apostila elisa pittaro - direito processual penal

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Princpios Constitucionais do Processo Penal 1. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA A defesa processual no ilimitada, cabendo observncia s normas processuais. No processo penal existem duas formas de defesa: i) autodefesa (exercida pessoalmente pelo ru) e; ii) defesa tcnica (feita por advogado). A autodefesa manifesta-se em dois momentos: no interrogatrio e quanto ao direito de presena. O STF vem entendendo que o ru, mesmo quando preso, deve ser encaminhado ao local do processo quando da oitiva das testemunhas (e dos atos processuais em geral). O ru pode mentir no interrogatrio, salvo quanto a auto-acusao falsa, pois nesse caso, agiria fora dos limites da ampla defesa, cometendo ainda ato tpico descrito no CP 341. Quanto a recusa de participao dos atos processuais, poder o ru se negar nos seguintes casos: i) reconstituio; ii) bafmetro; iii) exame de DNA e; iv) exame grafotcnico. O ru tem legitimidade para recorrer em nome prprio (CPP 577), no podendo o defensor se recusar a apresentar as razes recursais do recurso do ru1. Dessarte, no processo penal, poder haver dois recursos de defesa: do ru e do defensor. Quanto a defesa tcnica, a sua falta gera a nulidade absoluta do processo. J a deficincia da defesa acarreta em nulidade relativa2 (STF 523). A nulidade absoluta no admite a contra prova, enquanto que na relativa o prejuzo deve ser demonstrado por quem o alega. Em alegaes finais, poder a defesa alegar teses contraditrias. Aplica-se o princpio da eventualidade, cabendo ressaltar que no processo penal a tese defensiva poder ser alegada a qualquer tempo, no havendo a incidncia da precluso. Frise ainda que a apresentao de alegaes finais pela defesa so indispensveis, enquanto que a de acusao no, bastando sua intimao para a prtica do ato. 2. PRINCPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO O domiclio poder ser violado nos seguintes casos: Flagrante delito: nesse caso, a inviolabilidade poder ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite. Ressalte o flagrante classificado como: i) prprio: quando o agente est cometendo ou acaba de cometer o crime; ii) imprprio: pelas circunstncias o crime imputado ao agente e; iii) presumido: pelos instrumentos do crime em poder do agente. Observe que a presuno ocorre no imprprio e no presumido, sendo que parte minoritria da doutrina no admite a inviolabilidade do domiclio nesses casos; Por mandado judicial durante o dia; 3. PRINCPIO DA LEGALIDADE DAS PROVAS A PROVA ILEGAL o gnero das quais so espcies: i) prova ilcita (material) e; ii) prova ilegtima (processual).Quando o ru for ausente, o prazo de publicao de edital da sentena condenatria varia conforme a pena imposta, nos seguintes termos: i) pena inferior a 1 ano 60 dias; ii) pena superior a 1 ano 90 dias.1 2

A diferena entre inexistncia e deficincia da defesa deve ser analisada materialmente.

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O delegado de polcia no pode determinar o desentranhamento de provas ilegais do inqurito, pois esse mera pea de informao. A prova ilegal s ter valor quando for favorvel a defesa, observado o princpio da proporcionalidade. A prova somente poder ser utilizada pela defesa, no podendo servir para a condenao de outrem. PROVA ILCITA POR DERIVAO: ocorre quando se obtm uma prova ilcita atravs de meios ilcitos (teoria dos frutos da rvore envenenada. O STF vem entende que, caso a prova fosse ser descoberta por meio lcito independente do meio ilcito posterior, ser considerada vlida (o resultado ser vlido). No procedimento no Tribunal do Jri a prova ilcita deve ser desentranhada dos autos, sob pena de influenciar os jurados, que so regidos pelo princpio da ntima convico. Se uma pessoa voluntariamente conta a outra a prtica de um ato criminosa, e essa pessoa grava a conversa, poder essa gravao ser utilizada contra a pessoa criminosa. 4. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL Indica, entre outras coisas, a vedao de tribunal de exceo. O juiz deve ser constitucionalmente competente para o julgamento do caso in concreto.

PR p.36: PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL: indica que cada rgo da instituio tenha, de um lado, as suas atribuies fixadas em lei e, de outro, que o agente que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu rgo de atuao, seja aquele que ir oficiar no processo correspondente, salvo as excees previstas em lei, vedado, em qualquer hiptese, o exerccio das funes por pessoas estranhas aos quadros do parquet. V. STJ: RHC 8513/81. STF 522 - Magistrado: Atuao em Inqurito e Ausncia de Impedimento para a Ao Penal - 1 O Tribunal indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse declarada a nulidade de deciso da Corte Especial do STJ que recebera denncia, porque o mesmo Ministro que presidira o inqurito tornara-se, posteriormente, prevento para atuar como relator da ao penal. Alegava-se, na espcie, em sntese: a) ofensa aos princpios da impessoalidade dos atos de Administrao da Justia e da imparcialidade do magistrado; b) impossibilidade de ser fixada a competncia pela preveno quando o juiz tivesse atuado anteriormente no inqurito; c) vedao de tal prtica pelo art. 8 do Pacto de San Jos da Costa Rica, que assegura, no mbito criminal, a imparcialidade do julgador; d) inadmissibilidade, nos termos do art. 252 do CPP, da participao de juiz em processo no qual se manifestou anteriormente; e) inconstitucionalidade do art. 75 do CPP e seus reflexos nos regimentos internos do STJ e do STF por violao aos princpios do devido processo legal e da imparcialidade do magistrado. Inicialmente, o Tribunal rejeitou preliminar suscitada pelo Ministrio Pblico no sentido de ser invivel debater-se, no mbito do habeas corpus, o impedimento ou a suspeio de magistrado por envolver anlise aprofundada de elementos ftico-probatrios , haja vista no se estar, a rigor, discutindo impedimento ou suspeio do Ministro do STJ, mas 2

uma tese de direito, constitucional. No ponto, o Min. Marco Aurlio, sustentando a envergadura maior do habeas corpus, asseverou ser suficiente que se tenha, na via direta ou indireta, o envolvimento da liberdade de ir e vir e a assertiva sobre a prtica de um ato ilcito margem da ordem jurdica, para concluir-se pela adequao do writ, e que, portanto, se no curso de uma ao penal, surge um questionamento sobre suspeio ou impedimento do relator, esse questionamento pode desafiar o habeas corpus. HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893) STF 522 - Magistrado: Atuao em Inqurito e Ausncia de Impedimento para a Ao Penal - 2 No mrito, afastaram-se todos os argumentos do impetrante. Ao salientar que as hipteses de impedimento elencadas no art. 252 do CPP constituem um rol taxativo, considerou-se no ser possvel interpretar extensivamente os incisos I e II desse artigo para entender que um juiz que atuou na fase pr-processual haja desempenhado funo equivalente a de delegado de polcia ou membro do Ministrio Pblico. Em seguida, afirmou-se que, no Brasil, no foi adotada a sistemtica do juizado de instruo, na qual o magistrado exerce, simultaneamente, as funes prprias da autoridade policial e do parquet no que respeita coleta das provas. Esclareceu-se que, no modelo acusatrio aplicado em nosso ordenamento processual penal, caracterizado pela publicidade, pelo contraditrio, pela igualdade entre as partes e pela neutralidade do juiz, quando o magistrado preside o inqurito, apenas atua como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que tange montagem do acervo probatrio e s providncias acautelatrias, agindo sempre por provocao, e nunca de ofcio. Portanto, no exterioriza nenhum juzo de valor sobre os fatos ou as questes de direito, emergentes nessa fase preliminar, que o impea de proceder com imparcialidade no curso da ao penal. Assim, o Judicirio, em nosso sistema processual penal, atua no inqurito para assegurar a observncia dos direitos e liberdades fundamentais e dos princpios sobre os quais se assenta o Estado Democrtico de Direito. HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893) STF 522 - Magistrado: Atuao em Inqurito e Ausncia de Impedimento para a Ao Penal - 3 Ressaltou-se, tambm, que, no caso dos processos penais originrios, que tramitam no STJ e no STF, regulados pela Lei 8.038/90, o relator escolhido, na forma regimental, ter as atribuies que a legislao processual confere aos juzes singulares, dentre as quais a de presidir o andamento do inqurito (art. 2), e que, finda a instruo, o tribunal proceder ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno (art. 12, II). Ou seja, ainda que determinado relator seja escolhido, nos termos regimentais, para presidir instruo, o julgamento feito pelo rgo colegiado do tribunal prescrito pela Constituio para julgar a autoridade com prerrogativa de foro. Em razo disso, repeliu-se a afirmao de que seria inconstitucional o pargrafo nico do art. 75 do CPP, que estabelece a preveno do magistrado que houver determinado qualquer diligncia anterior denncia ou queixa para o julgamento da ao penal. Por fim, aduziu-se que eventuais incompatibilidades ou impedimento do Ministro relator do feito devem ser argidos mediante o procedimento previsto no art. 112 do CPP, de espectro mais amplo quanto apreciao de fatos e provas. Precedentes citados: HC 86579/ES (DJU de 31.8.2007); HC 68784/SP (DJU de 26.3.93); HC 73099/SP (DJU de 13.10.95); HC 67997/DF (DJU de 20.9.90); ADI 1517 MC/DF (DJU de 22.11.2002). 3

HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893) 5. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Todos os atos processuais devem ser pblicos visando seu controle geral, salvo nos casos de segredo de justia. Esse princpio manifestado atravs das publicaes (CPP 392; 415). O STF vem entendendo que no JEC, nem o MP nem a DP tm a prerrogativa da intimao pessoal. PR p.13: em regra, vigora o princpio da publicidade absoluta. Contudo, h casos expressamente previstos em lei de restrio a presena de determinadas pessoas das audincias, surgindo a denominada publicidade interna restrita. Portanto, a publicidade poder ser absoluta ou restrita. A publicidade diz-se ainda imediata (quando os atos esto diretamente ao alcance do pblico) ou mediata (quando os atos se tornam pblicos por meio de informe ou certido). FCTF / STRECK entendem, com relao do procedimento o tribunal do jri, que existe diferena entre sigilo das votaes e sigilo nas votaes. Defendem que a CF vedou o sigilo na votao, ou seja, a votao em sala secreta no se compatibiliza com a CF. PR e Nucci entendem de forma contrria. 6. PRINCPIO DO CONTRADITRIO Indica a bilateralidade de audincia. O juiz s pode tomar a deciso aps a manifestao de ambas as partes. Frise que no existe contraditrio no inqurito policial. O CPP 222 1 permite a oitiva da testemunha de acusao aps a da defesa. PR p.17: a CF 5 LV no pode levar o intrprete a pensar que a expresso processo administrativo compreende a fase inquisitorial ou uma colocao mais precisa no procedimento administrativo instaurada na delegacia de polcia. O conceito de processo administrativo diferente do de procedimento administrativo. Processo administrativo gnero, do qual surgem vrias espcies, sendo a mais freqente o processo disciplinar, onde se busca uma sano de carter administrativo ao administrado. a esta que a CF se refere, dando o direito de defesa e assegurando o contraditrio a quem resiste administrativamente a esta pretenso de carter disciplinar. J o procedimento administrativo o meio e modo pelo qual os atos administrativos sero praticados. O rito. A forma de proceder e o conjunto de formalidades que sero adotadas. O inqurito policial, assim, no passa de mero expediente administrativo que visa apurar a prtica de uma infrao penal com a delimitao da autoria e as circunstncias em que a mesma ocorrera, sem o escopo de infligir pena a quem seja objeto desta investigao. Assim, o carter inquisitorial afasta, do inqurito policial, o princpio do contraditrio. 7. PRINCPIO DO FAVOR REI

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Significa que na interpretao da lei e na anlise processual deve sempre prevalecer o que for mais benfico ao ru. Permite o HC ex officio e a extenso dos efeitos do recurso ao co-ru (CPP 580).

Sistemas Processuais 1. ABORDAGEM HISTRICA DOS SISTEMAS PROCESSUAIS 1.1. Sistema do Egito O sacerdote exercia os poderes do juiz. Tratava-se de ente com a incumbncia de evitar a vontade do diabo, que era o responsvel pelo crime. Surge daqui o princpio da verdade real, sendo utilizada a tortura para sua busca efetiva, com cunho religioso. Surge daqui tambm o juramento do acusado em dizer a verdade. 1.2. Sistema de Roma Utilizava-se do sistema da cognitio, atravs de pessoa nomeada pelo rei. O processo era exercido sem formalidades e o juiz detinha amplos poderes. Aps, ainda em Roma, surgiu o sistema da accusatio, utilizado para apurao de algumas infraes penais cometidas em detrimento da ordem pblica. Quem promovia a acusao era um particular, diverso da pessoa do juiz. No havia investigao preliminar, sendo o processo pblico e oral. Esse sistema foi fortemente criticado uma vez que a acusao feita pelo particular levava a impunibilidade, ante a dificuldade de se alcanar a verdade real. Com isso, o sistema passa a ser inquisitrio puro, perdurando at o sculo XVII/XVIII. Esse sistema (inquisitrio puro) foi contestado pelo Direito Penal, inicialmente por BACARIA, sendo retomado, posteriormente, o sistema acusatrio, em homenagem dignidade da pessoa humana. WACH e BULW desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais para assegurar ao ru uma igualdade frente a acusao (MARELLUS POLATRI LIMA MPL). FCTF p.3 (V4): Blow criou a teoria da relao jurdica autnoma em 1868. Se a relao jurdica o liame, o vnculo entre dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigaes sujeies, nus, no se pode negar seja o processo verdadeira relao jurdica. Se o autor tem o direito de exigir do Estado-Juiz um provimento jurisdicional e se ele obrigado a faz-lo, ainda que para dizer que o autor no tem razo, inegvel o nexo ligando autor e Estado-Juiz, um exercendo seu direito, e o outro cumprindo sua obrigao. Segundo entendimento majoritrio, a relao triangular. A relao jurdico-processual no se confunde com a relao jurdico-material, chegando, muitas vezes, a independer desta. Na lio de Oscar Von Blow, os pressupostos processuais so: i) um rgo investido de jurisdio; ii) o pedido ou demanda e; iii) as partes. 5

Veja que o processo se inicia com a propositura da ao, ou seja, depois de oferecida a denncia (CP 102 e CPP 25). 2. SISTEMA INQUISITRIO. CARACTERSTICAS. Centralizao de funes; Procedimento absolutamente secreto (sem publicidade); No h contraditrio e no h ampla defesa (no existem garantias constitucionais); A busca pela verdade baseada no princpio da verdade real; O sistema de apreciao das provas o da prova tarifada; No existe a figura do Jri Popular; A priso cautelar a regra (faz-se um juzo de antecipao da culpabilidade). PR p.45: a caracterstica fundamental do sistema inquisitivo, em verdade, est na gesto da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em anlise, recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fcil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos de todos os fatos penalmente relevantes, mesmo que no contidos na acusao dado seu domnio nico e onipotente do processo em qualquer de suas fases. 3. SISTEMA ACUSATRIO. MODELOS. 3.1. Inquisitorial Sistem (Europa). Caractersticas. Existncia de trs pessoas distintas: acusao, defesa e julgador;

Tudo o que produzido no curso do inqurito serve apenas para formar a convico da acusao (MP); O processo deve tramitar perante o juiz natural;

A funo de produzir provas recai sobre o juiz, que deve estimular o contraditrio (ADA PEREGRINE GRINOVER - APG). 3.2. Adversarial Sistem (EUA). Caractersticas. Existncia de trs pessoas distintas: acusao, defesa e julgador;

vetada qualquer atividade judicial no campo da prova, sendo o juiz eminentemente inerte; assegurada ao ru todas as garantia constitucionais, v.g., proibio da prova ilcita, ampla defesa e contraditrio; PR p.49: o que distingue a forma acusatria da inquisitria o seguinte: na primeira, as trs funes de acusar, defender e julgar esto atribudas a trs rgos 6

diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as trs funes esto confiadas ao mesmo rgo. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O ru tratado como objeto do processo e no como sujeito, isto , como pessoa titular do direito de defesa, nada podendo exigir.

4. SISTEMA MISTO3 Indica a juno do sistema inquisitorial com o sistema acusatrio. Afirma-se isso em razo do inqurito policial (inquisitivo) e em razo do desenvolvimento probatrio no curso da ao penal (acusatrio). PR p.50: o sistema misto tem forte influncia no sistema acusatrio privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito cannico e da formao dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Esse sistema pode ser dividido em duas fases procedimentais, para sua melhor compreenso: Instruo preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento levado a cano pelo juiz, que procede s investigaes, colhendo as informaes necessrias a fim de que possa, posteriormente, realizar a acusao perante o tribunal competente; Judicial: nesta fase, nasce a acusao propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e pblico, com a acusao sendo feita por um rgo distinto do que ir julgar. O Juiz pode produzir provas no processo penal? 3 correntes: APG: sim. Utiliza-se como argumento o sistema acusatrio europeu, que impe ao juiz a produo de provas, que poder at ser a favor do ru; GERALDO PRADO: em regra, o juiz no tem atividade probatria, salvo se a prova interessar ao ru; GRANDNET: o juiz no produz provas, pois no necessrio, uma vez que na dvida, deve absolver o ru. 5. SISTEMA BRASILEIRO Segundo entendimento majoritrio, o Brasil adotou o sistema acusatrio, uma vez que: i) h previso do Tribunal do Jri da CF; ii) a CF adotou o princpio do juiz natural; iii) a CF probe e prova ilcita e; iv) a CF adotou, dentre outros, os princpios da ampla defesa e do contraditrio. PR p.51: o Brasil adota um sistema que, no nosso modo de ver, no puro em sua essncia, pois o inqurito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigao, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audincia, se os fatos que constam no inqurito policial so3

Defendido por GUILHERME

DE

SOUZA NUCCI - GSN, dentre outros.

