebrado pelas partes, acerca de direitos disponíveis, realizado mediante concessões mútuas, que objetiva a extinção de um litígio. A transação, quando ocorrida em juízo, costuma também ser denominada de conciliação, fenômeno que obriga a prolação de sentença de extinção do processo nos termos do art. 269, inciso III. Assim como ocorre na hipótese de reconhecimento da procedência do pedido (inciso II do art. 269) ou no caso de renúncia do direito material (inciso V), o juiz, diante da transação, se limita a averiguar os elementos formais do acordo (capacidade, possibilidade jurídica, licitude, eventual violação da ordem pública ou dos bons costumes) e, em seguida, atender à vontade das partes. A transação também pode ser firmada por procurador, desde que tenha o mesmo poderes especiais, nos termos do art. 38 do Código de Processo Civil. 2.4. RENÚNCIA À PRETENSÃO (inciso V):


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Na hipótese do inciso V, do art. 269, o autor abre mão do direito material que invocou quando da dedução de sua pretensão em juízo, o que acarreta, à evidência, a extinção processual com a formação da coisa julgada material. O juiz, diante da renúncia, obrigatoriamente julgará improcedente o pedido do autor, tornando-se dispensável até mesmo a colheita de provas. A renúncia ao direito material em lide pode ser externada pela parte ou por seu procurador, desde que tenha poderes especiais para tal (art. 38). 2.4.1. CONFRONTO COM A DESISTÊNCIA: A renúncia não se confunde com a simples desistência (art. 269, inciso VIII), que é a disposição sobre um direito meramente processual, que não produz qualquer reflexo no âmbito material. Enquanto a renúncia tem efeitos materiais, obrigando ao julgamento de mérito, de improcedência do pedido e com força definitiva (coisa julgada material), a desistência acarreta apenas a extinção processual sem apreciação de mérito, permitindo a nova propositura de idêntica ação pelo autor. São ainda distintos os institutos porque a renúncia independe da anuência da parte contrária, e a desistência, se manifestada após o prazo de resposta, depende de concordância do réu para ser homologada pelo juiz (cf. art. 267, § 4o). 2.4.2. LIMITAÇÃO : A renúncia somente pode versar sobre direitos disponíveis. Assim, não poderá jamais o alimentando em ação de alimentos renunciar ao direito material de angariá-los futuramente. 2.5. DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO (inciso IV): Enfim, haverá também resolução de mérito se pronunciada a decadência ou a prescrição. Convém aqui relembrar que atualmente a prescrição pode ser reconhecida pelo juiz inclusive de ofício (art. 219, § 5º), tendo passado a ser uma “objeção” a partir do advento da Lei 11.280/2006. 3. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIR O PROCESSO EXTINTO : Como os julgamentos efetuados com fundamento no art. 269 do Código de Processo Civil se revestem da qualidade da inalterabilidade oriunda da res judicata (coisa julgada material), ao autor será vedado ajuizar nova ação versando sobre as mesmas partes, pedido e causa de pedir.

Caso eventualmente afore nova ação idêntica àquela que foi apreciada nos termos do art. 269, deverá o juiz que preside essa segunda ação declarar a extinção processual sem resolução de mérito, reconhecendo, de ofício (art. 267, § 3º) ou a


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requerimento da parte ré (geralmente em preliminar de contestação), a já citada coisa julgada (art. 267, inciso V).


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CAPÍTULO XIII – PROCESSO E PROCEDIMENTO


1. ESPÉCIES DE PROCESSO: Como já exposto diversas vezes, o processo, assim como as ações e os provimentos jurisdicionais, podem ser subdivididos conforme a sua natureza. Temos então processos de conhecimento – que abrangem as condenações, as declarações e a constituições –, de execução e cautelar. 2. ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO: Os procedimentos no processo de conhecimento são classificados como comuns e especiais. O procedimento comum pode ser ordinário ou sumário. Todas as vezes em que não houver previsão específica de rito, seja no Código de Processo Civil ou em lei especial, seguir-se-á o procedimento comum, na sua forma ordinária ou sumária. O procedimento comum ordinário encontra-se previsto nos arts. 282 e seguintes do Código de Processo Civil. O procedimento comum sumário tem sua regulamentação nos arts. 275 a 281 do Código de Processo Civil e deve ser utilizado apenas nos casos expressamente previstos em lei (geralmente para causas de valor não superior a 60 salários mínimos e nos casos expressamente indicados no inciso II do art. 275). A Lei 9.099/1995 cuida ainda do chamado “procedimento sumaríssimo”, usado, em geral, para as causas de até 40 (quarenta) salários mínimos. Os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civil podem ser de jurisdição contenciosa (arts. 890 a 1102) – aqui estão abarcadas as ações de consignação em pagamento, possessórias, divisória, demarcatória, embargos de terceiro, monitória163 etc. – ou de jurisdição voluntária (arts. 1103 a 1210) – aqui estão a separação judicial, a abertura de testamento, a interdição etc. Em leis extravagantes existe uma série de previsões de novos ritos especiais, que afastam a aplicação do procedimento comum, sumário ou ordinário. Apenas para exemplificação podem ser citados os procedimentos do mandado de segurança (Lei 1.533/1951), da ação popular (Lei 4.717/1965), busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (Decreto-lei 911/1969) entre outros. Passemos agora ao estudo do rito comum sumário, na seqüência, do sumaríssimo e, enfim, do rito comum ordinário.

163 Esses temas também são comumente cobrados em concursos públicos, como ocorreu na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2006). Vejamos: Aborde o “Procedimento monitório. O conceito de prova escrita” (valendo 2,0 pontos).


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SEÇÃO II – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO : O momento reclama a análise do rito comum sumário que está regulado nos arts. 275 a 281, do Código de Processo Civil. Embora seja efetivamente classificado como comum, o procedimento sumário tem cunho especial se cotejado com o rito comum ordinário, que lhe é subsidiário. Assim, somente se incabível o sumário (ou algum rito especial) é que se deverá seguir o rito ordinário. Não há, em princípio, opção livre entre a observância do rito ordinário e o rito sumário; se a causa estiver prevista no art. 275, do Código de Processo Civil, será obrigatória a obediência do rito comum sumário ainda que a parte autora “peça o rito ordinário” (Barbosa Moreira). Por esse motivo, é vedada a chamada “ordinarização” por excesso de serviço judiciário (esta é uma praxe relativamente comum nas varas cíveis das capitais dos Estados Federados, mas deve ser evitada). Agora, uma coisa é certa, não haverá nulidade se for seguido o rito ordinário numa causa prevista no art. 275 (STJ), até porque este é mais amplo e garante maiores oportunidades de defesa (não há qualquer prejuízo para o réu). Convém também ressaltar que há uma certa coincidência de assuntos que podem ser levados às Varas Cíveis, pelo rito comum sumário (CPC, art. 275), e aos Juizados Especiais Cíveis, pelo rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995, art. 3º); quando houver essa “coincidência” no caso concreto (exs.: causas de até 40 salários mínimos, ações de indenização por acidente de trânsito etc.) predomina que há opção do autor, podendo ele escolher o rito que melhor lhe servir.164 2. CAUSAS SUJEITAS DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO (art. 275): Para fixação do rol de ações de rito sumário o legislador utiliza como critérios (a) o valor da causa (art. 275, inciso I) e (b) a matéria discutida no feito (art. 275, inciso II); como se vê, a limitação pelo valor somente ocorre no inciso I do art. 275, se o critério for a matéria (inciso II), não há limite para o valor da causa. Estão assim sujeitas ao procedimento comum sumário as seguintes causas: a) Aquelas que tenham valor não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos;165 b) Arrendamento Rural (contrato agrário); c) Parceria Agrícola (contrato agrário); d) Cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; e) Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (CC/2002, arts. 1280 e 1281); f) Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;

164 Nesse sentido: Erick Linhares, Juizados especiais cíveis: Comentários aos enunciados do fonaje, p. 19 e o próprio Enunciado 1 do FONAJE (“O exercício do direito de ação no Juizado Especial é facultativo para o autor”). 165 Trata-se do texto do inciso I do art. 275, do CPC, que teve sua redação alterada pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002.


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g) Cobrança de seguro, obrigatório e facultativo,166 relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução;167

h) Cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial (é possível também que haja título executivo – ex.: contrato escrito de honorários de advogado –, caso em que o credor deve buscar diretamente o processo de execução).

Como se vê, a alçada máxima no rito comum sumário no caso do inciso I do art. 275, do Código de Processo Civil, é de 60 (sessenta) salários mínimos, diferente do que ocorre com o rito sumaríssimo, em que a limitação é de 40 (quarenta) salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 3º, inciso I). Mas relembre-se que nesse limite de 40 (quarenta) salários mínimos há opção à disposição do autor, podendo ele aforar sua demanda pelo rito comum sumário (em uma vara cível), ou então nos Juizados Especiais Cíveis, pelo rito sumaríssimo (FONAJE, Enunciado 1). Mais uma vez, registra-se que nas causas indicadas no inciso II do art. 275 do Código de Processo Civil (exs.: relativas a arrendamento rural, parceria agrícola, acidente de trânsito, cobrança de taxa de condomínio etc.) não incide a limitação aos 60 (sessenta) salários mínimos, podendo o valor da causa superar essa restrição. Quanto à cobrança de taxas de condomínio, é preciso notar que pode ser possível a propositura direta de ação de execução, desde que se trate da relação entre locador e locatário estabelecida em contrato escrito (que será um título executivo extrajudicial), como prevê o art. 585, inciso V, do Código de Processo Civil; a ação prevista no art. 275, inciso II, “b”, do Código de Processo Civil, é de conhecimento e envolve o condomínio de um lado e do outro o responsável pelo pagamento da respectiva taxa (não há título executivo nesta relação, mas no máximo um boleto de cobrança). 3. PREVISÕES CONTIDAS EM LEIS ESPECIAIS : Além das causas indicadas no art. 275, leis especiais podem aumentar o rol ora comentado (CPC, art. 275, inciso II, alínea “g”) e efetivamente isso foi levado a efeito por nosso legislador. Destarte, também se sujeitarão ao rito sumário as ações de acidente de trabalho, de adjudicação compulsória (Decreto-lei 58/1937, art. 16), discriminatórias (LAD, art. 20), retificação de registro civil (Lei 6.015/1993, art. 110, § 4º), revisional de aluguel (Lei 8.245/1991, art. 68), seguro obrigatório (Lei 5.194/1974), usucapião agrário especial (Lei 6.969/1981); usucapião urbano especial (Lei 10.257/2001, art. 14) entre outras. 4. INADMISSIBILIDADE DO RITO SUMÁRIO : Não se admite, entretanto, a observância do rito comum sumário para processo e julgamento das ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas (art. 275, parágrafo único), ainda que tenham valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (exs.: divórcio, separação judicial, investigação de paternidade, interdição, destituição de poder familiar etc.).

166 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 627. 167 Convém aqui consultar o art. 585, inciso III, do Código de Processo Civil, que estabelece que o contrato de seguro de vida é título executivo extrajudicial.


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Também não são admissíveis no rito comum sumário as ações que tenham previsão de procedimento especial (exemplos: aquelas que se encontram no Livro IV do Código de Processo Civil, como as ações de inventário, de consignação em pagamento, de depósito etc.). 5. PROCEDIMENTO – ESPECIALIDADES : 5.1.RESUMO: O rito comum sumário pode ser sintetizado da seguinte forma: protocolização de petição inicial / despacho inicial / citação inicial do réu / audiência de tentativa de conciliação (“audiência preliminar”) / apresentação da contestação (na própria audiência preliminar) / audiência de instrução e julgamento, com prolação de sentença oral, em regra. 5.2.ESPECIFICIDADES DA PETIÇÃO INICIAL: No rito sumário deverá a petição inicial conter, se for o caso, além dos requisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil, o rol de testemunhas, o requerimento de realização de perícia, a apresentação dos respectivos quesitos e a indicação de assistente técnico (art. 276), sob pena de preclusão consumativa. 5.3.DESPACHO INICIAL: Não existe substancial distinção em relação ao despacho inicial no rito ordinário, porém, no sumário deve conter, além da determinação da citação do requerido, a designação de data (máximo 30 dias)168 para a realização de audiência de tentativa de conciliação (art. 277, caput) e a ordem de consignação da advertência contida no § 2o do art. 277 do Código de Processo Civil. A citação do réu, perceba-se, deve ocorrer pelo menos 10 (dez) dias antes da data marcada. 5.4.RESPOSTA DO RÉU: 5.4.1. ESPECIALIDADES:

A exemplo do que ocorre com a petição inicial, a contestação deverá conter o rol de testemunhas, se for o caso, a postulação de realização de perícia, a apresentação dos respectivos quesitos e a indicação do assistente técnico (art. 278), sob pena, também, de preclusão consumativa. 5.4.2. MOMENTO PARA A APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA: A resposta, que pode ser escrita ou oral, deverá ser oferecida ao final da audiência de tentativa de conciliação (“audiência preliminar”), caso não tenha havido composição entre as partes (art. 278, caput), não havendo outro momento para a oferta de defesa.

168 Esse prazo de 30 (trinta) dias é impróprio, daí porque a sua inobservância não causará qualquer tipo de nulidade do procedimento.


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Não poderão ser suscitadas as intervenções de terceiro (oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo), salvo se a discussão envolver contrato de seguro (neste caso será admissível a denunciação prevista no CPC 70, III e o chamamento regulado no CDC 101, II); também não se admite o aforamento de ação declaratória incidental (CPC, art. 280). Assistência, diversamente, é admissível no rito comum sumário. 5.4.3. O PEDIDO CONTRAPOSTO:

No procedimento sumário é lícito ao réu, em sua contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos (mesma causa de pedir remota) referidos na inicial (ex.: ação de indenização oriunda de acidente de trânsito em que as partes alegam imprudência uma da outra).

O pedido contraposto é uma espécie de contra-ataque feito pelo réu em sua própria contestação (é também conhecido como “endo-reconvenção”). Não cabe reconvenção nos feitos que correm pelo rito comum sumário, decorrendo esse entendimento de uma interpretação lógica do art. 280 do Código de Processo Civil (Nery Junior) e de uma interpretação histórica do revogado art. 315, § 2º, do mesmo diploma legal (doutrina em geral). 5.4.4. EXCEÇÕES RITUAIS: A alegação de incompetência relativa, de suspeição ou impedimento pode ser feita também oralmente, mas a oportunidade será sempre a mesma, qual seja, a da audiência de tentativa de conciliação. Quanto à exceção de suspeição ou de impedimento é possível que o fato gerador seja superveniente, admitindo-se neste caso a argüição no prazo previsto no art. 305 do Código de Processo Civil (15 dias a partir do conhecimento do mesmo). 5.4.5. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA: A impugnação ao valor da causa deverá ser argüida na própria contestação por ocasião da audiência de tentativa de conciliação, não sendo aplicável a disciplina do art. 261, caput, do Código de Processo Civil.169 6. A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO (“audiência preliminar”): 6.1.PRAZO PARA A REALIZAÇÃO: A audiência para tentativa de conciliação (também chamada de “audiência preliminar”) deve ser realizada em até 30 (trinta) dias a contar do despacho inicial (prazo impróprio, como já se disse), devendo ser procedida a citação do réu com antecedência mínima de 10 (dez) dias (art. 277, primeira parte).

169 Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 124, Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 387 e TJGO no AI n. 35.574-9/184, Rel. Des. Ney Teles de Paula, DJGO de 11.5.2004.


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Há divergência sobre o termo a quo desse prazo de 10 (dez), se o mesmo se conta da “juntada” do aviso de recebimento do mandado de citação aos autos, ou se da “efetivação” da citação do réu; todavia, predomina em nossa doutrina que esse prazo deve ser contado da “efetivação” da citação (data indicada pelo carteiro, no “AR” ou pelo oficial de justiça, na certidão), conforme ensinam Nelson Nery Junior, Alexandre Freitas Câmara e Marcos Vinicius Rios Gonçalves. Os prazos aludidos acima deverão ser contados em dobro se a Fazenda Pública figurar como parte ré (art. 277, in fine). Não sendo observado o lapso mínimo entre a citação e a audiência preliminar (10 dias) haverá nulidade de natureza relativa, que não prescindirá da demonstração de prejuízo para seu acolhimento; desta sorte, mesmo que inobservado o intervalo supra, a nulidade será sanada se o requerido comparecer à audiência sem nada alegar. 6.2.COMPARECIMENTO PESSOAL: O comparecimento das partes à audiência de tentativa de conciliação deverá ser pessoal, sendo admissível, todavia, a representação por preposto, desde que munido de poderes para transigir (art. 277, § 3º). 6.3.NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO DO RÉU – REVELIA: Não comparecendo o réu à audiência de conciliação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial – salvo se o contrário resultar da prova dos autos – proferindo o juiz, desde logo, a sentença (art. 277, § 2º). Caso o réu compareça à audiência desacompanhado de advogado, há divergência, mas predomina que a revelia deverá ser decretada, pois somente o advogado tem capacidade postulatória para ofertar a contestação oral ou escrita.170 Não há pena específica para o não comparecimento do autor à audiência preliminar, o que leva Nery Junior a pregar que se deve aplicar aqui, por analogia, a sanção prevista no art. 51, inciso I, da Lei 9.099/1995 (extinção do processo sem resolução do mérito). Predomina, porém, que não se aplica qualquer sanção para essa omissão. 6.4.ACORDO: Havendo conciliação entre as partes, será a mesma reduzida a termo e homologada por sentença (art. 269, inciso III), podendo o juiz ser auxiliado por conciliador (art. 277, § 1º).

6.5.INOCORRÊNCIA DE ACORDO: Não havendo composição entre as partes, o juiz deverá conceder (na própria audiência) oportunidade para que o requerido apresente resposta escrita ou oral, saneará oralmente o feito, deferirá, ou não, as provas requeridas e designará em seguida, se necessária, audiência de instrução e julgamento.

170 Nesse sentido: TJMG, APC n. 2.0000.00.499136-6/000 (1), Rel. Des. Albergaria Costa, julgado em 13.04.2005 e APC n. 2.0000.00.411772-6/000 (1), Rel. Des. Pereira da Silva, julgado em 11.11.2003.


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Neste momento processual ao réu será lícito: (a) apresentar contestação; (b) argüir exceções; (c) formular pedido contraposto (no bojo da própria contestação); (d) impugnar o valor da causa, (e) alegar que a matéria não está incluída no rol do inciso II do art 275 do Código de Processo Civil, ou (f) sustentar a complexidade da causa (nesses últimos três casos, o acolhimento da súplica acarretará a conversão do rito sumário em ordinário, conforme veremos).

6.6.IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA: Havendo impugnação ao valor da causa, oral ou escrita, deverá o juiz proferir decisão de plano determinando, se for o caso (se deferir o pedido), a conversão do procedimento comum sumário em ordinário (art. 277, § 4º). 6.7.CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DA DEMANDA:

O mesmo se pode dizer em relação à controvérsia sobre a natureza da demanda. Deverá o juiz em tal caso decidir de plano o incidente, determinando a conversão, se cabível, do procedimento sumário em ordinário. 6.8.NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA DE MAIOR COMPLEXIDADE: Nos termos do § 5o, do art. 277, do Código de Processo Civil, também quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade o juiz determinará a conversão do rito sumário em ordinário. Não se está a dizer que a produção da prova pericial é inadmissível neste rito. Nada disso. A prova pericial é possível, só não pode ser complexa demais, a ponto de ocasionar excessiva morosidade; apenas neste último caso é que ocorrerá a conversão do rito sumário para o ordinário, permitindo-se, aí sim, a colheita da mesma. 6.9.ALEGAÇÃO DE PRELIMINARES OU JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO RÉU: Não havendo acordo, e ofertando o réu contestação que contenha alegação de questões preliminares e/ou documentos, deverá o autor ser ouvido em audiência e deverá manifestar-se oralmente (trata-se de uma espécie de “impugnação à contestação” feita oralmente). 6.10. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE: Além do caso de revelia (art. 277, § 2o), o juiz prolatará julgamento antecipado da lide quando presente a situação prevista no art. 330, inciso I, ou seja, “quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência”. 7. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: A audiência de instrução e julgamento deverá ocorrer em 30 (trinta) dias, a contar da data da realização da audiência de tentativa de conciliação, salvo se houver a determinação de perícia (art. 278, § 2º, in fine).


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À evidência, não ocorrerá a designação de audiência de instrução e julgamento quando incidir alguma das hipóteses dos arts. 329 (c/c art. 277, § 2o) e 330, incisos I e II, do CPC, ocasiões em que o julgamento será antecipado, independentemente da produção de provas orais. Realizada a instrução, registrados os debates orais, o juiz deverá prolatar sentença normalmente oral (prolatada em audiência e documentada em termo), mas poderá ser escrita, observado o prazo de 10 (dez) dias (art. 281). 8. INFORMAÇÕES FINAIS QUANTO AO PROCEDIMENTO SUMÁRIO : 8.1.INCIDENTES INADMISSÍVEIS: Como já se observou, no procedimento comum sumário não será admissível a apresentação de reconvenção, a “ação declaratória incidental, a intervenção de terceiro, salvo assistência, recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro” (art. 280, inciso I, com redação atribuída pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002). 8.2.PRAZO MÁXIMO PARA JULGAMENTO DO RECURSO: De conformidade com o art. 550 do Código de Processo Civil, os “recursos interpostos nas causas de procedimento sumário deverão ser julgados no tribunal, dentro de 40 (quarenta) dias”. 8.3.INEXISTÊNCIA DE REVISÃO: Não haverá a figura do revisor nas apelações interpostas nas causas de rito sumário (art. 551, § 3º).


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Seção III – PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS (Os Juizados Especiais Cíveis): O Juizado Especial Cível é órgão criado tem fundamento na própria Constituição Federal nos arts. 24, inciso X (“juizado de pequenas causas” somente para julgamento de causas de pequeno valor) e 98, inciso I (“juizados especiais cíveis” para causas não complexas, ainda que de grande valor); a distinção, entretanto, é apenas aparente, tanto que o legislador terminou revogando a Lei 7.244/84, sendo certo que a Lei 9.099/1995 tratou a um só tempo (a) do Juizado de Pequenas Causas (art. 3o, incisos I e IV) e também (b) do Juizado Especial Cível (art. 3o, incisos II e III). Os objetivos dos Juizados Especiais Cíveis foram o de criar um micro-sistema que convive com o Código de Processo Civil; o de afastar a “litigiosidade contida” e tornar a solução jurisdicional subsidiária no processo, dando-se preferência para a composição. A Lei 9.099/1995 sucedeu e revogou a antiga Lei 7.244/1984 (“Lei dos Juizados de Pequenas Causas”). 2. COMPETÊNCIA : Em termos objetivos, o Juizado Especial Cível tem competência para o julgamento de causas de menor complexidade (a) desde que não excedam ao valor de 40 (quarenta) salários mínimos, (b) para as ações previstas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil, (c) para a ação de despejo para uso próprio (Lei 8.245/1991, art. 47, inciso III) e (d) para as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a 40 (quarenta) salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 3º). Compete ao Juizado Especial Cível ainda processar a execução de seus próprios julgados e dos títulos executivos extrajudiciais com valor de até 40 (quarenta) salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 3º, § 1º). A opção de pelo rito sumaríssimo acarretará “renúncia ao crédito excedente ao limite” de 40 (quarenta) salários mínimos, ressalvada a hipótese de conciliação (Lei 9.099/1995, art. 3º, § 3º). Discute-se, porém, se nas causas previstas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil, é possível a formulação e a condenação em valor superior à alçada legal (de 40 salários mínimos); há duas correntes, uma defendendo que qualquer causa sujeita ao Juizado Especial Cível se sujeita ao limite legal, havendo renúncia tácita ao excedente (posicionamento predominante no Estado de Goiás, em praticamente todas as Turmas Recursais), e uma outra sustentando que neste caso (CPC, art. 275, inciso II) não incide o limite de alçada, podendo a demanda correr pelo Juizado Especial, qualquer que seja o seu valor (nesse sentido temos Alexandre Freitas Câmara e o Enunciado 58 do FONAJE171) Não se admitem, todavia, no rito sumaríssimo ações de natureza alimentar, falimentar, fiscal, de interesse da Fazenda Pública, acidente de trabalho, relativas a 171 “As causas cíveis enumeradas no art. 275 II, do CPC admitem condenação superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução, no próprio Juizado”.


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resíduos, estado e capacidade das pessoas, “ainda que de cunho patrimonial” (Lei 9.099/1995, art. 3º, § 2º). A competência territorial do Juizado Especial Cível é praticamente a mesma do Código de Processo Civil (Lei 9.099/1995, art. 4º, incisos I e II), salvo no caso das ações de reparação de dano, que podem também ser propostas no foro do domicílio do autor (Lei 9.099/1995, art. 4º, inciso III); mas será sempre possível a opção pelo foro do domicílio do réu (art. 4º, parágrafo único). Não há obrigatoriedade do ajuizamento da demanda no Juizado Especial Cível, sendo ele uma opção a mais à disposição da parte autora, conforme entendimento já pacificado no Enunciado 1 do FONAJE; desta sorte, é perfeitamente possível ‘que a parte opte por um rito mais alongado (rito comum sumário, por exemplo), ou por algum outro que lhe traga maiores benefícios (ação monitória, por exemplo). 3. PARTES: Não podem ser partes nas causas do Juizado Especial Cível o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público,172 as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil; e somente podem ser autoras as pessoas físicas e mais modernamente as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), nos termos do art. 74 da Lei Complementar 123/2006. 4. SÍNTESE DO RITO SUMARÍSSIMO : O procedimento sumaríssimo se inicia através da chamada “pedido” ou “reclamação”, que poderá ser feita por qualquer pessoa capaz, não sendo mister a assistência de advogado, notadamente se o valor da causa não ultrapassar aos 20 (vinte) salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 9º). Uma vez protocolizada a reclamação, o feito já será incluído em pauta para a realização (em 15 dias, se possível) de uma audiência preliminar, conduzida geralmente por conciliador judicial; a parte contrária será naturalmente citada e intimada para tal ato, de preferência pela via postal, com aviso de recebimento (FONAJE, Enunciado 05). Não se admite a citação por edital nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 18, § 2º). Na audiência preliminar, será tentada a composição das partes; em caso positivo, será o acordo homologado por sentença; em caso contrário, o feito será incluído na pauta para realização de audiência de instrução e julgamento, salvo se o caso não demandar a produção de provas orais. Não comparecendo o reclamante (autor) a qualquer das audiências (preliminar ou de instrução), o processo será extinto sem resolução do mérito (Lei 9.099/1995, art. 51, inciso I); não comparecendo o reclamado (réu) a qualquer das audiências, será decretada a sua revelia (art. 20 do diploma citado).

172 Convém notar que há em tramitação o Projeto de Lei 7.087/2006 que prevê a criação dos Juizados Especiais Cíveis da Justiça Estadual para o julgamento de causas em que o Estado e os Municípios sejam partes.


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Na audiência de instrução (se houver), será novamente tentada a conciliação e, em caso negativo, será colhida a resposta (escrita ou oral), que poderá consistir em contestação, pedido contraposto e exceções (de incompetência relativa, suspeição ou de impedimento). Não cabe reconvenção nos Juizados Especiais Cíveis, sendo esta peça substituída por um incidente mais singelo chamado de “pedido contraposto” (art. 31 da LJC). Também não são admissíveis as intervenções de terceiros neste rito sumaríssimo (art. 10); o litisconsórcio, contudo, é cabível. A exceção de incompetência relativa poderá ser embutida na própria contestação (ao contrário do sistema processual civil tradicional); as demais exceções (de suspeição e de impedimento) devem ser aforadas pela forma tradicional (isto é, em peça autônoma, a ser atuada em apenso aos autos principais). Os meios de prova no Juizado Especial Cível são amplos, mas apenas 3 (três) testemunhas poderão ser arroladas por cada parte (art. 34), e serão conduzidas à audiência de instrução pela própria parte que as indicou, salvo se houver pedido prévio de intimação judicial. A realização de perícia nos moldes tradicionais (CPC, arts. 420 e seguintes) não será admissível nos feitos do Juizado Especial Cível (caso esta seja essencial, o juiz do Juizado Especial Cível extinguirá o processo pela complexidade, aplicando o disposto no art. 51, inciso II, da Lei 9.099/1995), podendo o juiz se valer de pareceres e perícias informais (art. 35). A inspeção judicial é permitida. O processo será extinto sem resolução do mérito nos casos do art. 267 do Código de Processo Civil, mas também se ocorrerem as hipóteses especiais previstas no art. 51, da Lei 9.099/1995 (não comparecimento do autor às audiências, complexidade, inadmissibilidade do rito, incompetência territorial etc.). Após a instrução, o juiz proferirá sentença (de preferência oral), sendo dispensável o relatório (art. 38, caput); não se admitirá a sentença ilíquida, nem a sentença com valor superior ao de alçada (será ineficaz no que exceder). Caso não seja necessária a colheita de provas orais (o que é muito comum no dia-a-dia dos Juizados Especiais Cíveis), tem sido admitida a supressão da audiência de instrução, abrindo-se prazo geralmente de 15 (quinze) dias para que o réu oferte resposta escrita, dando-se vista para impugnação (CPC, arts. 326, 327 e 398), proferindo-se sentença escrita no prazo legal. Contra a sentença proferida pelo juiz do Juizado Especial Cível cabe “recurso inominado”, sem efeito suspensivo (como regra), que deverá ser preparado em até 48 (quarenta e oito) horas de sua interposição (arts. 41-43). O julgamento do recurso inominado será feito pela Turma Recursal, formada por três juízes de primeira instância.


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Do acórdão da Turma Recursal somente cabem embargos de declaração, e eventualmente recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, inciso III); não cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça contra os acórdãos da Turma Recursal.173 Não cabe agravo no rito sumaríssimo; as decisões interlocutórias, se causarem prejuízo e tratarem de matéria urgente, serão atacadas pelo mandado de segurança junto à Turma Recursal. Também não cabe ação rescisória contra as sentenças e acórdãos proferidos pelos Juizados Especiais e pelas Turmas Recursais de Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 59). A execução das sentenças do Juizado Especial Cível se dará nele mesmo (diversamente do que ocorria na égide da Lei 7.244/1984), seguindo-se um ritual bem simplificado, previsto no art. 52, da Lei 9.099/1995, com os novos temperos dos arts. 475-J e seguintes do Código de Processo Civil (inclusive com inclusão da multa de 10% por não cumprimento de sentença). Para início da execução de sentença basta solicitação verbal do interessado, sendo dispensada a realização de nova citação do executado (vencido). Aqui concluímos uma breve síntese do rito da Lei 9.099/1995, sendo certo que os complementos necessários serão transmitidos em sala de aula.

173 “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.


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Seção IV – PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS : O procedimento comum ordinário é o rito básico do processo civil de sorte que inexistindo previsão legal específica, a ação judicial deverá segui-lo. Tem o rito ordinário, portanto, caráter subsidiário em relação aos demais previstos no Código de Processo Civil e nas leis especiais. Aliás, é muito comum que as ações de rito especial se iniciem observando regras legais realmente específicas, mas a partir de certo momento passem a seguir o rito comum ordinário. Isso acontece, por exemplo, com as ações de consignação em pagamento (art. 898, in fine), com as possessórias (art. 931) e com as monitórias (art. 1102-C, § 2º). Sendo assim, os ensinamentos aqui ministrados, embora ligados ao procedimento comum ordinário, servirão sem dúvida alguma para qualquer tipo de ação, mesmo aquelas previstas na legislação esparsa (exs.: ação de despejo, ação de mandado de segurança, ação de adjudicação compulsória etc.), e até mesmo para as ações de execução e cautelar (observadas naturalmente as normas especiais acerca do assunto, como as que se encontram nos arts. 614 e 801, do Código de Processo Civil). 2. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL (art. 282): De acordo com o art. 282 do Código de Processo Civil, são “requisitos intrínsecos” da petição inicial no rito ordinário, o destinatário, qualificação das partes, a causa de pedir remota (fatos), a causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos), os pedidos de mérito, o requerimento de citação, a indicação dos meios de prova com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e o valor da causa. A exordial deverá, outrossim, ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda, sob pena de indeferimento (art. 283), o que se costuma denominar de “requisitos extrínsecos”.

No rito comum ordinário, a petição inicial deverá ser sempre escrita, não se admitindo a sua confecção oral; nos Juizados Especiais Cíveis, contudo, é bom lembrar que a “reclamação” (peça que se equipara à petição inicial) pode ser tanto escrita como oral, conforme prevê o art. 14, caput, da Lei 9.099/1995, o mesmo se podendo dizer das ações de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 3º, § 1º). Vejamos separadamente os requisitos intrínsecos da petição inicial. 3. DESTINATÁRIO : A previsão constante do art. 282, inciso I, do Código de Processo Civil impõe o dever de o autor indicar na peça vestibular o seu destinatário, isto é, o juízo ou tribunal a que é dirigida, tudo com vistas a evitar indesejável extravio ou perplexidade na distribuição da postulação nos meandros do Poder Judiciário. Essa especificação é ainda relevante para efeito de determinação de competência para julgamento da causa.


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Saliente-se, contudo, que não se inclui na obrigação legal supra a indicação do nome da pessoa física do juiz ou do presidente do respectivo tribunal, nem mesmo o apontamento no masculino ou no feminino, bastando a especificação do órgão jurisdicional. 4. QUALIFICAÇÃO DAS PARTES : É imprescindível que a petição inicial naturalmente aponte o nome completo das partes e sua integral qualificação. Diz o art. 282, inciso II, do Código de Processo Civil que a inicial deve mesmo conter “os nomes, os prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu”. Esta obrigação processual decorre da necessidade de serem as partes plenamente identificáveis para efeito de cotejo com outras demandas eventualmente semelhantes – visualizando-se com isso possível litispendência, coisa julgada e continência –, e ainda para que se possibilite a implementação de atos futuros de comunicação processual, como a própria citação inicial. 5. CAUSA DE PEDIR: A causa de pedir abrange os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, inciso III). Tecnicamente, fala-se em “causa de pedir remota” (fatos que fundamentam o pedido) e em “causa de pedir próxima” (conseqüências jurídicas da exposição feita), conceitos tratados no capítulo alusivo à Teoria Geral da Ação. Conforme já expressei também, no Brasil adotamos, quanto à causa de pedir, a “Teoria da Substanciação”, segundo a qual “da causa de pedir posta na demanda inicial, somente a narrativa dos fatos concorre para delimitar o âmbito da tutela jurisdicional possível, sendo autorizado ao juiz a dar aos fatos narrados qualificação jurídica diferente da posta pelo autor”.174 6. PEDIDO DE MÉRITO : Pedido (ou objeto) na técnica processual é a postulação de uma prestação jurisdicional formulada pelo autor ao Estado, que tem por fim atingir, de forma mediata, o réu. Trata-se da conseqüência lógica dos fatos e fundamentos jurídicos expostos pelo autor na petição inicial.

