Princípios Constitucionais do Processo Penal

1. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

A defesa processual não é ilimitada, cabendo observância às normas processuais. No processo penal existem duas formas de defesa: i) autodefesa (exercida pessoalmente pelo réu) e; ii) defesa técnica (feita por advogado).

A autodefesa manifesta-se em dois momentos: no interrogatório e quanto ao direito de presença. O STF vem entendendo que o réu, mesmo quando preso, deve ser encaminhado ao local do processo quando da oitiva das testemunhas (e dos atos processuais em geral).

O réu pode mentir no interrogatório, salvo quanto a auto-acusação falsa, pois nesse caso, agiria fora dos limites da ampla defesa, cometendo ainda ato típico descrito no CP 341.

Quanto a recusa de participação dos atos processuais, poderá o réu se negar nos seguintes casos: i) reconstituição; ii) bafômetro; iii) exame de DNA e; iv) exame grafotécnico.

O réu tem legitimidade para recorrer em nome próprio (CPP 577), não podendo o defensor se recusar a apresentar as razões recursais do recurso do réu1. Dessarte, no processo penal, poderá haver dois recursos de defesa: do réu e do defensor.

Quanto a defesa técnica, a sua falta gera a nulidade absoluta do processo. Já a deficiência da defesa acarreta em nulidade relativa2 (STF 523). A nulidade absoluta não admite a contra prova, enquanto que na relativa o prejuízo deve ser demonstrado por quem o alega.

Em alegações finais, poderá a defesa alegar teses contraditórias. Aplica-se o princípio da eventualidade, cabendo ressaltar que no processo penal a tese defensiva poderá ser alegada a qualquer tempo, não havendo a incidência da preclusão. Frise ainda que a apresentação de alegações finais pela defesa são indispensáveis, enquanto que a de acusação não, bastando sua intimação para a prática do ato.

2. PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

O domicílio poderá ser violado nos seguintes casos:

• Flagrante delito: nesse caso, a inviolabilidade poderá ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite. Ressalte o flagrante é classificado como: i) próprio: quando o agente está cometendo ou acaba de cometer o crime; ii) impróprio: pelas circunstâncias o crime é imputado ao agente e; iii) presumido: pelos instrumentos do crime em poder do agente. Observe que a presunção ocorre no impróprio e no presumido, sendo que parte minoritária da doutrina não admite a inviolabilidade do domicílio nesses casos;

• Por mandado judicial durante o dia; 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PROVAS

A PROVA ILEGAL é o gênero das quais são espécies: i) prova ilícita (material) e; ii) prova ilegítima (processual).

1 Quando o réu for ausente, o prazo de publicação de edital da sentença condenatória varia conforme a pena imposta, nos seguintes termos: i) pena inferior a 1 ano – 60 dias; ii) pena superior a 1 ano – 90 dias.

2 A diferença entre inexistência e deficiência da defesa deve ser analisada materialmente.1

O delegado de polícia não pode determinar o desentranhamento de provas ilegais do inquérito, pois esse é mera peça de informação.

A prova ilegal só terá valor quando for favorável a defesa, observado o princípio da proporcionalidade. A prova somente poderá ser utilizada pela defesa, não podendo servir para a condenação de outrem.

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO : ocorre quando se obtém uma prova ilícita através de meios ilícitos (teoria dos frutos da árvore envenenada. O STF vem entende que, caso a prova fosse ser descoberta por meio lícito independente do meio ilícito posterior, será considerada válida (o resultado será válido).

No procedimento no Tribunal do Júri a prova ilícita deve ser desentranhada dos autos, sob pena de influenciar os jurados, que são regidos pelo princípio da íntima convicção.

Se uma pessoa voluntariamente conta a outra a prática de um ato criminosa, e essa pessoa grava a conversa, poderá essa gravação ser utilizada contra a pessoa criminosa.

4. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Indica, entre outras coisas, a vedação de tribunal de exceção. O juiz deve ser constitucionalmente competente para o julgamento do caso in concreto.