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verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de testemunha, primeiro l seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditrio, durante a fase do inqurito, para saber se confirma ou no, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessrias. Neste caso, observe que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso, d o pontap inicial na atividade jurisdicional procura da verdade processual. 5.1. Princpios Constitucionais Ligados ao Sistema Processual Brasileiro 5.1.1. Princpio da Proibio da Prova Ilcita No se trata de uma proibio absoluta, sendo admitida pro reu. Ser admitido pro societatis? Correntes: Majoritria: em hiptese alguma admite-se prova ilcita contra o ru, pois o Estado criou um rgo pblico para promover a acusao; FERNANDO CAPEZ FC / GRANDNET: cabvel, pois nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto. Deve-se trabalhar com o princpio da proporcionalidade in concreto. GRAVAO AMBIENTAL (L9034): em se tratando de local pblico no h ofensa intimidade. Para DANIEL SARMENTO DS no importa o local, mas a expectativa de intimidade. CLUSULA DE RESERVA DE JURISDIO: determinadas garantias individuais s podem ser violadas mediante ordem judicial, v.g., busca e apreenso domiciliar, gravao telefnica. 5.1.2. Princpio da Oralidade manifestado por trs sub-princpios: Princpio da Concentrao: significa apertar o feito em uma ou poucas audincias, concentrando ao mximo a instruo probatria. Foi utilizado no JECRIM o na 2 fase do procedimento do Tribunal do Jri; Princpio da Imediao: o juiz deve ficar em contado direto com as partes e com as provas, arrecadando todo o acervo probatrio que lhe trazido pelas partes; Princpio da Identidade Fsica do Juiz: o juiz que preside a instruo fica vinculado prolao de sentena. Parte da doutrina diz que o princpio da identidade fsica do juiz apenas foi adotado no JECRIM. Destarte, O PRINCPIO DA ORALIDADE NO FOI ADOTADO DE FORMA PLENA. 5.1.3. Princpio da Publicidade (CF 5 LX) A atividade jurisdicional deve ser transparente permitindo a fiscalizao pelas partes e pela sociedade. A publicidade classificada como: Plena: os atos do processo so abertos a todo o pblico e no s s partes do processo; 8

Restrita: fora as partes, terceiros no podem ter acesso aos autos. Quanto ao inqurito policial, poder ser proibido seu acesso ao advogado? O STF entende que no, salvo for decretado segredo de justia. STF. INFO 494 - Acordo de Delao Premiada e Sigilo 3. A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade de os advogados do paciente terem acesso aos autos de investigao preambular em que estabelecidos acordos de delao premiada, a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram as aes penais contra eles instauradas v. Informativo 480. Conheceu-se em parte da impetrao e, na parte conhecida, por maioria, deferiu-se, parcialmente, o writ para determinar que a 2 Vara Federal Criminal de Curitiba/PR certifique quais foram as autoridades, judicirias e do MPF, responsveis pela propositura e homologao dos acordos de delao premiada firmados em relao a 2 delatores. Salientando que a delao premiada constitui elemento de prova, entendeu-se fundada, primeira vista, a suspeita da impetrao quanto possvel falta de iseno dos subscritores dos acordos de delao premiada, uma vez que os representantes do parquet que subscreveram as denncias tambm foram, em tese, vtimas do paciente, sendo razovel supor a hiptese de que eles tambm firmaram tais acordos, em indesejvel coincidncia dos papis de acusador e vtima. Afastouse, contudo, a pretenso de se conferir publicidade aos citados acordos, cujo sigilo lhe nsito, inclusive por fora de lei, aduzindo que ao paciente basta saber quem participou da confeco e homologao dos acordos, sendo pblica e notria a condio dos delatores. Vencidos os Ministros Marco Aurlio que concedia a ordem em maior extenso, por considerar presente o interesse da defesa em conhecer tambm o teor da referida delao, e Menezes Direito que a denegava ao fundamento de que tal acordo, como um todo, estaria coberto pelo sigilo. HC 90688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2008. (HC-90688). STF. INFO 494 - Persecuo penal - Sigilo - Direito de acesso do advogado, quando constitudo (Transcries) HC 93767 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PERSECUO PENAL INSTAURADA EM JUZO OU FORA DELE. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO OU PELO RU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAO PENAL OU ACUSAO CRIMINAL EM JUZO. CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUO PENAL (INQURITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL). POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 9

- A pessoa que sofre persecuo penal, em juzo ou fora dele, sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigao penal no autoriza que se desrespeitem as garantias bsicas de que se acha investido, mesmo na fase pr-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecuo criminal. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de persecuo penal, mesmo que sujeita, em juzo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da Unio, que, em sede de processo idntico ainda em curso no Superior Tribunal de Justia (HC 99.402/DF), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente. Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situao processual versada nestes autos, justifica, ou no, o afastamento, sempre excepcional, da Smula 691/STF. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). Parece-me que a situao exposta nesta impetrao ajusta-se s hipteses que autorizam a superao do obstculo representado pela Smula 691/STF. Passo, em conseqncia, a examinar a postulao cautelar ora deduzida nesta sede processual. O caso ora em exame pe em evidncia, uma vez mais, situao impregnada de alto relevo jurdico-constitucional, consideradas as graves implicaes que o regime de sigilo necessariamente excepcional impe ao exerccio, em plenitude, do direito de defesa e prtica, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe so inerentes (Lei n 8.906/94, art. 7, incisos XIII e XIV). O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado investido de mandato aos procedimentos estatais que tramitam em regime de sigilo asseguralhe, como tpica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefcio de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exerccio do direito de conhecer os dados probatrios j formalmente produzidos no mbito da investigao penal, para que se possibilite a prtica de direitos bsicos de que tambm titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Pblico, determinada persecuo criminal.

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Nem se diga, por absolutamente inaceitvel, considerada a prpria declarao constitucional de direitos, que a pessoa sob persecuo penal (em juzo ou fora dele) mostrar-se-ia destituda de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razo de ser do sistema de liberdades pblicas vincula-se, em sua vocao protetiva, a amparar o cidado contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal. Cabe relembrar, no ponto, por necessrio, a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matria pertinente posio jurdica que o indiciado e, com maior razo, o prprio ru - ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecuo penal: INQURITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAO JURDICA DO INDICIADO. - O inqurito policial, que constitui instrumento de investigao penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuao persecutria do Ministrio Pblico, que - enquanto dominus litis - o verdadeiro destinatrio das diligncias executadas pela Polcia Judiciria. A unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no autoriza a Polcia Judiciria a desrespeitar as garantias jurdicas que assistem ao indiciado, que no mais pode ser considerado mero objeto de investigaes. O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao policial. (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO) No custa advertir, como j tive o ensejo de acentuar em deciso proferida no mbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princpios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organizao do Estado Democrtico de Direito, longe de comprometer a eficcia das investigaes penais, configura fator de irrecusvel legitimao de todas as aes lcitas desenvolvidas pela Polcia Judiciria, pelo Ministrio Pblico ou pelo prprio Poder Judicirio. A pessoa contra quem se instaurou persecuo penal - no importa se em juzo ou fora dele - no se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condio de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponveis, cujo desrespeito s pe em evidncia a censurvel (e inaceitvel) face arbitrria do Estado, a quem no se revela lcito desconhecer que os poderes de que dispe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da Repblica. Esse entendimento - que reflete a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal construda sob a gide da vigente Constituio - encontra apoio na lio de autores eminentes, que, no desconhecendo que o exerccio do poder no autoriza a prtica do arbtrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigao policial, h direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente no podem ser ignorados pelo Estado.

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Cabe referir, nesse sentido, o magistrio de FAUZI HASSAN CHOUKE (Garantias Constitucionais na Investigao Criminal, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (A Polcia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade, in A Polcia Luz do Direito, p. 17, 1991, RT), de ROGRIO LAURIA TUCCI (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURCIO GENOFRE (O Indiciado: de Objeto de Investigaes a Sujeito de Direitos, in Justia e Democracia, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (Devido Processo Legal - Due Process of Law, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (Inqurito Policial e Ao Penal, p. 60/61, item n. 48, 7 ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (Investigao Policial - Teoria e Prtica, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros. Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstncia de o indiciado (e com maior razo, o ru em juzo criminal) ser, ele prprio, sujeito de direitos, que o Advogado por ele regularmente constitudo (como sucede no caso) tem direito de acesso aos autos da investigao (ou do processo) penal, no obstante em tramitao sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que h de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponvel assegurada pela Constituio da Repblica - em perspectiva global e abrangente. certo, no entanto, em ocorrendo a hiptese excepcional de sigilo - e para que no se comprometa o sucesso das providncias investigatrias em curso de execuo (a significar, portanto, que se trata de providncias ainda no formalmente incorporadas ao procedimento de investigao) -, que o acusado (e, at mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constitudo, tem o direito de conhecer as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo das diligncias em curso (...) (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE grifei). V-se, pois, que assiste, quele sob persecuo penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermdio de seu Advogado, que poder examin-los, extrair cpias ou tomar apontamentos (Lei n 8.906/94, art. 7, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientao consagrada em decises proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecuo estatal, como no caso, esteja sendo processada em carter sigiloso, hiptese em que o Advogado do acusado, desde que por este constitudo (como sucede na espcie), poder ter acesso s peas que digam respeito pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova j produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547548): Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade.

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A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia, a autoridade policial, de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. (grifei) Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em deciso assim ementada: INQURITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAO PENAL. CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAO PENAL. POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigao penal no autoriza que se desrespeitem as garantias bsicas de que se acha investido, mesmo na fase pr-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecuo criminal. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigao penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito. Precedentes. Doutrina. (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007) Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em recentssima obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em anlise (Prerrogativas Profissionais do Advogado, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com preciso, a questo suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procurao (Lei n 8.906/94, art. 7, XIII), de acesso aos 13

autos de inqurito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propsito, a seguinte passagem: No que concerne ao inqurito policial h regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procurao, ter acesso aos autos (art. 7, inc. XIV) e que no excepcionada pela disposio constante do 1 do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo que o inciso XIV do art. 7 no fala a respeito dos inquritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratrio para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatrio. Sim, porque inquritos secretos no se compatibilizam com a garantia de o cidado ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para no se auto-incriminar (CF, art. 5, LXIII). Portanto, a presena do advogado no inqurito e, sobretudo, no flagrante no de carter afetivo ou emocional. Tem carter profissional, efetivo, e no meramente simblico. Isso, porm, s ocorrer se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, blind lawyers, podero, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-o, unicamente, a legitimar tudo o que no inqurito se fizer contra o indiciado. (grifei) Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acrdo assim ementado: ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado. Interveno nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistncia tcnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficcia das investigaes em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatrio. HC concedido. Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei n 6.368/76. Precedentes. direito do advogado, suscetvel de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio Pblico, digam respeito ao constituinte. (grifei) Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em anlise, considerados os diversos elementos probatrios j produzidos nos autos da persecuo penal e, portanto, a estes j formalmente incorporados. Refiro-me ao postulado da comunho da prova, cuja eficcia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes informatio delicti, compem o acervo probatrio coligido pelas autoridades e agentes estatais. Esse postulado assume inegvel importncia no plano das garantias de ordem jurdica reconhecidas ao investigado e ao ru, pois, como se sabe, o princpio da comunho (ou da aquisio) da prova assegura, ao que sofre persecuo penal ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informao j existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exerccio da auto-defesa, quer para desempenho da defesa tcnica.