6.1.ESPÉCIES:

Duas são as espécies de pedido quanto ao seu sujeito passivo, quais sejam, o imediato e o mediato. O “pedido imediato”, como já se viu, é a providência jurisdicional postulada do Estado. O pedido imediato pode ser uma condenação, uma constituição, ou uma

174 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 194.


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declaração. Pelo pedido imediato o autor se liga ao Direito Processual e, em geral, mesmo que acatado pelo juiz não satisfaz o autor (em geral, é mister que se inicie uma fase seguinte para o cumprimento coativo daquilo que ficou estabelecido na sentença), salvo nas ações declaratórias (em que a simples prolação da sentença às vezes já satisfaz integralmente a vontade do autor). Já o pedido mediato é a providência material pedida ao Estado contra o réu (exs.: o pagamento de uma determinada quantia; a entrega de uma coisa; forçar o devedor a praticar uma certa conduta). Ao contrário do pedido imediato, o mediato coloca o autor em contato com o direito material. Este sim é que, se atendido pelo réu, realmente satisfaz o autor, pois é o bem da vida que o mesmo pretende obter (uma quantia, um bem, uma situação jurídica, a alteração de uma relação jurídica etc.) 6.2.IMPORTÂNCIA DO PEDIDO: O pedido é extremamente relevante porque tem o condão de provocar o início da marcha processual e de delimitar o objeto do litígio, restringindo, de conseguinte, a matéria a ser tratada na sentença. Aliás, pelo princípio da correlação ou da congruência, o dispositivo da sentença não pode ultrapassar ao que foi pedido pela parte autora, sob pena inclusive de nulidade (arts. 128, primeira parte e 460). A par disso, não se pode olvidar que o obrigatoriedade e as normas relativas ao pedido tem fundamento no próprio princípio da ampla defesa, o qual garante ao réu o direito de conhecer integralmente qual a extensão e a profundidade da pretensão do autor. E se ao réu assiste o direito de conhecer a pretensão inicial, ao autor, em contrapartida, toca o dever de formular um pleito claro, certo e preciso, de modo a não dificultar o exercício do direito constitucional à ampla defesa. 6.3.CARACTERÍSTICAS DO PEDIDO: O pedido dever ser, de regra, certo (quanto a sua existência) e determinado (quanto ao seu objeto, quanto à sua liquidez).175 A certeza (aspecto qualitativo) é sempre essencial ao pedido, porém, a determinação (aspecto quantitativo) deixa de ser essencial nas “ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados” (exs.: petição de herança, inventário etc., nas quais não se sabe inicialmente qual a cota exata do autor), “quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito” (ex.: ação de indenização por danos materiais decorrentes de acidente de trânsito em que o autor não sabe a extensão de sua lesão física) ou “quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu” (ex.: ação de prestação de contas, em que não se sabe se o autor terá direito a receber ou terá que pagar ao réu). Nestes casos, em que a lei autoriza a formulação de pedido genérico e o autor o externe nesta forma (faça pedido ilíquido), lícito será ao juiz proferir também a

175 Onde se vê “certo ou determinado” no caput do art. 286, do Código de Processo Civil, deve-se ler segundo doutrina unânime “certo e determinado” (cf. Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 306).


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chamada sentença ilíquida (passível de liquidação posterior pelo ritual previsto nos arts. 475-A a 475-H do Código de Processo Civil); nas demais hipóteses, contudo, não será admissível a prolação de sentença ilíquida (a sentença deverá ser certa e determinada, com valor expressamente indicado), como prevê o art. 459, parágrafo único do Código de Processo Civil. Enfim, mesmo que o autor formule pedido genérico (indeterminado, ilíquido) por autorização legal, não será admitido ao juiz proferir sentença ilíquida (a) nos feitos que correm pelo Juizado Especial Cível (Lei 9.099/1995, art. 38, parágrafo único) e (b) nas ações de rito sumário previstas no art. 275, inciso II, alíneas “d” (ressarcimento de danos causados em acidente de veículo de via terrestre) e “e” (cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo) do Código de Processo Civil (art. 475-A, § 3º). 6.4.PEDIDO COMINATÓRIO (ou cominativo): Cominatório é o pedido formulado ao juiz que visa seja cominada ao réu,176 em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer imposta por decisão judicial, uma pena pecuniária (art. 287), como ocorre na pretensão de obrigar o devedor a pintar um quadro, construir um muro, emitir um parecer técnico. Com a alteração operada pela Lei 10.444, o pedido cominatório ou cominativo passou a admitir o objetivo não somente de impor ao réu “a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade e prestar ato” (obrigação de fazer e não fazer), mas também de exigir entrega de coisa, com o que inclusive prejudicada restou a própria Súmula 500, do Supremo Tribunal Federal.177 Assim, atualmente tanto para compelir o devedor a fazer – ou não fazer – como para obrigá-lo a entregar coisa admite-se a fixação judicial de astreintes, que é a cominação de pena pecuniária para o caso de eventual descumprimento de sentença ou de decisão antecipatória de tutela. A par disso, com a alteração legislativa referida, o art. 287 terminou por abranger, além da permissão para cominação por inadimplemento da sentença, também a fixação de multa pelo descumprimento de decisão concessiva de antecipação de tutela (art. 273), no que simplesmente materializou o que já era praxe diuturna dos juízos e tribunais nacionais. 6.5.PEDIDO ALTERNATIVO: Será alternativo o pedido “quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo” (art. 288, caput). A alternatividade a que se refere o preceito somente toca ao pedido mediato, nunca ao imediato (que é fixo no caso vertente). Ter-se-á exemplo de pedido alternativo numa ação de depósito (art. 904), em que o provimento jurisdicional determinará a entrega da coisa ou o equivalente em dinheiro, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. O mesmo se poderia dizer de uma ação

176 E essa cominação deve ser consignada também no mandado de citação (art. 225, inciso III). 177 Súmula 500 do STF: “Não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”.


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baseada em contrato que estabeleça duas ou mais opções para o cumprimento da obrigação (ex.: entregar um cavalo, uma vaca ou um valor em dinheiro). Releva perceber que se a lei ou o contrato atribuírem a escolha ao devedor, “o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo” (art. 288, parágrafo único, com destaque meu). 6.6.PEDIDO SUBSIDIÁRIO: Há pedido subsidiário, ou, segundo o Código de Processo Civil, “pedidos em ordem sucessiva” (art. 289), quando o autor formula uma pretensão principal, solicitando que o juiz conheça de um pedido posterior (pedido subsidiário) em não podendo acolher o anterior (o pedido principal). Haverá este instituto, exemplificativamente, na ação em que o autor peça a anulação de casamento (pretensão principal), mas caso este pedido não seja acolhido que o juiz lhe decrete ao menos a separação judicial (pretensão subsidiária), ou, então, na ação que tenha por objeto o pedido de troca de aparelho defeituoso (pedido principal) ou a rescisão do contrato, com devolução do valor pago (pedido subsidiário). Não se pode confundir o pedido subsidiário com o pedido alternativo, primeiro porque neste a alternatividade somente pertine aos pedidos mediatos (e não aos imediatos); segundo porque no pedido alternativo não há cumulação de demandas (o pedido é único), mas o direito material estabelece mais de uma forma para cumprimento. Enfim, no caso de pedidos alternativos, qualquer que seja o sentido da sentença, acolhendo um ou outra pretensão alternativa, não se poderá falar em sucumbência (o autor não terá interesse em recorrer); já no pedido subsidiário, o autor poderá recorrer se o juiz afastar o pedido principal e acatar o subsidiário. 6.7.PEDIDO SUCESSIVO: Pedido sucessivo é aquele feito cumulativamente com um primeiro (pedido principal), e que só pode ser conhecido e concedido se este for. É o que ocorre, por exemplo, com a ação em que se pede a declaração de paternidade e a conseqüente condenação ao pagamento de pensão alimentícia; aqui o juiz somente examinará o pedido de condenação ao pagamento da pensão alimentar caso naturalmente dê pela procedência do pedido principal de declaração de paternidade. O mesmo ocorre com a ação em que se postula a rescisão do contrato cumulada com pedido de condenação à indenização por perdas e danos. Vê-se nitidamente que há uma relação de dependência entre os pedidos formulados, de modo tal que o juiz somente conhece e defere o pedido sucessivo se acatar em etapa antecedente o pedido principal. Não há no código previsão genérica para o pedido sucessivo, mas o mesmo, além de decorrer de um sistema processual lógico, vem regulado em várias normas especiais, contidas no Livro IV, como se pode ver nos arts. 921 (possessórias + perdas e danos + astreintes + demolição), 936 (nunciação de obra nova + astreinte + perdas e danos) e 951 (demarcação + perdas e danos) todos do Código de Processo Civil.


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Não se deve confundir o pedido sucessivo com o pedido subsidiário (tópico anterior), previsto no art. 289, do Código de Processo Civil. É que no pedido sucessivo o juiz somente aprecia a segunda pretensão (pretensão sucessiva) caso o autor tenha “vencido” na primeira; no pedido subsidiário (pedido “em ordem sucessiva”) ocorre o contrário, ou seja, o juiz somente aprecia a segunda pretensão (pretensão subsidiária) se o autor “perder” na primeira. 6.8.PEDIDOS IMPLÍCITOS: Existem determinadas pretensões que devem ser examinadas mesmo que a petição inicial não faça expressa menção e isto ocorre porque sua apreciação é obrigatória por força de lei. São essas pretensões excepcionais que a doutrina denomina de “pedidos implícitos” já que, como se disse, mesmo que ausentes na inicial, ao juiz incumbirá apreciá-los, para acatá-los ou rejeitá-los. São exemplos de pedidos implícitos os relativos aos juros de mora (arts. 219, 293 e Súmula 254, do STF), à inclusão de correção monetária (Lei 6.899), o relativo a despesas processuais e honorários de advogado (art. 20) e o atinente às prestações periódicas vincendas (exs.: consignação em pagamento, cobrança de aluguéis, cobrança de taxa de condomínio etc.) (art. 290).178 6.9.INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO: Será sempre restrita a interpretação dos pedidos formulados, exceto no que tange ao acréscimo dos pedidos implícitos (art. 293), que são conhecidos ainda que o autor se omita, conforme se afirmou anteriormente. A eventual aplicação de interpretação extensiva fora dos casos excepcionais de pedidos implícitos dará ensejo à prolação de sentença ultra petita ou extra petita, sendo ambas nulas na forma do art. 460, do Código de Processo Civil. 6.10. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS (cumulação objetiva ou simples): Ao contrário do que dispõe o art. 289, onde se autoriza o juiz conhecer do pedido subsidiário em não podendo conhecer do anterior, permite-se também ao autor que formule várias pretensões a serem atendidas cumulativamente, num só processo, ainda que não haja conexão entre eles. Na cumulação subsidiária e mesmo na sucessiva, com efeito, o juiz somente aprecia o segundo pedido na eventualidade de o primeiro ser julgado improcedente no primeiro caso (subsidiária) e procedente no segundo (sucessiva). Já na cumulação simples, tratada no art. 292, todos os pleitos deverão ser obrigatoriamente examinados, não sendo a análise de um vinculada à do outro (ex.: três pedidos de condenação contra o mesmo réu sem que haja qualquer conexão).

178 Nesse sentido: “Em ação de cobrança de despesas condominiais, as contas de condomínio incluem-se entre as prestações periódicas, que se consideram implícitas no pedido, devendo ser incluídas na condenação, se não pagas, enquanto durar a obrigação conforme se depreende da leitura do art. 290 do CPC” (TJGO, APC 72.329-7/190, Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa, DJ 10.12.03).


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6.10.1. MOMENTO PARA A CUMULAÇÃO: O momento para a cumulação de pedidos será, ordinariamente, o do ajuizamento da ação, ressalvado o disposto no art. 264 do Código de Processo Civil, que admite a mutabilidade qualitativa desde que observados os requisitos estabelecidos no preceito. 6.10.2. REQUISITOS DA CUMULAÇÃO: São requisitos da cumulação a compatibilidade dos pedidos cumulados, a competência do juízo para o conhecimento dos mesmos e a adequação do procedimento para o trâmite das pretensões.

Assim, se as postulações cumuladas tiverem por lei rito processual idêntico, nenhum problema surgirá para o autor (exs.: pedidos sujeitos ao rito sumário, dois pedidos possessórios contra o mesmo réu, que se sujeitarão ao rito especial contencioso). Contudo, quando para cada pedido cumulado corresponder tipo diverso de procedimento admitir-se-á a cumulação somente se o autor empregar para ambos o procedimento ordinário179 (art. 292, § 2º).180 Reitera-se que não há necessidade de que haja conexão entre os pedidos cumulados, conforme expressamente dispensa o art. 292, caput, do Código de Processo Civil.181 6.11. CONCURSO DE AÇÕES (previsão abstrata da lei): Ocorre o concurso de ações quando a lei coloca à disposição do titular do direito mais de um meio de invocar o órgão jurisdicional para obter a satisfação de sua pretensão. Conveniente é notar que cada direito corresponde a uma ação a ser deduzida em juízo, no concurso o mesmo direito proporciona a propositura de uma ou mais ações.

179 (Concurso para Analista Judiciário do TRT, 13ª Região, 2005, questão 57) A respeito do pedido é correto afirmar : (a) será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo; (b) quando para cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, não se admitirá, em nenhuma hipótese, a cumulação; (c) será interpretado restritivamente, não se compreendendo no principal os juros legais; (d) quando a obrigação consistir em prestações periódicas, elas só serão consideradas incluídas no pedido se houver declaração expressa do autor; (e) deverá ser determinado, sendo que nunca poderá o autor formular pedido genérico (no gabarito oficial a alternativa “a” é a correta; sugere-se a leitura dos arts. 286, 288, 290, 292, § 2º e 293, todos do Código de Processo Civil). Esta questão foi praticamente repetida no concurso para analista do TRT 24ª Região no ano de 2006 (ver questão 54). 180 Nesse sentido: TJGO, APC n. 63.362-1, Rel. Des. João Ubaldo Ferreira, sede em que se admitiu a cumulação entre o pedido de revisão de cláusulas contratuais e o de consignação em pagamento, desde que observado o rito comum ordinário. 181 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 47) Marque a alternativa certa: (a) É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, desde que entre eles haja alguma conexão (alternativa errada justamente porque incluiu a conexão como requisito da cumulação, ao contrário do que foi dito no texto principal); (b) Há litispendência quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso; (c) Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), reforma sua decisão; (d) é lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência, o impedimento ou a suspeição, desde que o faça dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada do aviso de recebimento (citação pelo correio), ou da data da juntada aos autos do mandado cumprido (citação por oficial de justiça) (a alternativa “c” é a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 292, 296, 301, §§ 1º e 3º, 304 e 305 do Código de Processo Civil, para compreensão de todas as assertivas).


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São exemplos: nos casos que a coisa apresenta vícios redibitórios, o comprador pode pedir o abatimento do preço ou a rescisão do contrato com a devolução da coisa (CC, arts. 441 e 442); o autor pede o complemento (ex empto) da área alienada na venda ad mensuram como pedido principal e, se não for possível, a rescisão do contrato (actio redhibitoria) ou, ainda, o abatimento do preço (actio quanti minoris), na forma do art. 500, do Código Civil. Não se confunde a cumulação de pedidos com o concurso de ações. Na cumulação de pedidos, o autor se vale do mesmo processo para formular mais de um pedido, seja em relação ao mesmo direito, seja em relação a direitos distintos e autônomos; no concurso de ações um mesmo direito dá ensejo à formulação de pedidos diversos. 7. REQUERIMENTO DE CITAÇÃO : Estabelece expressamente a lei processual (art. 282, inciso VII) a imprescindibilidade da formulação de requerimento de citação do réu na petição inicial, mas a exigência formal inclui mais que isso, abrangendo também a necessidade da “promoção da citação”, que inclui qualificação do réu, a apresentação de seu endereço completo e, se for o caso, o pagamento das despesas de locomoção de oficial de justiça (preparo). Quanto ao requerimento de citação em si, porém, a jurisprudência tem se mostrado condescendente em relação à sua falta,182 aliás, segundo Marcos Vinicius Rios Gonçalves, o pedido de citação “está implícito no aforamento da demanda e não há razão para que o juiz a mande emendar ou a indefira por falta do requerimento”.183 8. PROTESTO PELAS PROVAS: Outrossim, se afigura como requisito essencial da petição inicial o protesto pela produção das provas com as quais o autor pretende formar a convicção jurisdicional (art. 282, inciso VI). A praxe forense revela ser muito comum que o procurador do autor, com o fito de preencher a exigência legal vertente, inclua nas linhas finais da peça vestibular a expressão “protesta por todos os meios de prova em direito admitidos”. Embora não seja essa a conclusão que exsurge da interpretação gramatical do preceito, o STF já legitimou essa praxe forense (RT 580/260), que também é defendida por Theodoro Júnior e por Luiz Rodrigues Wambier. Entendem que o protesto deve ser específico Alexandre Freitas Câmara e Nelson Nery Junior (posição minoritária). 9. VALOR DA CAUSA : Deve o autor ainda na petição inicial atribuir valor à causa (art. 282, inciso V).

182 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 296. 183 Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 332.


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Isto servirá, entre outros efeitos, para estabelecimento da competência, escolha de procedimento (sumário ou ordinário), para cálculo das custas iniciais (o chamado “preparo”), para cálculo da multa e da indenização pela litigância de má-fé (art. 18). O tema já foi enfrentado com a devida profundidade quando da análise do capítulo pertinente à “Distribuição e Valor da causa”, ao qual se faz remissão.

10. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE INICIAL :

Como se sabe, no juízo de admissibilidade da petição inicial deve o magistrado em geral verificar, em exercício de cognição sumária, a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação No exercício de tal mister, deverá o juiz, conforme os dados colhidos, optar por um dos seguintes caminhos: (a) receberá a peça vestibular (“despacho liminar positivo”), (b) determinará a sua emenda (art. 284), sob pena de extinção ou (c) a indeferirá de plano (art. 295), através de sentença terminativa (chamado, impropriamente, de “despacho liminar negativo”). Com o advento da Lei 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, que acrescentou o art. 285-A ao Código de Processo Civil, uma quarta opção foi colocada à disposição do juiz por ocasião do exame inicial da petição inicial. Refiro-me à possibilidade (d) de prolação de sentença liminar de improcedência em caso repetitivo. Vejamos adiante, com mais detalhes, as quatro opções indicadas. 11. DESPACHO LIMINAR POSITIVO : Se optar pelo recebimento da inicial, o juiz, a par de, implicitamente, estar admitindo sua competência, deverá determinar a citação do réu e ordenar que se faça constar do mandado a advertência prevista no art. 285, caso se cuide de direitos disponíveis. Em se tratando de direitos disponíveis, relembre-se, o despacho liminar positivo deve determinar que seja consignado no mandado que não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor (art. 285). 12. EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL : Observando que a inicial não contém os pressupostos mencionados nos arts. 282 (requisitos intrínsecos) e 283 (requisitos extrínsecos) ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz deverá determinar que o autor a emende em 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento (art. 284). Sendo sanado o defeito, será a inicial recebida e iniciado o procedimento. Na omissão, o juiz extinguirá o processo sem apreciação de mérito, nos termos do art. 295 do Código de Processo Civil, proferindo sentença terminativa. 13. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL :


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O indeferimento da petição inicial ocorre nas hipóteses do art. 295 do Código de Processo Civil, circunstâncias em que o juiz identifica algum defeito formal – ou até mesmo material, como a decadência e a prescrição – que o impossibilita de apreciar o mérito da demanda. Embora doutrinariamente haja o costume de denominá-lo de “despacho liminar negativo”, o ato judicial que rechaça a petição inicial tem natureza de sentença terminativa (extingue o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso I do Código de Processo Civil), exceto no caso do inciso IV, do art. 295 do Código de Processo Civil (reconhecimento da prescrição ou da decadência), em que é proferida verdadeira sentença de mérito. 13.1. HIPÓTESES LEGAIS: São vários os casos que dão ensejo ao indeferimento da inicial, dentre eles podemos citar os seguintes: a inépcia da petição inicial, a carência do direito de ação (falta de interesse processual, ilegitimidade de parte), a decadência, a prescrição (CPC, art. 219, § 5o), o rito inadequado etc (art. 295). Apenas quanto ao inciso I do art. 295, é preciso notar-se que é inepta a petição inicial quando: “lhe faltar pedido ou causa de pedir; da narração do fato não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si” (par. único). Afora os casos de reconhecimento da prescrição e da decadência – em que há resolução de mérito (art. 269, inciso IV), conforme já dito antes –, nas demais hipóteses do art. 295 do Código de Processo Civil a extinção do processo se dará sem resolução de mérito, através de sentença terminativa. 13.2. JUÍZO DE RETRATAÇÃO: Uma vez indeferida a petição inicial, o que se dá por meio de prolação de sentença terminativa, será lícito ao réu interpor apelação (art. 513), levando a questão à reapreciação da instância superior. Em tal caso, antes de determinar a remessa dos autos ao Tribunal, o juiz poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua própria decisão, mantendo a tramitação do processo (art. 296, caput), o que costuma ser denominado de “juízo de retratação”.184 Caso o juiz, mesmo diante dessa permissão de retratação (leia-se mesmo diante da existência do efeito regressivo da apelação), opte por manter sua sentença,

184 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 47) Marque a alternativa certa: (a) É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, desde que entre eles haja alguma conexão; (b) Há litispendência quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso; (c) Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), reforma sua decisão; (d) é lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência, o impedimento ou a suspeição, desde que o faça dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada do aviso de recebimento (citação pelo correio), ou da data da juntada aos autos do mandado cumprido (citação por oficial de justiça) (a alternativa “c” é a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 292, 296, 301, §§ 1º e 3º, 304 e 305 do Código de Processo Civil, para compreensão de todas as assertivas).


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“os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente” (art. 296, parágrafo único). Não haverá nesta última hipótese necessidade da abertura de vista ao réu para oferta de contra-razões, tendo essa exigência sido revogada pela Lei 8.952/1994. A jurisprudência nacional, contudo, sugere a concessão de oportunidade para contra-razões se a extinção liminar se der em virtude do reconhecimento da prescrição ou da decadência, visto que aqui haverá resolução de mérito (arts. 269, inciso IV e 295, inciso IV). 14. JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA : Por força da Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, criou-se o art. 285-A, com a seguinte redação:

“Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo há houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso”.185

A possibilidade excepcional de prolação de sentença liminar de improcedência em caso repetitivo (apreciando-se o mérito da causa, observe-se bem), como se vê, foi acrescentada ao Código de Processo Civil pela lei referida. Aludida norma criou o já transcrito art. 285-A do Código de Processo Civil, dispositivo que facultou ao juiz a lavratura de sentença de improcedência quando “a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em casos idênticos” (estabelecendo o que vem sendo chamado de “julgamento antecipadíssimo do pedido”). Em casos que tais, o magistrado dispensará a citação e proferirá a sentença, reproduzindo o teor da anteriormente prolatada (art. 285-A, caput, parte final). Ao contrário do que se poderia pensar, não é necessária a identidade dos elementos da ação (eaden), o que acarretaria naturalmente, não o julgamento de improcedência, mas a extinção prematura do feito pelo reconhecimento da litispendência ou da coisa julgada (CPC, art. 267, inciso V). Basta para aplicação do preceito que a tese jurídica seja a mesma (mesmas circunstâncias fáticas e jurídicas), ainda que haja variação das partes e do pedido. Estariam nessa moldura aquelas ações em que se busca a declaração de ilegalidade da taxa de assinatura básica de telefonia, ou então aquelas em que se discute a abusividade de certa cláusula contratual. Tendo o juiz proferido julgamentos anteriores de improcedência nestes

185 O preceito é objeto da ADI n. 3.695 aforada junto ao Supremo Tribunal Federal, e a argumentação é no sentido de que foram violados os princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, do direito de ação e do devido processo legal.


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casos, havendo a entrada de novas ações com essa mesma tese jurídica, bastará que o juiz, independentemente de citação do réu e da colheita de sua defesa, profira sentença de improcedência, transcrevendo o teor da sentença anterior, ou juntando cópia desta. Embora o texto legal exija como requisito a existência de “matéria controvertida unicamente de direito” – ou mais tecnicamente “matéria preponderantemente de direito” –, é possível a aplicação do art. 285-A mesmo quando a demanda versar sobre questão de fato desde que ela (a questão de fato) seja irrelevante para a aplicação do direito. Refiro-me a uma questão fática que mesmo que provada não alteraria o direito adequado à espécie. A doutrina especializada tem sugerido que o juiz somente aplique o disposto no art. 285-A do Código de Processo Civil se os seus julgados anteriores estiverem em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores, sob pena de violação da intenção legislativa (Cássio Scarpinella Bueno e Luiz Rodrigues Wambier). Restando inconformado, o autor poderá apelar dessa sentença de improcedência, hipótese em que ao juiz será facultado reconsiderar a sentença, determinando o prosseguimento da ação, exarando típico juízo de retratação (art. 285-A, § 1º); trata-se, como se vê, de apelação dotada de efeito regressivo, o que não é muito comum de se ver no processo civil brasileiro. Mas caso seja mantida a sentença liminar de improcedência, o juiz ordenará a citação do réu para ofertar contra-razões ao recurso (art. 285-A, § 2º),186 remetendo os autos, em seguida, ao tribunal para o exame da apelação. 15. RESPOSTA DO RÉU: 15.1. ABRANGÊNCIA DA RESPOSTA: O termo resposta do réu, em sentido amplo, abrange como espécies a contestação, a exceção e a reconvenção (art. 297). Em rápidas linhas poder-se-ia dizer que a contestação é a forma usual de resistência passiva do réu (arts. 300/303), a exceção é o meio utilizado para argüição de incompetência relativa, suspeição e impedimento (arts. 304/314) e, enfim, a reconvenção é o instrumento utilizado para contra-ataque ao pedido do autor (arts. 315/318). 15.2. PRAZO: No rito comum ordinário o prazo para oferta de resposta, em qualquer de suas modalidades, é de 15 (quinze) dias, contados, à evidência, na forma do art. 241 do Código de Processo Civil. Caso a Fazenda Pública ou o Ministério Público figurem como réus, o prazo será quadruplicado (CPC, art. 188), sendo, pois, de 60 (sessenta) dias, no rito comum ordinário.

186 Aqui se nota um ponto que torna diferente este juízo de retratação daquele previsto no art. 296, do Código de Processo Civil, situação que dispensa, como regra, a abertura de vista ao réu para oferta de contra-razões de apelação.


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15.2.1. PRAZO NO LITISCONSÓRCIO PASSIVO: De acordo com o art. 298 do Código de Processo Civil, quando “forem citados para ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, salvo o disposto no art. 191”, que cuida da duplicação em caso de os litisconsortes constituírem procuradores diversos. Para melhor entendimento, a norma supra deve ser interpretada de modo conjunto com o disposto no art. 241, inciso III, do Código de Processo Civil, segundo o qual somente começará a correr o prazo quando houver vários réus, “da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido”. Em conclusão, diante do exposto, o prazo para resposta na hipótese de litisconsórcio passivo será comum e somente iniciará sua contagem a partir do dia seguinte àquele em que foi juntada a prova da efetivação da última citação. Verifique-se, ainda, que o prazo poderá ser simples (15 dias), ou duplicado (30 dias) se ocorrer o caso indicado no art. 191 do Código de Processo Civil. 15.2.2. PRAZO EM OUTROS RITOS: Em se tratando, porém, de rito especial, existem prazos diferenciados para o exercício do direito de resposta. Apenas a título de exemplificação relembre-se que na ação de depósito o prazo para resposta é de 5 (cinco) dias (art. 902), na ação de demarcação é de 20 (vinte) dias (art. 954) e na ação cautelar é de 5 (cinco) dias (art. 802).187 Já no rito comum sumário, também para comparação, não há um prazo determinado para a oferta de resposta, devendo a mesma ser apresentada por escrito ou verbalmente por ocasião da audiência inicial, na inocorrência de acordo (art. 278). 15.3. FORMA: A contestação e a reconvenção devem ser ofertadas ao mesmo tempo, em peças escritas autônomas, sob pena de preclusão;188 já a exceção deverá ser processada em apenso aos autos principais, não necessitando ser apresentada no mesmo momento da contestação (art. 299), podendo ser protocolada em ocasião anterior ou concomitante com a contestação (posterior não), sob pena de prorrogação de foro. Note-se, assim, que apresentada a contestação isoladamente antes do fim do prazo para resposta, terá havido preclusão consumativa quanto à reconvenção que não mais poderá ser ajuizada, ainda que dentro do lapso temporal previsto em lei.189 15.3.1. RESPOSTA ORAL – EXCEÇÃO:

187 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2006, questão 60) O prazo para contestar na ação cautelar será: (a) De 15 (quinze) dias, contados da efetivação da liminar; (b) De 05 (cinco) dias, contados da concessão da liminar; (c) De 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido; (d) De 05 (cinco) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido (a alternativa correta é a “d”, nos termos do CPC, art. 802, par. único, inciso I, lembrando-se que se tivesse sido concedida a liminar, o prazo para contestação seria contado da juntada aos autos do mandado de execução da medida). 188 Nesse sentido: STJ, REsp n. 31.353-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 08.06.2004. 189 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 652.


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Admite-se em alguns ritos a apresentação de resposta oral, como no caso (a) dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 30), (b) do rito comum sumário (CPC, art. 278) e (c) do procedimento especial de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 9o). 15.4. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA: Em rigor, a denominada impugnação ao valor da causa não se enquadra em qualquer das espécies de resposta, tratando-se, na verdade, de mero incidente que deve ser provocado pela parte ré por ocasião da fase postulatória. Embora não seja espécie de “resposta do réu”, pode, sim, enquadrar-se num sentido amplo de “reação do réu”. Apenas porque se trata de uma das opções de atitude do réu no prazo da resposta é que será analisada sucintamente neste ponto da apostila. 15.4.1. FORMA: A impugnação ao valor da causa de ser aforada por meio de petição interlocutória autônoma, absolutamente divorciada de qualquer das espécies de resposta, sob pena de não conhecimento.190 A jurisprudência, porém, vem entendendo que se o critério violado for o vinculativo (art. 259) pode o juiz receber a impugnação incrustada no bojo da contestação.191 15.4.2. AUTUAÇÃO: O incidente, uma vez provocado, deverá ser autuado em apenso ao feito principal, sem causar a suspensão deste último. 15.4.3. RESPOSTA: O prazo para a manifestação do autor acerca do incidente será de 5 (cinco) dias. 15.4.4. PROVAS: O réu/impugnante poderá se valer de todos os meios de prova para demonstrar suas assertivas, porém, o mais comum é a utilização de documentos, da oitiva de testemunhas e de perícia. 15.4.5. DECISÃO: Após a colheita da prova eventualmente postulada, deverá o juiz decidir o incidente, sendo certo que em hipótese de procedência fixará o correto valor da causa, determinando, se for o caso, a efetivação da complementação do preparo inicial e condenando o perdedor ao pagamento das custas processuais (art. 20, § 1o).