PR – p.36: PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL: indica que cada órgão da instituição tenha, de um lado, as suas atribuições fixadas em lei e, de outro, que o agente que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de atuação, seja aquele que irá oficiar no processo correspondente, salvo as exceções previstas em lei, vedado, em qualquer hipótese, o exercício das funções por pessoas estranhas aos quadros do parquet. V. STJ: RHC 8513/81.

STF 522 - Magistrado: Atuação em Inquérito e Ausência de Impedimento para a Ação Penal - 1O Tribunal indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse declarada a nulidade de decisão da Corte Especial do STJ que recebera denúncia, porque o mesmo Ministro que presidira o inquérito tornara-se, posteriormente, prevento para atuar como relator da ação penal. Alegava-se, na espécie, em síntese: a) ofensa aos princípios da impessoalidade dos atos de Administração da Justiça e da imparcialidade do magistrado; b) impossibilidade de ser fixada a competência pela prevenção quando o juiz tivesse atuado anteriormente no inquérito; c) vedação de tal prática pelo art. 8º do Pacto de San José da Costa Rica, que assegura, no âmbito criminal, a imparcialidade do julgador; d) inadmissibilidade, nos termos do art. 252 do CPP, da participação de juiz em processo no qual se manifestou anteriormente; e) inconstitucionalidade do art. 75 do CPP e seus reflexos nos regimentos internos do STJ e do STF por violação aos princípios do devido processo legal e da imparcialidade do magistrado. Inicialmente, o Tribunal rejeitou preliminar suscitada pelo Ministério Público — no sentido de ser inviável debater-se, no âmbito do habeas corpus, o impedimento ou a suspeição de magistrado por envolver análise aprofundada de elementos fático-probatórios —, haja vista não se estar, a rigor, discutindo impedimento ou suspeição do Ministro do STJ, mas

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uma tese de direito, constitucional. No ponto, o Min. Marco Aurélio, sustentando a envergadura maior do habeas corpus, asseverou ser suficiente que se tenha, na via direta ou indireta, o envolvimento da liberdade de ir e vir e a assertiva sobre a prática de um ato ilícito à margem da ordem jurídica, para concluir-se pela adequação do writ, e que, portanto, se no curso de uma ação penal, surge um questionamento sobre suspeição ou impedimento do relator, esse questionamento pode desafiar o habeas corpus.

HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893)

STF 522 - Magistrado: Atuação em Inquérito e Ausência de Impedimento para a Ação Penal - 2

No mérito, afastaram-se todos os argumentos do impetrante. Ao salientar que as hipóteses de impedimento elencadas no art. 252 do CPP constituem um rol taxativo, considerou-se não ser possível interpretar extensivamente os incisos I e II desse artigo para entender que um juiz que atuou na fase pré-processual haja desempenhado função equivalente a de delegado de polícia ou membro do Ministério Público. Em seguida, afirmou-se que, no Brasil, não foi adotada a sistemática do juizado de instrução, na qual o magistrado exerce, simultaneamente, as funções próprias da autoridade policial e do parquet no que respeita à coleta das provas. Esclareceu-se que, no modelo acusatório aplicado em nosso ordenamento processual penal, caracterizado pela publicidade, pelo contraditório, pela igualdade entre as partes e pela neutralidade do juiz, quando o magistrado preside o inquérito, apenas atua como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que tange à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias, agindo sempre por provocação, e nunca de ofício. Portanto, não exterioriza nenhum juízo de valor sobre os fatos ou as questões de direito, emergentes nessa fase preliminar, que o impeça de proceder com imparcialidade no curso da ação penal. Assim, o Judiciário, em nosso sistema processual penal, atua no inquérito para assegurar a observância dos direitos e liberdades fundamentais e dos princípios sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito.

HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893)

STF 522 - Magistrado: Atuação em Inquérito e Ausência de Impedimento para a Ação Penal - 3

Ressaltou-se, também, que, no caso dos processos penais originários, que tramitam no STJ e no STF, regulados pela Lei 8.038/90, o relator escolhido, na forma regimental, terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares, dentre as quais a de presidir o andamento do inquérito (art. 2º), e que, finda a instrução, o tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno (art. 12, II). Ou seja, ainda que determinado relator seja escolhido, nos termos regimentais, para presidir à instrução, o julgamento é feito pelo órgão colegiado do tribunal prescrito pela Constituição para julgar a autoridade com prerrogativa de foro. Em razão disso, repeliu-se a afirmação de que seria inconstitucional o parágrafo único do art. 75 do CPP, que estabelece a prevenção do magistrado que houver determinado qualquer diligência anterior à denúncia ou à queixa para o julgamento da ação penal. Por fim, aduziu-se que eventuais incompatibilidades ou impedimento do Ministro relator do feito devem ser argüidos mediante o procedimento previsto no art. 112 do CPP, de espectro mais amplo quanto à apreciação de fatos e provas. Precedentes citados: HC 86579/ES (DJU de 31.8.2007); HC 68784/SP (DJU de 26.3.93); HC 73099/SP (DJU de 13.10.95); HC 67997/DF (DJU de 20.9.90); ADI 1517 MC/DF (DJU de 22.11.2002).

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HC 92893/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.10.2008. (HC-92893)

5. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Todos os atos processuais devem ser públicos visando seu controle geral, salvo nos casos de segredo de justiça. Esse princípio é manifestado através das publicações (CPP 392; 415).

O STF vem entendendo que no JEC, nem o MP nem a DP têm a prerrogativa da intimação pessoal.

PR – p.13: em regra, vigora o princípio da publicidade absoluta. Contudo, há casos expressamente previstos em lei de restrição a presença de determinadas pessoas das audiências, surgindo a denominada publicidade interna restrita. Portanto, a publicidade poderá ser absoluta ou restrita.

A publicidade diz-se ainda imediata (quando os atos estão diretamente ao alcance do público) ou mediata (quando os atos se tornam públicos por meio de informe ou certidão).

FCTF / STRECK entendem, com relação do procedimento o tribunal do júri, que existe diferença entre sigilo das votações e sigilo nas votações. Defendem que a CF vedou o sigilo na votação, ou seja, a votação em sala secreta não se compatibiliza com a CF. PR e Nucci entendem de forma contrária.

6. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Indica a bilateralidade de audiência. O juiz só pode tomar a decisão após a manifestação de ambas as partes. Frise que não existe contraditório no inquérito policial.

O CPP 222 § 1º permite a oitiva da testemunha de acusação após a da defesa.

PR – p.17: a CF 5º LV não pode levar o intérprete a pensar que a expressão processo administrativo compreende a fase inquisitorial ou uma colocação mais precisa no procedimento administrativo instaurada na delegacia de polícia. O conceito de processo administrativo é diferente do de procedimento administrativo.

Processo administrativo é gênero, do qual surgem várias espécies, sendo a mais freqüente o processo disciplinar, onde se busca uma sanção de caráter administrativo ao administrado. É a esta que a CF se refere, dando o direito de defesa e assegurando o contraditório a quem resiste administrativamente a esta pretensão de caráter disciplinar.

Já o procedimento administrativo é o meio e modo pelo qual os atos administrativos serão praticados. O rito. A forma de proceder e o conjunto de formalidades que serão adotadas.

O inquérito policial, assim, não passa de mero expediente administrativo que visa apurar a prática de uma infração penal com a delimitação da autoria e as circunstâncias em que a mesma ocorrera, sem o escopo de infligir pena a quem seja objeto desta investigação. Assim, o caráter inquisitorial afasta, do inquérito policial, o princípio do contraditório.

7. PRINCÍPIO DO FAVOR REI

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Significa que na interpretação da lei e na análise processual deve sempre prevalecer o que for mais benéfico ao réu.

Permite o HC ex officio e a extensão dos efeitos do recurso ao co-réu (CPP 580).