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que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutrio, no pertence a ningum, mas integra os autos do respectivo inqurito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessvel a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecuo penal por parte do Estado. Essa compreenso do tema cabe ressaltar - revelada por autorizado magistrio doutrinrio (ADALBERTO JOS Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Da Prova no Processo Penal, p. 31, item n. 3, 3 ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES, O Princpio da Comunho da Prova, in Revista Dialtica de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, Curso de Processo Penal, p. 259, item n. 17.7, 7 ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, A Prova Penal, p. 31, item n. 2, 2 ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lio expendida por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (O Juiz e a Prova, in Revista de Processo, n 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184): E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato no aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o nus, ou pelo adversrio. A isso se chama o princpio da comunho da prova: a prova, depois de feita, comum, no pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua provenincia. (...). (grifei) Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinncia, o magistrio de PAULO RANGEL (Direito Processual Penal, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8 ed., 2004, Lumen Juris): A palavra comunho vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participao em comum em crenas, idias ou interesses. Referindo-se prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), no obstante ter sido levada apenas por um deles. (...). O princpio da comunho da prova um consectrio lgico dos princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histrica nos autos do processo, no abrem mo do meio de prova levado para os autos. (...) Por concluso, os princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertenam a todos os sujeitos processuais, ou seja, do origem ao princpio da comunho das provas. (grifei) Nem se diga que a existncia de co-indiciados (ou de co-rus) poderia obstar o exerccio do direito de acesso prova penal j formalmente introduzida nos autos da persecuo estatal. que, mesmo que haja co-rus (ou co-indiciados), a concesso da presente medida cautelar, ainda assim, garantir, ao ora paciente (por intermdio dos Advogados por ele constitudos), acesso a toda e qualquer prova, desde que formalmente incorporada aos autos, especialmente porque a tanto o autoriza o postulado da comunho da prova. por tal razo que se impe assegurar, ao ora paciente, por intermdio dos patronos que constituiu, o acesso a toda informao j produzida e formalmente incorporada 15

aos autos da persecuo penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatrio pode revestir-se de particular relevo para a prpria defesa do paciente em questo. fundamental, como salientado, para o efeito referido nesta deciso, que os elementos probatrios j tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecuo penal. O que no se revela constitucionalmente lcito, segundo entendo, impedir que o ru (ou indiciado, quando for o caso) tenha pleno acesso aos dados probatrios, que, j documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculam informaes que possam revelar-se teis ao conhecimento da verdade real e conduo da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, no obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecuo penal. O fascnio do mistrio e o culto ao segredo no devem estimular, no mbito de uma sociedade livre, prticas estatais cuja realizao, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos bsicos daquele que submetido, pelos rgos e agentes do Poder, a atos de persecuo criminal, valendo relembrar, por oportuno, a advertncia de JOO BARBALHO feita em seus comentrios Constituio Federal de 1891 (Constituio Federal Brasileira Comentrios, p. 323/324, edio facsimilar, 1992, Senado Federal): O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o esprito liberal das disposies constitucionais relativas liberdade individual, que vamos comentando. A lei no quer a perdio daqueles que a justia processa; quer s que bem se apure a verdade da acusao e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que no impeam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para no tornar tumulturio o processo. Com a plena defesa so incompatveis, e, portanto, inteiramente inadmissveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafianveis na ausncia do acusado ou tendo-se dado a produo das testemunhas de acusao sem ao acusado se permitir reinquirilas, a incomunicabilidade depois da denncia, o juramento do ru, o interrogatrio dele sob a coao de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa. Felizmente, nossa legislao ordinria sobre a matria realiza o propsito da Constituio, cercando das precisas garantias do exerccio desse inaufervel direito dos acusados para ela res sacra reus (grifei) Em concluso, e tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 331), cumpre enfatizar, por necessrio, que os estatutos do poder, numa Repblica fundada em bases democrticas, no podem privilegiar o mistrio. A Assemblia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspirao, repudiou o compromisso do Estado com o mistrio e com o sigilo, que fora to fortemente realado sob a gide autoritria do regime poltico anterior (1964-1985), quando no desempenho de sua prtica governamental. Ao dessacralizar o segredo, como proclamou esta Corte Suprema (RTJ 139/712-713, Rel. Min. CELSO DE MELLO), a Assemblia Constituinte restaurou velho dogma 16

republicano e exps o Estado, em plenitude, ao princpio democrtico da publicidade, convertido, em sua expresso concreta, em fator de legitimao das decises e dos atos governamentais. preciso no perder de perspectiva que a Constituio da Repblica no privilegia o sigilo, nem permite que este se transforme em praxis governamental, sob pena de grave ofensa ao princpio democrtico, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lio magistral sobre o tema (O Futuro da Democracia, 1986, Paz e Terra), no h, nos modelos polticos que consagram a democracia, espao possvel reservado ao mistrio. Tenho por inquestionvel, por isso mesmo, que a exigncia de publicidade dos atos que se formam no mbito do aparelho de Estado traduz conseqncia que resulta de um princpio essencial, a que a nova ordem jurdico-constitucional vigente em nosso Pas no permaneceu indiferente, revestindo-se de excepcionalidade, por isso mesmo, a instaurao do regime de sigilo nos procedimentos penais, consideradas, para tanto, razes legtimas de interesse pblico, cuja verificao, no entanto, no tem o condo de suprimir ou de comprometer a eficcia de direitos e garantias fundamentais que assistem a qualquer pessoa sob investigao ou persecuo penal do Estado, independentemente da natureza e da gravidade do delito supostamente praticado. Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o curso do Processo-crime n 2007.01.1.122602-4, ora em tramitao perante a 1 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF, sustando, em conseqncia, a realizao do interrogatrio judicial do ora paciente, com data j designada para o prximo dia 05/03/2008 (fls. 48), ressalvada a prtica de atos processuais de urgncia ou, se necessrio, a produo antecipada das provas consideradas inadiveis. Estendo, ainda, referido provimento cautelar, aos demais litisconsortes penais passivos, que, nessa condio, figuram no mesmo procedimento penal instaurado contra o ora paciente (Processo-crime n 2007.01.1.122602-4) perante a 1 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso eminente Senhora Ministra-Relatora do HC 99.402/DF (STJ), ao E. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (HC 2007.00.2.014019-8) e ao MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF (Processocrime n 2007.01.1.122602-4). Publique-se. Braslia, 12 de fevereiro de 2008. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJE de 18.2.2008 STJ 358 - INQURITO. SIGILO. ADVOGADO. ACESSO. Trata-se de habeas corpus em que se busca garantir ao advogado do paciente direito de vista dos autos do inqurito policial em curso na Vara Criminal estadual com a possibilidade, 17

inclusive, de obteno de cpias reprogrficas dos referidos autos. A Turma reiterou o entendimento de que, mesmo na hiptese de decretao de sigilo, possvel o acesso do advogado ao inqurito policial que envolve seu constituinte. Ressaltou-se, porm, que, alm da necessidade da demonstrao de que seu cliente est sendo, efetivamente, alvo de investigao no inqurito policial, o acesso conferido aos causdicos dever limitar-se aos documentos j disponibilizados nos autos. No possvel, assim, sob pena de ineficcia do meio persecutrio, que a defesa tenha acesso decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso. Com esse fundamento, concedeu-se a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; HC 87.827/RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 88.104-RS, DJ 19/12/2007; HC 64.290-SC, DJ 6/8/2007, e MS 11.568-SP, DJ 21/5/2007. HC 58.377-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/6/2008. 6. QUESTES PRTICAS CONTROVERTIDAS NO SISTEMA ACUSATRIO 6.1. Inqurito Instaurado por Determinao do Juiz O CPP 5 II permite ao juiz requisitar a instaurao de inqurito policial. Esse preceito compatvel com a CF? Divergente: Majoritrio (TJRJ): o dispositivo no foi recepcionado pelo CF. O juiz para manter sua imparcialidade deve manter-se afastado do inqurito, que possui a exclusiva funo de formar a opinio do MP4/5. Segundo posio do TJRJ, o juiz somente atua no inqurito quando: i) houver pedido de medida cautelar; ii) houver pedido de arquivamento do inqurito e; iii) oferecimento da denncia. GERALDO PRADO: o que o juiz no pode determinar o andamento das investigaes, mas pode determinar o incio das investigaes em nome do interesse pblico na proteo de determinados bens jurdicos.