190 STJ, AR n. 164-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel. 191 RT 656/102.


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Caso não haja a complementação do preparo, o juiz decretará a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 257 e 267, inciso IV, do Código de Processo Civil. 15.4.6. RECURSO: A decisão que encerra o incidente, porque de natureza interlocutória, desafia agravo. 16. CONTESTAÇÃO (arts. 300/303): Contestação é a defesa geral, onde o réu deve concentrar todos os seus argumentos e alegações contrários ao pleito formulado na inicial (art. 300), ressalvados incidentes expressamente previstos (ex.: reconvenção) e as próprias exceções (ex.: exceção de suspeição). A contestação é, assim, forma de resistência passiva do réu ao pedido do autor na qual deverá tentar demonstrar a existência de algum vício formal no feito ou a improcedência do pedido inicial. Como se vê, a contestação não amplia objetivamente a demanda (isto é, ela não pode conter pedidos de mérito contra o autor, ressalvadas naturalmente as hipóteses em que a ação é dúplice), mas apenas acarreta a extensão da cognição do juiz sobre a causa (o juiz passa a ter maiores conhecimentos sobre os fatos articulados pelo autor), acrescendo fundamentos e argumentos novos visando melhor formar a convicção jurisdicional. Em hipótese alguma poderá referida peça ser confundida com a exceção, que é modo de argüição de incompetência relativa, suspeição e impedimento, nem com a reconvenção, que é verdadeiro contra-ataque levado a cabo pelo réu em face do requerente. Em casos específicos, a lei outorga à contestação a força de contra-ataque, passando ela de mera “resistência passiva” a uma “resistência ativa”. Refiro-me às ações dúplices (exs.: ação de prestação de contas, ações possessórias, ação que corre pelo rito comum sumário, ação que correm pelo rito sumaríssimo etc.), sede em que a contestação poderá conter pedidos de mérito contra o autor, como se contivesse em seu bojo uma reconvenção. 16.1. NATUREZA JURÍDICA: Assim como a ação, a oportunidade para apresentar a contestação é um direito público, constitucional (CF, art. 5º, inciso LV), subjetivo, autônomo e abstrato de solicitar do Estado-juiz a repulsa da demanda do autor. Observada sob outro ângulo, a contestação é um ônus processual do réu, de sorte que o mesmo poderá exercer, ou não, a faculdade. Não exercendo, entretanto, sofrerá as conseqüências processuais e materiais da revelia (arts. 322 e 319, respectivamente). 16.2. CONTEÚDO:


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Na contestação o réu poderá apresentar alegações formais (chamadas “questões preliminares”) e materiais (defesas de mérito ou equiparadas ao mérito) capazes de afastar o pleito do autor. Tecnicamente, no corpo da petição de contestação as preliminares devem ser consignadas em primeiro lugar e, somente após, se for o caso, as questões referentes ao mérito devem ser argumentadas (art. 301, caput). 16.3. AS QUESTÕES PRELIMINARES: As preliminares são argüições meramente processuais que se revestem de caráter prejudicial em relação ao mérito. O magistrado, assim, somente passará a examinar o pretensão do autor, após apreciar e decidir sobre a defesa do réu quanto aos vícios de ordem formal. Poderá, então, o réu, antes de discutir o mérito, argüir a incompetência absoluta, a inexistência ou nulidade da citação, a inépcia da inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, ou defeito de representação ou falta de autorização, convenção de arbitragem (única preliminar que não tem natureza de objeção, nos termos do art. 301, § 4º), a carência do direito de ação e a falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como requisito para a ação (art. 301). 16.4. FORMA: A contestação deve ser apresentada por petição escrita endereçada ao juiz da demanda. Há, porém, como já se viu, autorização para a sua apresentação oral (reduzida posteriormente, por óbvio, a termo) se a ação tem (a) rito comum sumário (art. 278), (b) especial de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 5o, § 1o) ou (b) sumaríssimo (Lei 9.099/1995, art. 30). 16.5. PRINCÍPIOS QUE REGEM A CONTESTAÇÃO: A contestação tem como princípios regentes o da eventualidade (ou da preclusão) e o do ônus da impugnação especificada. 16.5.1. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE: Segundo o princípio da eventualidade, todas as defesas devem ser apresentadas de uma só vez, em caráter alternativo ou subsidiário, de modo que não acolhida uma, possa ser apreciada a outra. Esse ônus, perceba-se, está submetido à preclusão, de tal forma que se o réu deixar de apresentar todos os fundamentos de defesa na contestação não mais poderá fazê-lo (art. 300). Sendo assim, o réu se entende que existem vícios processuais e, ainda, que a demanda não merece sucesso quanto ao mérito, deverá indicar todas as preliminares que entende cabíveis (art. 301) e, em seguida, na eventualidade de as mesmas não serem acolhidas, apontará os argumentos necessários à improcedência sob pena de preclusão.


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A par disso, na argumentação quanto ao mérito, se existem duas ou mais teses alternativas ou mesmo subsidiárias o réu deverá descrevê-las integralmente posto que o juiz, afastando uma, ficará obrigado a apreciar com total isenção as demais (art. 474). 16.5.1.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO (art. 303): A regra prevista expressamente no art. 300 é, contudo, excepcionada pelo disposto no art. 303 do Código de Processo Civil. Transcrevo referido preceito: “Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I – relativas a direito superveniente” (exs.: confusão, novação, pagamento etc.); “II – competir ao juiz conhecer delas de ofício” (objeções em geral, como a incompetência absoluta, a falta de condição da ação, a litispendência, a decadência etc.); “III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo” (ex.: convenção de arbitragem). 16.5.2. PRINCÍPIO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA: Também é princípio que regula a contestação aquele que obriga o réu a “manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial” (um a um), sob pena de, assim não agindo, permitir ao juiz que presuma verdadeiros os fatos não impugnados. Há assim um ônus, tocante ao réu, de questionar cada ponto (fato) articulado na petição inicial, sendo certo que aqueles fatos que não foram impugnados serão considerados pelo magistrado como incontroversos, o que o dispensará da colheita de provas sobre sua existência (art. 334, incisos II e III). 16.5.2.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO:

Embora a regra geral seja realmente a de que o réu deve impugnar especificadamente cada ponto constante da inicial (art. 302, caput), não se pode olvidar que mesmo diante de eventual omissão do réu não se tornarão incontroversos os fatos se não for admissível, a seu respeito, a confissão; se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato e se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (incisos I, II e III do art. 302). 16.5.2.2. A NEGAÇÃO GERAL: O princípio do ônus da impugnação especificada, a que se referiu acima, não se aplica ainda ao advogado dativo, ao Curador Especial (art. 9º) e ao Órgão do Ministério Público (art. 302, par. único). Quando referidos entes figuram na condição de representantes do réu, admite-se a denominada negação geral dos fatos alegados pelo autor na petição inicial, sem que isto enseje a sua veracidade presumida. Assim deve ser porque, em geral, não existe relacionamento e a essencial troca de informações entre a defesa e a pessoa a ser defendida. 17. EXCEÇÕES (arts. 304/314): A exceção instrumental ou ritual é a modalidade de resposta através da qual a parte interessada alega (a) a incompetência relativa (apenas o réu pode alegá-la), (b) a suspeição ou (c) o impedimento do juiz (art. 304).


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Releva observar, entretanto, que em dois casos excepcionais a exceção deixa de ser modalidade de resposta. Trata-se da situação em que a exceção de suspeição ou de impedimento é apresentada pelo autor, ou quando ajuizada pelo réu em momento que não o de resposta.192 Aquele que afora a exceção passa a ser chamado de “excipiente” e o sujeito passivo será o “excepto”. 17.1. MOMENTO PARA ARGÜIÇÃO: Sem embargo do texto literal art. 305 do Código de Processo Civil, para Nery Junior (e boa parte da doutrina), a exceção de incompetência relativa “deve ser oposta no prazo de resposta” (sob pena de prorrogação de competência) e somente as “de impedimento e suspeição, dentro de quinze dias, a contar do conhecimento que a parte tem do fato que ocasionou a suspeita de parcialidade do juiz”.193 É que o único momento para a apresentação da exceção de incompetência relativa será realmente o de resposta, inexistindo possibilidade de oposição em outra ocasião futura, notadamente pelo que se contém no art. 114 do Código de Processo Civil, que prevê a prorrogação de competência no caso de não apresentação desta espécie de exceção no prazo de lei. Já as exceções de impedimento e de suspeição, pela sua própria natureza, podem existir já início da ação (exs.: juiz amigo ou parente próximo do autor) ou decorrer de fato superveniente (exs.: casamento do juiz com a filha da parte; crime praticado pela parte contra o juiz etc.). No primeiro caso, o prazo será naturalmente o de resposta (primeira oportunidade que a parte tem para suscitar o defeito), mas no segundo será o de 15 (quinze) dias contados da ciência inequívoca do fato gerador da alegada parcialidade. 17.1.1. SIMULTANEIDADE COM A CONTESTAÇÃO: Ao contrário do que ocorre entre a contestação e a reconvenção, que devem ser protocoladas ao mesmo tempo (art. 299, primeira parte, do Código de Processo Civil) – sob pena de preclusão consumativa –, não há necessidade de oposição simultânea entre aquela e a exceção.194 É perfeitamente possível ao réu inclusive opor exceção, obter a suspensão do processo e, após o julgamento da mesma, ofertar contestação para prosseguimento normal do feito.

Admite-se também que a exceção de incompetência seja protocolada “no juízo do domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa do juízo que determinou a citação” (art. 305, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006); com referida norma o legislador processual quis outorgar um privilégio ao réu que pretende articular a exceção de incompetência relativa, permitindo que o

192 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 345. 193 No mesmo sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 345. 194 Mas caso o réu deseje excepcionar deve fazê-lo antes ou ao mesmo tempo que a contestação, nunca depois, quando terá ocorrido a prorrogação de foro (Ernane Fidélis dos Santos, v. 1, p. 158).


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mesmo faça isso no foro de seu próprio domicílio, sem necessidade de ter que se deslocar para a comarca em que corre a causa. 17.1.2. CONSEQÜÊNCIA DA INTEMPESTIVIDADE DA EXCEÇÃO: - INCOMPETÊNCIA RELATIVA: Sendo oposta a exceção de incompetência relativa fora do prazo marcado em lei, a conseqüência será o seu não recebimento e a prorrogação do foro da ação, que embora inicialmente incompetente, passou pela omissão da parte, a ser competente. - SUSPEIÇÃO: A intempestividade do protocolo da exceção de suspeição também ocasionará a preclusão da faculdade de questionar a parcialidade do juiz com fundamento no art. 135 do Código de Processo Civil; mas isso não quer dizer que o juiz fique proibido de declarar sua própria suspeição de ofício (a suspeição não preclui para o juiz, mas apenas para a parte). - IMPEDIMENTO: Enfim, diversamente, se a exceção de impedimento for apresentada fora do prazo, mesmo assim, deverá ser recebida e processada pelo juiz haja vista que se trata de questão de ordem pública que não é atingida pela preclusão, podendo ser inclusive suscitada em ação rescisória (art. 485, inciso II).195 17.2. FORMA E AUTUAÇÃO: A exceção, em qualquer de suas modalidades, deve ser postulada por petição independente e autuada em apenso, tendo procedimento próprio e autônomo em relação à ação principal. A única ressalva fica por conta dos Juizados Especiais Cíveis, sede em que a exceção de incompetência relativa deve ser apresentada no bojo da própria contestação, sem necessidade de autuação apartada (Lei 9.099/1995, art. 30). 17.3. SUSPENSÃO DO FEITO: Em que pese a contradição existente entre os artigos 265, inciso III (“quando for oposta”) e 306 (“recebida a exceção, o processo ficará suspenso”), ambos do Código de Processo Civil, que já foi devidamente solucionada quando da análise do tema suspensão do processo, tem prevalecido o entendimento de que é a apresentação (protocolo) da exceção que enseja a suspensão e não o seu recebimento. O simples protocolo da exceção, então, já gera a suspensão, sendo o despacho ou decisão do juiz que a recebe meramente declaratório, com efeitos eventualmente retroativos (art. 265, inciso III); Alexandre Freitas Câmara, entretanto, sustenta que é mesmo o recebimento que deve ser utilizado como termo a quo da suspensão do processo (mas sua opinião é minoritária como se disse).

195 Nesse sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 346.


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17.3.1. AMPLITUDE DA SUSPENSÃO:

A suspensão em tela atinge inclusive o prazo para contestar e para reconvir, que deverá ser reaberto após a conclusão do incidente, contando-se o número de dias que restavam para o seu esgotamento (art. 180).

17.3.2. FIM DA SUSPENSÃO:

A suspensão decorrente da oposição de exceção findará com a decisão de primeiro grau no caso da incompetência relativa196 e, na hipótese de suspeição e impedimento, com a prolação do acórdão pelo Tribunal competente. Perceba-se que não há sequer necessidade de se aguardar a preclusão da decisão acerca da exceção posto que os recursos eventualmente cabíveis para objurgá-la não dispõem de efeito suspensivo obrigatório (agravo no caso da exceção de incompetência e recursos constitucionais na hipótese das demais exceções, conforme arts. 527, inciso III e 542, § 2º). 17.4. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA: Pela exceção em comento, terá o réu condições de questionar a competência do órgão julgador, quando se funde em critério relativo (ex.: competência territorial). A ausência de exceção em casos que tais acarretará a denominada prorrogação de foro, tornando juízo originariamente incompetente relativamente competente para julgar a demanda. Quando, todavia, o questionamento se referir a incompetência absoluta, dispensável e até imprópria será a utilização da presente exceção ritual, bastando mera alegação preliminar em sede de contestação (art. 301, inciso II). 17.4.1. LEGITIMIDADE : Como já referido, somente do réu tem legitimidade para opor exceção de incompetência relativa. O autor nunca poderá aforar a exceção em questão197 por ser ele mesmo o causador do vício. Seria um contra-senso permitir que o autor ajuizasse sua ação em juízo relativamente incompetente e, em seguida, suscitasse o incidente de declaração da mesma. Há obrigação legal, tocante ao autor, de que proponha a ação no juízo competente. 17.4.2. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA RELATIVA DE OFÍCIO –

INADMISSIBILIDADE : A incompetência relativa, por se tratar de uma questão de interesse da parte, não pode ser declarada de ofício pelo juiz, sendo mister o requerimento próprio

196 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 368. 197 Nesse sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 345.


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(exceção) da parte interessada (STJ, Súmula 33), mas existe posicionamento minoritário em sentido contrário.198 Apesar disso, é conveniente relembrar neste ponto que a “nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu” (art. 112, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

17.4.3. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO:

Ao contrário do que ocorre com a exceção de suspeição e de impedimento, que devem ser julgadas pela instância superior, será o próprio juiz de primeiro grau o competente originariamente para apreciar a exceção de incompetência relativa (o próprio juízo tem competência para aferir sua própria competência).

17.4.4. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 17.4.4.1. PETIÇÃO DO INCIDENTE: A incompetência relativa deverá constar de petição fundamentada, instruída e que indique claramente o juízo que o excipiente reputa como competente (art. 307); mas é certo que o erro na indicação do juízo que se pensa ser competente não impede o juiz de remeter os autos ao local correto, caso haja o acolhimento da exceção (Gonçalves). 17.4.4.2. EMENDA E INDEFERIMENTO: Não preenchendo, a petição interlocutória de exceção, os requisitos indicados, deverá o magistrado determinar a emenda nos termos do art. 284 do Código de Processo Civil (aplicável aqui por analogia); somente se omisso o excipiente na dilação fornecida é que a petição que suscitou o incidente deverá ser indeferida através de decisão interlocutória, que desafiará recurso de agravo. É certo, porém, que o art. 310 permite que o indeferimento ocorra de plano – sem concessão de prazo para emenda – quando a exceção for manifestamente improcedente (ex.: exceção de incompetência relativa oposta em confronto com o disposto no art. 100, inciso II, do Código de Processo Civil). 17.4.4.3. RECEBIMENTO E OITIVA DO EXCEPTO: Sendo recebida a petição do incidente, o juiz determinará a comunicação do excepto (autor) para manifestação em 10 (dez) dias (art. 308). 17.4.4.4. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E DECISÃO: É possível seja dada oportunidade para a produção de prova oral caso haja necessidade (exs.: prova do local do acidente, prova do domicílio do réu etc). Não havendo instrução oral ou concluída esta o juiz deverá decidir o incidente em 10 (dez) dias (arts. 308 e 309).

198 Súmula 28, do 1o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo: “Pode o juiz declarar de ofício a incompetência relativa, desde que o faça em sua primeira intervenção no processo”.


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17.4.4.5. CONTEÚDO DA DECISÃO: Havendo julgamento de procedência da exceção, não ocorrerá a extinção do processo – pois a alegação de incompetência relativa é meramente dilatória – mas sim a remessa dos autos ao juízo considerado competente (art. 311), permanecendo válidos tanto os atos probatórios, quanto os decisórios.199 Observe-se, contudo, que na regulamentação especial da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis), a argüição terá natureza peremptória, pois o acolhimento da alegação de incompetência territorial (que tem natureza relativa) acarreta, diversamente, a extinção processual sem apreciação de mérito por força do disposto no art. 51, inciso III do diploma mencionado. No caso de improcedência, cessará a suspensão e o feito principal retomará o seu curso normal.

17.4.4.6. RECURSO DA DECISÃO NA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA: Qualquer que seja o sentido do julgamento na exceção de incompetência, o recurso cabível será o de agravo (em geral, de instrumento), posto que se trata de mera decisão interlocutória que põe termo a incidente processual, sem extinguir o processo principal. Nos feitos que tramitam pelo Juizado Especial Cível, porém, o acolhimento da exceção de incompetência territorial gera, como visto, a prolação de sentença terminativa, nos termos do art. 51, inciso III, da Lei 9.099/1995, razão pela qual o recurso cabível neste caso será o “inominado” para a Turma Recursal (art. 42 do diploma citado). 17.5. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIÇÃO:

Através do presente instrumento processual, o autor ou o réu podem questionar a imparcialidade (suspeição ou impedimento) do órgão jurisdicional, sempre se fundando nas situações taxativamente indicadas nos arts. 134 a 136, do Código de Processo Civil. Considera-se impedido o juiz que tiver sido parte no feito; aquele que “interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha”; o juiz que conheceu da causa em primeiro grau de jurisdição, “tendo-lhe proferido sentença ou decisão”; quando no processo estiver postulando, “como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau”;200 quando o juiz for “cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau” ou o juiz “for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa” (art. 134). Por outro lado, suspeito o juiz que for “amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes”; quando “alguma das partes for credora ou devedora do juiz,

199 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 110. 200 Neste caso, “o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz” (art. 134, par. único).


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de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau”; quando o juiz for “herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes”; quando o juiz receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo, bem como quando “aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio” ou quando for “interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes” (art. 135). Além de tudo isso, quando “dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal” (art. 136). 17.5.1. LEGITIMIDADE : Como já referido, diversamente da exceção de incompetência relativa (em que somente o réu detém legitimidade), tanto o autor quanto o réu podem alegar impedimento ou suspeição do juiz. A parte que suscitar o incidente será chamada de “excipiente” e o juiz atacado será o “excepto”; a parte contrária à que suscitou o incidente não tem qualquer participação no mesmo (Gonçalves). 17.5.2. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 17.5.2.1. PETIÇÃO: A petição de suscitação do incidente deverá conter a especificação do motivo da recusa da pessoa física do juiz e será instruída com os documentos pertinentes e rol de testemunhas (art. 312). Ressalte-se que, segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, não é mister para oposição das exceções em tela constar da procuração poderes especiais ao advogado do excipiente.201 17.5.2.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E REMESSA AO ÓRGÃO COMPETENTE: Embora seja a petição de exceção nestes casos dirigida ao juiz da causa (art. 312), não terá este poderes para determinar a emenda ou indeferi-la de plano, posto que ele não é o órgão julgador do incidente, mas sim argüido. Deverá, portanto, o magistrado taxado de impedido ou de suspeito se limitar reconhecer sua parcialidade, encaminhando os autos ao seu substituto automático, ou então apresentar suas razões, em 10 (dez) dias, remetendo os autos à instância superior para julgamento. 17.5.2.3. JULGAMENTO:

Recebidos os autos pelo Tribunal, poderá a mesma ser arquivada se verificada a inexistência de fundamento ou, ser reconhecida sua procedência, caso em que o

201 Aldo Sabino de Freitas, Manual de processo civil, v. 1, 2008, p. 269.


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juiz será condenado ao pagamento das custas e os autos remetidos ao seu substituto legal para prosseguimento da demanda principal.202 17.5.2.4. RECURSO: Não há recurso ordinário previsto para atacar a decisão da exceção de impedimento ou de suspeição, podendo, eventualmente, desde que preenchidos os pressupostos constitucionais, ser interposto recurso especial ou extraordinário (e o juiz terá inclusive poderes para contra-arrazoar estes recursos excepcionais). 18. RECONVENÇÃO (arts. 315-318): 18.1. CONCEITO E NOÇÕES: Reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor, no mesmo processo em que é demandado, cuidando-se de verdadeiro contra-ataque de quem se encontra no pólo passivo contra quem está no pólo ativo.

Trata-se, a reconvenção, de mera faculdade do réu, ao contrário da contestação que representa um ônus. Ressalte-se, assim, que mesmo não se valendo da reconvenção é possível que o réu afore ação autônoma contra o autor. A reconvenção não se confunde com o pedido contraposto (previsto nos ritos sumário e sumaríssimo), pois este é dependente e aquela independente, subsistindo mesmo que a demanda principal seja extinta sem resolução de mérito (art. 317). A reconvenção também difere da contestação nas ações dúplices (exs.: ação de divisão, ação de prestação de contas), visto que nestas a própria contestação representa contra-ataque, sem que o réu precise utilizar-se formalmente da peça de reconvenção. Nas ações possessórias, contudo, embora exista essa duplicidade por força de lei (CPC, art. 922), entende-se que é possível a utilização excepcional da reconvenção caso a contraposição não envolva a proteção possessória e a indenização contrapostas (Nery Junior); assim, se o réu da ação possessória buscar uma rescisão de contrato ou uma anulação contratual, seria teoricamente possível a utilização da reconvenção (STJ).203 Não se pode, enfim, confundir a reconvenção com a ação declaratória incidental (arts. 5º e 325), porquanto esta toca tanto ao autor quanto ao réu (a reconvenção só pode ser aforada pelo réu), ela somente pode ter conteúdo declaratório (a reconvenção pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória, não há restrição) e ela é dependente da ação principal, de modo que se essa for extinta, a ação declaratória incidental, também será (a reconvenção é autônoma, subsistindo mesmo que a demanda principal seja extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 317 do Código de Processo Civil). 18.2. PARTES:

202 Interessante é notar que caso a exceção de incompetência ou de suspeição seja acatada pelo Tribunal apenas o juiz (pessoa física) será afastado do processo, mantendo-se os autos em seu juizado ou vara. 203 Este assunto foi tratado na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): “Comentar o aresto: A natureza dúplice da ação possessória, no rastro do art. 922 do CPC, não tem o condão de afastar, em tese, a possibilidade de reconvenção (REsp n. 119775-SP)”.


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Na reconvenção o réu passará a ser chamado de reconvinte (autor da reconvenção) e o autor de reconvindo (réu na reconvenção). É relevante perceber, contudo, que quem atua na condição jurídica de substituto processual não demanda original não pode figurar como parte na reconvenção (exs.: o autor na ação popular e o Ministério Público na ação civil ex delicto não poderão ser réus na reconvenção eventualmente aforada pelo réu original de tais demandas), exigindo-se a identidade não só de parte, mas também de qualificação jurídica. Isto é o que implicitamente nos diz o parágrafo único do art. 315 do Código de Processo Civil (“Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor quando este demandar em nome de outrem”).204 18.3. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO: Somente o réu poderá reconvir e mesmo assim apenas quando a reconvenção seja “conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa” (art. 315); é possível, como veremos, que o autor oferte reconvenção (contra-ataque) à reconvenção do réu. 18.4. RECONVENÇÃO NO RITO SUMÁRIO E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS: É relevante observar neste passo que é inadmissível a reconvenção no rito comum sumário e também no rito dos Juizados Especiais Cíveis (“rito sumaríssimo”), posto que há nesses procedimentos a previsão expressa da possibilidade de formulação de “pedido contraposto” (arts. 278, § 1o do CPC e 31 da Lei 9.099/1995, respectivamente), o qual, sob certo aspecto, tem a natureza reconvencional (embora não tenha a autonomia característica da reconvenção). 18.5. DESISTÊNCIA OU EXTINÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL: De acordo com o art. 317 do Código de Processo Civil, a “desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta o prosseguimento da reconvenção” (o preceito consagra a regra técnica da plena autonomia da reconvenção em relação à ação). E assim deve ser porque a reconvenção é verdadeira e genuína ação autônoma de conhecimento apenas conexa com a ação principal (não é um simples incidente), mas não desta dependente; a reconvenção, por isso, sobrevive tranquilamente à extinção da demanda principal. Se estivéssemos falando do “pedido contraposto” (CPC, art. 278, § 1º e Lei 9.099/1995, art. 31) o regime jurídico seria diferente, haja vista que ele (o pedido contraposto) é dependente da ação principal, daí porque se extinta ela, o pedido contraposto não subsiste (ele estará prejudicado), como já se esclareceu antes.

204 Aqui está a gênese da resposta correta para a questão formulada na 2ª Fase do Concurso de ingresso da magistratura do Estado de Goiás do ano de 2006: “É possível a reconvenção na ação popular? Justifique” (2,0 pontos).


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Com a reconvenção, coisa bem diferente acontece, como se pode ver. A ação principal e a reconvenção são independentes, sendo certo que a extinção daquela não tem qualquer reflexo nesta (que continua existindo e tramitando validamente), e vice-versa (a eventual extinção da reconvenção também não influencia em nada no prosseguimento da ação principal). O assunto em tela tem relevo tanto na prática diuturna do magistrado (é muito comum o aforamento de reconvenções no dia-a-dia forense), quanto no concurso de ingresso na magistratura, já tendo sido questionado pelo menos em duas ocasiões, uma vez no ano de 2000205 e outra em 2007.206 18.6. ÓRGÃO COMPETENTE:

Será competente para julgar a reconvenção o próprio juízo da ação principal (trata-se de uma ação acessória). Há no caso espécie de competência funcional deste último (arts. 108 e 253), daí porque a distribuição da reconvenção será feita por dependência aos autos principais pendentes. Agora, é bom ver que não se admite a reconvenção quando o juízo da ação principal for absolutamente incompetente para conhecer daquela (ex.: ação de cobrança por dívida baseada na lei civil aforada na Justiça Comum Estadual e reconvenção versando dívidas trabalhistas – isso não seria possível); agora se o juízo da ação for apenas relativamente incompetente para a reconvenção é possível que esta seja apresentada (e aí permanecerá tramitando, salvo se houve oposição de exceção de incompetência relativa). 18.7. NORMAS PROCEDIMENTAIS: 18.7.1. OPORTUNIDADE E FORMA:

A reconvenção deverá ser apresentada, em geral, no prazo de 15 (quinze) dias (se o rito for o comum ordinário), juntamente com a contestação, em peça autônoma (art. 299), sob pena de preclusão consumativa. Em que pese isso, o “réu não precisa contestar para poder reconvir. No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, terá de fazê-lo simultaneamente, isto é, ao mesmo tempo. Haverá preclusão do direito de reconvir, independentemente de

205 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 22) Quanto à reconvenção é correto afirmar que: (a) A desistência da ação principal não obsta o prosseguimento da reconvenção; (b) Quando houver matéria de alta indagação, o juiz poderá a ação e deixar o julgamento da reconvenção para outro momento; (c) A reconvenção poderá ser deduzida na própria contestação, independentemente das formalidades legais; (d) N. D. A (a alternativa “a” é a correta no gabarito oficial, sendo conveniente a releitura do art. 317 do Código de Processo Civil). 206 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 48) Marque a alternativa errada: (a) Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório; (b) A confissão judicial espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais; (c) todos os processos estão sujeitos a registro devendo ser distribuídos onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivão; (d) a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, obsta ao prosseguimento da reconvenção (a alternativa “d” é a incorreta na questão, sugerindo-se a leitura tanto do art. 317 do Código de Processo Civil, quanto dos arts. 251, 322 e 353 do mesmo diploma, para completa compreensão da questão).


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haver ainda prazo, se, por exemplo, o réu contestar no 3o dia do prazo e pretender reconvir depois disso”.207

18.7.2. PETIÇÃO RECONVENCIONAL: O pedido de reconvenção tem natureza de verdadeira ação do réu contra o autor e, justamente por esse motivo, deve preencher os requisitos estritos do art. 282 do Código de Processo Civil, sob pena de ser indeferida liminarmente. Nesses termos, a petição reconvencional deve conter valor da causa, mas nem sempre este coincidirá com o da ação principal, posto que a reconvenção pode ter proveito econômico maior ou menor. 18.7.3. REGISTRO NO DISTRIBUIDOR: A petição inicial de reconvenção deve ser registrada normalmente no distribuidor como de ação autônoma (art. 253, parágrafo único), todavia, será juntada aos autos e não apensada, como se poderia pensar. 18.7.4. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE: Assim como procede com referência à ação principal, o juiz deve apreciar a petição reconvencional à luz do rigor do art. 282 do Código de Processo Civil. Por esse motivo, entendendo que a mesma contém vício deverá dar oportunidade para emenda em 10 (dez) dias (art. 284) e, em havendo omissão, deverá indeferi-la liminarmente. Do indeferimento liminar da reconvenção, porque levado a efeito por decisão interlocutória, caberá agravo.208 18.7.5. CITAÇÃO/INTIMAÇÃO – CONTESTAÇÃO Havendo o recebimento da reconvenção, não se operará a citação do reconvindo, mas somente a sua intimação na pessoa do advogado para, querendo, apresente contestação à reconvenção em 15 (quinze) dias (art. 316). Embora diga a lei que o autor reconvindo será efetivamente “intimado” (art. 316), esse ato processual tem natureza de verdadeira “citação”, sendo dotado de efeitos como a outorga de litigiosidade à coisa ou ao direito em discussão, a interrupção da prescrição e o induzimento à litispendência (art. 219).209 18.7.6. FORMA DE JULGAMENTO:

O julgamento da reconvenção será conjunto com o da ação principal, devendo o juiz, contudo, conhecer desta (da ação principal) em primeiro lugar (art. 318), sob pena de nulidade.

207 Nery Júnior, Código de processo civil comentado, p. 673. No mesmo sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 344 e, na jurisprudência: STJ, RT 721/305 e RP 59/308. 208 Santos, v. 1, p. 390 e Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 339. 209 Entendendo que referida “intimação” terá exatamente os mesmos efeitos da “citação”: TJGO, AI n. 26.434-3/180, Rel. Des. Vítor Barbosa Lenza, acórdão de 06.08.2005.


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18.7.7. RECURSO: Como a reconvenção será julgada na sentença final, juntamente com o pedido de mérito do autor, poderá ser impugnada por meio de recurso de apelação (art. 513).


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CAPÍTULO XIV – REVELIA

1. CONCEITO : Revelia é a situação em que se enquadra o réu que não contesta os termos da ação ou que, em determinadas modalidades de procedimento, não comparece a ato essencial. É ainda revel aquele que, embora apresente contestação, abandona o feito em momento ulterior. Com efeito, ao contrário do que comumente se pensa, a revelia não decorre apenas da falta de contestação, mas também do abandono do réu à ação mesmo que após apresentar sua resposta ou da simples ausência a ato reputado pela lei como essencial do feito. 2. FATOS GERADORES DA REVELIA : Como se percebe, a revelia tem vários fatos geradores, conforme o rito que esteja sendo seguido ou de acordo com o momento processual em que ocorre a omissão do réu. Pois bem. A mais usual forma de ocorrência da revelia é realmente falta de contestação no prazo marcado pela lei (art. 319), porém, a simples omissão em praticar ato essencial ao feito poderá dar ensejo à denominada revelia superveniente, mesmo que apresentada a resposta no prazo legal (cf. arts. 13, inciso II e 265, § 2o, in fine). É certo, ressalte-se, que neste último caso a revelia induzirá apenas efeitos formais (dispensa das comunicações processuais posteriores), mas não materiais (presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor), conforme se verá adiante. É, enfim, fato gerador da revelia a falta de comparecimento à audiência de conciliação, instrução e julgamento no caso de ação de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 7o, in fine), no juizado especial cível (Lei 9.099/1995, art. 20) e no rito comum sumário (art. 277, § 2º). 3. FORMALIDADE LEGAL À OCORRÊNCIA DA REVELIA : Essencial à ocorrência da revelia, além é claro da omissão do réu, é a consignação no expediente de citação da advertência constante do art. 285, segundo a qual “não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor” (v. art. 225, inciso II). Assim sendo, mesmo que contumaz o réu, inocorrerão os efeitos da revelia se no mandado ou na carta de citação não estiver transcrita a advertência indicada. 4. EFEITOS DA REVELIA : Costuma a doutrina e o próprio Código de Processo Civil catalogar três efeitos da revelia, quais sejam, o formal (art. 322), o material (art. 319) e o procedimental (art. 330, inciso II), mas há quem examine o efeito material e o procedimental de modo unificado.


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4.1. EFEITO MATERIAL (art. 319):

Trata-se do principal efeito da revelia e consiste na presunção relativa de veracidade dos fatos articulados pelo autor. Efetivamente, omisso o réu no prazo de resposta o juiz reputará “verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” (art. 319) e, em geral, julgará a demanda em seu favor. Esta presunção de veracidade decorrente da não apresentação de contestação, destarte, é que é denominada doutrinariamente de eficácia material da revelia, haja vista que atinge diretamente o direito material controvertido permitindo ao juiz atribuir razão a um dos litigantes, na espécie, é evidente, ao autor. 4.1.1. RELATIVIDADE DO EFEITO MATERIAL: A presunção de veracidade decorrente da revelia, contudo, ao contrário do que se poderia pensar, não é absoluta. É que se existem elementos nos autos que levem a conclusão contrária ao alegado pelo autor, mesmo diante da omissão do réu no prazo marcado para oferta de resposta, não está o juiz obrigado a decidir em favor daquele podendo optar pela improcedência, conforme bem lembram os artigos 277, § 2o, in fine do CPC e 20, in fine, da Lei 9.099/95. A regra, então, é a de que sendo revel o réu, o autor naturalmente vencerá a demanda. De outro lado, se existirem elementos no feito contrários a esta convicção ou se o direito não é capaz sequer de amparar o pleito do autor, o magistrado poderá optar pela improcedência. Para esclarecimento, pense-se no seguinte exemplo: autor postula direito atingido pela decadência; mesmo sendo revel o requerido, o juiz terminará julgando improcedente o pedido daquele nos termos do art. 269, inciso IV. Analise-se, ainda, outra situação prática: pessoa já aposentada postula fixação de indenização por lucros cessantes; mesmo contumaz o réu, o juiz deverá julgar o pleito improcedente por motivos óbvios.210 A conclusão diante dos fundamentos apresentados é a de que a simples ocorrência da revelia não cria a obrigação incondicional de o juiz dar pela procedência do pedido do autor, devendo o mesmo investigar ao menos perfunctoriamente os fatos, suas conseqüências jurídicas e, como não poderia deixar de ser, a presença dos pressupostos processuais e condições da ação, que poderão obstar o próprio julgamento de mérito. 4.1.2. REVELIA SEM EFEITOS MATERIAIS: Sem embargo do que preceitua o art. 319, deve-se esclarecer que nem sempre a revelia induzirá o efeito material em análise. Saliente-se que a regra geral é realmente a de que a revelia, uma vez ocorrendo, vem acompanhada de todas as suas conseqüências (formais, procedimentais e materiais). Inobstante isso, nos casos previstos no art. 320 o Código de Processo Civil a revelia não induzirá a sua eficácia material, vale dizer, o juiz não presumirá os fatos alegados pelo autor como verdadeiros.