Sistemas Processuais

1. ABORDAGEM HISTÓRICA DOS SISTEMAS PROCESSUAIS

1.1. Sistema do Egito

O sacerdote exercia os poderes do juiz. Tratava-se de ente com a incumbência de evitar a vontade do diabo, que era o responsável pelo crime.

Surge daqui o princípio da verdade real, sendo utilizada a tortura para sua busca efetiva, com cunho religioso. Surge daqui também o juramento do acusado em dizer a verdade.

1.2. Sistema de Roma

Utilizava-se do sistema da cognitio, através de pessoa nomeada pelo rei. O processo era exercido sem formalidades e o juiz detinha amplos poderes.

Após, ainda em Roma, surgiu o sistema da accusatio, utilizado para apuração de algumas infrações penais cometidas em detrimento da ordem pública. Quem promovia a acusação era um particular, diverso da pessoa do juiz. Não havia investigação preliminar, sendo o processo público e oral. Esse sistema foi fortemente criticado uma vez que a acusação feita pelo particular levava a impunibilidade, ante a dificuldade de se alcançar a verdade real. Com isso, o sistema passa a ser inquisitório puro, perdurando até o século XVII/XVIII.

Esse sistema (inquisitório puro) foi contestado pelo Direito Penal, inicialmente por BACARIA, sendo retomado, posteriormente, o sistema acusatório, em homenagem à dignidade da pessoa humana.

WACH e BULÖW desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais para assegurar ao réu uma igualdade frente a acusação (MARELLUS POLATRI LIMA – MPL).

FCTF – p.3 (V4): Bülow criou a teoria da relação jurídica autônoma em 1868. Se a relação jurídica é o liame, o vínculo entre dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações sujeições, ônus, não se pode negar seja o processo verdadeira relação jurídica. Se o autor tem o direito de exigir do Estado-Juiz um provimento jurisdicional e se ele é obrigado a fazê-lo, ainda que para dizer que o autor não tem razão, é inegável o nexo ligando autor e Estado-Juiz, um exercendo seu direito, e o outro cumprindo sua obrigação. Segundo entendimento majoritário, a relação é triangular.

A relação jurídico-processual não se confunde com a relação jurídico-material, chegando, muitas vezes, a independer desta.

Na lição de Oscar Von Bülow, os pressupostos processuais são: i) um órgão investido de jurisdição; ii) o pedido ou demanda e; iii) as partes.

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Veja que o processo se inicia com a propositura da ação, ou seja, depois de oferecida a denúncia (CP 102 e CPP 25).

2. SISTEMA INQUISITÓRIO. CARACTERÍSTICAS.

• Centralização de funções;

• Procedimento absolutamente secreto (sem publicidade);

• Não há contraditório e não há ampla defesa (não existem garantias constitucionais);

• A busca pela verdade é baseada no princípio da verdade real;

• O sistema de apreciação das provas é o da prova tarifada;

• Não existe a figura do Júri Popular;

• A prisão cautelar é a regra (faz-se um juízo de antecipação da culpabilidade).

PR – p.45: a característica fundamental do sistema inquisitivo, em verdade, está na gestão da prova, confiada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe-a secretamente, sendo que a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos – de todos os fatos penalmente relevantes, mesmo que não contidos na acusação – dado seu domínio único e onipotente do processo em qualquer de suas fases.

3. SISTEMA ACUSATÓRIO. MODELOS.

3.1. Inquisitorial Sistem (Europa). Características.

• Existência de três pessoas distintas: acusação, defesa e julgador;

• Tudo o que é produzido no curso do inquérito serve apenas para formar a convicção da acusação (MP);

• O processo deve tramitar perante o juiz natural;

• A função de produzir provas recai sobre o juiz, que deve estimular o contraditório (ADA PEREGRINE GRINOVER - APG).