6.2. Priso ex officio? No processo penal, o juiz tem poder geral de cautela idntico ao processo civil? As cautelares so dividas em trs espcies: i) pessoais (prises); ii) reais (arresto, seqestro) e; iii) probatrias. O juiz somente possui poder geral quanto s cautelares pessoais com previso legal. Mas poder decret-las ex officio? Divergente: No, pois afrontaria o sistema acusatrio frente ao princpio da inrcia da jurisdio;

Sim, desde que tenha previso legal, em nome do princpio da verdade real (MARCELLUS POLASTRI LIMA)

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No MPRJ existem trs centrais de inqurito.

MPRJ: se for decretada qualquer priso cautelar no curso do inqurito, quem se manifesta o MP da vara, perdendo atuao o MP do inqurito.5

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6.3. CPP 385 Esse artigo autoriza ao juiz efetivar a condenao do ru mesmo no caso em que o MP requer sua absolvio. Foi recepcionado pelo CF? Divergente: Majoritrio: sim, pois o MP apenas opina pela absolvio. O pedido que vincula o juiz o feito na denncia. A pretenso punitiva do Estado, no podendo o MP abrir mo daquilo que no lhe pertence; Geraldo Prado / Paulo Rangel: a pretenso punitiva do Estado, mas a pretenso acusatria do MP. Se esse ltimo requer a absolvio, retira a pretenso acusatria, no podendo o juiz condenar. Defendem ainda que quando o MP pede a absolvio, a defesa concorda com esse ato, no havendo contraditrio, no podendo o juiz condenar. PR p.61: acusao e ao penal so institutos que no se confundem. Quando se diz que a acusao atribuio de uma infrao penal face possibilidade de uma condenao de uma pessoa apontada como, eventualmente, culpvel, enquanto a ao penal consiste em ato da parte autora, representante por sua deduo em juzo. H o exerccio da ao penal e MP dele no pode desistir, mas no h mais a acusao, ou seja, a imputao da infrao penal. O MP desistiu da pretenso acusatria do crime descrito na denncia e no da ao penal. No podemos confundir ao com processo. A ao deflagra a jurisdio e instaura o processo, porm se esgota enquanto a jurisdio impulsionada. Agora, daqui para frente, o que temos o processo, no mais a ao. Aquela (pretenso acusatria) que o objeto do processo penal e aqui que tudo se resume: objeto do processo. STF 506 - Capitulao Penal por Autoridade Policial Por no vislumbrar supresso das atribuies funcionais do Ministrio Pblico, a Turma negou provimento a recurso extraordinrio interposto pelo parquet federal sob a alegao de ofensa ao art. 129, I, da CF. Na espcie, atendendo requisio daquela instituio, a polcia federal instaurara inqurito para apurar suposta prtica de crime contra o meio ambiente. Vencido o prazo, a autoridade policial remetera o inqurito ao juzo federal, solicitando a dilatao do prazo para o prosseguimento das investigaes. O magistrado, antes de apreciar esse pedido, conclura pela incompetncia do juzo, ao fundamento de se tratar de delito contra a flora em terras particulares, sem interesse especfico e direto da Administrao Federal. Ordenara, em conseqncia, o envio dos autos justia estadual, o que ensejara a interposio de recurso em sentido estrito pelo recorrente. O TRF da 3 Regio reputara o crime como de menor potencial ofensivo e, aduzindo no ter competncia para decidir se o feito deveria ser apreciado pela justia federal ou pela justia estadual, encaminhara os autos turma recursal criminal. Contra essa deciso, o ora recorrente opusera embargos de declarao, rejeitados, em que sustentava que, sem a opinio delicti formulada pelo Ministrio Pblico, no poderia o Poder Judicirio concluir se o delito seria de menor potencial ofensivo, sob pena de violar o aludido art. 129, I, da CF. Enfatizou-se, no presente recurso, que o Ministrio Pblico seria o dominus litis da ao penal e que a capitulao do crime pela autoridade policial teria apenas natureza provisria, no gerando efeitos permanentes. Ademais, esclareceu-se que, na espcie, em virtude das peculiaridades da investigao, fora necessrio determinar, embora provisoriamente, a tipificao do fato, afim de que se pudesse determinar o juzo competente para examinar eventuais medidas requeridas na fase pr-processual, inclusive o pleito de dilatao de prazo para a concluso das investigaes. Ressaltou-se, ainda, que o rgo ministerial poder alterar a 19

tipificao a ser dada ao fato quando do oferecimento da denncia e, caso conclua pela ocorrncia de tipo penal de maior potencial ofensivo, poder requerer a remessa dos autos jurisdio que entender para apreciar a questo, adotando o procedimento apropriado (Lei 9.099/95, art. 77, 2). RE 497170/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.5.2008. (RE-497170)

1) INQURITO POLICIAL Conceito: conjunto de diligncias realizadas pela polcia judiciria com o objetivo de apurar o crime viabilizando a ao penal. Natureza jurdica: um procedimento administrativo 1.1) Caractersticas

* inquisitivo: A autoridade policial conduz discricionariamente as investigaes, ou seja, no existe um rito predeterminado. utilizado no sentido de no ser submetido ao princpio do contraditrio. O princpio do contraditrio, sinteticamente, significa necessidade de informao com possibilidade de reao. Pergunta: possvel condenar com base em prova obtida em inqurito policial? No pode, porque o inqurito no tem contraditrio. Tecnicamente, aquilo produzido no inqurio policial no prova porque prova aquela produzida com base no contraditrio. A incomunicabilidade consequncia lgica da inquisitoriedade: o art. 21 foi recepcionado pela CRFB? 1 entendimento: Damzio e Vicente Greco filho: vlido, foi recepcionado pela constituio, porque a CRFB vedou apenas durante o estado de stio ou de defesa, ou seja, se a CRFB pretendesse estender a proibio da incomunicabilidade pra tudo teria colocado no art. 5 da CRFB. 2 entendimento: se a CRFB vedou a incomunicabilidade em situao de grave crise poltica, com muito mais razo no ser possvel durante o inqurito policial, seno haveria ofensa ao princpio da proporcionalidade. * sigiloso: 2 desdobramentos: Externo: pessoas alheias a investigao no podem ter acesso ao inqurito policial. Interno: diz respeito as figuras do juiz, promotor e advogado. vlido negar acesso aos autos ao advogado? Para o Pollastri possvel, considerando que trata-se de um procedimento inquisitivo de carter investigatrio. Conforme o informativo 453 do STF no possvel negar acesso ao advogado considerando o prprio estatuto da OAB que lhe permite, tambm, a preservao de vrias garantias constitucionais. Em algumas hipteses, porm, o advogado ter acesso aos autos aps a realizao da prova. Smula vinculante n 14 STF. A Turma no conheceu de habeas corpus impetrado contra deciso de ministro do STJ que negara seguimento a idntica medida dirigida contra deciso denegatria de liminar - em que se sustentava a inoponibilidade de sigilo das investigaes em inqurito policial aos advogados constitudos pelo paciente - ao fundamento de que o pedido possuiria natureza satisfativa 20

e o deferimento da liminar resultaria na perda de objeto das impetraes antecedentes. Concedeu-se, porm, a ordem, de ofcio, para assegurar aos causdicos do paciente a faculdade de consultar os elementos de informao j introduzidos nos autos, bem como de obter as cpias pertinentes. Entendeu-se que, ao advogado do indiciado em inqurito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos, no oponvel o sigilo que se imponha ao procedimento. Salientando a inexistncia de conflito de interesses contrapostos, asseverou-se que a Lei 8.906/94 prestigia a prerrogativa do defensor contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado no inqurito. No ponto, ressaltou-se que o inciso XIV do seu art. 7 no faz nenhuma distino entre inquritos sigilosos e no sigilosos. Alm disso, afirmou-se que tal oponibilidade esvaziaria a garantia prevista no inciso LXIII do art. 5 da CF ("o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;"), que se estende ao indiciado solto. Precedentes citados: HC 82354/PR (DJU de 24.9.2004); HC 87827/RJ (DJU de 23.6.2006); HC 86059 MC/PR (DJU de 30.6.2005). HC 90232/AM, rel. Min. Seplveda Pertence, 18.12.2006. (HC-90232) A questo acabou gerando a smula vinculante 14 do STF. Caso seja negado o acesso aos autos a forma de solucionar isso ser por meio de mandado de segurana. * Escrito * unidirecional: Findas as investigaes a autoridade policial elaborar um relatrio sem emitir juzo de valor. Sem fazer anlise de mrito. Quem deve fazer essa anlise o membro do MP que possui a opinio delicti. *Dispensvel: Se o membro do MP tiver obtido a justa causa de outra forma poder dispensar o inqurito policial porque j possui elementos para deflagar a ao penal. * justa causa: Tourinho: o legtimo interesse para a demanda. Ele trabalha dentro do interesse de agir. Damzio e Capez: indcios de autoria e prova de materialidade. Para estes doutrinadores no seria uma quarta condio da ao. Afrnio: presena de indcios de autoria e prova de materialidade. Tem natureza de uma quarta condio da ao. Pollastri: no condio da ao, mas sim algo inerente a toda ao penal. possvel HC para trancar inqurito por falta de justa causa? Pollastri: entende que no seria possvel, uma vez que retiraria do promotor de justia a possibilidade de formar sua opinio, em regra. Outras formas de obteno da justa causa no processo penal: 1) Inqurito policial militar: 2) Inqurito parlamentar (CPI): prevista no art. 58, pargrafo 3 da CR. Pergunta: CPI pode determinar uma interceptao telefnica? Clusula de reserva de constituio: determinados direitos individuais s podem ser violados com ordem judicial. Trata-se de garantia acobertada pela clusula de reserva a jurisdio. 21