210 Ary Ferreira de Queiroz, p. 220.


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Assim, num primeiro plano, verificando a revelia, o juiz deverá julgar antecipadamente a lide em favor do autor, salvo se o contrário resultar da prova coligida ao feito. Entretanto, se identificar a existência de algum dos casos do art. 320, não aplicará a pena material da contumácia, ficando obrigado a colher provas na instrução, embora revel o réu (ex.: réu não contesta a ação de investigação de paternidade pelo que se torna revel, mesmo assim o juiz ficará obrigado a colher prova em instrução por se tratar a lide de direito indisponível – art. 320, inciso II). Do texto legal (art. 320), se infere de fato que a “revelia não induz o efeito mencionado no artigo antecedente (isto é, o art. 319): I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis e III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato”. 4.1.3. ATIVIDADE PROBATÓRIA NA REVELIA DESPROVIDA DE EFEITO

MATERIAL : A lei processual é bastante clara ao dispor que se “o réu não contestar a ação”, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito material da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência. Assim deve ser porque, conforme dito, não se presumirá a veracidade dos fatos alegados pelo autor, devendo este produzir normalmente a prova de seus fundamentos. 4.2. EFEITO PROCESSUAL (art. 322): O efeito processual ou formal da revelia consiste na desobrigação de intimações futuras do réu revel. Com efeito, verificada a revelia, não será mais o revel intimado dos atos processuais (exs.: para falar sobre documentos, para audiências, para formular alegações finais etc.), correndo os prazos em cartório, inclusive aquele existente para recurso da sentença. 4.2.1. TERMO A QUO DOS PRAZOS PARA O REVEL: Com os esclarecimentos assentados acima, não se está a defender que o revel está proibido de falar nos autos, mas sim que os prazos para o mesmo correrão sem a obrigação de a escrivania proceder sua intimação. Inclusive poderá o revel “intervir no processo em qualquer fase”, mas o receberá “no estado em que se encontrar” (art. 322, par. único, já com redação da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006). Questão relevante, assim, é saber-se exatamente qual é a data do início do prazo para o réu revel. Levando a efeito uma interpretação sistemática do Código de Processo Civil, a jurisprudência e a doutrina já haviam assentado que para o revel os prazos, inclusive os recursais, correm a partir do dia seguinte ao da publicação do ato judicial.211

211 Cf. TJGO, AI n. 24.581-0/180, de 09.04.2002, Wambier, v. 1, p. 404 e Súmula 12 do TJRS.


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Essa tese terminou sendo sufragada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que disciplinou que contra “o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório” (art. 322, caput). Não se confunda, enfim, a publicação tratada com a intimação por meio de órgão oficial. Publicação do despacho, da decisão ou da sentença ocorrem com a simples entrega dos autos em cartório (CPP, art. 389, aplicável por analogia). 4.3. EFEITO PROCEDIMENTAL (art. 330, inciso II): Com a ocorrência da revelia, de regra, haverá o denominado julgamento antecipado da lide (art. 330, inciso II), que implica na supressão de uma das fases processuais, qual seja, a de instrução. Deste modo, presente a revelia e não ocorrendo qualquer das situações previstas no art. 320 (hipóteses em que normalmente será mister a instrução probatória), procederá o juiz o imediato julgamento da demanda, dispensando a realização de perícias e da colheita de provas orais.


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CAPÍTULO XV – PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES 1. NOÇÕES BÁSICAS: As “Providências Preliminares” (capítulo IV do título VIII) são medidas que o juiz eventualmente deve tomar após a resposta do réu (ou após o escoamento inaproveitado do respectivo prazo) e que se destinam a encerrar a fase postulatória e preparar o terreno para a fase saneadora. As providências preliminares decorrem, entre outros motivos, da necessidade de manter o processo sob domínio completo do contraditório (ex.: hipótese do art. 326), permitindo-se a cada uma das partes dizer especificadamente sobre as provas, e eliminar as eventuais irregularidades (ex.: art. 327, in fine). Segundo o art. 323, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias, após o prazo para resposta, para eventualmente determinar alguma das providências previstas nos arts. 324 a 327. O caso tratado no art. 324 já foi exposto por ocasião da análise da revelia, pelo que partiremos da declaração incidente (art. 325). 2. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL (art. 325): Dispõe o art. 325 do Código de Processo Civil que contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira “sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º)”. O preceito trata da ação declaratória incidental que é uma espécie de pleito de declaração, dependente de iniciativa da parte, inserida em processo que tinha outro objeto, o qual se amplia para que o juiz declare, com força de coisa julgada, a existência ou inexistência de relação jurídica da qual depende o mérito da causa. Em ação de despejo de imóvel, poderá o réu, na fase processual do art. 325 do Código de Processo Civil, requerer ao juiz, exemplificativamente, que declare contra o autor a sua propriedade sobre o bem em questão. Outro exemplo se teria em ação ordinária de alimentos em que o requerido, através do instrumento analisado, postulasse a declaração de inexistência de paternidade. O importante nos casos aludidos é que o espectro de abrangência da coisa julgada abrangerá não somente o julgamento do pedido principal (art. 468), mas também a procedência ou não da declaração postulada incidentalmente (art. 470), sendo esta a utilidade do art. 325. Admite-se a oposição de ação declaratória incidental em qualquer tipo de procedimento, salvo no rito comum sumário em face da proibição existente no art. 280 e no rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995). Deve o juiz da ação principal ser também competente em razão da matéria (a competência funcional já será automática) para conhecer da ação declaratória


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incidental (art. 470), mas não há necessidade de se observar os critérios de valor e território que são derrogáveis.212 Se o autor pretender aforar a ação declaratória incidental terá 10 (dez) dias, a contar da intimação da contestação (art. 325); se o réu há certa divergência, mas prevalece que deverá fazê-lo simultaneamente com a contestação (nem antes, nem depois), sob pena de preclusão consumativa. Não há autuação em apartado, devendo ser a petição da declaratória incidental juntada aos autos, sem qualquer formalidade complementar, nem mesmo o pagamento de custas; após a apresentação, será a outra parte intimada através de seu advogado para, em 15 (quinze) dias, oferecer resposta. 3. ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINT IVO DO

DIREITO DO AUTOR (art. 326): Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo (exs.: existência de condição suspensiva, exceptio non adimpleti contractus), modificativo (exs.: pagamento parcial, novação etc.) ou extintivo (exs.: prescrição, pagamento, usucapião nos termos da Súmula 237 do STF etc.), deverá o juiz dar ao autor oportunidade de apresentar sua impugnação no prazo de 10 (dez) dias, franqueada a produção de prova documental (art. 326). A providência visa implementar o contraditório, permitindo ao autor manifestar-se novamente com intenção de convencer o magistrado da conseqüências contrária à articulada pelo réu em sua resposta. Assim, se o requerido argüi na resposta a prescrição da pretensão do autor, argumento que é considerado extintivo do pedido inicial, impositivo será o juiz abrir nova oportunidade para que este apresente a peça conhecida como réplica ou impugnação à contestação. 4. ALEGAÇÃO DE MATÉRIAS PRELIMINARES (art. 327): Da mesma forma, alegando o réu qualquer das matérias enumeradas no art. 301 (preliminares), o juiz deverá abrir oportunidade ao autor para que, no prazo de 10 (dez) dias, fale e produza prova documental, com referência apenas à questão formal suscitada.213 Argüida, assim, qualquer modalidade de questão preliminar (exs.: nulidade de citação, incompetência absoluta, falta de condição da ação, inexistência de pressuposto processual etc), nascerá para o requerente também o direito de replicar, sob pena inclusive de nulidade. É imperioso ressaltar ainda que também que mesmo não havendo alegação de preliminares ou fatos impedidos, se o réu apresenta documentos com a resposta, deverá o autor ter nova vista dos autos para se manifestar em 5 (cinco) dias, em obediência ao princípio da ampla defesa e ao art. 398, sob pena de nulidade.

212 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 354. 213 Wambier, v. 1, p. 418.


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5. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO : Tendo apresentado sua resposta o réu e versando a causa sobre alguma das matérias elencadas no art. 82 do CPC, deverá o magistrado conceder vista dos autos ao representante do Ministério Público (art. 83, inciso I) para a oferta do parecer interlocutório ou, conforme o caso, manifestação conclusiva (art. 330). Embora omissa a lei no capítulo IV, trata-se também de providência preliminar, que deve ocorrer antes do saneamento do processo. 6. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL : Este momento também pode ser próprio para a nomeação de curador especial e concessão de oportunidade para sua manifestação. Esta providência será sempre imprescindível, como já se viu, nas hipóteses do art. 9º, do Código de Processo Civil, sob pena, relembre-se, de cominação de nulidade. 7. SUPRIMENTO DE NULIDADES : A par das providências indicadas, em geral, neste instante processual deve também o juiz analisar todo o feito, em seu aspecto formal, e constatar se há alguma nulidade passível de correção. Em sendo verificada a existência de vícios processuais, deverá o magistrado sem perda de tempo determinar sua emenda, sob pena de extinção processual sem apreciação de mérito, conforme permite o art. 329 do Código de Processo Civil.


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CAPÍTULO XVI – JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1. NOÇÕES SOBRE O INSTITUTO: Nos arts. 329/331, o Código de Processo Civil cuida do que denomina “julgamento conforme o estado do processo”, que é uma espécie fase intermediária em que o juiz deve optar por um dentre quatro caminhos previstos na legislação. Com efeito, através da criação de quatro caminhos alternativos ao juiz o legislador teve por objetivo impedir a procrastinação desnecessária de causas que, em virtude de vício formal ou por estarem totalmente instruídas, não justificam a realização da audiência. Sendo assim, após concluídas as providências preliminares ou inexistes estas, ao juiz restarão quatro opções de conduta processual, v. g.: (a) a prolação de sentença terminativa por ocorrência de vício previsto no art. 267, (b) a extinção processual com base em algum dos casos indicados nos incisos II a V, do art. 269, (c) o julgamento antecipado da lide (arts. 330) ou, enfim, o que é mais comum, (d) o saneamento do processo com a designação de audiência de instrução. 2. EXTINÇÃO IMEDIATA DO PROCESSO (arts. 267 e 269, inciso II a V): Após decorrido o prazo de contestação e observadas eventualmente as providências preliminares, o juiz, verificando que ocorre algum dos casos previstos no art. 267 (extinção do processo sem julgamento de mérito) ou no art. 269, incisos II a V (reconhecimento do pedido, transação, renúncia, prescrição ou decadência), deverá declarar extinto o processo independentemente da designação de audiência de instrução e julgamento (art. 329). 3. JULGAMENTO ANTECIPADO DO PEDIDO : Do mesmo modo será desnecessária a designação de audiência de instrução e julgamento (a) quando a questão discutida for unicamente de direito (exs.: ilegalidade da cobrança de um tributo, declaração de nulidade de cláusula abusiva etc.), (b) quando for de direito e de fato, mas estiver cabalmente demonstrada nos autos, dispensando a produção de prova oral (exs.: indenização por danos morais decorrentes de negativação em órgão de proteção ao crédito, quando esta estiver documentada no bojo dos autos; ação de cobrança de seguro DPVAT, desde que provados documentalmente os requisitos legais) e (c) ainda nas hipóteses em que ocorrer a revelia.214

Trata-se do julgamento antecipado da lide, providência que embora enfrente diretamente o mérito não passa pela realização de audiência de instrução, desnecessária na espécie.

214 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 20) O julgamento antecipado da lide pode ocorrer quando: (a) Houver necessidade somente da realização de prova pericial; (b) A questão de mérito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade da produção de provas em audiência (esta é alternativa correta no gabarito oficial, sendo recomendável a releitura do art. 330, inciso I do Código de Processo Civil); (c) Somente quando ocorrer a revelia; (d) N. D. A.


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Perceba-se que somente se presentes os pressupostos processuais e condições da ação e, ainda, verificada a presença de alguma das situações previstas no art. 330 do Código de Processo Civil, é que o juiz decidirá diretamente do pedido, sem colher provas em audiência. Haverá, na espécie, verdadeira supressão de uma fase natural do procedimento, a probatória, mitigando manifestamente o princípio da oralidade razão pela qual o juiz deve examinar com bastante cautela a adequação da situação processual aos pressupostos do art. 330, sob pena de praticar evidente cerceamento do direito de defesa do réu, ou mesmo do autor. Mas é bom sempre lembrar a advertência de Alexandre Freitas Câmara no sentido de que o julgamento antecipado do mérito não é uma faculdade do juiz ou das partes, mas uma obrigação imposta ao julgador pela lei processual. Desta sorte, se presente alguma das situações encartadas no art. 330, do Código de Processo Civil, o juiz terá o dever de julgar antecipadamente o pedido, do contrário estará praticando error in procedendo. 4. SANEAMENTO ORAL DO PROCESSO: Não ocorrendo as hipóteses previstas nos arts. 329 e 330 do Código de Processo Civil, examinadas anteriormente, por força do art. 331 (com redação determinada inicialmente pela Lei 8.952/1994 e em seguida pela Lei 10.444/2002) e “versar a causa sobre direitos que admitam transação”, o juiz deverá designar audiência preliminar a realizar-se no prazo impróprio de 30 (trinta) dias. Para referida audiência serão intimadas as partes que poderão fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir, e serão efetivadas as seguintes providências: (a) tentativa de conciliação; (b) não havendo acordo, deverá o juiz decidir as questões processuais pendentes (saneamento oral propriamente dito);215 (c) fixação dos pontos controvertidos; (d) concessão de oportunidade para que às partes formulem requerimento de produção de provas, caso não tenha sido dada oportunidade anterior;216 (e) deferirá ou não as provas requeridas e (f) designará data para a realização de audiência de instrução e julgamento, fixando prazo para a oferta de rol de testemunhas (art. 407). 4.1. REALIZAÇÃO NOS FEITOS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS

INDISPONÍVEIS – PARCELA TRANSIGÍVEL: Forte corrente doutrinária e jurisprudencial prega que referida audiência deve ser realizada mesmo nos processos que versem sobre direitos indisponíveis, desde que exista alguma matéria sobre a qual possa haver composição (exs.: ação de alimentos, no que tange ao valor dos mesmos; ação de investigação de paternidade tentar-se o

215 Este assunto foi tratado na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): “A decisão das questões processuais pendentes na audiência preliminar. O efeito preclusivo”. 216 Para Nery Junior a oportunidade para a especificação de provas deve ser dada no despacho que designa a audiência preliminar, e não no momento de sua realização, já que tal prática propiciará na visão do doutrinador a possibilidade de exame das provas especificadas mesmo que as partes não compareçam à audiência em questão (p. 689). Ouso divergir, todavia, de citado autor porque, primeiramente, a lei não estabeleceu, a não ser no art. 324, que a especificação de provas será feita por petição escrita e, em segundo lugar, porque o não comparecimento da parte, por procurador, à audiência designada acarretará a perda da faculdade, sem ocasionar qualquer problema jurídico ou atraso na tramitação processual (art. 453, § 2o, por analogia).


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reconhecimento voluntário ou para viabilizar-se a realização de perícia de DNA; ação de anulação de casamento para tentar a conversão em separação consensual etc).217 Perece mesmo bastante ponderado o entendimento supra, já que se existe alguma matéria suscetível de composição para o juiz nascerá o dever de instar as partes (cf. art. 125, inciso IV). E, além disso, a audiência prevista no art. 331, a par da tentativa de conciliação, contém muitos outros atos também essenciais que devem ser efetivados em qualquer natureza de demanda judicial.218 4.2. DIREITOS INDISPONÍVEIS ABSOLUTAMENTE INTRANSIGÍVEIS: Também vem se entendendo, ainda que de forma não majoritária, que a audiência em tela deve ser realizada em qualquer caso – sejam disponíveis, sejam indisponíveis os interesses em jogo –, posto que não somente a tentativa de conciliação é realizada, mas outros atos até de maior importância (exs.: fixação de pontos controvertidos, decisão sobre as questões processuais pendentes, deferimento de provas).219 Isto ocorreria, por exemplo, numa ação civil pública que versa sobre improbidade administrativa ou numa ação de cobrança contra a União, o Estado ou o Município, posto que, embora não realizada a tentativa de conciliação – incabível na espécie220 –, os demais atos processuais previstos no art. 331, § 2o, seriam efetivamente praticados.

Esta foi inclusive a tese adotada mais tarde pelo legislador processual através da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002 ao acrescentar o § 3o ao art. 331 com a seguinte redação: “Se o direito em litígio não admitir transação ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o”. Nota-se assim, pela interpretação do novel preceito, que será dever do juiz designar a audiência preliminar qualquer que seja o interesse envolvido, contudo, se a lide não admitir transação ou se acreditar pouco provável a sua efetivação poderá o magistrado dispensar a sua realização, procedendo ao saneamento escrito na forma tradicional.

217 Cf. Nery Junior, p. 689 e Wambier, v. 1, p. 508. 218 Contra: Na ação de investigação de paternidade não há realização de audiência de conciliação, haja vista que o direito de que trata é indisponível, não podendo as partes transacionar (TJGO, APC n. 58.562-2, Rel. Des. Marília Jungmann Santana, Ac. de 26.02.02, DJE 21.03.02). 219 Nery Junior, 2002, p. 689, Dinamarco, 1996:124 e Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 372. 220 Todavia, o próprio STF já admitiu implicitamente a hipótese no RE 253.885 – MG, Rel. Min. Ellen Gracie que detém a seguinte ementa: “Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o administrador mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá a ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame de matéria fático probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido” (destaquei).


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4.3. AUDIÊNCIA PRELIMINAR – QUESTÃO APENAS DE DIREITO: Discute-se, também, se a audiência preliminar deve, ou não, ser designada quando a questão discutida é apenas de direito, ou sendo de direito e de fato, esteja provada por documentos. Em rigor, na hipóteses aventada será dispensável a realização do ato, pois o julgamento será antecipado, dispensado o requerimento e a produção de provas em audiência. Entretanto, tendo em conta que é possível que as circunstâncias do art. 330 não estejam suficientemente claras nos autos, poderá o juiz a designar a audiência preliminar e, ao seu final, constatada realmente a desnecessidade da produção de provas orais ou periciais, optar pela remessa dos autos à conclusão para imediata sentença. 4.4. SANEAMENTO ESCRITO: Enfim, nos termos do § 3o, do art. 331, com redação data pela Lei 10.444, deve-se notar que se o litígio não admitir a transação ou se as circunstâncias da causa evidenciarem a pequena probabilidade de obtenção de acordo, o juiz ficou autorizado a dispensar a realização da audiência preliminar. Em casos que tais, o saneamento do processo, a determinação das provas e a designação de audiência de instrução serão realizados na forma escrita. Já a fixação dos pontos controvertidos será efetivada na forma tradicional, ou seja, na audiência de instrução e julgamento (cf. art. 451).


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CAPÍTULO XVII – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

1. PREVISÃO LEGAL : A previsão legal da antecipação de tutela está no art. 273 e seus parágrafos, alterado pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e, posteriormente, pela Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, mas o instituto tem fundo constitucional no art. 5o, inciso XXXV, da Carta Magna. 2. CONCEITO : A antecipação de tutela pode ser conceituada como a concessão total ou parcial, pelo juiz, mediante pedido da parte, do provimento pretendido na postulação final de mérito, porém, de forma antecipada através de decisão interlocutória. Cuida-se de verdadeiro adiantamento do resultado final que somente poderá ocorrer quando presentes os requisitos previstos no art. 273. 3. A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA :221 Conquanto tenham pontos de contato, não se pode confundir a tutela cautelar com a tutela antecipada. Para evitar equívocos, analisemos de forma simplificada as similitudes e as distinções entre os institutos. É relevante perceber, entretanto, que com o advento da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, que acrescentou o § 7o ao art. 273, o assunto começa a perder sua importância. É que referido preceito passou a admitir que o autor postule, a título de antecipação de tutela, providência de natureza cautelar, isto incidentalmente no próprio processo de conhecimento. Com tal alteração, o legislador processual terminou demonstrando sua intenção em simplificar o procedimento, de eliminar gradativamente a autonomia da tutela cautelar e, ainda, aproximar os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar. 3.1. SEMELHANÇAS: Ambas decisões (a que defere a tutela cautelar e a que defesa a antecipação de tutela) são provisórias,222 pressupondo um futuro provimento de mérito e, a par disso, tanto a tutela cautelar como a antecipada têm caráter precário posto que podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, desde que haja motivação para tal (cf. arts. 273, § 4o e 807).

221 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva (era o tema da dissertação) no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2007): “Decisão liminar – na cautelar genérica – na tutela antecipada – nas ações possessórias”. 222 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 24) Quanto à tutela antecipada e a tutela cautelar é correto afirmar que: (a) Previstas em diferentes artigos do CPC, ambas têm a mesma fundamentação; (b) São provisórias (esta é a resposta correta, nos termos dos arts. 273, §§ 4º e 5º, e 807 do Código de Processo Civil); (c) Ambas deverão ter seu pedido feito em apartado; (d) N. D. A


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É bom também lembrar o juiz, tanto no exame do pedido de concessão de tutela cautelar, como na análise do pedido de tutela antecipada, deverá decidir em sede de cognição meramente sumária – há quem diga que na medida cautelar o exame é feito em cognição superficial –, sem esgotamento das teses jurídicas e sem exercitar prejulgamento da causa, sob pena de nulidade do ato e de eventual afastamento da causa por suspeição. 3.2. DISTINÇÕES: Primeiramente, deve-se ver que a tutela antecipada tem natureza nitidamente satisfativa (o juiz atende ao próprio pedido de mérito do autor, mas antecipadamente); a tutela cautelar, em regra, tem caráter não satisfativo (apenas garante o resultado do processo principal, sem antecipar o seu objetivo). A tutela antecipada assegura total ou parcialmente o resultado final pretendido no processo de conhecimento; a tutela cautelar assegura um ou alguns pontos do processo principal e não se confunde necessariamente com o resultado deste. Deve-se observar que nas cautelares não há, geralmente, correspondência entre a liminar e o conteúdo da sentença que será proferida no processo principal, já a decisão que antecipa os efeitos da tutela tende a se transformar em providência definitiva idêntica ou bastante parecida. A tutela antecipada é instituto inerente ao processo de conhecimento, tanto que é concedida incidentemente no curso deste; a tutela cautelar tem natureza autônoma, mas visa tutelar o processo de conhecimento, de execução e, às vezes, o próprio cautelar. A tutela cautelar tem caráter público, pois objetiva assegurar o processo, instrumento estatal; a tutela antecipada tem caráter privado, pois visa resguardar apenas o direito material da parte. A tutela antecipada é postulada sempre incidentemente no processo de conhecimento; a tutela cautelar deve ser pleiteada em processo autônomo, antes ou no curso no processo principal. 4. SUBSISTÊNCIA OU EXTINÇÃO DAS CAUTELARES INOMINADAS : Embora a tutela antecipada tenha sido criada (ou generalizada pelo art. 273 do Código de Processo Civil em 1994) para evitar a utilização indiscriminada das famigeradas cautelares inominadas, não se pode dizer de modo algum que as mesmas foram extintas. O poder geral de cautela (CPC, art. 798) ainda persiste e continua fornecendo ao Juiz autorização para outorgar providência cautelar inominada a quem postular, desde que essa medida não seja satisfativa, característica da antecipação de tutela (o problema não são as cautelares inominadas, e sim as “cautelares inominadas satisfativas”, em que o autor intenta esgotar o mérito de uma possível ação principal no bojo da ação cautelar preparatória). Em que pese tudo isso, continua sendo permitido o deferimento das cautelares satisfativas desde que contenham previsão legal específica (“cautelares nominadas satisfativas”), tais como as que se encontram nos arts. 839 (busca e apreensão), 852


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(alimentos provisionais) etc. Aqui não há qualquer restrição seja da lei, seja da doutrina pátria.223 5. LEGITIMIDADE : 5.1. LEGITIMIDADE DO AUTOR: Em princípio, somente o autor (autor propriamente dito, opoente etc.) pode se beneficiar da tutela antecipada. Entretanto, existem algumas exceções, conforme se verá adiante. 5.2. LEGITIMIDADE DO RÉU: O réu poderá contudo formular pedido e ser beneficiado, excepcionalmente, pela antecipação de tutela nas ações dúplices, na reconvenção,224 na denunciação da lide e em outros casos similares, sempre que figurar em situação semelhante à de autor. 5.3. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: O Ministério Público, em qualquer de suas esferas, tem também legitimidade para postular antecipação de tutela, seja como parte, seja como fiscal da lei (custos legis).225 5.4. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO: É inadmissível, saliente-se, a concessão da antecipação de tutela pelo juiz ex officio. O art. 273, em seu caput, exige sempre o requerimento da parte interessada, sob pena de nulidade.226 6. PRESSUPOSTOS DA MEDIDA: O art. 273 exige para a concessão da tutela antecipada a constatação pelo Juiz, em cognição não exauriente,227 de prova inequívoca, que o convença da verossimilhança da alegação, somada ao fundado receio de dano irreparável (ou de difícil reparação) ou à verificação do abuso no direito de defesa do réu (ou manifesto propósito protelatório). 7. MOMENTO PRÓPRIO PARA A CONCESSÃO (art. 273): 7.1. TUTELA ANTECIPADA BASEADA NO PERIGO DA DEMORA (art. 273, inciso

I):

223 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): “A tutela cautelar satisfativa”. 224 Nesse sentido: “Quando há reconvenção, o réu se torna autor, de modo que pode pleitear a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial da reconvenção” (TJGO, AI n. 35.265-0/180, Rel. Des. Marília Jungmann Santana, DJGO de 12.04.2004). 225 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 337 e Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 614. 226 Nery Junior, Código de processo penal comentado, 2002, p. 614. 227 Wambier, Curso ..., v. 1, p. 332.


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A doutrina por maioria entende que neste caso a tutela antecipada pode ser deferida liminarmente, inaudita altera parte (já com o recebimento da petição inicial), ou em qualquer momento posterior, mesmo que na sentença de mérito. 7.2. TUTELA ANTECIPADA BASEADA NO ABUSO DO DIREITO DE DEFESA (art.

273, inciso II): Somente será admissível a concessão da tutela antecipada, neste caso, após a apresentação da contestação, momento em que se poderá verificar a existência, ou não, do propósito procrastinatório do réu (ex.: contestação em que se altera a verdade dos fatos ou deduz defesa contra texto expresso de lei). 7.3. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA DE MÉRITO: Em que pese a divergência existente sobre o tema, é admissível a concessão da antecipação de tutela por ocasião da sentença, desde que sobrevenham o pedido da parte por ocasião das alegações finais (ou outro momento qualquer) e a constatação da existência dos requisitos impostos por lei (art. 273 e algum de seus incisos). O principal benefício que disporá o autor, em casos que tais, será a possibilidade de execução provisória do julgado, já que a antecipação de tutela dispõe de autorização para tal (art. 273, § 3º). Em outras palavras, o eventual apelo contra a sentença de procedência, que disporia normalmente de duplo efeito (devolutivo e suspensivo – impedindo a execução), passaria a deter apenas efeito devolutivo, permitindo o imediato cumprimento da sentença, nos termos do art. 475-O do Código de Processo Civil (cf. art. 520, inciso VII, com sua nova redação dada pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001). 7.4. TUTELA ANTECIPADA PELO TRIBUNAL, APÓS A SENTENÇA (antes do

trânsito em julgado): É possível também, conforme vem entendo boa parte da doutrina, a concessão da tutela antecipada pelo Tribunal após a prolação de sentença. Nesta hipótese, a antecipação configura-se na atribuição de força executiva imediata a um determinado ponto, com a expedição de mandado ou execução provisória imediata, dentro do processo de conhecimento. A adoção desta tese foi claramente manifestada pelo legislador ao alterar a redação do art. 527, inciso III. Perceba-se: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. 7.5. TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO RESCISÓRIA: Enfim, até mesmo em ação rescisória passou-se a admitir expressamente a antecipação dos efeitos da tutela ou a concessão da tutela cautelar. A autorização, agora, se encontra no art. 489 do Código de Processo Civil, em sua redação outorgada pela Lei 11.280/2006. Embora a aparência seja de que a Lei 11.280/2006 trouxe uma inovação, é certo que a jurisprudência já admitia pacificamente a concessão de antecipação de


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tutela para efeito de suspensão do cumprimento da sentença,228 seja de condenação, constitutiva ou declaratória, desde que presente alguma situação que revelasse intensa plausibilidade (exs.: sentença rescindenda proferida por juiz absolutamente incompetente ou impedido). Além disso, há mais de vinte anos já se admitia também o deferimento de medida cautelar suspensiva em ação rescisória, conforme afiançam Luiz Rodrigues Wambier229 e Cássio Scarpinella Bueno.230 Na dúvida entre a concessão da antecipação de tutela ou da tutela cautelar (até porque a zona de confronto entre os dois institutos é bem cinzenta), deve-se plena aplicabilidade ao princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, deferindo-se sem maiores formalidades o pedido de tutela urgente na ação rescisória, nos termos do art. 273, § 7º do Código de Processo Civil. 8. PRECARIEDADE (art. 273, § 4º): Diz-se que a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela tem caráter precário, posto que pode ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada, desde que exista motivo novo para tal provimento, tudo à luz do art. 273, § 4º, do Código de Processo Civil. A decisão que revoga ou modifica o ato antecipatório anterior deve, à evidência, ser fundamentada em circunstância superveniente ou desconhecida do magistrado e desafiará recurso de agravo (art. 522), salvo a revogação ocorrer na sentença, quando será esta passível de apelação, naturalmente (art. 513). 9. LIMITES : A antecipação dos efeitos da tutela, face à sua manifesta eficácia prejudicial ao requerido, sofre uma série de restrições impostas pela própria lei (limitação objetiva, vedação à irreversibilidade e no que pertine aos tipos de provimentos). Analisemos em separado cada uma dessas limitações. 9.1. OBEDIÊNCIA AO PEDIDO FINAL DE MÉRITO: O juiz não poderá conceder antecipar os efeitos de tutela não contida no pedido final de mérito. O art. 273 tem por escopo adiantar um, alguns ou todos os efeitos de um pedido final, sob pena de julgamento extra petita. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, a decisão interlocutória de concessão de tutela antecipada só se limita pelo pedido principal. De acordo com o mesmo autor, a decisão em tela pode conceder, no máximo, o que no dispositivo da sentença concederia, com uma só diferença, a provisoriedade. 9.2. PROVIMENTO IRREVERSÍVEL:

228 STJ, REsp n. 127.342-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 19.4.2001, AgRg na AR n. 2.130/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 24.10.2005 e AgRg na AR n. 3.319, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10.10.2005; no TJGO, temos no mesmo sentido a AR n. 1.306-6/183, Rel. Des. Jalles Ferreira da Costa, ac. de 06.09.2000. 229 Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 202. 230 A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 125.


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De conformidade com o art. 273, § 2º, não “se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. 9.2.1. INTERPRETAÇÃO INICIAL (restritiva): Quando da edição da Lei 8.952/94, o entendimento inicial sobre o preceito foi o de que somente quando se pudesse restabelecer integralmente o estado anterior – modificado pela decisão concessiva da tutela – é que estaria autorizada a antecipação. Não se considerou, por ocasião dessa interpretação, reversível a simples possibilidade de reparação subsidiária (perdas e danos). 9.2.2. INTERPRETAÇÃO INTERMEDIÁRIA (extensiva): A reversibilidade deve ser examinada sob o âmbito jurídico e não material, vale dizer, toda e qualquer situação pode ser considerada reversível, posto que o direito consagra a obrigação subsidiária (conversão em perdas e danos). A tutela antecipada pode ser concedida desde que garantida à parte contrária a possibilidade de ver ressarcidos seus prejuízos. 9.2.3. INTERPRETAÇÃO MODERNA – MAJORITÁRIA: Em princípio, a antecipação dos efeitos da tutela somente deve ser deferida quando possível a reversão da situação material (ex.: reintegração de funcionário; autorização para continuidade em concurso público etc.). Quando a situação somente permitir a reparação dos danos eventualmente causados ao prejudicado – obrigação subsidiária – (ex.: atribuição de pensão à vítima de acidente; obrigar plano de saúde a cobrir determinado tratamento etc.), o juiz deve examinar a questão com extrema cautela. Somente quando no conflito de bens jurídicos, amparado pelo princípio da proporcionalidade, prevalecer o interesse do postulante à tutela, é que deverá este concedê-la. Assim, é mais plausível obrigar determinado plano de saúde a cobrir gastos que deixar autor morrer por falta de tratamento (situação irreversível) apenas por obediência estrita ao § 2º, do art. 273.231 Também é mais plausível permitir que determinado aluno continue a se submeter às provas finais (situação também irreversível para a escola) que negar a antecipação, posto que poderá, mesmo que vencedor na demanda, perder todo o ano letivo. 10. CONCESSÃO SEM A OUVIDA DO RÉU: Já é também pacífico o entendimento segundo o qual a tutela antecipada pode ser concedida inaudita altera pars (sem ouvir a parte contrária), sempre que a citação do réu puder tornar ineficaz a medida.

231 Nesse sentido: Wambier, Curso avançado de direito processual civil, v. 1, pp. 339-340, citando os seguintes exemplos: ... “na destruição de imóvel urbano. A indenização pode se prestar a custear a reconstrução de outro equivalente. Isto não ocorreria se se tratasse de imóvel cuja construção datasse de 1900 (...) Assim, ainda que se trate de imóvel de valor histórico, se, ao que tudo indica, está ameaçando ruir e representa perigo a pessoas, deve-se sacrificar um direito provável em detrimento de um direito improvável, e conceder a medida, apesar de inexistir reversibilidade no plano empírico”.