3.2. Adversarial Sistem (EUA). Características.

• Existência de três pessoas distintas: acusação, defesa e julgador;

• É vetada qualquer atividade judicial no campo da prova, sendo o juiz eminentemente inerte;

• É assegurada ao réu todas as garantia constitucionais, v.g., proibição da prova ilícita, ampla defesa e contraditório;

PR – p.49: o que distingue a forma acusatória da inquisitória é o seguinte: na primeira, as três funções de acusar, defender e julgar estão atribuídas a três órgãos

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diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as três funções estão confiadas ao mesmo órgão. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O réu é tratado como objeto do processo e não como sujeito, isto é, como pessoa titular do direito de defesa, nada podendo exigir.

4. SISTEMA MISTO3

Indica a junção do sistema inquisitorial com o sistema acusatório. Afirma-se isso em razão do inquérito policial (inquisitivo) e em razão do desenvolvimento probatório no curso da ação penal (acusatório).

PR – p.50: o sistema misto tem forte influência no sistema acusatório privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista.

Esse sistema pode ser dividido em duas fases procedimentais, para sua melhor compreensão:

• Instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cano pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente;

• Judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar.

O Juiz pode produzir provas no processo penal? 3 correntes:

• APG : sim. Utiliza-se como argumento o sistema acusatório europeu, que impõe ao juiz a produção de provas, que poderá até ser a favor do réu;

• GERALDO PRADO : em regra, o juiz não tem atividade probatória, salvo se a prova interessar ao réu;

• GRANDNET : o juiz não produz provas, pois não é necessário, uma vez que na dúvida, deve absolver o réu.

5. SISTEMA BRASILEIRO

Segundo entendimento majoritário, o Brasil adotou o sistema acusatório, uma vez que: i) há previsão do Tribunal do Júri da CF; ii) a CF adotou o princípio do juiz natural; iii) a CF proíbe e prova ilícita e; iv) a CF adotou, dentre outros, os princípios da ampla defesa e do contraditório.

PR – p.51: o Brasil adota um sistema que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o inquérito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audiência, se os fatos que constam no inquérito policial são

3 Defendido por GUILHERME DE SOUZA NUCCI - GSN, dentre outros.7

verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de testemunha, primeiro lê seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditório, durante a fase do inquérito, para saber se confirma ou não, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessárias. Neste caso, observe que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso, dá o pontapé inicial na atividade jurisdicional à procura da verdade processual.

5.1. Princípios Constitucionais Ligados ao Sistema Processual Brasileiro

5.1.1. Princípio da Proibição da Prova Ilícita

Não se trata de uma proibição absoluta, sendo admitida pro reu. Será admitido pro societatis? Correntes:

• Majoritária : em hipótese alguma admite-se prova ilícita contra o réu, pois o Estado criou um órgão público para promover a acusação;

• FERNANDO CAPEZ – FC / GRANDNET: é cabível, pois nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto. Deve-se trabalhar com o princípio da proporcionalidade in concreto.

GRAVAÇÃO AMBIENTAL (L9034) : em se tratando de local público não há ofensa à intimidade. Para DANIEL SARMENTO – DS não importa o local, mas a expectativa de intimidade.

CLÁUSULA DE RESERVA DE JURISDIÇÃO : determinadas garantias individuais só podem ser violadas mediante ordem judicial, v.g., busca e apreensão domiciliar, gravação telefônica.

5.1.2. Princípio da Oralidade

É manifestado por três sub-princípios:

• Princípio da Concentração: significa apertar o feito em uma ou poucas audiências, concentrando ao máximo a instrução probatória. Foi utilizado no JECRIM o na 2ª fase do procedimento do Tribunal do Júri;

• Princípio da Imediação: o juiz deve ficar em contado direto com as partes e com as provas, arrecadando todo o acervo probatório que lhe é trazido pelas partes;

• Princípio da Identidade Física do Juiz: o juiz que preside a instrução fica vinculado à prolação de sentença.

Parte da doutrina diz que o princípio da identidade física do juiz apenas foi adotado no JECRIM. Destarte, O PRINCÍPIO DA ORALIDADE NÃO FOI ADOTADO DE FORMA PLENA .