Pergunta: a CPI pode quebrar o sigilo telefnico? Isso pode, porque no esta protegido por clusula de reserva de jurisdio, poderia tambm no caso de sigilo bancrio. Pergunta: CPI municipal pode quebrar dados telefnicos? Ela no pode porque no existe poder juridicirio municipal para fazer um paralelo aos poderes investigatrios municipais. 3) poderia haver investigao direta pelo membro do MP? Argumentos contrrios: A CF em seu art. 144 deu exclusividade a polcia para investigar. O MP parte e como parte no teria iseno para conduzir uma investigao. O MP no tem atribuio para presidir inqurito policial, s quem pode fazer o delegado. Desde o projeto Ra, de 1939, o legislador tenta dar poderes investigatrios ao MP o que no vem sendo permitido. Argumentos favorveis: o real alcance que entre todas as polcias a nica que pode exercer com exclusividade as funes de polcia judiciria da unio a federal. MP parte, mais uma parte multiforme, ou seja, ele exerce tambm a funo de fiscalizar a correta aplicao da lei. Ademais, a prpria CF, no art. 129 VI deu legitimidade ao MP para conduzir uma investigao. Aqui, implicitamente a investigao direta pelo MP estaria presente. Promotor no presidir I.P. mas conduzir uma investigao interna de mbito ministerial. A criminalidade mudou, ela est mais organizada com penetrao em vrios setores polticos e sociais, razo pela qual devem ser permitidos outras formas de invesigao. (RESOLUO 13 CNMP) 4) noticia crime judicial: esta prevista no art. 40 do CPP. 5) termo circunstanciado: art. 69 da 9099/95. um B.O. um pouco mais detalhado. 1.2) Formas de instaurao do I.P: * A.P.P.I: pode ser instaurada de ofcio, ou seja, a polcia judiciria nas suas atividades rotineiras tomou cincia da prtica de infrao penal. Requisio do juiz, pode? 2 posicionamentos 1 entendimento: Pollastri e Pacceli: a adoo do sistema acusatrio obriga o juiz a se afastar do I.P., j que o destinatrio do I.P. o promotor, pois a partir dele o MP far anlise da justa causa. 2 entendimento: Geraldo Prado: o que ofende o sistema acusatrio o juiz determinar o curso das investigaes, mas, se ele requisita a instaurao e se afasta no haver qualquer inconstitucionalidade. Requisio do MP: essa requisio do MP uma ordem, porque a atividade da polcia meio para a atividade fim do promotor de justia. Requerimento do ofendido: ele pede a instaurao, e, uma vez indeferido ele recorre ao chefe da polcia. * A.P.P.C a Representao.: uma espcie de pedido de autorizao para que seja instaurado o inqurito e a respectiva ao penal. 22

Tem natureza jurdica de condio de procedibilidade. um ato informal, normalmente materializado com assinatura no inqurito policial. O supremo, em recente informativo entendeu que, pelo fato da vtima no ter manifestado oposio as investigaes significa que ela representou. Lei Maria da Penha, 11340/06: 1 entendimento: MP/TJRJ: ao penal pblica incondicionada, pois o art. 41 da lei probe aplicao da 9099 e a representao esta prevista no art. 88 da 9099/95 2 entendimento: proibir a aplicao da lei 9099/95 em razo do sexo ofende o princpio constitucional da isonomia, pois condutas idnticas recebero um tratamento diferenciado. Ademais, so delitos que acontecem dentro de um contexto familiar, que so naturalmente solucionados sem a ingerncia do Poder Judicirio, desta forma, a ao penal seria pblica condicionada a representao. 1.4) Instaurao do inqurito nos crimes de ao penal privada: realizado por meio de um requerimento do ofendido. Esse requerimento um pedido que no vincula a autoridade policial e no interrompe o prazo decadencial para o exerccio do direito e queixa. 1.5) Diligncias investigatrias: (art. 5 do CPP) No inciso II do art. 5 no medida cautelar de busca e apreenso e sim apreenso feita de ofcio e administrativamente pela polcia, sem necessidade de prvia ordem judicial. O pollastri fala em uma medida acautelatria da prova. O indiciamento ocorre quando todas as provas do inqurito apontam para algum como sendo o suposto autor do crime. O indiciamento possui um carter duplo: de um lado, fonte de direitos e garantias constitucionais. Mas por outro lado o indiciamento traz um constrangimento decorrente da estigmatizao da prtica de um crime. Sendo indiciado o indivduo, ser interrogado em sede policial. Inciso VI: intervenes corporais: a obteno de prova a partir do corpo do acusado. Podem elas ser: invasivas ou no invasivas: Invasivas: so aquelas onde h penetrao no corpo do investigado. pacfico que no podem sem o consentimento do ofendido em virtude do princpio a ampla defesa e do pacto de so jos da costa rica. No invasivas: so aquelas em que no h penetrao no corpo do indivduo. A prova obtida na superfcie do corpo. Ex.: fio de cabelo, coleta de material embaixo das unhas. Aqui, a doutrinadora Maria Elisabete Queijo entende que prevaleceria o interesse pblico, podendo assim obter a prova. Provas que dependem da cooperao do Acusado: Ativa: o indivduo tem que fazer algo. Ex.: bafmetro, a acareao, reconstituio. Passiva.: o ru tolera a atividade probatria. Ex.: reconhecimento, raio x para ver se o indivduo est cheio de droga. Cabe a autoridade policial, em regra, determinar o encaminhamento a exame pericial. A nica exceo seria quando fosse insanidade mental (s com ordem judicial) e para evitar a dependncia toxicolgica (porque h necessidade de instaurar um incidente).

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Smula 568 do STF: A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente.: o STF entendia a partir desta smula que no haveria constrangimento ilegal algum. Depois veio a CR/88 em seu art. 5, LVIII em que o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses prevista em lei 1.5.1) Diligncias polmicas: Interceptao telefnica: prevista no art. 5, inciso XII da CF.: a interceptao telefnica propriamente dita. a hiptese de duas ou mais pessoas conversando e um terceiro vai interceptando sem o conhecimento dos interlocutores. Essa a clssica interceptao desde que observadas a lei 9296/96, por exemplo, a autorizao judicial. Escuta telefnica: duas ou mais pessoas conversando e um terceiro interceptando a conversa com o conhecimento de um dos interlocutores. Essa modalidade possvel? 1 posicionamento: desde que decretada com observncia da lei 9296/96 ela seria vlida. 2 posicionamento: entende o prof. Polastri que esta modalidade de interceptao no pode ser decretada, porque caracterizaria uma prova ilcita. Gravao Clandestina de conversa telefnica: duas pessoas conversando e um dos interlocutores gravando. Isso, propriamente dito, no interceptao. No foi regulado pela lei 9296/96. No est na constituio. O direito discutido aqui a liberdade. Os nossos tribunais admitem quando a gravao feita para defesa de um direito. Ada Pelegrini fala em um direito de defesa em sentido amplo, mesmo que eu faa a pessoa responder por um crime. Gravao Ambiental: h um tendncia dos processualistas em estabelecer que, se o local for pblico no h intimidade, se o local for privado h intimidade. Daniel Sarmento, fala que independe do local onde foi realizada a gravao, devendo verificar se na situao concreta h ou no expectativa de intimidade. H previso da gravao ambiental no art. 2, inciso IV da lei 9034/ Pergunta: pode utilizar o laudo de degravao como prova emprestada de outro processo? 3 entendimentos Ada Pelegrini: no seria possvel pois a constituio no art. 5, XII s permite a interceptao para fins criminais. Polastri: o processo uno, seja proceso civil ou penal eles tm em comum a pacificao de conflitos de interesses, logo perfeitamente possvel sua utilizao no processo civil. Supremo: se o estado j tem conhecimento do contedo daquela conversa l no processo penal, no faz sentido o mesmo estado no utiliz-lo no processo administrativo, logo, possvel a sua utilizao. Encontro fortuito de provas na interceptao telefnica: trs entendimentos: Polastri e Antnio Scarance: ser possvel desde que haja conexo entre os dois crimes. Luiz Flvio Gomes: no possvel a sua utilizao no processo penal. Ela ser utilizada no mximo para deflagrar uma investigao. STF: desde que o outro crime seja punido com recluso ser possvel a sua utilizao, porque a privacidade da pessoa j foi violada. Ao controlada/flagrante retardado: consiste em retardar a priso em flagrante para outro momento em que ser possvel obter maiores ou melhores elementos de convico. Ela mitigou o princpio da obrigatoriedade de prender em flagrante delito. Art. 301 do CPP Precisa de ordem judicial? 24

Na lei de drogas em seu art. 53 da 11343/06, precisa. Assim sendo, os tribunais vem se manifestando no sentido de todas as hipteses serem necessrias a autorizao judicial para dar credibilidade a medida, bem como para evitar que sirva de expediente para condutas criminosas Infiltrao: art. 2, V, da 9034/97 e art. 53, I da 11343/06: quanto ao policial infiltrado, os juzes quanto autorizam a infiltrao especificam o que o autorizado pode fazer ou no. Busca e apreenso: art. 240 do CPP: em regra, necessita de ordem judicial, salvo flagrante delito, da surge uma questo. Qual seria o alcance do art. 5, inciso XI da CR. Primeiro posicionamento: Geraldo Prado: significa apenas o flagrante prprio, que seria a certeza visual em relao a prtica do crime, visto que trata-se de norma que excepciona direitos. Majoritariamente, entendem que em todas as hipteses de flagrante delito ser possvel o ingresso no domiclio sem ordem judicial.