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O juiz poderá, em hipóteses que tais, caso entenda necessário, designar audiência de justificação prévia que será realizada em segredo de justiça. 11. PREJULGAMENTO – INADMISSIBILIDADE : Segundo Nery Junior, o juiz, para a concessão da tutela antecipada (ou mesmo para a sua denegação) procede uma cognição sumária sobre os fatos e fundamentos articulados pelo autor, porém, “deve evitar pronunciar-se sobre o mérito da pretensão, enfatizando que sua decisão é provisória e superficial”. Recomenda-se a utilização, na decisão interlocutória que concede a antecipação dos efeitos da tutela, de termos jurídicos que deixam claro que o ato decisório não tem cunho definitivo ou exaustivo da demanda, mas de um exame perfunctório e sumário (exs.: “as alegações do autor, segundo se observa, são verossímeis”; “ os elementos probatórios que instruem a inicial são plausíveis e denotam uma boa possibilidade de o autor ao final lograr convencer o magistrado” etc.). Saliente-se, por oportuno, que conforme o grau de prejulgamento que demonstre o juiz na decisão concessiva (ou denegatória) da tutela antecipada, poderá ser afastado do feito pelo reconhecimento de sua suspeição pelo órgão superior (arts. 312/314). 12. NATUREZA DA DECISÃO :

A decisão que concede ou denega a antecipação de tutela é interlocutória, posto que aprecia mero incidente e não põe termo ao processo (art. 273, § 5º). Por esse motivo, o recurso cabível para impugná-la é o de agravo, salvo se a concessão se der na sentença, caso em que a jurisprudência e a doutrina tem oscilado entre a apelação232 e o agravo.233 13. ADMISSIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO : Admite-se a concessão da antecipação de tutela em qualquer tipo de processo de conhecimento, seja ele condenatório, constitutivo, declaratório, mandamental.234 13.1. TUTELA ANTECIPADA EM PROCESSO CAUTELAR: É inadmissível a concessão de antecipação de tutela em processo cautelar, por falta de interesse processual,235 pois a possibilidade de deferimento de liminar já prevista (art. 804) é antecipatória do mérito da própria providência cautelar pretendida pelo autor. Veja-se, conforme já referido, que após o advento da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, tornou-se possível o deferimento, a título de antecipação de tutela, de providência de natureza cautelar incidentalmente no bojo do processo de conhecimento, desde que presentes seus requisitos (cf. art. 273, § 7o). 13.2. TUTELA ANTECIPADA EM PROCESSO DE EXECUÇÃO:

232 Nesse sentido: Wambier, v. 1, p. 339. 233 RJ 246/74. 234 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 337 e Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 614. 235 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 615.


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Também não é cabível antecipação de tutela em processo de execução por absoluta falta de utilidade. Relembre-se que no processo de execução não há sequer a prolação de sentença de mérito, sendo tal processo destinado apenas a permitir a efetivação de medidas práticas e imediatas contra o patrimônio do devedor. Não havendo sentença, é evidente que os seus efeitos não poderiam ser antecipados nos termos do art. 273.236 13.3. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO RESCISÓRIA: Pesquisando a jurisprudência diuturna dos tribunais, é simples concluir que a tutela antecipada sempre pôde ser concedida em sede de ação rescisória em casos excepcionais (exs.: sentença rescindenda proferida por juiz absolutamente incompetente ou impedido),237 apesar do óbice existente no art. 489. Em casos que tais, a tutela urgente deve ser deferida em decisão monocrática pelo relator, conforme se extrai do julgado abaixo indicado:.

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. INDEFERIMENTO. Somente em hipóteses excepcionais, a tutela antecipatória poderá obstar a execução da sentença rescindenda, ou melhor, quando visível a procedência da rescisória pelo mérito, face do artigo 489, do Código de Processo Civil. Agravo regimental conhecido e desprovido”.238

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a tutela antecipada neste caso seria concedida para obstar os efeitos práticos da decisão rescindenda, desde que presentes os requisitos legais.239 Em que pese tudo isso, com o advento da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, o quadro foi esclarecido a contento pelo legislador, que passou a admitir expressamente a concessão tanto de medidas cautelares como de antecipações de tutela na ação rescisória, desde que naturalmente imprescindíveis e preenchidos os pressupostos previstos em lei (art. 489, já com sua nova redação). 13.4. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA: É plenamente admissível primeiro pela ausência de restrição do art. 273 e, em segundo lugar, pelo advento da Lei 9.494/1997, que deixou clara (a contrário senso) a intenção permissiva do legislador.240 13.5. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE: A tutela pretendida poderá ser antecipada em ação de investigação de paternidade desde que a petição inicial esteja acompanhada das conclusões (favoráveis) do exame de DNA (perícia genética por mapeamento de DNA).

236 Contra: Wambier, v. 1, pp. 337-338, admitindo a concessão da antecipação para “permitir o adiantamento de atos executivos na pendência dos embargos de executado, quando há perigo de danos graves para o exeqüente”. 237 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 615. 238 TJGO, AR 1306-6/183, Rel. Des. Jalles Ferreira da Costa, DJGO 28.09.2000 239 REsp 127.342-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 19/4/2001. No mesmo sentido: Wambier, v. 1, p. 338. 240 Wambier, v. 1, p. 341. Esta é também a posição do STJ e de Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 617.


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13.6. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM DEMANDA QUE VERSA SOBRE DIREITOS

INDISPONÍVEIS: Não há qualquer restrição à concessão da tutela antecipada quando a lide verse sobre direitos indisponíveis, podendo a mesma ser livremente desde que presentes os pressupostos legais (ex.: ação ordinária de condenação a alimentos).241 13.7. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM POSSESSÓRIA DE FORÇA VELHA (turbação

ou esbulho que datam de mais de ano e dia): Existe divergência sobre o assunto. Vejamos. 13.7.1. 1ª CORRENTE: Não é possível aplicar-se o art. 273 do CPC para socorrer ao autor de ação possessória, quando a turbação ou esbulho detém mais de ano e dia, pois para o caso especial deve ser utilizada a legislação especial (CPC, art. 928). Relembre-se que no rito das possessórias somente se admite a concessão de liminar nas ações de força nova, sendo inadmissível tal provimento urgente em sede de ação de força velha (CC, art. 523/1916 e CPC, art. 924). A par disso, ainda que outro entendimento se tenha, não estará presente a urgência exigida pelo inciso I, do art. 273 do CPC, pelo que a tutela antecipada deverá, em concreto, se denegada (mais de ano e dia se passaram sem que o autor de movimentasse, não seria coerente em sua ação retardatária alegar urgência). 13.7.2. 2ª CORRENTE (majoritária): O art. 273 aplica-se a qualquer caso, mesmo à reintegração de posse de força velha (turbação ou esbulho com mais de ano e dia). É que, em primeiro lugar, o próprio art. 931 determina a aplicação do rito comum ordinário às ações possessórias, sendo certo que antecipação é aplicável à qualquer ação que corra por este procedimento.242 13.8. TUTELA ANTECIPADA NOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO

VOLUNTÁRIA : Mesmo nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária tem sido admitida a concessão da antecipação de tutela (JTJ 184/247). Um bom exemplo seria a interdição que pode ter seus efeitos antecipados para fins previdenciários (nomeação de curador provisório). 13.9. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO DE PARCELA

INCONTROVERSA: Será admissível. Neste caso, o pedido de antecipação será necessariamente interlocutório, posto que terá em conta a confissão do débito de determinada parcela por ocasião da contestação ou momento posterior (art. 273, § 6º).

241 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 614. 242 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 338 e Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 615.


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CAPÍTULO XVIII – DAS PROVAS

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO 1. PREVISÕES LEGAIS E CONCEITO : As principais previsões legais no Código de Processo Civil sobre os meios de prova encontram-se nos arts. 332 a 443. Prova é o instrumento através do qual as partes demonstram a existência de fatos ao juiz para que este possa tomá-los como razão de decidir. 2. INÍCIO E FIM DA FASE PROBATÓRIA :

Em regra, inicia-se a fase probatória com o saneamento do feito e encerra-se com o fim da audiência de instrução, se houver (art. 336). Não se deve esquecer, porém, que as provas documentais essenciais devem ser produzidas já com o ajuizamento da inicial (art. 283) e, no caso do réu, com a apresentação da resposta (art. 396). 3. OBJETO DA PROVA : Como regra geral, somente os fatos devem ser objeto de prova, mas não o direito, sobre o qual presume-se que o juiz detenha total conhecimento. Em que pese isso, nem todos os fatos devem ser provados, mas somente os controvertidos, relevantes, pertinentes, não notórios e não presumidos. De modo inverso, dispensa-se que o autor demonstre a existência de fatos incontroversos, irrelevantes, impertinentes, notórios e, ainda, sobre os presumidos (art. 334). Incontroversos são os fatos afirmados por uma parte e admitidos pela outra. Irrelevantes são os fatos que não tem importância para o deslinde da questão posta em juízo. Notórios são fatos de conhecimento geral, como situações geográficas, datas históricas, acontecimentos de relevância regional etc. A melhor doutrina ensina que a notoriedade pode ocorrer em apenas um determinado círculo social ou profissional, o que é suficiente para dispensar a prova. 3.1. PROVA DO DIREITO – EXCEÇÃO: Percebe-se, destarte, que geralmente não é necessária a produção de prova do direito, pois, como já se disse, jura novit curia (presume-se que o juiz conhece o direito aplicável, sendo suficiente a narração e a prova do fato constitutivo). Apesar disso, se a parte alegar direito costumeiro, estrangeiro, estadual e municipal poderá ser obrigada a provar o seu teor e vigência, “se assim determinar o juiz” (art. 337).


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4. FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA : Pode-se concluir, diante do que já foi exposto, que a prova tem por finalidade formar a convicção do juiz (princípio da comunhão da prova), sendo este o seu destinatário, e, é claro, há com a produção da prova o objetivo de obter um julgamento no sentido da tese desenvolvida. A prova, em rigor, incide não sobre os fatos, mas sim sobre as alegações das partes sobre esses mesmos fatos supostamente ocorridos. 5. MEIOS DE PROVA : No Código de Processo Civil estão previstos expressamente os seguintes meios de prova: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, acareação (art. 418, II), prova pericial e inspeção judicial. Fora de nosso Código, entretanto, estão os indícios (CPP, art. 239), o reconhecimento de pessoas ou coisas (CPP, art. 226), as presunções (Código Civil), a prova emprestada e “quaisquer outros meios legais e moralmente legítimos” (art. 332) etc. Note-se que qualquer desses meios poderão ser utilizados em demandas cíveis, isto por força da analogia existente comumente na interpretação dos códigos processuais brasileiros (CPC, CPP e CLT). 5.1. A PROVA EMPRESTADA: De conformidade com o ensinamento de Greco Filho, prova emprestada “é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem também participou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-á novamente ao crivo do contraditório e terá seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação”. Seja qual for a sua origem (documento, testemunho, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial) ela será trasladada para outro processo mediante certidão, ingressando como documento nos novos autos.243 Quanto à gradação da prova emprestada existem basicamente três situações, vejamos:

(a) Se a importação for de processo entre as mesmas partes e o fato seja o mesmo, é plenamente válida e eficaz; (b) Se a importação for de prova produzida entre uma das partes e terceiro, terá validade se trasladada por quem não participou e pretende usar a prova contra seu adversário; (c) Se a importação for de prova produzida entre terceiros não há qualquer obstáculo, posto que as partes estarão em pé de igualdade no contraditório244.

243 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 65.


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5.2. A PROVA ILÍCITA: “Provas ilícitas” constituem um gênero do qual exsurgem duas espécies, as provas ilegais (violam normas de direito material) e as provas ilegítimas (a violação atinge regra meramente processual), sendo ambas passíveis de nulidade. Seria “ilegal” a prova lograda através de uma interceptação telefônica não autorizada judicialmente ou então uma confissão obtida através de coação judicial. Note-se que a violação aqui é de norma substancial. Seria considerada “ilegítima” a produção da prova testemunhal sem observância da ordem estabelecida no art. 452, inciso III do Código de Processo Civil, ou então aquele documento juntado por uma das partes e levado em consideração pelo juiz sem que tenha se dado ciência prévia para a parte contrária (art. 398). Já aqui a mácula atinge a lei processual.

Em se tratando de provas ilícitas, torna-se mister também o estudo da “teoria da descontaminação do julgado”, que se aplica quando flagrada a prova ilícita em grau de recurso, situação em que o tribunal poderá desconsiderar esta prova e (a) “remeter o processo ao primeiro grau de jurisdição, para que a parte tenha a oportunidade de produzir nova prova, cabendo ao juiz de primeiro grau julgar novamente o mérito sem levar em consideração a prova que o tribunal teve por ilícita”,245 ou até mesmo (b) lançar novo julgamento (confirmando ou reformando, desde logo, a sentença) já afastando a incidência da prova questionada, como se ela sequer existisse, aplicando o disposto no art. 515, § 2º, do Código de Processo Civil. O Supremo Tribunal Federal adota, por outro lado, a teoria da ineficácia dos frutos podres da árvore envenenada, pela qual todas as evidências e provas que advierem ao conhecimento do juiz em virtude de uma prova ilícita não devem ser utilizados para formação da convicção jurisdicional. Porém, é bom ver que modernamente a melhor posição seja a de se examinar a prova ilícita no caso concreto, efetuando a chamada ponderação de valores constitucionais, podendo o juiz até utilizá-la em determinados casos graves quando estiver prestigiando um princípio ou valor constitucional mais prestigiado que o da vedação à prova ilícita. Seria como se aplicar no campo probatório do processo civil o princípio da proporcionalidade, já utilizado algumas vezes pelo Supremo Tribunal Federal em relação à prova ilícita no processo penal.246 6. A PROVA QUANTO AO SEU OBJETO : Sob esse aspecto, a prova pode ser direta ou indireta. A prova denominada direta é que demonstra a existência imediata do próprio fato narrado nos autos.

244 Idem, p. 66. 245 Luiz Rodrigues Wambier, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 446. 246 Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 34.


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Indireta é a prova que recai sobre fatos secundários, circunstanciais, dos quais se infere a existência e o modo de ser do fato principal. Demonstra-se um fato e aguarda-se que o juiz, aplicando um raciocínio lógico, infira outro de interesse da parte. São consideradas provas indiretas os indícios (presunções hominis) e as presunções. 13. CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DA PROVA : São três os critérios existentes na doutrina para dirigir a atividade do juiz na valoração da prova, o da certeza legal, o da íntima convicção e o da persuasão racional. 13.1. SISTEMA DA CERTEZA LEGAL: Por esse critério, a lei tarifa previamente as provas, não deixando margem de liberdade para o juiz. A prova teria a importância prevista por lei, cabendo ao magistrado apenas verificar o fato e aplicar a norma valorativa. Embora não adotada como regra no direito brasileiro, existem resquícios na legislação atual, como se pode observar nos arts. 366 e 401, do Código de Processo Civil. 13.2. SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO: Neste sistema, também denominado sistema do livre convencimento, há total liberdade do magistrado para averiguação das evidências coligidas, podendo ele decidir sem qualquer vinculação com os elementos constantes nos autos. Referido critério também não foi adotado pelo legislador brasileiro, com exceção do que ocorre com o Tribunal do Júri, em que os jurados tem total liberdade de decidir, ainda que contra o que demonstraram as provas dos autos. 13.3. SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL: Pelo sistema da persuasão racional, o juiz decide livremente a lide, mas com base nos elementos dos autos, devendo sempre motivar a sua convicção (art. 131). Este foi o sistema adotado no processo brasileiro. São regras inerentes a este princípio, que visa afastar o arbítrio judicial, (a) o condicionamento do juiz ao que foi alegado e às provas dos autos; (b) a observância eventual das normas de tarifam as provas (ver arts. 366 e 401); (c) a utilização de regras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, ou seja, dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados na decisão da lide e, enfim, (d) a fundamentação das decisões e o enfrentamento das teses, fáticas e jurídicas, sustentadas pelas partes. 14. ÔNUS DA PROVA: Em geral, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto a existência de fato impeditivo (existência de condição suspensiva), modificativo (quitação parcial) ou extintivo (pagamento total) do direito do autor (CPC 333).


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Assim, numa ação de despejo o réu pode apenas negar o fato constitutivo do direito do autor (p. ex.: ‘não devo aluguéis’), incumbindo a este prová-lo (art. 333, inciso I), ou admitir tal circunstância (falta de pagamento) e alegar outro fato extintivo (novação). Neste último caso terá confessado o fato constitutivo e deverá fazer prova do extintivo que lhe beneficia (art. 333, inciso II). 14.1. CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA: É possível, entretanto, a convenção contratual de critérios próprios (diversos do CPC) a respeito da distribuição do ônus da prova, salvo quando a lide recair sobre direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil a uma das partes o exercícios do direito (art. 333, par. único). 14.2. INVERSÃO LEGAL DO ÔNUS DA PROVA: Imperioso também é esclarecer neste ponto que a lei em diversas ocasiões altera a regra do art. 333, impondo o ônus da prova a pessoa diversa da indicada em seus incisos. São hipóteses legais que excepcionam o art. 333, o art. 6o, inciso VIII (da Lei 8.078/90), o art. 389, inciso II do Código de Processo Civil. 14.3. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS CAUSAS DE CONSUMO: Dispõe o art. 6º da Lei 8.078/1990:

“São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quanto, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quanto for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinária de experiências”.

Quanto a essa previsão de inversão do ônus da prova, baseada no Código de Defesa do Consumidor, é sempre bom registrar que não se trata de uma imposição automática da lei, devendo o juiz no caso concreto verificar se a aplicação das regras tradicionais levará a uma situação de desigualdade processual, ou, para ser mais claro, de violação do princípio constitucional da isonomia material; só se identificar a possibilidade dessa mácula é que partirá para a alteração excepcional das regras do ônus tradicional. Em outras palavras, segundo a própria lei material, a inversão em questão deve ser precedida de uma análise cuidadosa do juiz (“quando, a critério do juiz”) da presença da verossimilhança das alegações formuladas pelo consumidor-autor e de sua hipossuficiência. A melhor interpretação do preceito – e a mais razoável – parece mesmo ser a de que os requisitos estabelecidos na lei de consumo são concomitantes (verossimilhança + hipossuficiência), e não alternativos (a verossimilhança ou a hipossuficiência). Mas essa é uma “regra de procedimento” (e não de julgamento, como o são as regras estáticas do ônus da prova e até mesmo as determinações legais de inversão,


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pois todos têm conhecimento prévio das mesmas), daí porque predomina que o juiz deve esclarecer que assim irá proceder antes da decisão final, sob pena de violação do princípio do contraditório (há divergência sobre o assunto, havendo até julgados do STJ em sentido contrário).247 15. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO : A prova para sua produção e julgamento submete-se ao seguinte rito: proposição (na inicial, na contestação ou momentos antes do saneamento), deferimento, produção e valoração (esta é a regra geral). 16. PRINCÍPIOS DA PROVA : 16.1. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL: O juiz deve julgar a demanda de acordo com as provas produzidas nos autos, devendo externar as razões de suas decisões, sendo obrigado a enfrentar com seriedade todas as teses relevantes articuladas pelas partes (ainda que seja para rechaçá-las). 16.2. PRINCÍPIO DA ORALIDADE: Os atos do processo, na medida do possível, devem ser produzidos perante o juiz, oralmente. Isto não quer dizer, porém, que pela sua adoção deverão ser excluídos do processo os atos escritos, mas apenas que no processo deve haver predominância da oralidade sobre as peças escritas. Decorrem deste princípio processual basilar as regras (a) da identidade física do juiz (CPC, art. 132), (b) da concentração (CPC, arts. 450 e seguintes) e (c) da irrecorribilidade das decisões interlocutórias (esta última não adotada no processo civil brasileiro). Insta observar, para esclarecimento, que o princípio da oralidade foi abrigado pelo legislador pátrio com diversas restrições, dentre elas as limitações referentes à obrigatoriedade da identidade física do juiz (aposentadoria, licença, promoção, remoção etc.), quanto à compulsoriedade do julgamento da causa em audiência (arts. 330 e 454, § 3o) e no que tange à liberdade de recurso das decisões interlocutórias (art. 522).

Diríamos, então, que adotamos um sistema de oralidade mitigado ou atenuado (Dinamarco). 16.3. PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO: O juiz é quem colhe, direta e imediatamente, a prova (sistema presidencial), facultado às partes, evidentemente, reperguntar aos depoentes e testemunhas (art. 446, II). 16.4. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ:

247 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2007): “Inversão do ônus da prova – Momento processual de sua decretação – Juizado Especial Cível – Código de Processo Civil. Disserte sobre o tema e apresente também as razões de seu posicionamento.”


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O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência de instrução deverá julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor (art. 132). 16.5. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA (ou aquisição da prova): Significa que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, ao processo, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinados fatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo juiz levá-la em consideração, ainda que para prejudicar a parte que a produziu


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SEÇÃO II – DEPOIMENTO PESSOAL 1. CONCEITO :

Genericamente, pode-se dizer que o depoimento pessoal é meio de prova através do qual a parte visa obter em relação ao seu adversário a confissão sobre fatos relativos à demanda e interessantes à sua tese (art. 348). 2. O INTERROGATÓRIO CÍVEL E O DEPOIMENTO PESSOAL : Do confronto entre os arts. 342 e 343 do Código de Processo Civil, infere-se que o depoimento pessoal não se confunde com o denominado interrogatório cível. O art. 342, que cuida do interrogatório, efetivamente dispõe “o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”. Trata-se, como se observa, de ato probatório que se produz independentemente de requerimento da parte. De outro lado, o art. 343, que versa sobre o depoimento pessoal, prescreve quando “o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento”, sendo, portanto, ato probatório que depende da provocação da parte em relação ao seu adversário. 2.1. CONFRONTO PRÁTICO: Com vistas a facilitar a visualização e a identificação de todas as diferenças entre o interrogatório e o depoimento pessoal, passo a proceder o confronto entre os institutos. 2.2. DISTINÇÃO QUANTO À LEGITMIDADE PARA SUSCITAR A PRODUÇÃO: O interrogatório somente pode ser determinado pelo juiz, independentemente de postulação das partes; já o depoimento é requerido pela parte contrária por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Percebe-se, portanto, que a parte nunca poderá requerer seu próprio depoimento pessoal, mas apenas o de seu adversário. 2.3. DISTINÇÃO QUANTO AO MOMENTO: O interrogatório é admissível em qualquer fase do processo; o depoimento pessoal, como regra, deve ser tomado na audiência de instrução e julgamento, antes da colheita da prova testemunhal (art. 452, incisos II e III), salvo antecipação permitida por lei (cf. arts. 336, par. único e 847). 2.4. DISTINÇÃO QUANTO À POSSIBILIDADE FAZER REPERGUNTAS: Somente o juiz e o advogado da parte contrária a que depõe poderá formular perguntas no depoimento pessoal; no interrogatório ambas as partes podem fazer reperguntas, pois é o juiz que determina a realização da prova. 2.5. DISTINÇÃO QUANTO À FINALIDADE DA PROVA E ÀS CONSEQÜÊNCIAS:


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No interrogatório não há que se falar em aplicação da pena de confissão, posto que se trata de prova colhida por iniciativa do juiz; já a finalidade do depoimento pessoal é justamente a aplicação da pena de confesso, sendo imprescindível, por esse motivo, o cumprimento das formalidades do art. 343, § 1o. De conseguinte, o não comparecimento daquele deveria depor pessoalmente acarretará a aplicação da pena de confesso; a ausência daquele que deveria ser interrogado, ao contrário, ensejará apenas responsabilidade criminal por crime de desobediência, conforme entende a doutrina. 3. PROCEDIMENTO DO INTERROGATÓRIO : A exemplo do que se afirmou acima, o interrogatório é efetuado por determinação do juiz, independentemente de pedido da parte. Em audiência, as partes poderão reperguntar normalmente após esgotados os questionamentos formulados pelo magistrado. 4. PROCEDIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL : 4.1. INICIATIVA :

Como se obtemperou, somente a parte poderá requerer a colheita do depoimento pessoal do adversário, providência que será apreciada e, conforme o caso, deferida pelo juiz. Assim, somente ao autor será lícito postular a realização de depoimento do réu, e este, da mesma forma, em relação aquele. 4.2. INTIMAÇÃO – ESPECIALIDADE DO MANDADO: Como a finalidade do depoimento pessoal é justamente obter a confissão da parte contrária, a lei exige que esta seja pessoalmente intimada, “constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor” (art. 343, § 1o). 4.3. ADVERTÊNCIA ORAL: Em audiência, antes da colheita do depoimento pessoal deve o juiz, novamente, desta feita por meio verbal, advertir a parte de que eventual recusa em depor ou o emprego de evasivas nas declarações implicarão também na aplicação da pena de confissão (arts. 343, § 2o, in fine e 345). 4.4. ORDEM NOS DEPOIMENTOS: Primeiramente deverá depor pessoalmente o autor e depois o réu. Havendo litisconsortes, primeiro os ativos serão ouvidos e, em seguida, os passivos, não se permitindo em hipótese alguma “a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte” (art. 344, par. único). 4.5. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS:


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Somente o juiz e a parte que requereu o depoimento pessoal é que poderão formular perguntas ao depoente, devendo o mesmo responder as perguntas pessoal e oralmente, “não podendo servir-se de escritos adrede preparados” (arts. 344 e 346), mas será que a parte consulte “a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos” (art. 346, in fine). 4.6. MOMENTO DA APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO: Identificando a ausência da parte ao ato previamente designado, verificando a omissão nas respostas ou notando o emprego de evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, reconhecerá na sentença a confissão, julgando a demanda de acordo com as conseqüências deste fenômeno. 4.7. CONSEQÜÊNCIA DA CONFISSÃO: A pena de confissão, uma vez aplicada, poderá acarretar o julgamento do pedido contra a tese do confitente, com dispensa das demais provas. 4.8. DESOBRIGAÇÃO DO DEVER DE DEPOR PESSOALMENTE E

INOCORRÊNCIA DA CONFISSÃO: Segundo o art. 347, a “parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados” e, ainda, aqueles “a cujo respeito, por estado ou profissão deva guardar sigilo”. Saliente-se, enfim, que o preceito indicado “não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento” (art. 347, par. único), posto que envolvem a necessidade da prova de fatos íntimos, secretos e naturalmente constrangedores.


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SEÇÃO III – CONFISSÃO 1. CONCEITO : Confissão é a admissão da verdade de um fato, em geral, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (art. 348). 2. CONFISSÃO E RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO -

CONFRONTO: Embora sejam atos praticados geralmente pelo réu e que acarretam a perda da demanda, a confissão não se confunde, absolutamente, com o reconhecimento da procedência do pedido do autor. A confissão, como se afirmou, é a admissão pela parte da verdade de um fato, em geral, contrário ao seu interesse. A confissão não implica necessariamente em perda da causa, sendo possível que o confitente saia vencedor na sentença final (exs.: confissão de dívida com a imediata alegação de prescrição; confissão da causação do dano, mas argumentação da prática do ato em legítima defesa da propriedade). Já o reconhecimento da procedência do pedido, como o próprio nome já diz, é a admissão da justiça de todo a postulação formulada pelo autor e que, como tal, acarreta a extinção do processo com julgamento de mérito em desfavor da parte de reconheceu (art. 269, inciso II). A par disso, a confissão tem natureza jurídica de meio de prova e o reconhecimento da procedência do pedido de verdadeiro ato de disposição de direito material. 3. NATUREZA JURÍDICA : Na verdade, embora capitulada no Código de Processo Civil como meio de prova (cf. arts. 348 a 354), a confissão configura-se como a própria prova que se produz através do depoimento pessoal ou por documento. Sob outro enfoque a confissão é considerada ato jurídico unilateral não receptício, posto que independe da anuência da parte contrária para produzir efeitos. 4. EFICÁCIA DA CONFISSÃO : A confissão tem como eficácia, geralmente, tornar o fato confessado incontroverso, salvo nas hipóteses legalmente excepcionadas (v. arts. 320, inciso II e 351). Não se deve olvidar, porém, de duas regras probatórias básicas existentes no Código de Processo Civil: (a) “A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes” (art. 350); e (b) “Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro” (par. único do art. 350). 5. ESPÉCIES DE CONFISSÃO:


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Em princípio podemos falar em confissão de natureza judicial e extrajudicial (art. 348, in fine). Vejamos, especificamente: 5.1. CONFISSÃO JUDICIAL: É aquela levada a efeito nos autos do processo judicial, admitindo duas modalidades, v. g., a espontânea e a provocada (art. 349, parte inicial). 5.1.1. CONFISSÃO JUDICIAL ESPONTÂNEA: A confissão judicial espontânea é a que ocorre no bojo do processo judicial sem qualquer provocação da parte contrária. Na espécie parte, por si só, pessoalmente ou por mandatário com poderes especiais, admite a veracidade de fato ou de fatos que lhe prejudicam na demanda (art. 349, par. único). Pode a mesma ocorrer em qualquer momento processual, como na contestação, em petição interlocutória ou em alegações finais. Sendo formulada verbalmente em juízo, deve ser reduzida a termo (art. 349). 5.1.2. CONFISSÃO JUDICIAL PROVOCADA: É a que se dá eventualmente por ocasião do depoimento pessoal prestado pela parte (art. 349, caput, in fine). Ao contrário da confissão judicial espontânea, não pode a provocada ser efetuada por mandatário, mas apenas pessoalmente e por ocasião da colheita do depoimento pessoal (art. 343, §§). 5.2. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL: A confissão extrajudicial, como o próprio nome está a dizer, é aquela que se opera fora do processo judicial podendo ser efetuada por escrito à parte, constar de testamento ou ser dirigida a terceiro. 5.2.1. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL FEITA POR ESCRITO –EFICÁCIA: De acordo com o art. 353, a “confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial”, bastando ser levada à apreciação do juiz no processo em curso. 5.2.2. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL FEITA A TERCEIRO OU CONSTANTE DE

TESTAMENTO: Segundo o preceito antes indicado, a confissão “feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz”, de conformidade com as regras ordinárias referente à análise das provas. Enfim, “quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal” (art. 353, par. único). 6. CARACTERÍSTICAS : 6.1. IRRETRATABILIDADE:


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A confissão é irretratável, salvo quando emanada de erro, dolo ou coação, casos em que se torna cabível para reconhecimento de sua invalidade ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita, ou ação rescisória após o trânsito em julgado da sentença prolatada (art. 352). 6.2. INDIVISIBILIDADE : A regra geral é a de que a confissão é incindível, “não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que for desfavorável” (art. 354). Quanto à confissão qualificada, contudo, admite-se a cisão apenas para acatar o fato que prejudica o confitente e para obriga-lo à prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 333, inciso II). Qualificada, apenas para esclarecimento, é a confissão que, a par de admitir fatos prejudiciais, acrescenta circunstância suscetíveis de constituir fundamento de defesa ou reconvenção (exs.: confissão de dívida, com alegação de pagamento parcial; confissão do dano, com alegação de negativa do nexo de causalidade). 7. CONFISSÃO FICTA : Ao lado da confissão considerada real (arts. 348/354), o Código de Processo Civil regulamenta também a denominada confissão ficta, que consiste numa presunção processual decorrente de determinadas omissões praticadas, em geral, pelo réu. A confissão ficta, observe-se, decorre não de ato positivo do confitente, mas de conduta omissiva em hipóteses expressamente determinadas em lei. Da legislação processual podem extrair os seguintes casos em que ocorrer a confissão presumida: (a) não oferta de contestação no prazo legal (art. 319); (b) não comparecimento a audiências preclusivas (cf. art. 277, § 2o, do Código de Processo Civil; art. 7o, da Lei 5.478/68 e art. 20, da Lei 9.099/95); (c) falta de impugnação especificada na contestação (art. 302, caput); (d) reticência ou omissão em depoimento pessoal (arts. 343, § 2o e 345) e (e) recusa à exibição determinada judicialmente (art. 359).


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SEÇÃO IV – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 1. FUNDAMENTO LEGAL : A permissão e a regulamentação do dever de exibição de documento ou coisa encontra-se nos arts. 339, 340, inciso III e 341, inciso II, do Código de Processo Civil. De outro lado, o rito do incidente de exibição existente na fase probatória está estampado nos arts. 355 a 363 do mesmo diploma. 2. NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA : Neste ponto analisaremos com maior profundidade a exibição como mero incidente na fase probatória (arts. 355/359). Aqui a exibição não passa de simples meio de prova que poderá ser utilizado pela parte, ao lado do depoimento pessoal, da perícia, da inspeção judicial, dentre outras. Em que pese isso, deve-se lembrar que há possibilidade jurídica de a exibição funcionar também como (a) ação cautelar preparatória (arts. 844 e 845) ou (b) como ação autônoma de cognição (art. 360). 3. NATUREZA JURÍDICA DO PEDIDO FUNDADO NOS ARTS. 355/363: Como se observou, a exibição pode figurar como incidente probatório, como ação cautelar ou mesmo como ação de conhecimento autônoma. A previsão existente nos arts. 355/363 contempla duas modalidades de exibição, a que tem como sujeito passivo a parte e aquela que visa atingir terceiro estranho à lide. O pedido de exibição formulado contra quem é parte no processo tem natureza jurídica de incidente procedimental (art. 355). Já aquele formulado contra terceiro figura como ação autônoma porquanto não há outra maneira de atendê-la a não ser citando o terceiro que não faz parte do processo (art. 360). 4. PROCEDIMENTO E EFEITOS DA EXIBIÇÃO REQUERIDA CONTRA A

PARTE: A exibição neste caso tem característica de ônus da parte contra a qual se pede a exibição, tanto é verdade que mesmo que haja determinação judicial neste sentido poderá se omitir – sem que isso configure violação da lei –, sofrendo apenas a sanção prevista no art. 359, caput (pena de confissão). 4.1. LEGITIMIDADE : Somente a parte disporá de legitimidade para postular a instauração do incidente de exibição em relação ao seu adversário, mas o juiz poderá ordenar exibição de ofício (art. 340, inciso III). 4.2. MOMENTO PARA FORMULAÇÃO DO REQUERIMENTO:


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O pedido de exibição poderá ser formulado na inicial, na contestação ou em petição posterior, devendo correr em qualquer caso nos próprios autos do processo, e não em apenso. 4.3. REQUISITOS DO PEDIDO DE EXIBIÇÃO: O pedido de exibição formulado pela parte deverá conter: “a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa e as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou coisa existe e se acha em poder da parte contrária” (art. 356). Parece evidente ainda que a petição de exibição deve conter o requerimento de intimação da parte contrária para ofertar resposta no prazo legal. 4.4. CONTRADITÓRIO: Sobre o pedido de exibição deverá ser consultada a parte contrária em 5 (cinco) dias. A lei não exige citação, mas mera intimação que poderá ser feita por intermédio de procurador constituído nos autos. 4.5. POSSÍVEIS ATITUDES DO DEMANDADO: Diante do incidente, o demandado poderá (a) atender voluntariamente ao pedido e exibir a coisa (com o que o incidente se encerrará), (b) manter-se inerte (caso em que presumir-se-á a verdade do que foi alegado e que se queria provar com o documento – art. 359, inciso I), (c) negar o dever de exibir (caso em que o juiz deverá decidir o incidente independentemente da produção de provas) ou (d) negar a existência da coisa (o autor, então, poderá fazer prova em sentido contrário). 4.5.1. INADMISSIBILIDADE DA RECUSA: Pois bem, será vedada a recusa se o “requerido tiver obrigação legal de exibir” (exs.: testamento cerrado, livros comerciais), “se aludiu ao documento ou à coisa no processo, com intuito de constituir prova” (ex.: a parte protesta pela juntada de documento particular e não o faz) e “se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes” (ex.: contrato firmado pelas partes envolvidas, cuja única cópia se encontra com o demandado). 4.5.2. PERMISSÃO LEGAL PARA A RECUSA À EXIBIÇÃO: De outro turno, poderá a parte se escusar de exibir em juízo documento ou coisa concernente a negócios da própria vida da família; se a sua apresentação violação de dever de honra; se ocasionar desonra da parte ou de parentes; por motivo de sigilo decorrente de estado ou profissão; quando houver perigo de ação penal e, enfim, quando presentes motivos graves que será averiguados segundo o prudente arbítrio do juiz (art. 363). Saliente-se, porém, que se os motivos acima alinhados disserem respeito apenas a uma parte do conteúdo do documento, “da outra poderá ser extraída uma suma para ser apresentada em juízo” (art. 363, par. único).


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4.6. DECISÃO: Após ultrapassado o prazo de resposta e, conforme o caso, instruído o feito, o juiz proferirá decisão interlocutória julgando o incidente. Em sendo julgado improcedente, o incidente se encerra sem maiores influências procedimentais, salvo reforma em grau de recurso. Será julgado procedente o pedido de exibição, entretanto, se “o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo” legal (5 dias) ou “se a recusa for havida por ilegítima” (art. 359). 4.6.1. CONSEQÜENCIA DA PROCEDÊNCIA: Em caso de procedência, o resultado prático da decisão será, não a determinação de exibição, providência que somente se aplica ao terceiro nos termos do art. 362, mas sim a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar por meio da exibição, com as conseqüências processuais que daí advém. Este é inclusive o motivo da exigência da consignação no pedido inicial de exibição da finalidade da prova e da indicação dos fatos que se relacionam como documento (art. 356, inciso II). Serão justamente estes fatos os que, em hipótese de procedência, serão presumidamente verdadeiros. 4.6.2. RECURSO: Da decisão do incidente, que é interlocutória, caberá agravo. 5. PROCEDIMENTO E EFEITOS DA EXIBIÇÃO REQUERIDA CONTRA

TERCEIRO : 5.1. NATUREZA: A exibição em relação ao terceiro tem natureza jurídica de obrigação legal, que o sujeitará inclusive a responsabilidade criminal (arts. 339 e 341, II). Sob o aspecto processual, a exibição em casos que tais tem cunho de verdadeira ação de conhecimento autônoma, tanto que exige autuação independente e efetivação de citação do terceiro. Haverá não somente um incidente probatório, mas a instauração de um novo processo, posto que o terceiro não integrava originariamente a lide. 5.2. AUTUAÇÃO E COMPETÊNCIA: O pedido será autuado em apenso ao feito principal, diversamente do que ocorreu com a exibição aforada contra a parte. A competência para julgamento do procedimento será do juízo da ação principal, tendo cunho funcional e, portanto, absoluto. 5.3. PETIÇÃO INICIAL:


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A petição inicial deverá se sujeitar aos mesmos rigores do art. 356, acrescentando-se como requisitos a qualificação completa do terceiro, o requerimento de citação, o protesto pela produção de provas e o valor da causa. 5.4. CITAÇÃO E RESPOSTA: Diferentemente do que ocorre na exibição contra a parte, haverá nesta ação autônoma necessidade da citação pessoal do terceiro para que, em 10 (dez) dias, querendo, responda ao feito (art. 360). 5.5. POSSÍVEIS ATITUDES DO TERCEIRO: Após a citação, o terceiro poderá proceder a exibição do documento ou coisa pretendido, com o que o feito será extinto por perda de objeto; poderá quedar-se inerte, o que ocasionará julgamento antecipado ou, enfim, ofertar contestação negando a posse do bem ou a obrigação de exibi-lo. 5.5.1. INADMISSBILIDADE LEGAL E PERMISSÃO LEGAL DE RECUSA: Aplicam-se também ao procedimento de exibição formulado contra terceiro as causas impeditivas da negação do dever de exibir previstas no art. 358 (exceto naturalmente a que se encontra no inciso II) e as permissivas de escusa constantes do art. 363. 5.6. INSTRUÇÃO E SENTENÇA: Havendo contestação, “o juiz designará audiência especial, tomando” o depoimento pessoal do terceiro e das partes, e inquirirá as testemunhas. Após os trâmites indicados, o juiz proferirá sentença oral ou escrita. O julgamento de procedência acarretará a imposição do dever de o terceiro exibir o documento ou coisa referenciados, sob as penas do art. 362. 5.6.1. CONSEQÜÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA DE

PROCEDÊNCIA: “Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição,o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver” (art. 362, primeira parte). Em havendo descumprimento do comando, “o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência”. Essa agressividade legal decorre natureza de obrigação legal (e não de mero ônus) de exibição tocante a qualquer pessoa em relação ao Poder Judiciário (art. 341, inciso II). 5.6.2. NATUREZA DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA: Como se pode perceber, a sentença de procedência proferida no feito tem cunho mandamental, sendo executada mediante simples comunicação ao sujeito passivo e tendo como pena para descumprimento a responsabilidade criminal (CP, art. 330).


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5.7. RECURSO: Ao contrário do que ocorre na exibição contra a parte, neste rito da sentença caberá apelação posto que se trata de ação autônoma de cognição.


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SEÇÃO V – PROVA DOCUMENTAL 1. DOCUMENTO : A primeira e das mais relevantes informações sobre o tema é a referente ao conceito de documento. Em sentido amplo, pois, documento pode ser considerado como qualquer representação de um fato, sendo exemplos os desenhos, fotografias, gravações e outros registros. Em sentido restrito, o tema somente engloba os documentos escritos, sendo exatamente sob essa ótica que o Código regulamenta a prova documental. 2. DOCUMENTO E INSTRUMENTO – CONFRONTO : Noção de bastante importância neste tema, ainda, é a que pertine à distinção entre o documento e o instrumento. Pois bem. Embora ambos sejam registros materiais de fatos jurídicos, o primeiro é gênero do qual o segundo é espécie. O instrumento é documento preparado pelas partes com a finalidade de produzir prova futura de um ato (prova pré-constituída). 3. DOCUMENTO PÚBLICO : O documento é público quando é emanado de escrivão, tabelião, oficial de registro público ou de qualquer servidor público. São, portanto, dessa natureza os documentos judiciais, notariais e administrativos. 3.1. PRESUNÇÃO DE AUTENTICIDADE DO DOCUMENTO PÚBLICO (juris

tantum): Característica primordial do documento público é a presunção relativa de veracidade que abrange sua formação e os fatos que o servidor declarar que ocorreram em sua presença (art. 364). Trata-se presunção que decorre da fé pública originária dos atos praticados por autoridades públicas. 3.2. FORMA DE DESCONSTITUIÇÃO DA PRESUNÇÃO: Como se observou acima, a presunção de veracidade que cerca os documentos públicos é relativa de sorte que será possível a sua desconstituição, desde que produzida prova verossímil. O meio próprio para tal mister, contudo, é a declaração judicial de falsidade do documento, que poderá ser obtida em ação autônoma de conhecimento ou através do denominado incidente de falsidade documental (art. 387). Caso a parte interessada se opte pela ação autônoma para a desconstituição da veracidade do documento será a mesma de cunho declaratório e fundada no art. 4o, inciso II. Havendo interesse na declaração incidental, no curso de outro feito, correta será a utilização do instrumento previsto nos arts. 390 e 395 (argüição incidente de falsidade ou incidente de falsidade).


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3.3. ADMISSIBILIDADE DA PROVA POR MEIO DE CERTIDÕES E CÓPIAS: Farão a mesma prova que os originais as certidões públicas textuais, os traslados extraídos por oficial público, as reproduções dos documentos públicos desde que autenticados por oficial público ou conferidas por cartório, com os respectivos originais e, ainda, “as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal se não lhes for impugnada a autenticidade” (art. 365).248 Farão também a mesma prova que os originais “os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem” e “as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização” (art. 365, incisos V e VI, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006). Mas é bom registrar que os originais dos documentos mencionados no inciso VI do art. 365, “deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória” (art. 365, § 1º). E tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do feito, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria (art. 365, § 2º). 3.4. DOCUMENTO PÚBLICO ELABORADO POR OFICIAL INCOMPETENTE OU

SEM AS FORMALIDADES LEGAIS: É possível na prática que haja documento público elaborado por oficial que não tenha atribuição para tal. Em casos que tais, por força do art. 367, terá referido documento a mesma eficácia probatória do documento particular, desde que seja subscrito pelas partes (art. 367). O mesmo se pode dizer do documento público elaborado por oficial competente, mas sem a observância das formalidades legais. Vale dizer, se subscrito pelas partes, terá eficácia de documento particular. 4. DOCUMENTO PARTICULAR : 4.1. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES: Documento particular é aquele elaborado sem a interferência de servidor público ou serventuário da justiça, sendo subscrito por ambas as partes, por uma delas ou, às vezes, por ninguém. São quatro as espécies de documento particular, quais sejam, (a) aqueles escritos e assinados pelo declarante (exs.: cheques, notas promissórias, declarações unilaterais), (b) os escritos por outrem e assinados pelo declarante (exs.: recibos), (c) os

248 Já com sua redação alterada pela Lei 11.382/2006.


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escritos pela parte, nas não assinados (exs.: papéis domésticos e anotações posteriores em documentos assinados) e, enfim, (d) os que não são nem escritos, nem assinados pela parte (ex.: livros comerciais). 4.2. FORÇA PROBANTE DO DOCUMENTO PARTICULAR: 4.2.1. NOÇÃO: Ao contrário do documento público, que tem presunção de legitimidade, o documento particular só se considera legítimo se não impugnado pela parte contrária. Efetivamente dispõe o art. 372 que compete “à parte, contra quem foi produzido o documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art. 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto”. Em havendo silêncio no prazo legalmente fixado, presumirá o juiz que a parte contrária o tem por verdadeiro (parte final do preceito mencionado). 4.2.2. AFASTAMENTO DA PRECLUSÃO: Fica, contudo, afastada a preclusão tratada no art. 372, in fine, e a presunção dela decorrente, se o documento foi obtido por erro, dolo ou coação (art. 372, par. único), caso em que se admitirá o questionamento mesmo fora do prazo previsto no art. 390, inclusive em ação autônoma, baseada no art. 171, inciso II, do novo Código Civil. 4.2.3. DOCUMENTO VICIADO EM SUA FORMA: Havendo entrelinha, emenda borrão ou cancelamento em documento sem qualquer ressalva no seu texto, o juiz poderá livremente apreciá-lo, dando o valor que bem entender (art. 386). 4.2.4. CONCLUSÃO ACERCA DA FORÇA PROBANTE – COTEJO COM O

DOCUMENTO PÚBLICO: Excluindo a hipótese de assinatura com firma reconhecida – hipótese em que se reputa autêntico o documento, nos termos do art. 369 –, a presunção de legitimidade do documento particular é claramente inferior à que resulta do documento público, pois depende de aceitação dele, expressa ou tácita, pela parte contrária (art. 372) ou de uma decisão judicial confirmando sua idoneidade. Assim, enquanto o documento público já nasce com a presunção decorrente do art. 364, o documento particular somente será acobertado por tal atributo se não impugnado pela parte contrária na forma prevista pelos arts. 390 e seguintes ou, mesmo que impugnado, houver decisão judicial confirmando sua legitimidade e autenticidade (art. 395). 4.3. CONTRA QUEM FAZEM PROVA: “As declarações constantes de documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação do signatário”, não se impondo a terceiros (art. 368), salvo aceitação expressa ou tácita, conforme se referenciou.


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Quando, entretanto, o documento contiver uma declaração de ciência relativa a determinado fato, provará a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato (art. 368, parágrafo único). 4.4. ESCRITO DO CREDOR: “A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor” (art. 377, parágrafo único). Esta é norma que tem grande relevância no que tange ao direito cambiário, sede em que são freqüentes as discussões acerca da existência, ou não, de quitações parciais e abatimentos constantes no corpo do título executivo (ex.: cheque que contém em seu verso anotação a caneta, sem assinatura, de pagamento de parte do crédito). 5. DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL : Em geral, a produção da prova documental essencial à demanda (exs.: a planta do imóvel no caso do usucapião, a prova literal do contrato no caso do depósito, o título no caso da execução etc.) deve se dar com a apresentação petição inicial ou com contestação, conforme prescrevem os arts. 283 e 396. Não o fazendo, poderá o autor sofrer graves conseqüências, incluindo o indeferimento liminar da petição inicial (arts. 283 e 284). Em se tratando, porém, de documento não essencial à propositura da ação ou à defesa, admite-se a sua juntada em qualquer momento durante o curso do feito, devendo o juiz apenas observar o disposto no art. 398. A par disso, permite-se também a juntada de documentos em outros momentos processuais desde que a lei autorize expressamente (exs.: arts. 326 e 327), quando forem destinados a fazer prova de fatos supervenientes ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos pela parte contrária (art. 397). É relevante anotar sobre o tema que sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 398). Trata-se de exigência legal que decorre do princípio constitucional do contraditório, sendo certo que a sua inobservância poderá acarretar nulidade absoluta. Permite ainda nosso Código de Processo Civil que o juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, requisite de repartições públicas (a) certidões necessárias à provas das alegações das partes (exs.: certidão de protesto, certidão de matrícula de imóvel) e (b) procedimentos administrativos, “nas causas que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta” (art. 399). Uma vez recebidos os autos neste último caso, “o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 (trinta) dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos à repartição de origem’ (art. 399, § 1º); mas as repartições públicas poderão perfeitamente remeter os documentos em meio eletrônico conforme disposto em lei, “certificando, pelo


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mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado” (art. 399, § 2º, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006). 6. FALSIDADE DOCUMENTAL : A falsidade é vício que macula a validade probatória do documento para o julgamento da lide, devendo para tal circunstância ser suscitada e provada no momento processual oportuno. Para obter esse reconhecimento de falsidade, com efeito, deve a parte se valer de ação declaratória autônoma (art. 4º, inciso II) ou postular a instauração do competente incidente de falsidade no curso da fase probatória (art. 390). 7. ESPÉCIES DE FALSIDADE: É possível se falar em falsidade de assinatura e em falsidade do próprio conteúdo do documento, institutos que detém disciplinas legais diversas. A falsidade do teor do documento comporta ainda duas subespécies a ideológica e a material. 7.1. FALSIDADE DE ASSINATURA: Havendo questionamento da falsidade de assinatura de documento, incumbirá ao signatário – e não ao impugnante – o ônus da prova da autenticidade do mesmo. Saliente-se que para formulação de tal súplica é desnecessária a instauração do incidente de falsidade previsto nos arts. 390 a 395, bastando simples alegação da parte contrária para obrigar aquela que produziu o documento a provar-lhe a idoneidade. 7.2. FALSIDADE DO PRÓPRIO DOCUMENTO: Como se viu, pode ser ideológica ou material. 7.2.1. FALSIDADE IDEOLÓGICA (art. 387, par. único, inciso I): Nesta sede, o documento é materialmente fisicamente) verdadeiro mas o que nele se contém é falso. Diz-se que o documento é falso ideologicamente quando o mesmo não contém qualquer vício em sua forma externa, mas o seu conteúdo não corresponde à verdade. O documento, em referido caso, é materialmente verdadeiro, assinado pela pessoa com atribuição para tal, contudo, existe defeito em seu mérito. Para declaração judicial desta modalidade de falsidade é mister a propositura de ação autônoma de anulação (sentença descontitutiva), não bastando incidente de falsidade. 7.2. FALSIDADE MATERIAL (art. 387, par. único, inciso II): O documento, neste caso, contém vício externo, na sua elaboração física, mas não em seu mérito (ex.: cheque rasurado no que tange ao seu valor).


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Somente estes vícios podem ser objeto do incidente de falsidade previsto nos arts. 390 e seguintes. 8. ÔNUS DA PROVA DA FALSIDADE : A prova da falsidade incumbe à parte que a argüir na falsidade do documento e à parte que produziu o documento no que tange à contestação da assinatura (art. 389).


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Seção VI – INCIDENTE DE FALSIDADE 1. NOÇÕES: A exemplo do que já expendeu, somente será cabível o incidente em comento quando se tratar de alegação de falsidade material. O incidente de falsidade é verdadeira ação declaratória incidental que tem o condão de ampliar o thema decidendum a ser coberto pela res judicata. Não se exclui a possibilidade de a parte simplesmente enfraquecer o teor de documento alegando e provando sua falsidade, contudo, se a mesma pretender que a coisa julgada abranja também referida questão deverá suscitar o incidente previsto no art. 390. Em conclusão, se a falsidade material é provada na fase instrutória servirá naturalmente para formar a convicção do juiz, mas a questão figurará nos motivos da sentença, não sendo acobertada pelo manto da res judicata (art. 469, inciso II). Ao contrário, se o incidente for suscitado e julgado procedente se tornará também imutável a questão referente à falsidade documental, isto por inteligência analógica do art. 470, do CPC. 2. FACULTATIVIDADE DO INCIDENTE : Percebe-se facilmente, pela exposição supra, que a instauração do incidente de falsidade é facultativa à parte que deseja a declaração judicial que enfraqueça o documento. Com efeito, instaurado o incidente, uma vez declarada a falsidade estará acobertada a questão pela coisa julgada. Não instaurado, mas o juiz declarando o documento falso, encontrar-se-á a questão apenas entre os motivos da decisão, sendo permitida sua rediscussão em outra demanda, porquanto não atingida pela imutabilidade decorrente da coisa julgada. 3. PROCEDIMENTO DO INCIDENTE : 3.1. SÍNTESE: Em síntese, o rito do incidente se inicia com a provocação na contestação ou no prazo de (dez) 10 dias da juntada do documento, seguindo-se a intimação da parte contrária para resposta em 10 (dez) dias. Ato contínuo, haverá a instrução (especialmente para produção de prova pericial) e a prolação de sentença em conjunto com a causa principal, se possível. 3.2. PRAZO PARA SUSCITAR: O prazo para suscitar o incidente é preclusivo e de 10 (dez) dias (contados da prova da intimação da juntada) – ou, então, será o prazo de contestação se o documento foi juntado com a petição inicial –, entretanto, a perda do prazo previsto no art. 390, não impede o ajuizamento de ação autônoma de conhecimento para declaração da falsidade (art. 4o, inciso II).


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3.3. FORMA E MOMENTO: 3.3.1. SUSCITAÇÃO DO INCIDENTE ANTES DO ENCERRAMENTO DA

INSTRUÇÃO: Se a suscitação se der antes do encerramento da instrução, o incidente correrá nos próprios autos (art. 391), efetuando-se a produção de provas juntamente com a causa principal. 3.3.2. SUSCITAÇÃO DO INCIDENTE APÓS O ENCERRAMENTO DA

INSTRUÇÃO: Se o incidente for protocolado após o encerramento da instrução, terá curso autônomo autos em apensos (art. 393). Nesta hipótese deverá ser suspensa a causa principal para julgamento conjunto com a questão prejudicial. Relevante perceber, nesta sede, que o sobrestamento tratado no art. 394 somente se aplica a esta hipótese (incidente apresentado após o fim da instrução), conforme a melhor doutrina. 3.4. PETIÇÃO: Na petição inicial do incidente deverá o impugnante expor os motivos da falsidade material e indicar os meios de prova que pretende se valer para demonstração do alegado. 3.4.1. SUSCITAÇÃO EM CONTESTAÇÃO: É também possível, como se obtemperou, a suscitação do incidente na contestação, sendo dispensável, neste caso, a petição autônoma (art. 390). A suscitação será efetuada na contestação quando o documento for produzido com o protocolo da inicial. 3.5. RESPOSTA: A parte que produziu o documento será intimada para responder em ao incidente em 10 (dez) dias (art. 392). 3.6. INSTRUÇÃO: Em geral, será essencial apenas a produção da prova pericial acerca da falsidade argüida, mas outras meios de prova poderão ser utilizados pelas partes. Não se procederá, portem, ao exame pericial, “se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento” (art. 392, par. único). 3.7. SENTENÇA:


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A sentença resolvendo o incidente deverá, sempre que possível, ser proferida em conjunto com o julgamento da causa principal, sendo certo que seu conteúdo será a declaração de falsidade ou autenticidade do documento objurgado (art. 395). 3.8. RECURSOS: Caso haja o indeferimento liminar do incidente postulado antes de encerrada a instrução, (a) caberá agravo; se o julgamento for do mérito do incidente (b) caberá também agravo, salvo se a decisão se der juntamente com a sentença final, caso em que será objurgada por apelação. Se, de outro lado, houver indeferimento liminar do incidente instaurado depois de encerrada a instrução, será a decisão © impugnável pela apelação, isto porque a autuação do mesmo será em apartado com curso absolutamente independente. Enfim, pelo mesmo motivos indicados acima, a sentença proferida no incidente instaurado depois de encerrada a instrução (d) comportará apelação.


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SEÇÃO VII – PROVA TESTEMUNHAL 1. PROVA TESTEMUNHAL – NOÇÕES : A prova testemunhal é aquela que se produz por intermédio da oitiva de pessoas desinteressadas do litígio, mas que tenham conhecimento, próprio ou obtido por informação de terceiro, acerca do mesmo. 2. TESTEMUNHA – CONCEITO Testemunha é a pessoa capaz, imparcial e desinteressada em relação ao feito que depõe sobre as questões fáticas postas em juízo visando o seu esclarecimento ao órgão jurisdicional. 3. CARACTERES DO TESTEMUNHO : São três as características principais do testemunho, a retrospectividade (a testemunha depõe sobre fatos que viu ou ouviu dizer acontecerem no passado), a personalidade (o testemunho deve ser prestado pessoal e oralmente, sendo inadmissível que o mesmo seja levado a efeito por procurador ou ofertado por escrito) e a objetividade (a testemunha deve narrar o fato objetivamente, sendo-lhe vedado tecer comentários de natureza subjetiva ou emitir opiniões sobre qualquer circunstância, salvo se estes forem indispensáveis ao seu esclarecimento).249 4. ESPÉCIES DE TESTEMUNHA: 4.1. TESTEMUNHA PRESENCIAL: Testemunha presencial é aquela que assistiu pessoalmente, parcial ou totalmente, o fato investigado, sendo por isso mesmo seu valor probatório superior ao testemunho de referência. 4.2. TESTEMUNHA DE REFERÊNCIA: Testemunha de referência é a que soube do fato através de informação de terceiro. Na verdade, a testemunha de referência não viu o fato probando, mas apenas ficou sabendo de um ou alguns de seus detalhes por comentários de terceira pessoa. 4.3. TESTEMUNHA REFERIDA: Testemunha referida é aquela cuja existência e conhecimento foi apurada por meio do depoimento de outra testemunha. Embora não arrolada pelas partes, esta testemunha poderá ser ouvida pelo juiz, de ofício ou a requerimento superveniente, na forma do art. 418, inciso Intimem-se. 4.4. TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA: Testemunha instrumentária é a que presencia a efetivação de determinado ato jurídico, constando sua assinatura como condição de validade do mesmo

249 Cf. Art. 213, do Código de Processo Penal, aplicável por analogia.


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(exs.: diligência de busca e apreensão, ato de casamento, lavratura de instrumento particular, de testamento etc.) 4.5. TESTEMUNHA JUDICIÁRIA: Testemunha judiciária, enfim, é a que depõe em juízo para o esclarecimento de fatos sobre a demanda, podendo classificar-se como presencial ou de referência (distinção supra). 5. VALOR PROBANTE DO TESTEMUNHO : Como não há no direito processual brasileiro, uma tarifação rígida dos meios de prova previstos em lei, o maior ou menor valor atribuído à prova testemunhal dependerá muito da idoneidade da pessoa que presta o testemunho e também da verossimilhança, coerência e fundamentação das declarações. Releva notar, entretanto, que não vige atualmente a máxima testis unus testis nullus que prega a ineficácia do testemunho de uma única pessoa para prova de determinado fato. Hodiernamente a prova oral tem maior relevância quanto maior a credibilidade do testemunho (aspecto qualitativo), sendo irrelevante o seu número (aspecto quantitativo). Não se deve olvidar, ainda, que no cotejo entre testemunha presencial e a de referência, à evidência, dar-se-á preferência àquela para busca da verdade. 6. PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL : Às partes será sempre lícito se valer da prova testemunhal na instrução. Em que pese isso, resta claro que em determinadas situações essa prova será impertinente ou até mesmo desnecessária. Não deverá, assim, o juiz admitir a inquirição de testemunhas acerca do direito aplicável à lide (art. 330, inciso I), sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte e a respeito de fatos que somente podem ser provados por documento (art. 366) ou exame pericial (art. 400). 6.1. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL – REGULAMENTAÇÃO: É admissível a produção de prova exclusivamente testemunhal desde que o contrato objeto de lide não ultrapasse o valor de 10 (dez) vezes o salário mínimo, ao tempo de sua celebração (art. 401) Não vige tal regra, ressalte-se, quando se trata de demonstrar a existência de simulação ou vício de consentimento (erro, dolo e coação) em contrato (art. 404). 6.2. PROVA TESTEMUNHAL COMPLEMENTÁRIA: Inobstante o disposto no art. 401, qualquer que seja o valor do contrato, será admissível a prova testemunhal quando: “I – houve começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar do documento como prova; II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a


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prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco depósito necessário ou hospedagem em hotel” (art. 402). A prova de que tratam os incisos do art. 402 é chamada de testemunhal complementária, justamente porque pressupõe a existência de indício instrutório de outra modalidade ou da situação de impossibilidade material ou moral. 6.3. PAGAMENTO E REMISSÃO DE DÍVIDA – EXTENSÃO: Imperioso salientar, ainda, que se aplicam-se as normas dos arts. 401 (restrição à prova testemunhal) e 402 (prova testemunhal complementária) à prova do pagamento e da remissão de dívida. Assim, para demonstração do pagamento ou da remissão de dívida não admite a produção de prova exclusivamente testemunhal, salvo exceções de legais constantes dos preceitos mencionados. 7. ESCUSA DA TESTEMUNHA (arts. 406 e 414, § 2º): 7.1. CONSISTÊNCIA E HIPÓTESES LEGAIS: Não obstante exista o dever legal de a testemunha depor (arts. 341, inciso I e 412), admite-se que a mesma solicite ao juiz que a escuse de prestar declarações sobre fatos “que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;e a cujo respeito, por estado ou profissão deva guardar sigilo” (art. 414, § 2o combinado com art. 406). 7.2. PROCEDIMENTO RELATIVO À ESCUSA: Para que o direito de escusa seja efetivado, deverá a testemunha formular requerimento oral o que obrigará o juiz a instar as partes a se manifestar e, em seguida, imediatamente, decidir o incidente (art. 414, § 2º). Três caminhos poderão ser adotados pelo juiz para solução do incidente, quais sejam: julgá-lo improcedente e ouvir normalmente a testemunha; julgá-lo procedente e deixar de colher o testemunho ou acolher a súplica apenas em parte para inquirir a testemunha excluindo-se as indagações referentes ao assunto sobre a qual incide a escusa. 8. INIDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL : Em princípio, qualquer pessoa poderá prestar depoimento como testemunha em processo judicial (CPC, art. 405 e CPP, art. 202), aliás, conforme se obtemperou, existe o dever legal inerente a qualquer pessoa de colaborar com a justiça informando os fatos e circunstâncias de que tenha conhecimento (art. 341, inciso I). Existem, porém, defeitos que podem macular a idoneidade do testemunho, levando-o à exclusão do processo (indeferimento da prova) ou à sua colheita sem as formalidades previstas no art. 415 e sem a atribuição do valor probatório ordinário. Esses defeitos são de três ordens: as incapacidades, os impedimentos e as suspeições.


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8.1. INCAPACIDADE DA TESTEMUNHA: São considerados incapazes de servir como testemunha o interdito por demência; o que sofria de insanidade mental ao tempo dos fatos ou não está habilitado a transmitir suas percepções ao tempo em que deve depor; o menor de 16 anos; o cego e surdo, “quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam” (art. 405 § 1º). 8.2. IMPEDIMENTO DA TESTEMUNHA: Será considerado impedido de depor a testemunha que seja a parte na causa; juiz; advogado; os que tenham assistido as partes; o que intervém em nome de uma parte (tutor, curador, guardião) e o cônjuge, ascendente/descendente ou colateral até o 3º grau de alguma das partes (art. 405, § 2º). Neste último caso (parentesco com a parte), o testemunho será colhido se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova (art. 405, § 2º, inciso I, in fine). Não se deferirá na espécie, como é evidente, o compromisso legal, devendo a pessoa ser ouvida na condição de simples informante (art. 415). 8.3. SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA: Será suspeita a testemunha interessada no litígio; inimiga capital da parte ou amiga íntima; indigna de fé e a condenada por crime de falso testemunho (art. 405, § 3º). 8.4. OITIVA NA CONDIÇÃO DE INFORMANTE: Mesmo que impedidas ou suspeitas, as testemunhas arroladas poderão ser inquiridas se suas declarações forem estritamente necessárias ao deslinde da causa, sendo certo que nestes casos o juiz não deferirá o compromisso legal e atribuirá às informações o valor que possam merecer (art. 405, § 4º). 9. DEVERES DAS TESTEMUNHAS: Como terceiras desinteressadas que são, para as pessoas arroladas como testemunha nascem vários deveres legais, que não podem, em geral, ser desobedecidos. Encontram-se nessa categoria o dever de comparecer (art. 412), o de prestar depoimento (art. 414) e o de dizer apenas a verdade (art. 415). 9.1. DEVER DE COMPARECER (art. 412): Toda testemunha devidamente intimada pelo meio indicado em lei (mandado ou correio) tem o dever de comparecer em juízo sob pena de ser conduzida coercitivamente, condenada ao pagamento das custas pelo retardamento e ainda de responder criminalmente pela desobediência. 9.2. DEVER DE PRESTAR DEPOIMENTO (arts. 341, inciso I e 414):


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Tem também a testemunha, uma vez intimada, dever depor, não se tratando de uma faculdade. Nas hipóteses do art. 406, entretanto, como já se observou, faculta-se à testemunha recusar-se legitimamente à prestar declarações. 9.3. DEVER DE DIZER A VERDADE (art. 415): Há, por fim, o dever de a testemunha dizer a verdade sob pena de ser responsabilizada criminalmente por falso testemunho (CP, art. 342). 10. DIREITOS DAS TESTEMUNHAS : De direitos também dispõem as testemunhas, sendo os principais o de recusar a depor quando ocorrerem os casos do art. 406, o de receber tratamento respeitoso e urbano do juiz e das partes (art. 416, § 1º), o de ser reembolsada pelas despesas que efetuou para se deslocar a juízo, em 3 dias, desde que haja requerimento (art. 419) e de não redução do salário pela falta ao serviço (art. 419, par. único). 11. PROCEDIMENTO PARA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL : Embora o art. 282, inciso VI, obrigue o autor a indicar já na petição inicial “as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados”, é certo que a especificação (requerimento específico para produção da prova) somente se dá, por uma espécie de praxe jurisprudencial, pouco depois do saneamento do processo (art. 331). No rito ordinário, destarte, a especificação da produção da prova testemunhal deve se dar assim que o juiz instar as partes a tal mister, o que ocorrerá obrigatoriamente após o saneamento oral do processo, por despacho escrito ou oral, na ocasião da audiência de tentativa de conciliação (art. 331, § 2o). 11.1. MOMENTO ADEQUADO PARA A APRESENTAÇÃO DO ROL DE

TESTEMUNHAS: Salvo previsões legais específicas, o rol de testemunhas deve ser oferecido no prazo fixado pelo juiz ou, na omissão, até 10 (dez) dias antes da audiência de instrução, sob pena de preclusão da faculdade (art. 407, com nova redação dada pela Lei 10.358/2001). A regra do art. 407 não se aplica aos feitos de rito sumário (art. 276), ao procedimento de suspensão ou destituição de pátrio poder (Lei 8.069/1990, art. 156, inciso IV, in fine), dentre outros casos em que o rol deve acompanhar a petição inicial e a resposta sob pena de preclusão. 11.2. FUNDAMENTO DO PRAZO FIXADO PELO ART. 407: A exigência de prazo mínimo para indicação de rol de testemunhas tem por fundamento primeiramente possibilitar que a parte contrária tome conhecimento das testemunhas para formulação de eventual contradita e, em segundo, lugar para permitir que o próprio juízo disponha de tempo para efetivar, se necessária, a intimação da mesma para comparecimento à audiência. 11.3. COMPARECIMENTO INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO:


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Note-se, ainda, que mesmo as testemunhas que comparecem à audiência independentemente de intimação (forte no art. 412, § 1o) também devem ter seu nome apresentado no feito com a antecedência legal, posto que a parte contrária sempre tem o direito de conhecer previamente a qualificação da testemunha que será ouvida. 11.4. NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS: Em geral o número máximo de testemunhas que cada parte poderá arrolar é de 10 (dez), não se devendo esquecer das exceções previstas no art. 34, da Lei 9.099 e no art. 8o, Lei 5.478. Mas quando “qualquer das partes arrolar mais de três (03) testemunhas para prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes” em audiência (art. 407, par. único). 11.5. MOMENTO DA OITIVA: A regra geral é que a oitiva da testemunha se dê na audiência de instrução e julgamento, contudo, o art. 410 prevê uma série de exceções. Serão ouvidas antes ou após da audiência de instrução, as testemunha que prestam depoimento antecipado, as que são inquiridas por carta, as que, por doença, ou outro motivo relevante, estejam impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, par. único) e as que estão arroladas no art. 411.