1) PRISO TEMPORRIA: (7.960) A priso temporria inconstitucional? Paulo Rangel: Primeiro motivo: haveria um vcio de forma (ou, inconstitucionalidade orgnica), uma vez que ela surgiu a partir da MP 111, ou seja, Poder Executivo legislando sobre processo penal. Segundo motivo: na temporria, primeiro o indivduo preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ser o oposto. Na vida prtica ela adotada devendo ser aplicada em bases cautelares. 1.1) Requisitos da priso temporria: Como a redao do art. 1 da lei 7960 estranha no d para saber se esses requisitos so cumulativos, alternativos, consecutivos, da surgiram algumas correntes sobre o assunto: Fernando Capez e Damzio: poder ela ser decretada desde que presentes os requisitos do art. 1, incisos III e I ou III e II da 7960, pois assim, ela teria natureza cautelar com a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora. Para esses autores sempre deve haver a presena do inciso III que traz o periculum in mora. Vicente Greco: poder ser decretada quando presentes os motivos que autorizam a preventiva. Mirabete: pode ser decretada quando presentes qualquer um dos incisos do art. 1 da lei 7.960, ou seja, esses incisos seriam alternativos. Pollastri e Pacelli: ela pode se decretada quando presente o inciso I e III, o inciso II redundante, pois estaria contido no inciso III. S cabe Temporria em inqurito policial? bvio que s cabe priso temporria durante o curso de uma investigao. Resposta: No, uma vez que, em outros procedimentos investigatrios caberia, como por ex, no prprio procedimento investigatrio do MP. O rol dos crimes estipulados no art. 3 da 7960/89 taxativo? Ser que a lei 8072/90 ampliou o rol de delitos que admitem temporria? Art. 2, pargrafo 4 esse Cabe temporria na tortura? Temporria no est na lei 7960/89.

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Majoritrio: a lei 8072/90 ampliou o rol de crimes que admitem priso temporria, ou seja, todos os crimes hediondos previstos ou no na lei 7960/89 admitem priso temporria. Defensivo: no houve ampliao. S cabe temporria nos crimes hediondos que estejam previstos na lei 7960/89. Para esse segundo posicionamento no caberia na tortura, porque tortura no esta na lei 7960/89. Cabe temporria em crime de Ao Penal Privada? O rol fala em estupro, s que no art. 2 da 7960/89 no deu legitimidade para o querelante: 2 posicionamentos: Paulo Rangel: para ele no possvel porque os princpios orientadores das aes penais privadas so incompatveis com a priso temporria, ou seja, princpio da oportunidade (propor ou no) e da disponibilidade (uma vez proposta pode desistir em qualquer momento) em propor a ao privada, j que poderia deix-lo preso e depois no intentar a ao privada, haveria um contra - senso. Segundo Rangel, s cabe priso temporria no estupro quando ele apresentar ao penal de natureza pblica. Tribunais: a lei permitiu priso temporria ao mencionar estupro e atentado violento ao pudor, e nesses casos quem teria legitimidade para representar pela temporria seria o MP ou autoridade policial. 2005.059.00088 - HABEAS CORPUS DES. FLAVIO MAGALHAES - Julgamento: 1/01/2005 - OITAVA CAMARA CRIMINAL PRISAO TEMPORARIA CRIME HEDIONDO ORDEM DENEGADA HABEAS CORPUS. PRISO TEMPORRIA. O Instituto da priso temporria funda-se em razes de interesse social, e impe-se sua decretao sempre que houver fundadas suspeitas de autoria ou participao num dos crimes relacionados no item III do artigo 1, da Lei n7960, no sem antes verificar o juiz sua imprescindibilidade ou necessidade, para o regular curso das investigaes e preservao da ordem pblica, notadamente em delitos de averiguao mais complexa de dificultada, muitas vezes, pelos prprios envolvidos. Na hiptese sub examen, percebe-se que a custdia cautelar mostrava-se necessria, por tratar-se de indiciado suspeita da prtica de crime de estupro, crime classificado como hediondo pela legislao em vigor, o que recomendada, a toda as luzes, a manuteno da priso, para a concluso das investigaes. Ordem denegada. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PRISO TEMPORRIA. POSSIBILIDADE. 1. Seguindo a linha de deciso plenria do Supremo Tribunal Federal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificada, vale dizer, mesmo que deles no resulte morte ou leso corporal grave, ainda que praticados mediante violncia presumida, constituem crimes hediondos, a teor do que dispe o artigo 1, incisos V e VI, combinado com o artigo 2, pargrafo 1, da Lei 8.072/90, possibilitando a decretao da priso temporria, a teor do disposto na Lei n 7.960/89. 2. Recurso provido. (REsp 471.036/MT, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 04.03.2004, DJ 02.04.2007 p. 311) Juiz no pode decretar priso temporria de ofcio porque dentro de um sistema processual acusatrio o juiz no pode ter qualquer interferncia no inqurito policial.

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Cabe recurso para impugnar deciso que decreta temporria? Recurso, tecnicamente falando, no cabe, caberia sim, um HC, que no recurso. E para a deciso que indefere a temporria, cabe recurso? Dois entendimentos: Tribunais: cabe recurso em sentido estrito, pois o rol do art. 581 taxativo na sua essncia, mas admite ampliao atravs de uma interpretao extensiva nas hipteses semelhantes. 2006.051.00491 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DES. FATIMA CLEMENTE - Julgamento: 19/12/2006 - QUARTA CAMARA CRIMINAL - EMENTA - CRIME DE HOMICDIO DOLOSO REPRESENTAO DA AUTORIDADE POLICIAL POR PRISO TEMPORRIA - MANIFESTAO FAVORVEL DO MINISTRIO PBLICO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CONHECIMENTO - ANALOGIA AO ARTIGO 581, V, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - PRISO EM FLAGRANTE POR POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO CONFISSO DO HOMICDIO EM SEDE POLICIAL - FUNDADAS RAZES DA AUTORIA DE CRIME DE HOMICDIO DOLOSO CABIMENTO DA CUSTDIA TEMPORARIA PROVIMENTO DO RECURSO Polastri, e parte da doutrina: o rol do art. 581 do CPP taxativo, em hipteses que no estejam a previstas, caber a apelao residual do art. 593, II do CPP. (d uma interpretao literal ao dispositivo). 2) INDICIAMENTO: Ocorre quando toda atividade investigatria aponta para algum como o Autor do crime. O indiciamento possui um carter ambguo (inf. 462 do STF), porque com o indiciamento surge um constrangimento legal ao indiciado dentre eles: aquela anotao consta na sua FAC; ele ser agora interrogado; estigmatizao social (Supremo). Por outro lado, bom, porque o indiciamento traz uma fonte de garantias, dentre elas as previstas no art. 5, XIII, XIV, XV, etc... Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 3 O relator salientou, ademais, que o indiciamento possui carter ambguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5, LVII e LXIII), e fonte de nus e deveres que representam alguma forma de constrangimento, alm dos decorrentes da estigmatizao social que a publicidade lhe imprime, traduzindo-se, ainda, como o marco temporal a partir de quando a superviso judicial sobre o inqurito h de ser entregue ao tribunal competente para o processo penal que vier a ser eventualmente instaurado. Afirmou que, instaurado de ofcio, licitamente, o inqurito, incumbiria, autoridade policial, o indiciamento, que, apesar de no previsto pela lei brasileira, deveria ser objeto de um ato formal, ante as implicaes jurdicas que ocasiona para o status de indiciado. Assim, o indiciamento seria um poder-dever da autoridade policial, uma vez convencida da concorrncia dos seus pressupostos. Tendo isso em conta, o relator, ressaltando, ademais, que o indiciamento em inqurito policial um fato, cuja anotao nos registros policiais costuma ser utilizado no futuro em prejuzo do indiciado, no obstante o arquivamento solicitado pelo Ministrio Pblico, atendido ou deferido pelo rgo judicirio competente, concluiu que a soluo no estaria na anulao do fato do indiciamento ou da denncia, mas na desconsiderao de seu registro. Dessa forma, ressalvou que, no caso, o arquivamento do inqurito haveria de apagar os efeitos deletrios do status 27

provisrio de indiciado. Nesse ponto, rejeitou-se, por maioria, questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio no sentido do prejuzo da deliberao a respeito da anulao do indiciamento, em face do arquivamento do inqurito. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Seplveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825 imprescindvel o indiciamento para o promotor oferecer denncia? No. Desde que haja justa causa e o promotor esteja convencido de que aquela pessoa autora do crime poder ele denunciar. Se o delegado relata o inqurito sem indiciar , apesar de ter um suspeito, isso no traz qualquer repercusso no inqurito policial, ou na ao penal. O que acontece com o indiciamento quando o inqurito arquivado? Para o supremo, inf. 462, a hiptese ser de desconsiderao do seu registro, ou seja, no h que se falar em nulidade, pois at aquele momento o ato vlido, mas sim desconsiderar o seu registro. Polcia pode investigar quem tem prerrogativa de funo? Normalmente quando se aponta numa investigao uma pessoa que tem prerrogativa de funo, deve deslocar a investigao para o rgo competente: Magistrados, conselho da Magistratura; MP, corregedoria. Ocorre que no inf. 483 do STF, ocorreram votos vencidos quanto a possibilidade da polcia judiciria investigar o detentor de foro por prerrogativa de funo. Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento O Tribunal, por maioria, resolveu questo de ordem suscitada em inqurito originrio promovido pelo Ministrio Pblico Federal, no qual se apura o envolvimento de Senador quanto ocorrncia das supostas prticas delituosas sob investigao na denominada Operao Sanguessuga, no sentido de anular o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial. Ressaltando que a prerrogativa de foro tem por escopo garantir o livre exerccio da funo do agente poltico, e fazendo distino entre os inquritos originrios, a cargo e competncia do STF, e os de natureza tipicamente policial, que se regulam inteiramente pela legislao processual penal brasileira, entendeu-se que, no exerccio da competncia penal originria do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2 da Lei 8.038/90), a atividade de superviso judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitao das investigaes, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatrios at o eventual oferecimento, ou no, de denncia pelo Ministrio Pblico, sob pena de esvaziamento da prpria idia dessa prerrogativa. Em razo disso, concluiu-se que a autoridade policial no poderia ter indiciado o parlamentar sem autorizao prvia do Ministrorelator do inqurito. Ademais, em manifestao obiter dictum, asseverou-se que a autoridade policial tambm dependeria dessa autorizao para a abertura de inqurito em que envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello, que no anulavam o indiciamento, por considerar que o membro do Congresso Nacional poderia ser submetido investigao penal, mediante instaurao de inqurito policial, e conseqente indiciamento ato de natureza legal, vinculada , por iniciativa da prpria autoridade policial, independente de autorizao prvia do STF. Precedentes citados: Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Inq 2285/DF (DJU de 13.3.2006); Inq 149/DF (DJU de 27.10.83); Inq 1793 AgR/DF (DJU de 28