Apenas para esclarecimento, na forma do art. 411 do Código de Processo Civil, são “inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função”, dentre outras autoridades, o presidente e o vice-presidente da república, o Presidente do Senado e da Câmara dos Deputados, os Ministros de Estado, os Desembargadores, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União.250 11.6. INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA: Usualmente, a intimação da testemunha para comparecimento à audiência deve ser efetivada por meio de mandado a ser cumprido pelo oficial de justiça, sendo possível, porém, a comunicação via postal quando tiver residência certa (art. 412, § 3o). 11.6.1. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO: Não comparecendo a testemunha injustificadamente à audiência para a qual foi devidamente intimada, o juiz deverá determinar a sua condução coercitiva para nova data, o pagamento das despesas e a extração de cópia das peças pertinentes para responsabilidade criminal pelo crime previsto no art. 330, do CPC (art. 412, in fine). 11.6.2. COMPROMISSO DE COMPARECIMENTO INDEPENDENTEMENTE DE

INTIMAÇÃO : A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente de intimação, contudo, não comparecendo a mesma na data marcada,

250 Isto é o que diz o art. 411 já com sua nova redação outorgada pela Lei 11.382/2006.


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presumir-se-á a desistência da oitiva, não sendo lícito o pedido de adiamento ou de condução coercitiva (art. 412, § 1o). 11.7. RITO DA INQUIRIÇÃO: A inquirição inicia-se pela indagação às testemunhas arroladas pelo autor e, em seguida, às indicadas pelo réu, isto de modo individual, separado e sucessivo (art. 413). A testemunha ainda não inquirida não poderá de modo algum ouvir o depoimento prestado por outra Escolhida a testemunha a ser inquirida em primeiro lugar, passa-se pela qualificação completa, pela declaração de parentesco ou amizade com as partes (art. 414), pelo deferimento do compromisso legal de dizer a verdade, sob as penas da lei criminal (art. 415) e, ato contínuo, pela resposta às indagações feitas pelo juiz e pelas partes, com o respectivo registro por meio idôneo (art. 416). As perguntas das partes à testemunha (reperguntas) serão formuladas por intermédio do juiz que se encarrega de repeti-la e de consignar o teor da resposta, na forma do princípio presidencial ou da imediação.

Todos os atos processuais praticados durante a inquirição (exs.: indeferimento de reperguntas, contradita, não-resposta por sigilo profissional etc.) e especialmente o teor do depoimento da testemunha serão datilografados, taquigrafados, estenotipados ou registrados por qualquer meio idôneo de documentação, sendo assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação (art. 417, caput). Em se tratando de processo eletrônico, deverá ser observado o disposto no art. 169, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, alusivos ao armazenamento digital de atos processuais em arquivo eletrônico inviolável (art. 417, § 2º, com redação da Lei 11.419/2006).

11.7.1. ACAREAÇÃO: Será lícito ainda ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações (art. 418, inciso II). 11.8. CONTRADITA: A contradita consiste na argüição oral de incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha a ser inquirida em juízo (art. 414, § 1o, primeira parte). A contradita deve ser formulada imediatamente após a qualificação da testemunha, mas do deferimento do compromisso legal de dizer a verdade, sob pena de preclusão temporal.


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Em síntese, a contradita deve ser formulada logo após a qualificação, devendo o juiz consultar a testemunha sobre as razões do impugnante e, em seguida, facultar a produção de prova oral ou testemunhal sobre o incidente (máximo 3 testemunhas). Havendo provas o juiz as colherá e decidirá de plano, podendo rejeitar a súplica, acolhê-la, para dispensar a testemunha ou para inquiri-la apenas na condição de informante, sem deferir-lhe o compromisso legal (art. 414, § 1o, in fine). 11.9. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA: Após protocolado o rol de testemunhas, a parte somente poderá substituir testemunha que falecer, que estiver acometida de doença que a impeça de depor ou por mudança de endereço para local incerto (art. 408).


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SEÇÃO VIII – PROVA PERICIAL 1. CONCEITO : A perícia é a prova técnica consistente na elaboração de um laudo por especialista em assunto sobre o qual o juiz carece conhecimento. Seu conteúdo, em geral, abrange a declaração de ciência sobre determinado fato (ex.: indicação dos danos sofridos por um veículo avariado) ou a afirmação de um juízo de valor (opinião técnica sobre o fato em litígio ou sobre algum de seus detalhes). 2. NATUREZA : A perícia é uma prova que tem natureza crítica pois traz em seu bojo conclusões do experto mediante aplicação de regras técnicas inerentes ao seu ofício. Sob outra ótica, diz-se que a perícia tem de cunho de prova sempre judicial e, por isso, imparcial, não detendo tal status os estudos feitos por particulares pagos pelas partes, que alcançam a força de mero parecer técnico (v. art. 427). 3. ESPÉCIES (art. 420): A perícia pode ter a forma de exame, vistoria ou avaliação. O exame consiste na inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos para verificação de circunstância que tenha interesse para a causa. A vistoria é perícia ocular normalmente levada a efeito sobre imóveis. A avaliação, de outro lado, tem por objetivo apurar o valor de determinado bem, tratando-se da efetivação de verdadeira estimativa de sua importância econômica. 4. PERITO : Perito é o técnico nomeado pelo juiz para auxiliá-lo na interpretação do fato em lide. Tem o perito a posição jurídica de auxiliar eventual do juízo. 4.1. REQUISITOS PARA NOMEAÇÃO: A nomeação válida deve recair, de preferência, sobre profissional de nível universitário devidamente inscrito junto ao órgão de classe competente (art. 145, § 1º), sendo obrigação do perito comprovar sua especialidade na matéria sobre que deverá opinar, “mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos” (§ 2o). Na inexistência, na localidade, de profissionais habilitados, a escolha do juiz será livre (art. 145, § 3º). Quando a perícia tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documentos ou for de natureza médico-legal, deve ser observada a preferência para nomeação de técnicos de estabelecimentos oficiais especializados (art. 434). 4.2. PODERES DO PERITO: Além de nascer para o perito, após a nomeação, o direito de investigar o fato em lide, surgem também as faculdades de ouvir testemunhas, obter informações,


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solicitar “documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças” (art. 429). 4.3. RESPONSABILIDADE DO PERITO: O perito, uma vez nomeado, deve cumprir o encargo que lhe foi atribuído no prazo marcado judicialmente, sendo responsável civilmente pelas prestação, por dolo ou culpa, de informações inverídicas, além de ficar inabilitado por 2 (dois) anos a funcionar em outras perícias (art. 147). 5. PROCEDIMENTO PERICIAL : 5.1. INADMISSIBILIDADE DA PERÍCIA: Primeiramente, deve-se salientar que não se admitirá a produção de prova pericial quando a demonstração do fato não depender do conhecimento técnico (ex.: quando suficiente a produção de prova oral), não for necessária em vista das provas já produzidas (ex.: confissão) ou no caso de impossibilidade de sua realização (ex.: vestígios já desaparecidos). Em casos que tais, o juiz, no momento próprio, deverá indeferir o pedido de produção da prova por impertinência (art. 420, par. único). 5.2. MOMENTO DO REQUERIMENTO E DA NOMEAÇÃO: O protesto genérico pela prova, segundo o art. 282, inciso VI, deve constar da própria inicial, contudo, o requerimento específico deve ser formulado logo que instadas as partes a especificar as provas que pretendem produzir na instrução, o que ocorre por despacho escrito ou oral, por ocasião da audiência prevista no art. 331. O deferimento e a nomeação do perito deverá ocorrer, de ordinário, na decisão de saneamento, que é prolatada em audiência preliminar (art. 331, § 2o) ou, em casos específicos, por escrito. No despacho de nomeação deverá o juiz marcar prazo para entrega do laudo, na forma do art. 433 e dispensar o experto da prestação de compromisso, que a partir do advento da Lei 8.455/92 tornou-se prescindível. 5.3. PERÍCIA ORAL: Quando “a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado” (art. 421, § 2o, com redação determinada pela Lei 8.455/92). 5.4. DISPENSA DA PROVA PERICIAL: Ainda poderá o juiz dispensar a realização da perícia quando as partes, na inicial ou na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes para fundamentar seu julgamento de mérito (art. 427, também com redação atribuída pela Lei 8.455/92).


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5.5. ESCUSA DO PERITO: O perito, ciente da nomeação, pode ser escusar do encargo mas para tal deve se basear em motivo legítimo e observar o prazo de 5 (cinco) dias da nomeação (arts. 146, par. único e 423). Podem ser arrolados como motivos que fundam a escusa, exemplificativamente, a falta de conhecimento técnico, algum impedimento, a suspeição ou doença. 5.6. RECUSA: Mesmo que aceito o encargo pelo perito, também é possível a recusa do mesmo pela parte desde que baseada em suspeição ou impedimento (arts. 138, III e 423). As causas de impedimento ou de suspeição são as mesmas existentes para os magistrados, conforme prescreve o art. 138, inciso III. A argüição deve ocorrer na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos que, em geral, será o momento previsto no art. 421, § 1º (ciência da nomeação e concessão de prazo para indicação de assistente técnico e oferta de quesitos). Impugnada a escolha do perito, deverá o pedido ser autuado em apenso, sem suspensão do feito, devendo o juiz determinar a oitiva do argüido em 5 (cinco) dias. Em seguida, colherá, se necessária, a prova requerida e resolverá o incidente por decisão interlocutória sujeita a agravo (art. 138, § 1º). 5.7. JULGAMENTO DA ESCUSA OU DA RECUSA: Ao eventualmente aceitar a escusa do experto ou após julgar procedente a recusa formulada pela parte, o juiz nomeará, no mesmo ato, novo perito passando a cumprir novamente o disposto no art. 421. 5.8. FACULDADE DAS PARTES APÓS A NOMEAÇÃO DE PERITO: Nomeado o perito e ficando cientes as partes, terão as mesmas a faculdade de, em 05 (cinco) dias, indicar assistentes técnicos para acompanhar as diligências e apresentar quesitos a serem respondidos pelo técnico designado pelo juiz (art. 421). 5.9. DATA E LOCAL DO INÍCIO DA PRODUÇÃO DA PROVA: A data e o local do “início da produção da prova” serão marcados pelo juiz ou indicados pelo perito, devendo as partes ser comunicadas formalmente da designação (art. 431-A, acrescentado pela Lei 10.358/01). 5.10. MOMENTO PARA A ENTREGA DO LAUDO: Já no despacho de nomeação do perito judicial, o juiz deverá marcar prazo para a entrega do laudo pericial, o que ocorrerá “pelo menos 20 (vinte) dias antes da


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audiência de instrução e julgamento” (art. 433), com possibilidade de prorrogação por motivo justo (art. 432). 5.10.1. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – NORMA ESPECÍFICA: Quando se tratar de causa que tenha curso nos Juizados Especiais Federais, a apresentação do laudo deve ocorrer até 5 (cinco) dias “antes da audiência, independentemente da intimação das partes” (Lei 10.259, art. 12, caput). 5.11. APRESENTAÇÃO DO PARECER TÉCNICO: Os pareceres técnicos dos assistentes das partes deverão ser apresentados “no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo” (art. 433, par. único). 5.12. SUBSTITUIÇÃO DO PERITO: É possível a substituição do perito no caso de falta de conhecimento técnico ou não cumprimento do encargo dentro do prazo fixado (art. 424). No segundo caso de substituição (não cumprimento do encargo no prazo designado), o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo (art. 424, par. único).

6. ASSISTENTES TÉCNICOS: Os assistentes são técnicos de confiança apenas das partes, tanto que são pagos particularmente por elas e não dependem, absolutamente, da nomeação do juiz. Não se confundem com os peritos, posto que estes são imparciais e nomeados pelo juiz, apresentando laudo no prazo marcado por este; já os assistentes técnicos são de confiança da parte e apresentam mero parecer técnico após a juntada da perícia (art. 433, par. único). 7. VALOR PROBANTE DA PERÍCIA : Embora extremamente relevante para o deslinde de causas que exigem conhecimentos técnicos em áreas externas ao direito, o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436). Essa afirmação do próprio Código de Processo Civil se baseia no princípio basilar da persuasão racional, segundo o qual o juiz é livre para decidir, devendo apenas fundamentar suas conclusões em provas carreadas aos autos. 8. NOVA PERÍCIA : Permite-se, ainda, ao juiz a determinação da realização de uma segunda perícia, mas somente quando a matéria não estiver devidamente esclarecida pela primeira perícia (art. 437).


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A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira, mas não a substitui, limitando-se a complementá-la (arts. 438 e 439, par. único).


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SEÇÃO IX – INSPEÇÃO JUDICIAL

1. CONCEITO : Inspeção judicial é o meio de prova pelo qual o juiz, pessoalmente, procede uma vistoria ou exame, sobre pessoas, coisas ou lugares, para que possa conhecer as qualidades ou circunstâncias corpóreas do objeto inspecionado. 2. OBJETO: A inspeção judicial pode recair sobre pessoas (ex.: em ação de interdição), coisas (ex.: em ação de usucapião) e lugares (ex.: em ação civil pública ambiental). 3. INCIDÊNCIA (art. 442): O juiz realizará inspeção judicial sempre que “julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades” ou “determinar a reconstituição dos fatos”. 4. PROCEDIMENTO : A inspeção judicial será efetivada de ofício ou a requerimento da parte. Quando houver pedido da parte, o juiz o apreciará e identificando a incidência de alguma das causas previstas no art. 442, o deferirá. Em qualquer caso, o juiz, na decisão, marcará dia para a realização da diligência, indicará o perito para acompanhamento e determinará a intimação das partes. O juiz, na data marcada, se dirigirá ao local acompanhado de peritos, partes, assistentes técnicos e escrivão. Observará a pessoa ou o objeto a ser analisado, ouvirá os esclarecimentos das partes e do perito, sem mencionar qualquer juízo de valor. Enfim, determinará a lavratura de auto de inspeção judicial, onde consignará as observações que forem úteis ao julgamento da causa e mandará instruir com desenhos, gráficos ou fotografias (art. 443).


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CAPÍTULO XIX – AUDIÊNCIA 1. CONCEITO : Audiência é o ato processual solene realizado na sede do juízo que se presta para o juiz colher oral e ouvir pessoalmente as partes e seus procuradores. Várias são as espécies de audiências previstas em nossa legislação processual civil. Dentre as mais importantes encontram-se a audiência de tentativa de conciliação prevista no art. 331 (tecnicamente denominada de audiência preliminar), a audiência de instrução e julgamento (art. 450) e a audiência de justificação prévia (exs.: arts. 461, § 3o; 804; 928 etc.) 2. FINALIDADE : À exceção da audiência preliminar de que cuida o art. 331, as demais audiências tem por finalidade permitir ao juiz a colheita da prova oral. Neste ato processual há o essencial contato direto entre juiz, partes e testemunhas, circunstância essencial para atendimento ao princípio da oralidade. 3. DISPENSABILIDADE : Inobstante o que foi dito, no direito processual brasileiro vige o princípio da oralidade mitigado já que nem sempre será obrigatória a realização de audiência de instrução para a colheita das provas. É isto, aliás, o que dispõe o art. 330, segundo o qual o juiz “conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença”, dispensando a realização de audiência, quando “a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência ou quando ocorrer a revelia”. 4. CARACTERÍSTICAS : São a publicidade (deve realizar-se com portas abertas, salvo nos casos de segredo de justiça), a solenidade (tem rito formal que não pode ser desobedecido), a imediação (realiza-se sob a presidência do juiz, devendo as partes se dirigir ao mesmo para formular requerimentos e reperguntar), a unidade e concentração as principais características da audiência. 5. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO : A audiência de instrução e julgamento é o mais importante e a mais complexo ato oral do processo civil, compondo-se de quatro fases específicas, a dos atos preparatórios, dos conciliatórios, de instrução e de julgamento. 5.1. ATOS PREPARATÓRIOS: Antes da realização da audiência de instrução, deverá o rol de testemunhas ser apresentado na forma do art. 407, procedendo-se em seguida às intimações das partes (por seus procuradores) e das testemunhas indicadas.


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Na data da audiência, o primeiro ato será o pregão (chamada das partes para ingressarem na sala própria), declarando, o juiz, aberto o ato oral. 5.2. ATOS DE CONCILIAÇÃO: A conciliação pode ser tentada a qualquer tempo no curso procedimental (art. 125, inciso IV), mas a lei determina que o juiz a faça obrigatoriamente após a abertura da audiência (art. 448). Havendo êxito na conciliação, deverá ser lavrado termo registrando suas cláusulas e o juiz, em seguida, extinguirá o feito por sentença nos termos dos arts. 269, inciso III, 448 e 449, fazendo coisa julgada material. Não havendo acordo, ingressar-se-á propriamente na instrução. 5.3. ATOS DE INSTRUÇÃO: 5.3.1. ORDEM DOS TRABALHOS: Não obtida a composição, o juiz passará a inquirir o perito, os assistentes técnicos; colherá depoimento pessoal (do autor e depois do réu) e, por último, inquirirá as testemunhas, primeiramente as do autor e após as do réu (art. 452). 5.3.2. ALEGAÇÃO ORAIS: Finda a instrução oral, o juiz abrirá oportunidade para que cada parte sustente oralmente suas razões em 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por outros 10 (dez), conforme prescreve o art. 454. No caso de a demanda apresentar questões complexas de fato e de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento” (art. 454, § 3o). 5.3.3. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS: Finda a instrução será possível, ainda, a formulação de requerimento de diligências complementares, como a acareação, a juntada de documentos ou a oitiva testemunha referida. 5.4. ATO DE JULGAMENTO: Após findos os debates orais, o juiz passará a ditar a sentença ao escrivão que a registrará no termo de audiência ficando as partes imediatamente cientes de seu teor. É possível, também, que o juiz determine a remessa dos autos à conclusão para prolatá-la por escrito em 10 (dez) dias (art. 456). 6. PODER DE POLÍCIA DO JUIZ : Percebe-se após a análise da regulamentação da audiência que o juiz detém poder de direção e de polícia durante todo o seu curso, isto quer dizer que poderá agir vigorosamente para manter a ordem e o decoro na audiência, poderá ordenar a retirada dos


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que se comportarem inconvenientemente e, ainda, exortar os advogados e promotores a discutir com elevação e urbanidade, dirigir os trabalhos de audiência (arts. 445 e 446). 7. ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA : Na forma do art. 453, a “audiência poderá ser adiada por convenção das partes” por apenas uma vez e quando não puderem comparecer justificadamente o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados. 7.1. CONSEQÜÊNCIAS DA AUSÊNCIA INJUSTIFICADA: 7.1.1. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE ADVOGADO: Em casos que tais, o juiz poderá dispensar a produção das provas pelo ausente ele requeridas (art. 453, § 2o). 7.1.2. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA PARTE QUE DEVERIA DEPOR

PESSOALMENTE: Não comparecendo injustificadamente a parte devidamente intimada para depor pessoalmente, a conseqüência será a imposição da pena de confissão (salvo direito indisponíveis). 7.1.3. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE TESTEMUNHA: À testemunha ausente sem motivo justo se imporá a condução coercitiva, o pagamento das despesas pelo adiamento e ainda a responsabilidade criminal por crime de desobediência (Código Penal, art. 330). 7.1.4. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE PERITO: Deverá o mesmo também ser conduzido coercitivamente, sem prejuízo da responsabilidade criminal pelo delito no art. 330, do Código Penal. 8. DOCUMENTAÇÃO DOS ATOS ORAIS : De tudo de relevante que ocorrer em audiência dever-se-á consignar em termo para documentação e para posterior consulta. Assim, a presença de todos os que compareceram, os requerimentos feitos, as decisões a respeito, as pessoas ouvidas, os debates orais e a sentença (se prolatada na audiência) devem ser registrados no que se denomina “Termo de Audiência”. Agora, em se tratando de processo total ou parcialmente eletrônico, “os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes” (art. 169, § 2º),251 conforme determina o art. 457, § 4º, do Código de Processo Civil.

251 Com redação outorgada pela Lei 11.419/2006.


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E as eventuais contradições evidenciadas neste procedimento eletrônico “deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo” (art. 169, § 3º).252

252 Também acrescido ao Código de Processo Civil por força da Lei 11.419/2006.


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CAPÍTULO XX – SENTENÇA, COISA JULGADA E DEVOLUÇÃO OBRIGATÓRIA

SEÇÃO I – SENTENÇA

1. CONCEITO : Dizia-se que a sentença era o ato pelo qual o juiz colocava termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa (CPC, art. 162, § 1º, antes da alteração operada pela Lei 11.232/2005). Conceituava-se a sentença pelo efeito que a mesma supostamente ocasionava na relação processual. Em que pese a antiga dicção legal, em rigor, não é a sentença que põe fim ao processo, mas, sim, o trânsito em julgado. A sentença, tecnicamente, apenas esgota o ofício jurisdicional, finalizando a atividade do magistrado na fase de conhecimento (art. 463, caput), ressalvadas as decisões e os despachos referentes ao recebimento e remessa de eventuais recursos. Mais técnico foi o novo § 1º do art. 162 (com redação outorgada pela já citada Lei 11.232/2005), tendo esclarecido corretamente que sentença “é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269” (aqui conceituou-se a sentença, não pelo seu efeito na relação processual, mas pelo seu conteúdo). Na verdade, segundo a melhor doutrina (Nery Júnior, Didier Jr, Cássio Scarpinella Bueno, Barbosa Moreira entre vários outros), em rigor, a sentença deve ser conceituada levando-se em conta ambos aspectos, de modo que somente será considerada sentença o ato do juiz que tem por conteúdo alguma das situações dos arts. 267 ou 269 do Código de Processo Civil (conceito pelo conteúdo), e ponha fim à fase de conhecimento (conceito pelo efeito na relação processual). Em sendo assim, a decisão que exclui um dos litisconsortes passivo (por ilegitimidade, por exemplo), a que indefere liminarmente a reconvenção e até a que decreta a decadência de um dos pedidos cumulados, embora implique em situação prevista no art. 267 ou no art. 269, do Código de Processo Civil, não será considerada sentença (pois não esgota a fase de conhecimento), e sim uma decisão interlocutória (resolve uma questão incidente, sem colocar fim ao processo), passível de agravo. A par de outras classificações sem maior importância, tem-se que a sentença, conforme aprecie, ou não, o mérito da demanda, poderá ser definitiva (art. 269) ou terminativa (art. 267). 2. SENTENÇA TERMINATIVA : Sentença terminativa (ou “sentença processual”) é aquela que põe termo ao processo sem resolução de mérito nos termos do art. 267 do Código de Processo Civil. Esta espécie de sentença somente é prolatada quando o magistrado identifica a existência de vícios formais ou a falta de condições da ação que lhe impedem de julgar o mérito. Nessas hipóteses, o magistrado deixará de averiguar as provas coligidas e de investigar qual das partes detém a razão para simplesmente declarar extinto o processo (sem


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resolução do mérito, como já dito e repetido), ato que terá potencial de formar apenas a coisa julgada formal. 3.1. EFICÁCIA: A sentença terminativa tem eficácia apenas formal, posto que acarreta o esgotamento da atividade jurisdicional e a extinção processual prematura, sem atingir matéria em discussão (mérito), tanto é verdade que será possível, à parte, em geral, iniciar nova ação judicial para rediscutir a questão de fundo (ex.: indeferida a inicial por inépcia, nos termos do art. 295, inciso I, poderá a parte voltar a propor a demanda desde corrija o defeito formal). Em conclusão, pode-se dizer que a sentença terminativa produz, após vencidos os prazos recursais, apenas a coisa julgada formal, que impede que a parte reinicie a discussão da questão no mesmo feito, mas não em outro que eventualmente instaure. 3.2. RECURSO DA SENTENÇA TERMINATIVA: Estando extinta a injustificável distinção existente no Código de Processo Civil de 1939 (entre a sentença de mérito e a decisão interlocutória terminativa), caberá também apelação para objurgar a sentença terminativa (art. 513). 4. SENTENÇA DEFINITIVA : Sentença definitiva, de outro lado, é a que põe fim ao processo com julgamento de mérito nos termos do art. 269 do Código de Processo Civil. Através do ato em tela – que é também denominado de “sentença de mérito” – o juiz reconhece implícita ou explicitamente a regularidade formal do feito, analisa a pretensão das partes, investiga a prova coligida e profere julgamento dando razão a alguma das partes. 4.1. EFICÁCIA: A sentença definitiva tem eficácia formal, haja vista que esgota o ofício jurisdicional e acarreta a extinção do processo, e também material, posto que atinge diretamente o direito alegado pelas partes, condenando, declarando ou constituindo uma relação jurídica com força de imutabilidade. Uma vez proferido julgamento de mérito (art. 269) e ultrapassados os prazos recursais (ou então esgotados todos os recursos eventualmente cabíveis) não será lícito à qualquer das partes discutir a questão no mesmo processo ou em qualquer outro processo futuro eventualmente aberto, já que instalada estará, como já visto, a coisa julgada material (art. 267, inc. V). 4.2. NATUREZA DA SENTENÇA DEFINITIVA: A sentença de mérito tem natureza jurídica (a) de ato de inteligência do Juiz (é um ato geralmente especulativo), uma vez que o mesmo leva a efeito verdadeira atividade investigatória, de raciocínio lógico e de fundamentação (CF, art. 93, inciso IX), mas também (b) de ato de vontade do Estado, especificamente em seu dispositivo, em que o juiz


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declara o que este ente pensa sobre o litígio (procedência, parcial procedência ou improcedência). 4.3. RECURSO DA SENTENÇA DEFINITIVA: Assim como acontece com a sentença terminativa, da sentença definitiva também caberá apelação (art. 513). 5. ESTRUTURA DA SENTENÇA: A sentença encerra o que a doutrina denomina de juízo de concreção ou juízo de subsunção, segundo o qual há a concretização da norma prevista de forma abstrata, isto é, ocorre a aplicação da norma legal ao caso concreto. Há no corpo da sentença, como se observa, um verdadeiro e constitucional silogismo, sendo certo, portanto, que o juiz detém em mente uma premissa maior (em geral, a lei), uma menor, que é o fato alegado pela parte e, enfim, deve externar sua conclusão diante deste contexto (dispositivo sentencial). 6. REQUISITOS DA SENTENÇA (art. 458): Até mesmo como decorrência deste silogismo, a sentença deve conter em seu corpo um relatório dos fatos e do direito alegados pelas partes, a motivação de seu pensamento sobre o caso posto e, à evidência, sua conclusão extraída das provas e de seu raciocínio. A não obediência a esta diretriz, que se encontra estampada no art. 458, acarreta inclusive a nulidade da sentença, que será declarada pela instância superior em grau de recurso ou mesmo em eventual ação rescisória (art. 485, inciso V). 6.1. RELATÓRIO: No relatório o juiz deverá obrigatoriamente consignar o nome das partes, “a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo” (art. 458, inciso I). Modernamente, a jurisprudência tem fixado o entendimento de que o relatório feito de modo resumido não tem a força de ocasionar a nulidade da sentença; aliás, a cada dia se tem visto a diminuição da extensão dos relatórios nas sentenças e acórdãos dos tribunais, inclusive superiores. É imperioso neste particular salientar-se que na regulamentação especial dos Juizados Especiais Cíveis há a dispensa legal da elaboração do relatório da sentença (Lei 9.099/1995, art. 38, in fine). 6.2. MOTIVAÇÃO: Consiste nos fundamentos utilizados pelo juiz para a decisão, em obediência à determinação constitucional existente no art. 93, inciso IX, da Carta Magna.253 É

253 “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (...).


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o local da decisão em que o juiz raciocina e demonstra o seu convencimento (arts. 131 e 458, inciso II). Deve o magistrado apreciar e enfrentar, neste ponto da sentença, as questões de fato e de direito para, somente em seguida, decidir a demanda. Na fundamentação, como se disse, o juiz deve abordar todos os temas suscitados pelas partes, sob pena de nulidade. A jurisprudência pátria, entretanto, tem entendido que a fundamentação sucinta (resumida) não acarreta nulidade, desde que contenha o essencial para justificação da conclusão.254 O art. 459, in fine, do Código de Processo Civil, estabelece que a sentença terminativa pode ter fundamentação sucinta (resumida). 6.3. DISPOSITIVO (conclusão): Dispositivo é o fecho da sentença, é a decisão propriamente dita, sede em que o juiz “resolverá as questões que as partes lhe submeterem” (art. 458, inciso III), deliberação que terá potencial de se tornar imutável pelo advento da coisa julgada material (arts. 468 e 469). No dispositivo da sentença, o juiz poderá declarar extinto o feito sem apreciação de mérito (“sentença terminativa”) ou, se a sentença é definitiva, julgar procedente, parcialmente procedente ou improcedente o pedido do autor (“sentença de mérito”). A sentença poderá ter dispositivo líquido (regra geral) ou ilíquido (contém uma condenação, mas não estabelece o valor, determinando que a parte instaure um procedimento futuro de liquidação da sentença, nos termos dos arts. 475-A e 475-H, do Código de Processo Civil). A sentença somente pode ser ilíquida quanto o autor formular pedido genérico (art. 286); quando o pedido feito pelo autor tiver sido determinado, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida (art. 459, parágrafo único). Também é vedada a sentença ilíquida nas causas previstas no art. 275, inciso II, alíneas “d” e “e”, do Código de Processo Civil (indenização por acidente de trânsito de via terrestre e cobrança de seguro de veículos), bem como é peremptoriamente proibida a confecção de sentença ilíquida nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 38, parágrafo único). 6.4. AUTENTICAÇÃO: Conquanto não haja expressa menção legal, parece evidente que a assinatura do órgão jurisdicional competente deva ser erigida a condição de pressuposto da sentença, sob pena, não de nulidade, mas de manifesta inexistência do ato (há divergência quanto a este ponto). Aliás, houve interessante inovação acerca deste particular. Trata-se da autorização legal para que a assinatura dos juízes em todos os graus de jurisdição seja feita eletronicamente, na forma da lei (art. 164, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006).

254 Nesse sentido: RSTJ 23/320.


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7. SENTENÇAS QUANTO AO PROVIMENTO POSTULADO : Levando-se em conta o provimento jurisdicional postulado, as sentenças em ações de conhecimento podem ser condenatórias, constitutivas ou declaratórias, segundo doutrina majoritária (há quem sustente uma classificação quaternária ou até quinária, como Pontes de Miranda, que acrescentava as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu). 7.1. SENTENÇA CONDENATÓRIA: Em ações de cunho condenatório, o juiz, após a apreciação do direito aplicável, impõe ao réu o cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer, preparando a execução do comando (através da fase de cumprimento da sentença), mediante a formação de um título executivo judicial (exs.: ação com pedido de cobrança, ação com pedido de indenização etc.). 7.2. SENTENÇA DECLARATÓRIA: Através da sentença declaratória, o juiz declara a certeza da existência ou inexistência de uma relação jurídica controvertida, ou a autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º); o juiz aqui reconhece um estado ou uma situação pré-existente. Em qualquer das ações a seguir indicadas, haverá a prolação de sentença declaratória: investigação de paternidade (declaração de que o autor é filho do réu); usucapião (declaração de propriedade em favor do autor); inexigibilidade de crédito tributário (declaração de inexistência de dívida); nulidade (declaração de ineficácia do ato jurídico etc. Importante, ainda, é saber-se que a sentença que julga improcedente o pedido é sempre declaratória negativa (segundo a maioria da doutrina), qualquer que seja o cunho da ação (condenatória, constitutiva ou declaratória). E assim é porquanto referida sentença reconhece um estado jurídico preexistente, qual seja, a inexistência do direito alegado pelo autor. 7.3. SENTENÇA CONSTITUTIVA: Pela sentença constitutiva, o magistrado cria, modifica ou extingue um estado ou uma relação jurídica (exs.: separação judicial; divórcio; rescisão de contrato; anulatória de ato jurídico; adoção etc.). Aqui a situação já existe e é modificada (ação de separação judicial); a situação não existe e é criada (ação de adoção); ou a situação existe e é extinta (ação de divórcio). 8. A SENTENÇA DETERMINATIVA : Sentença “determinativa” é denominação utilizada pela doutrina brasileira para designar (a) a sentença que delibera sobre relação jurídica continuativa, como no caso dos alimentos (CPC 471 I), (b) a sentença que interfere no contrato entre as partes, integrando-o, criando novas situações contratuais (ex.: ação de revisão de contrato por onerosidade excessiva), e (c) a sentença que integra norma jurídica por “solicitação” dela mesma, (c.1) quando o texto normativo não define completamente seus elementos (conceitos


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jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, como no CC, 1010, § 2º), ou (c.2) quando a lei não define precisamente as suas conseqüências (ex.: julgamento por eqüidade – CPC 1109).255 Tecnicamente, as “sentenças determinativas” não constituem uma nova modalidade de sentença ao lado das condenatórias, declaratórias e constitutivas. Elas se enquadram em alguma desses tipos, mas são diferentes apenas em virtude da liberdade e do poder de criação que o juiz detém na sua prolação. Em linhas mais gerais, a “sentença determinativa” compreende todas as situações em que o juiz exercita um poder discricionário, diferente dos casos tradicionais em que aplica ao caso concreto uma norma completa em todos os seus elementos (fatispécie); na sentença determinativa o texto legal não determina completamente a disciplina do caso concreto, “cujo conteúdo deve ser completado pelo magistrado”.256 O estudo das sentenças determinativas se tornou bem importante após o advento do novo CC (ex.: CC 1010, § 2º), que lançou mão das cláusulas gerais, que conferem poder e responsabilidade para o julgador de preencher o conteúdo da norma à luz da situação concreta (com discricionariedade), o que exige intensa fundamentação. 9. PROCESSO DE EXECUÇÃO (fase de cumprimento da sentença): Tema relativo ao processo de execução, mas que deve ser suscitado também neste momento do estudo, se refere à necessidade de execução das sentenças judiciais e, ainda, se todas elas dependem do processo de execução próprio (Livro II) ou se devem se efetivar na prática por outros meios. Pois bem, para evitar qualquer confusão, de plano se pode dizer que tradicionalmente apenas as sentenças de condenação é que, se descumpridas, ensejavam o início do processo de execução próprio, previsto no Livro II do Código de Processo Civil. As demais, declaratórias e constitutivas, porque não dependem de ato da parte vencida, sempre dispensaram a nova movimentação da máquina judiciária para execução do julgado. Assim, proferida uma sentença constitutiva ou declaratória, ou a conseqüência prática já estará atingida com o trânsito em julgado (ex.: rescisão de contrato), ou será efetivada na prática com a expedição de simples ofício ou mandado judicial. Efetivamente, também para exemplificação, na ação de usucapião de bem imóvel, bastará ao juiz determinar a expedição de mandado de averbação junto ao Cartório de Registro Imobiliário e nas ações de investigação de paternidade, de separação judicial e de divórcio, bastará encaminhamento de ofício ao Cartório de Registro competente para que a sentença esteja integralmente implementada. Não se olvide, entretanto, que em geral as sentenças declaratórias e constitutivas também contém preceitos condenatórios, como os referentes às custas, despesas e honorários advocatícios, pelo que neste particular, se inadimplidas, deverão ser executadas pela regra tradicional. No que tange às sentenças condenatórias não atendidas voluntariamente pela parte vencida, após a outorga de nova redação aos arts. 461 (Lei 8.952/1994), 461-A (Lei 10.444/2002), 475-I a 475-R (Lei 11.232/2005), não se subordinam

255 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, pp. 300-301. 256 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 301, citando o ensinamento de Alessandro Raselli.