14.6.2002); Pet 1954/DF (DJU de 1.8.2003); Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Pet 1104/DF (DJU de 23.5.2003); Pet 3248/DF (DJU de 23.11.2004); Pet 2998/MG (DJU de 6.11.2006); Rcl 2138/DF (acrdo pendente de publicao); Rcl 2349/TO (DJU de 5.8.2005). Inq 2411 QO/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Inq-2411) Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 4 Na linha da orientao firmada no julgamento acima relatado, o Tribunal, por maioria, em questo de ordem suscitada em inqurito no qual imputado, respectivamente, a Senador e a outros a suposta prtica dos crimes previstos no art. 350 do Cdigo Eleitoral (falsidade ideolgica para fins eleitorais) e no art. 1, VI, c/c o 1, II, da Lei 9.613/98 (lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores), e apurada a venda de documentos e informaes que revelariam o envolvimento de polticos numa determinada fraude anulou o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial v. Informativo 462. Vencidos os Ministros Seplveda Pertence, relator, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Celso de Mello, que no anulavam o indiciamento, nos termos dos fundamentos supracitados. Pet 3825 QO/MT, rel. orig. Min. Seplveda Pertence, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Pet-3825 Por conta das regras relacionadas prerrogativa de funo e de algumas peculiaridades no que se refere a priso em flagrante no possvel que autoridade policial investigue quem tem foro por prerrogativa de funo. Os autos devero ser remetidos para o rgo competente dentro das respectivas insituies. 3) ARQUIVAMENTO: Ocorre quando, findas as investigaes no foi possvel esclarecermos a autoria delitiva. A pedido do MP o juiz poder ou no arquivar os autos do inqurito. A razo do magistrado apreciar o pedido de arquivamento por ser considerado fiscal do princpio da obrigatoriedade, atividade tambm chamada de princpio da devoluo. Se o juiz no concorda com o arquivamento aplica-se o Art. 28 do CPP, podendo o PGJ concluir por trs caminhos: ele entende que a hiptese no de arquivamento e oferece a denncia; ele entende que a hiptese de denncia e designa outro membro para oferec-la, nesse caso, o promotor pode recusar em oferecer a denncia? Dois entendimentos: pollastri, pode se recusar em nome da independncia funcional; outrossim, entendem que ele no pode se recusar pois est agindo por delegao do PGJ.; terceiro caminho, pode concordar com o promotor e entender que a hiptese de arquivamento. Continuao... segundo tempo da aula Art. 7, da lei 1521/51 foi recepcionado pela Constituio da Repblica? Dois entendimentos: Frederico Marques: diz que o dispositivo vlido, e, se o Tribunal entender que a hiptese no de arquivamento o Promotor estaria obrigado em denunciar. Paulo Rangel: o dispositivo vlido, mais uma cautela do legislador levando em considerao o bem jurdico que foi violado pela prtica do crime. Se o tribunal discordar do pedido de arquivamento, aplica o art. 28 do CPP.

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Qual a natureza jurdica do Recurso de Ofcio?: art. 574 do CPP. (2 entendimentos) Ada Pelllegrini, Rangel e todos os Tribunais: no um recurso, pois o recurso pressupe inconformismo que o juiz no tem, pressupe tambm interesse na reforma, logo, no recurso, mas sim, condio de eficcia de determinadas decises. Polastri: recurso pois foi chamado de Recurso pelo CPP, como, o recurso um desdobramento do direito de ao, e como a ao exclusiva do MP esse dispositivo no foi recepcionado pela Constituio. Geraldo Prado: faz uma colocao muito interesse: o recurso de ofcio inconstitucional porque ofende o sistema acusatrio em razo de resqucio do sistema inqusitivo, porque quando o legislador desconfiava de determinadas decises absolutrias, decises estas que interessavam ao Ru, mandava remeter a um rgo superior para que fosse analisada a deciso do magistrado, ou seja, queriam prender a qualquer custo. 3.1) ARQUIVAMENTO OBJETIVO: Relacionado a fato(s) dos investigados 3.2) ARQUIVAMENTO SUBJETIVO Relacionado ao sujeito da investigao 3.3) ARQUIVAMENTO EXPLCITO, DIRETO: O promotor claramente pede o arquivamento. 3.4) ARQUIVAMENTO IMPLCITO: Ocorre quando o promotor ao oferecer a denncia se omite em relao a algum autor ou fato criminoso, e o juiz recebe a denncia nesses termos. Para Afrnio, Rangel e Tornaghi, se a denncia for recebida, nesse momento, ocorreu o arquivamento implcito.(pertinente para a defesa) Polastri e STF: no existe arquivamento implcito, porque o art. 28 do CPP, como tambm, a smula 524 do STF, ao tratar do assunto, exige pedido do MP e deciso judicial sobre o pedido, logo, s existe arquivamento explcito. Ademais, qualquer omisso na denncia poder ser suprida a qualquer momento nos termos do art. 569 do CPP. Prevalece que no existe arquivamento implcito. INQURITO - ARQUIVAMENTO IMPLCITO. A ordem jurdica em vigor no contempla o arquivamento implcito do inqurito, presentes sucessivas manifestaes do Ministrio Pblico visando a diligncias. PROMOTOR NATURAL - ALCANCE. O princpio do promotor natural est ligado persecuo criminal, no alcanando inqurito, quando, ento, ocorre o simples pleito de diligncias para elucidar dados relativos prtica criminosa. A subscrio da denncia pelo promotor da comarca e por promotores auxiliares no a torna, ante a subscrio destes ltimos, margem do Direito. SMULA 524 DO STF e ART. 18 do CPP: precisa de novas provas para o oferecimento da denncia, essas, novas provas, tem natureza de condio de procedibilidade. H a necessidade imperiosa de desarquivar inqurito? No precisa. O que a smula no trata de desarquivar inqurito. No art. 18 CPP ele quer prosseguir com as investigaes, notcias de novas provas. Diante dessa notcia ele representar pelo desarquivamento do inqurito policial. Somente o PGJ pode desarquivar inqurito policial, art. 39, XV, da LC 109. H quem sustenta ser possvel o promotor que atuou. O recurso cabvel da deciso que o juiz manda desarquivar o processo seria Reclamao do art. 219 do CODJERJ, quanto ao promotor de justia; j que, no caso do PGJ, por 30

ele ser o legitimado, vislumbraria um mandado de segurana contra a deciso de desarquivamento do inqurito. Arquivamento do inqurito policial faz coisa julgada? FAUZZI: no possvel falarmos em coisa julgada, pois no existe ao penal, no existe processo, sem isso no h que se falar em coisa julgada. SUPREMO: infs: 439 e 446: em regra, arquivamento do inqurito no faz coisa julgada, pois trata-se de deciso que pela sua prpria natureza sujeita a alteraes, salvo, em reconhecimento de atipicidade ou extino da punibilidade faro coisa julgada material. A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade de desarquivamento de inqurito policial, com fundamento no art. 18 do CPP ("Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia."), e posterior oferecimento de denncia, quando o arquivamento decorre do reconhecimento da existncia de uma excludente de ilicitude. No caso, aps o arquivamento do inqurito, o Ministrio Pblico reinquirira testemunhas e conclura que as declaraes destas, contidas naquele, teriam sido alteradas por autoridade policial. Diante dessas novas provas, o parquet oferecera denncia contra os pacientes. Pretende-se, na espcie, o trancamento da ao penal. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, deferiu, em parte, o writ para anular o recebimento da denncia, que poder ser repetida, depois da realizao de novas investigaes, por meio do competente inqurito policial, no prazo previsto em lei. Considerou possvel a reabertura das investigaes, nos termos do citado art. 18, in fine, ante os novos elementos de convico colhidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou que o arquivamento do inqurito no faz coisa julgada - desde de que no tenha sido por atipicidade do fato - nem causa precluso, haja vista se tratar de deciso tomada rebus sic stantibus. Todavia, entendeu que, na hiptese, o parquet no poderia ter oferecido denncia com base em investigaes realizadas de forma independente da polcia, realizando, deste modo, contraprova para op-la ao acervo probatrio obtido no mbito policial. Aps, pediu vista dos autos a Min. Crmen Lcia. HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.10.2006. (HC-87395) POLASTRI: no faz coisa julgada, mesmo porque no processo penal comum que o juiz e o promotor tangencie