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mais como regra ao processo tradicional e autônomo de execução, mas sim a uma fase de efetivação (bem mais ágil), que dispensa nova petição inicial, nova citação e expurgando os embargos do devedor tradicionais. Em que pese tudo que foi dito, modernamente, alguns autores (Didier Jr, Luiz Rodrigues Wambier, Ernane Fidélis dos Santos e Eduardo Talamini) têm sustentado a plena possibilidade de se executar uma sentença declaratória desde que ela contenha todos os elementos da obrigação (certeza, liquidez e exigibilidade), o que fazem com fundamento na redação do art. 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil.257 Seriam exemplos de “declarações executáveis” (a) improcedência de pedido formulado em ação declaratória de inexistência de crédito; (b) a procedência em ação declaratória de existência de obrigação (bastaria aqui um procedimento posterior de liquidação, não seria necessária a propositura de ação com procedimento ordinário); (c) ação de pai que pede declaração de dever alimentar; (d) ação de consignação em pagamento julgada à luz do CPC 899, § 2º. O tema ainda é controvertido, havendo quem sustente que nada foi alterado com o advento do art. 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil (Alexandre Freitas Câmara e Cássio Scarpinella Bueno), de sorte que as sentenças declaratórias não poderiam ser executáveis (como sempre se afirmou na doutrina tradicional).258 10. EFICÁCIA DA SENTENÇA : Costuma-se dizer que a sentença, independentemente do provimento postulado pela parte, produz vários tipos de efeitos no plano processual e material. Os mais comuns são chamados naturais, formais, materiais e secundários.

10.1. EFICÁCIA NATURAL (Liebmam): A sentença se impõe a todos, entretanto, só se torna imutável (coisa julgada) para as partes. Justamente este efeito consistente em se impor sobre todos sem possibilitar seu questionamento – exceto pelos remédios judiciais – é que se denomina natural. 10.2. EFEITOS FORMAIS: Entendem-se por efeitos formais da sentença o esgotamento da atividade jurisdicional do órgão prolator (art. 463, caput) e a extinção do processo (art. 267). 10.3. EFEITOS MATERIAIS: Materiais são os efeitos que se produzem através da sentença na relação jurídico-material posta em juízo.

257 “São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (...)” (destaque meu). 258 Esse tema controvertido foi objeto de questão na prova subjetiva no Concurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2006): Aborde “a possibilidade de execução da sentença declaratória” (valendo 2,0 pontos).


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Em sendo o pedido, portanto, julgado procedente, haverá uma condenação do réu, uma declaração de existência de relação jurídica, a extinção, a constituição ou modificação de direitos materiais das partes, ou seja, ocorrerá uma alteração não processual apenas, mas no mundo fático. 10.4. EFEITOS SECUNDÁRIOS: São vários os efeitos secundários da sentença, variando os mesmos de acordo com a pretensão julgada no processo. Podendo ser citados, para exemplificação, os seguintes casos: a hipoteca judicial (art. 466); a perda do direito de uso do nome na ação de divórcio; havendo condenação do réu a emitir declaração de vontade, em caso de não emissão, a sentença produz o efeito da declaração não emitida etc. 9.4.1. HIPOTECA JUDICIÁRIA: Trata-se de um dos mais importantes efeitos secundários e é específico da sentença que condena o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa. O instituto objetiva evitar a fraude à execução. Incide sobre imóveis do vencido. 11. INTEGRAÇÃO E CORREÇÃO DA SENTENÇA : Com a publicação da sentença (ou seja, com a entrega da mesma em cartório ou com a prolação oral em audiência), o juiz cumpre parte relevante de seu ofício jurisdicional não podendo mais, em regra, alterar a mesma, conforme preconiza o art. 463, caput. Este, aliás, é um dos efeitos formais da sentença e que decorre do princípio da inalterabilidade dos atos jurisdicionais. Deve-se esclarecer que o que o legislador quis obstar foi que o juiz alterasse, após a prolação da sentença, seu entendimento quanto à matéria posta, o que seria extremamente temeroso para a segurança das relações jurídicas. Somente a instância superior, em regra, então, poderá alterar o conteúdo da sentença proferida Não estará o prolator da sentença, é evidente, impedido pelo art. 463 de proferir novos despachos de expediente no processo – que serão até mesmo essenciais, como o recebimento de recurso, recebimento de pedido de liquidação de sentença etc –, mas apenas de agitar novamente a matéria já decidida mesmo que antes de esgotado o prazo recursal. 11.1. EXCEÇÕES: O mesmo art. 463, antes mencionado, e outros dispositivos legais permitem, em casos excepcionais, que o juiz prolator altere pontos ou entendimentos expostos na sentença. É o caso (a) da correção de inexatidões materiais (de ofício ou a requerimento), (b) de embargos de declaração (art. 463), (c) do juízo de retratação em apelação interposta contra sentença que indefere a inicial (art. 296) e, enfim, (d) de cassação da sentença pela instância superior, hipótese em que os autos voltam ao juiz para a prolação de novo ato decisório.


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Em casos que tais, mesmo já tendo esgotado efetivamente seu ofício jurisdicional, a própria lei permite que o juiz novamente venha a se manifestar quanto ao mérito da causa. 11.2. CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS DE OFÍCIO: A correção de inexatidões materiais, como se percebe, não depende da interposição de embargos de declaração (art. 535), sendo lícito ao juiz sponte sua proceder a correção desde que perceba o erro (exs.: equívoco aritmético; troca do nome do autor pelo do réu; incoincidência entre o numeral ordinário é o extenso etc.). 12. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO (da adstrição ou da congruência): Na petição inicial, o autor fixa os limites da lide ao indicar o pedido e a causa de pedir, não podendo o juiz decidir fora desses limites, conforme proíbem os arts. 128 e 460. Não observando referidas regras a sentença prolatada padecerá de nulidade, podendo ser até mesmo objeto de ação rescisória, como decorrência do princípio da correlação que proscreve sentenças citra petita, ultra petita ou extra petita. 12.1. SENTENÇA EXTRA PETITA: Extra petita é a sentença que, diante de pedidos certos e determinados do autor, concede provimento não postulado por quem quer que seja. A sentença não coincide, sequer parcialmente, com o pedido. Assim, se o autor formula os pedidos ‘A’ e ‘B’, será extra petita a sentença que conceder uma pretensão ‘C’. A sentença extra petita é absolutamente nula e deve ser atacada por apelação com pedido de nulidade (error in procedendo); comporta inclusive a propositura da ação rescisória para correção do vício. 12.2. SENTENÇA ULTRA PETITA: Será ultra petita, de outro lado, a sentença que atenda ao pedido do autor, mas na sua quantidade oferte mais do que foi postulado expressamente. Desse vício padeceria a sentença que, diante do pedido do autor de condenação a R$20.000,00 (vinte mil reais), concedesse R$30.000,00 (trinta mil reais). Segundo corrente majoritária a sentença ultra petita não é nula, devendo o tribunal em sede de apelação do prejudicado adequá-la aos limites do pedido. Quando se trata da concessão de correção monetária, juros, despesas processuais, honorários advocatícios e prestações vincendas, mesmo que não haja pedido expresso da parte, poderá o juiz contemplar em sua sentença referidas pretensões. É que esses são os denominados pedidos implícitos que devem ser apreciados e decididos pelo magistrado, mesmo que inexistente declaração expressa da parte.


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12.3. SENTENÇA CITRA PETITA (infra petita): Sentença citra petita será aquela que deixar de analisar e decidir todos os pontos levantados pelas partes. Desta sorte, será passível de nulidade a sentença aprecia apenas o pedido ‘A’, omitindo-se quanto à pretensão ‘B’ também expressamente formulada pelo autor. A sentença citra petita, porque também viciada, enseja a oposição dos embargos de declaração e, conforme o caso, apelação para anulação da sentença, a fim de outra seja proferida apreciando todas pretensões do autor. 13. TUTELA ESPECÍFICA : Até o advento da Lei 8.952/1994, todas as sentenças condenatórias descumpridas pelo vencido se subordinavam à instauração de um processo autônomo de execução (Livro II do Código de Processo Civil), o qual, além de caro e moroso, era ineficaz na prática, posto que dificilmente trazia o resultado querido pelo exeqüente. A partir da edição da indicada Lei 8.952/1994, o legislador, com vistas a dar mais efetividade ao processo civil, estabeleceu que as sentenças que condenassem o réu a um fazer ou não fazer não se subordinariam mais ao processo tradicional de execução, sendo simplesmente cumpridas no próprio processo de cognição, em uma fase seguinte, sem outras formalidades (art. 461, caput). Assim, o quadro geral em 1994 passou a ser o seguinte: (a) as sentenças que condenassem ao pagamento de quantia certa ou entrega de coisa continuaram sujeitas à execução tradicional (Livro II do Código de Processo Civil); (b) já as que impusessem obrigação de fazer ou não fazer, seriam objeto de “efetivação”, sem necessidade da instauração de outro processo autônomo. Em 2002, com a vigência da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, este quadro novamente sofreu alteração, passando a sentença condenatória de obrigação de entregar coisa ser objeto também de simples fase de cumprimento, dispensando-se o ajuizamento de execução formal, no sentido tradicional (art. 461-A). A situação jurídica da execução, então, sofreu nova modificação, de modo tal que apenas a sentença que condenasse ao pagamento de quantia certa é que manteve-se subordinada, para seu cumprimento forçado, à execução como processo autônomo (arts. 646 e seguintes). As demais sentenças condenatórias (a que condenava a fazer, não fazer e entregar coisa) passaram a ser exigidas por simples ordem mandamental, dispensando, reitere-se, a instauração do processo tradicional de execução (observando-se as regras agressivas dos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil). Enfim, com o advento da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, incluiu-se a condenação ao pagamento de quantia certa também nessa mesma sistemática, de sorte que a partir da vigência de referida norma esta sentença já não será mais objeto de processo de execução, mas de simples fase de cumprimento (art. 475-I).


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12.1.TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER: Antes do advento da Lei 8.952/1994, a regra geral a respeito da execução de obrigação de fazer ou de não fazer era a de que havendo inadimplemento, ocorria a conversão em perdas e danos. A nova redação do art. 461, entretanto, alterou esta realidade. A partir da nova disciplina busca-se, em geral, a execução específica, somente convertendo-a em perdas e danos se o autor assim o requerer, ou se impossível a obtenção da prestação especifica. Permitiu-se com o advento do novo art. 461, como se viu, a dispensa do processo de execução formal e autônomo para o cumprimento da sentença que condenasse à obrigação de fazer ou de não fazer, transformando-se a “execução” em uma simples “fase de efetivação” do que consta na sentença, passível de instauração inclusive de ofício, pelo juiz (expede-se uma simples ordem de cumprimento). 12.1.1. EXCEPCIONALIDADE DA CONVERSÃO: A obrigação de fazer ou de não fazer somente se converterá em perdas de danos se o autor o requerer ou se impossível a obtenção do resultado prático correspondente (art. 461, § 1º). O valor fixado a título de perdas e danos e a multa poderão ser plenamente cumuladas (art. 461, § 2º). 12.1.2. TUTELA LIMINAR : A tutela específica da obrigação de fazer (ou não fazer) poderá ser concedida liminarmente desde que presentes estejam o fumus boni juris e o periculum in mora (art. 461, § 3º). Esta tutela pode ser concedida liminarmente (desde que haja prova documental suficiente) ou mediante justificação prévia (audiência especificamente designada para a colheita de prova sumária), citado o réu. Assim como está previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, poderá a tutela liminar ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada (art. 461, § 3º, in fine). 12.1.3. MEDIDA DE PRESSÃO PSICOLÓGICA (astreinte): Também se tornará possível ao juiz, como forma de forçar o cumprimento da obrigação, a imposição ex officio de multa diária ao réu (independentemente de pedido do autor) desde que compatível com a obrigação, sem prejuízo da indenização por perdas e danos (art. 461, §§ 2º e 4º). Esta multa diária, conhecida como astreinte (termo originário do direito processual francês), serve para pressionar psicologicamente o réu a adimplir a prestação, sem a utilização de medidas estatais de sub-rogação, previstas no § 5º, do art. 461 do Código de Processo Civil.


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12.1.4. MEDIDAS DE SUB-ROGAÇÃO: Não atingido o objeto da sentença, seja através de meios amigáveis, seja por intermédio da fixação das astreintes, deverá o magistrado partir para a imposição das medidas substitutivas previstas no § 5º, do art. 461 do Código de Processo Civil. De fato, para que a tutela específica – ainda não atingida – se consume no mundo prático, “poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas, remoção de coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, bem como requisição de força policial” (art. 461, § 5o, com redação determinada pela Lei 10.444/2002). Este preceito cuida das chamadas “medidas de sub-rogação”, isto porque aqui já não se dá mais oportunidade para o cumprimento da obrigação pelo réu (devedor); diversamente disso, o juiz impõe medidas que substituem sua vontade com vistas a garantir ao autor o resultado prático equivalente ao do cumprimento. E ainda perceba-se que o magistrado poderá, também de ofício, “modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva” (art. 461, § 6o, conforme Lei 10.444/2002). 12.2.TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA: Por força do novo art. 461-A, do Código de Processo Civil caso o juiz conceda a tutela específica na obrigação de entrega de coisa, fixará desde logo prazo para cumprimento do preceito, sendo certo que não cumprida no lapso determinado, expedir-se-á mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse, conforme se trate de móvel ou imóvel. Admitir-se-á, ainda, a fixação das astreintes para forçar o adimplemento da obrigação (art. 461-A, § 3o). Também aqui, como se viu, o art. 461-A teve o mérito de dispensar, de regra, a instauração do “processo de execução” tradicional, criando uma mera fase de “efetivação da sentença”, que dispensa a petição inicial formal, dispensa a nova citação e proíbe a oposição de embargos, o que representa uma revolução no sistema processual brasileiro.


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SEÇÃO II – COISA JULGADA 1. CONCEITO : De acordo com o art. 467 do Código de Processo Civil, denomina-se “coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Desta sorte, coisa julgada é o fenômeno que torna imutáveis os efeitos da sentença após esgotados os prazos previstos para recurso ou depois de julgados todos os recursos possíveis na legislação. A coisa julgada não é um efeito da sentença de mérito transitada em julgado, mas a qualidade de seu efeito condenatório, constitutivo ou declaratório, que se torna inalterável a partir de determinado momento, conforme referenda a própria Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXVI). 2. NATUREZA JURÍDICA : Dentro do grande quadro do processo civil, a coisa julgada pode ser considerada pressuposto processual negativo ou, sob outra ótica, pressuposto processual de desenvolvimento válido. Perceba-se, porém, que qualquer que seja o ângulo analisado, a coisa julgada é um fenômeno que deve inexistir para que a relação processual tenha seguimento normal e obtenha um julgamento de mérito. Se presente o instituto, deverá o juiz, de ofício ou a requerimento da parte (art. 301, inciso VI e § 4o), declarar extinto o processo sem apreciação de mérito (art. 267, inciso V). Não se pode dizer, de um outro ponto de vista, que a coisa julgada é efeito da sentença. Como se observou, no ponto anterior a sentença tem diversos efeitos (formais, materiais, secundários e naturais), mas dentre eles não se encontra a coisa julgada. Na verdade, a coisa julgada constitui-se apenas no fenômeno que torna imutáveis os efeitos eventualmente produzidos pela sentença. Pense-se numa sentença condenatória e que o seu efeito material será a condenação do réu a cumprir uma determinada prestação. Neste contexto, após ultrapassado o prazo recursal, esta eficácia material (condenação) terá cunho de inalterabilidade pelo advento da coisa julgada, tendo força de lei entre as partes (art. 468). 3. FUNDAMENTO DA COISA JULGADA : A coisa julgada têm como fundamentos principais evitar a eternização dos conflitos, impondo um momento em que o litígio se tornará indiscutível, e naturalmente tutelar o princípio da segurança das relações jurídicas, que tem fundo inclusive constitucional (CF, art. 5o, inciso XXXVI). Não seria mesmo justo que os conflitos já julgados definitivamente por nossos magistrados pudessem ser revisados sem qualquer limitação legal ou constitucional.


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4. ESPÉCIES: Fala-se em duas espécies de coisa julgada, a formal e a material, aquela (a coisa julgada formal) existente nas sentenças terminativas e definitivas, e esta (a coisa julgada material) presente somente na última (de mérito). 4.1. COISA JULGADA FORMAL: Coisa julgada formal é a inalterabilidade da sentença apenas no processo em que foi proferida, desde que ultrapassados os prazos impugnativos. A coisa julgada formal se restringe ao processo em que a sentença, que detém tal qualidade, foi proferida, ou seja, com a coisa julgada formal a sentença passa a ser imutável e indiscutível dentro do processo em que foi prolatada, mas não em outro eventualmente instaurado no futuro. A sentença, por exemplo, que declara extinto o processo por falta de pressuposto processual (art. 267, inciso IV), uma vez transitada em julgado, não pode mais ser revista no processo em que foi proferida, não havendo óbice, contudo, que outro seja instaurado com a correção do vício identificado. Tanto a sentença terminativa como a definitiva, desde que não mais sujeita a recurso, será acobertada pela coisa julgada formal. 4.2. COISA JULGADA MATERIAL: A coisa julgada material, de seu turno, diz respeito à imutabilidade e indiscutibilidade da sentença no processo em que foi proferida e em qualquer outro futuro. Neste caso, a sentença de mérito, uma vez prolatada e transitada em julgado, torna-se inalterável, não sendo lícito às partes rediscutirem o mérito em qualquer outro juízo, posto que terá o ato jurisdicional “força de lei nos limites da lide e das questões decididas” (art. 468). Saliente-se que é possível a existência da coisa julgada formal independente da material (extinção do processo sem julgamento de mérito); já o contrário é impossível, vale dizer, havendo coisa julgada material, naturalmente haverá a formal. Aliás, a coisa julgada formal é um degrau obrigatório para a formação da coisa julgada material. 4.2.1. SENTENÇAS QUE NÃO FORMAM A COISA JULGADA MATERIAL: As sentenças proferidas na ação cautelar (salvo hipóteses previstas na parte final do art. 810),259 nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária e as terminativas, embora sejam abrangidas pela coisa julgada formal, não tem força para formar a coisa julgada material. É certo, destarte, que as questões agitadas em tais ações poderão ser discutidas novamente em outro processo eventualmente instaurado pela parte interessada.

259 “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor”.


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4.2.2. SENTENÇAS REBUS SIC STANDIBUS (“sentenças determinativas”): As sentenças denominadas rebus sic standibus, ou sentenças continuativas (também chamadas de “sentenças determinativas” ou “sentenças dispositivas”), não se tornam inalteráveis, mesmo após o trânsito em julgado. A sentença determinativa, na verdade, será imutável, mas apenas enquanto persistirem sem alteração as circunstâncias fáticas que a embasaram. Desta sorte, demonstrando a parte que houve modificação, lícito será ao juiz modificar também a sentença revestida desta cláusula. A regulamentação legal das sentenças rebus sic standibus encontra-se no art. 471, de onde se extrai que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”. São da espécie indicada as sentenças de alimentos, de guarda, de tutela, de curatela, dentre outras, nas quais provado o fato superveniente capaz de alterar a situação decidida é possível a abertura de novo processo e a prolação de nova sentença sobre o caso retificando a anteriormente proferida (predomina na doutrina pátria que essas sentenças “não transitam em julgado”, o que, em rigor, não é uma verdade técnica).

Para Didier Jr, contudo, aqui há coisa julgada tradicional e imutável, tanto que para lograr a alteração da conclusão jurisdicional anterior é mister a propositura de nova ação com nova causa de pedir (não há repetição da ação anterior, mas propositura de uma nova, diferente da original, que está atingida, sim, pela coisa julgada material num sentido técnico). 4.2.3. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS: Por força do disposto no art. 471, inciso II do Código de Processo Civil e também de outros dispositivos da legislação esparsa, em determinadas hipóteses o pedido julgado por sentença de mérito proferida em ação de conhecimento poderá ser novamente agitado conforme o sentido da conclusão do ato jurisdicional. Trata-se da coisa julgada material denominada secundum eventum litis, ou seja, aquela em que será imutável o ato judicial, conforme o sentido do julgamento (só se proferido determinado tipo de julgamento é que será possível a “reabertura” da demanda). É o que ocorre especificamente com a ação popular (Lei 4.717/65, art. 18) e com a ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 16), nas quais a sentença fará coisa julgada erga omnes, salvo, observe-se bem, se “o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. Note-se, então, que nos casos indicados, conforme o resultado do julgamento (improcedência por insuficiência de provas), desde que a parte exiba novas provas, será possível a instauração de outra ação idêntica para rediscutir a questão já julgada por sentença transitada em julgado.


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4.2.4. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA: O tema alusivo à relativização (ou flexibilização) da coisa julgada se originou na lição de José Augusto Delgado, Ministro do STJ, a partir de suas experiências em casos concretos (“Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”), sempre que ela (a coisa julgada material) viole os princípios da moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade ou se desafine com a realidade dos fatos; difundiram essa tese Humberto Theodoro Júnior, Dinamarco e Barbosa Moreira (este propondo a chamada “relativização atípica da coisa julgada” ou revisão por meio atípico, visto que as revisões típicas já estão garantidas – CPC 485).260 Para Dinamarco a idoneidade da coisa julgada está subordinada (a) à observância da proporcionalidade, razoabilidade, moralidade, (b) não se admitiria qualquer condenação injusta em indenização contra o Estado em expropriação imobiliária, e (c) à não ofensa à cidadania e os direitos do homem e não violar um meio ambiente ecologicamente equilibrado; em caso contrário, seria admissível a revisão de tudo que foi decidido, baseando-se essa análise no conceito do “justo”. O problema deste raciocínio é a criação de uma cláusula geral de revisão com base num critério de “justiça” ou “injustiça”, sem maiores detalhes, o que pode violar o princípio da segurança jurídica (O que é sentença injusta? O que é uma sentença abusiva?); a injustiça pode ser a própria violação da coisa julgada (Ovídio Baptista da Silva). Quanto à coisa julgada inconstitucional já não há mais discussão, tendo a revisão atípica dela sido regulada por nosso direito positivo nos arts. 485, inciso V (ação rescisória), 475-L, § 1º (impugnação ao cumprimento da sentença) e 741, parágrafo único (embargos à execução), do Código de Processo Civil; no que tange aos demais casos há ainda uma indeterminação em nossa doutrina e jurisprudência. Em síntese, defendem a relativização Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro;261 (b) são contra Marinoni (absolutamente contra), Didier Jr (argumentando que há risco na consideração do conceito de “justo”, pode

260 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, pp. 504-506. 261 O STJ já teve oportunidade de aplicar o mesmo raciocínio no que tange ao pedido de investigação de paternidade julgado improcedente por insuficiência de provas, conforme se vê na seguinte ementa: (...) “I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito. Admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada ‘modus in rebus’. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, sem a justiça não há liberdade’. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigência do bem comum” (REsp n. 225.436/PR; RE n. 1999/0071498-9, 4a Turma, DJ 04.02.02, ac. em 28.06.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). Veja-se, ainda, por ser extremamente oportuno, o artigo de Claudiney Alves de Melo publicado na revista “Nova Magistratura” da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás.


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haver injustiça no segundo julgamento, quem garante que não?), Barbosa Moreira e Nery Junior.262 5. EFEITOS PROCESSUAIS: A imutabilidade referenciada, que decorre da coisa julgada material, irradia seus efeitos para os processos futuros, ora obrigando o magistrado a levá-la em conta ora proibindo o mesmo de novamente agitar a matéria. São estes, pois, os efeitos positivos e negativos da coisa julgada material. 5.1. EFEITO NEGATIVO: Pelo efeito negativo obsta-se o julgamento de causa que repita as mesmas partes, pedido e causa de pedir relativamente a uma ação já julgada definitivamente. Este efeito é que dá ensejo a alegação da preliminar de coisa julgada pelo réu em processo que repete lide já julgada (art. 301, inciso VI).

5.2. EFEITO POSITIVO:

O efeito positivo, de outro lado, tem o condão de vincular o juiz de um processo posterior, obrigando-o a levar em conta o conteúdo declaratório de outra sentença de mérito transitada em julgado, no processo que lhe é posto sob julgamento, conformando-se a ela. Deste modo, por força desta eficácia positiva, é que o juiz em demanda de alimentos levará obrigatoriamente em conta como verdade a filiação do autor (em relação ao réu), não admitindo a discussão sobre o tema, já julgado em ação de investigação de paternidade anterior. 6. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA : Para se conhecer os limites objetivos da coisa julgada é preciso que se formule a seguinte indagação: “O que será atingido pela coisa julgada?” Pois bem, a resposta que exsurge é a de que coisa julgada material acoberta apenas a parte conclusiva da sentença (dispositivo), não alcançando os seus fundamentos. Com efeito dispõe o art. 469 que “não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença e, ainda, a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”. 6.1. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL: É importante notar, porém, que se houver pedido de declaração incidental (ação declaratória incidental) na oportunidade do art. 325 (art. 5o) e o juízo for competente em razão da matéria, a questão prejudicial passará a ser abrangida pelo dispositivo da sentença e, de conseguinte, pela imutabilidade decorrente da coisa julgada material (cf. art. 470), conforme já vimos anteriormente.

262 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais (2005): “Coisa julgada. Relativização”.


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6.2. QUESTÕES IMPLICITAMENTE RESOLVIDAS: Ainda relevante sobre os limites objetivos, é lembrar-se que a coisa julgada cobre tanto as questões controvertidas do processo, quanto as demais que as partes poderiam ter alegado, mas não o fizeram (art. 474), trata-se do denominado princípio do “dedutível e do deduzido”,263 também conhecido como princípio das “questões implicitamente resolvidas” (Theodoro Júnior). Em face disso, não poderá a parte após o trânsito em julgado da sentença de mérito, tentar renovar a demanda aduzindo que tem novos argumentos ou novas afirmações capazes de modificar o posicionamento jurisdicional anterior. Nery Junior, contudo, faz apenas uma correta ponderação no sentido de que o art. 474 do Código de Processo Civil não proíbe naturalmente o ajuizamento de ação rescisória com base em documento novo, nos termos do art. 485, inciso VII do diploma citado.264 7. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA : A matéria usualmente denominada de “limites subjetivos da coisa julgada” abrange, em suma, a seguinte indagação: “Quem será atingido pela coisa julgada?” Para resposta à indagação proposta, deve-se ter em mente que essa imutabilidade da sentença, decorrente da coisa julgada, só atinge, em princípio, as partes e não a terceiros, de sorte que estes últimos ficam livres para questionar o conteúdo do ato decisório pelos remédios ordinários previstos na legislação (exs.: embargos de terceiro, mandado de segurança, ação declaratória etc.). Saliente-se, assim, que tal imutabilidade decorrente da coisa julgada não se confunde com a eficácia natural da sentença que, como se viu, atinge mesmo terceiros não envolvidos na lide. Em conclusão, deve-se perceber que a coisa julgada em ações individuais (regra do Código de Processo Civil), somente atinge as partes que se encontram no contraditório e, apenas excepcionalmente, terceiros estranhos, como no caso do art. 6o. 7.1. INTERESSES METAINDIVIDUAIS: Nas ações que versam sobre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, a coisa julgada terá eficácia mais abrangente e não se limitará à partes litigantes, atingindo a todas as pessoas, àquelas que estiverem vinculadas a determinada classe ou estiverem na mesma situação fática (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, respectivamente). No caso de ações que abranjam interesses difusos e individuais homogêneos, fala-se em coisa julgada erga omnes (Lei 8.078/1990, art. 103, incisos I e III), que atinge todas as pessoas; já com referência aos interesses coletivos, a lei diz que a coisa julgada terá eficácia ultra partes, ou seja, para todas as pessoas de um determinado grupo, categoria ou classe (art. 103, inciso II).

263 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 554. 264 Código de processo civil comentado, 2002, p. 779.


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SEÇÃO III – DEVOLUÇÃO OBRIGATÓRIA 1. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO (a devolução obrigatória): O Duplo Grau de Jurisdição é verdadeira condição legal de eficácia da sentença através da qual o juiz fica obrigado, nos casos indicados em lei (p. ex.: art. 475 do CPC), a remeter os autos à instância superior mesmo que não haja recurso voluntário da parte interessada, isto para que o conteúdo do ato decisório seja reapreciado. Não sendo cumprida referida formalidade, a sentença não transitará em julgado, daí a natureza de condição legal de eficácia da mesma. Assim, embora existente e válida, será sentença ineficaz até que seja cumprida a determinação de remessa à instância revisional.

a. NOMENCLATURA: O instituto em tela também costuma também ser denominado de reexame necessário (cf. Lei 10.259, art. 13), de remessa obrigatória e pela doutrina mais antiga – impropriamente, diga-se de passagem – de apelação ex officio.

b. NATUREZA JURÍDICA: O duplo grau de jurisdição, conforme se extrai do caput do art. 475, tem natureza jurídica de condição legal de eficácia da sentença, de sorte que enquanto não confirmada pela instância superior a mesma não produz efeitos. Sob outro aspecto, é comum dizer-se ainda que o reexame necessário decorre do princípio do impulso oficial (art. 262, in fine) já que o juiz, por imposição legal e independentemente de requerimento de qualquer das partes, fica obrigado a encaminhar os autos à reapreciação do tribunal sob a pena indicada acima.

i. REEXAME NECESSÁRIO E A SUA POSSÍVEL NATUREZA RECURSAL:

De acordo com o ensinamento de Nery Junior, o duplo grau de jurisdição “não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos recursos”.265 Saliente-se, por oportuno, que esse entendimento tem apoio absolutamente majoritário na doutrina pátria.266

c. HIPÓTESES PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: Prescreve o art. 475, após a nova redação dada pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que está “sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença”: (a) proferida contra a União, o Estado, Distrito Federal, Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público (cf.

265 Nery Junior, p. 916. 266 Nesse sentido: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 539 e Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 2, 1994, p. 242.


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também Lei 9.469/1997, art. 10);267 e (b) que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, inciso VI). É relevante, enfim, lembrar que a sentença que decretar a anulação de casamento (antigo inciso I do art. 475), com o advento da Lei 10.352/2001, não mais se sujeita ao duplo grau de jurisdição. 15.4. EXCLUSÕES DA REMESSA OBRIGATÓRIA: Em que pese o que já foi dito, por força da novel Lei 10.352/01, não mais se aplicará mais o disposto no art. 475 sempre “que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor” (§ 2o, do art. 475) e também quando a sentença “estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula deste tribunal ou do tribunal superior competente” (§ 3o, do art. 475). Em acertado elogio a esta última alteração legislativa, o Juiz, professor e autor goiano Avenir Passo de Oliveira alude que o dispositivo terminou por preservar “a isonomia entre as partes, deixando de proteger o Estado, visto que a sua defesa deverá ser promovida pelos seus procuradores e não pelo Poder Judiciário, como vinha ocorrendo com a remessa ‘ex officio’, sempre que a sentença proferida fosse contrária aos interesses do poder público”.268 A par disso, desta feita por inteligência da Lei 10.259/01 (art. 13), no caso de sentença proferida contra a União e seus entes (autarquias e fundações) nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais também não será impositiva a remessa em questão. 15.5. HIPÓTESES DE REMESSA COMPULSÓRIA PREVISTAS EM LEIS ESPECIAIS: Por força de legislação extravagante também se sujeitam ao reexame necessário, dentre outras, a sentença (a) concessiva de mandado de segurança (Lei 1.533/1951, art. 12, par. único), (b) que concluir pela carência do direito de ação ou pela improcedência do pedido em ação popular (Lei 4.717/1965, art. 19), (c) de carência ou improcedência de ação civil pública que verse sobre interesse de pessoas portadoras de deficiência (Lei 7.853/1989, art. 4º, § 1º) e (d) que condenar a Fazenda Pública, em sede de ação de desapropriação, em quantia superior do dobro da oferecida pelo bem desapropriado (Decreto-lei 3.365/1941, art. 28, § 1º). 15.6. CONSEQÜÊNCIAS DA DESOBEDIÊNCIA À REMESSA OBRIGATÓRIA –

AVOCAÇÃO: Nos casos indicados acima e nos demais previstos em lei “o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los” (§ 1o, do art. 475).

267 Observe-se, porém, que no “reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública” (STJ, Súmula 45). 268 Alterações ao código de processo civil, 2002, p. 11.


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Relembre-se, outrossim, que enquanto não reapreciada pelo tribunal competente, a sentença sujeita ao reexame obrigatório não se acobertará da coisa julgada material e nem poderá ser executada provisoriamente, até porque, como se viu, referido instituto tem natureza jurídica de “condição legal de eficácia da sentença”.


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BIBLIOGRAFIA

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apostila processo civil conhecimento aldo sabino setembro de 2008 pdf2 (1)

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