5.1.3. Princípio da Publicidade (CF 5º LX)

A atividade jurisdicional deve ser transparente permitindo a fiscalização pelas partes e pela sociedade. A publicidade é classificada como:

• Plena: os atos do processo são abertos a todo o público e não só às partes do processo;

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• Restrita: fora as partes, terceiros não podem ter acesso aos autos.

Quanto ao inquérito policial, poderá ser proibido seu acesso ao advogado? O STF entende que não, salvo for decretado segredo de justiça.

STF. INFO 494 - Acordo de Delação Premiada e Sigilo – 3. A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade de os advogados do paciente terem acesso aos autos de investigação preambular em que estabelecidos acordos de delação premiada, a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram as ações penais contra eles instauradas — v. Informativo 480. Conheceu-se em parte da impetração e, na parte conhecida, por maioria, deferiu-se, parcialmente, o writ para determinar que a 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR certifique quais foram as autoridades, judiciárias e do MPF, responsáveis pela propositura e homologação dos acordos de delação premiada firmados em relação a 2 delatores. Salientando que a delação premiada constitui elemento de prova, entendeu-se fundada, à primeira vista, a suspeita da impetração quanto à possível falta de isenção dos subscritores dos acordos de delação premiada, uma vez que os representantes do parquet que subscreveram as denúncias também foram, em tese, vítimas do paciente, sendo razoável supor a hipótese de que eles também firmaram tais acordos, em indesejável coincidência dos papéis de acusador e vítima. Afastou-se, contudo, a pretensão de se conferir publicidade aos citados acordos, cujo sigilo lhe é ínsito, inclusive por força de lei, aduzindo que ao paciente basta saber quem participou da confecção e homologação dos acordos, sendo pública e notória a condição dos delatores. Vencidos os Ministros Marco Aurélio que concedia a ordem em maior extensão, por considerar presente o interesse da defesa em conhecer também o teor da referida delação, e Menezes Direito que a denegava ao fundamento de que tal acordo, como um todo, estaria coberto pelo sigilo. HC 90688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2008. (HC-90688).STF. INFO 494 - Persecução penal - Sigilo - Direito de acesso do advogado, quando constituído (Transcrições)

HC 93767 MC/DF*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: PERSECUÇÃO PENAL INSTAURADA EM JUÍZO OU FORA DELE. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO OU PELO RÉU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL OU ACUSAÇÃO CRIMINAL EM JUÍZO. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL (INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL). POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

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- A pessoa que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da União, que, em sede de processo idêntico ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 99.402/DF), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente.

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos, justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

O caso ora em exame põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que o regime de sigilo – necessariamente excepcional – impõe ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV).

O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado investido de mandato aos procedimentos estatais que tramitam em regime de sigilo – assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal, para que se possibilite a prática de direitos básicos de que também é titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Público, determinada persecução criminal.

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Nem se diga, por absolutamente inaceitável, considerada a própria declaração constitucional de direitos, que a pessoa sob persecução penal (em juízo ou fora dele) mostrar-se-ia destituída de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razão de ser do sistema de liberdades públicas vincula-se, em sua vocação protetiva, a amparar o cidadão contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal.

Cabe relembrar, no ponto, por necessário, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matéria pertinente à posição jurídica que o indiciado – e, com maior razão, o próprio réu - ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponíveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecução penal:

“INQUÉRITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO.- O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto ‘dominus litis’ - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária.

A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações.

O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.”(RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não custa advertir, como já tive o ensejo de acentuar em decisão proferida no âmbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado Democrático de Direito, longe de comprometer a eficácia das investigações penais, configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público ou pelo próprio Poder Judiciário.

A pessoa contra quem se instaurou persecução penal - não importa se em juízo ou fora dele - não se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado, a quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da República.

Esse entendimento - que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal construída sob a égide da vigente Constituição - encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigação policial, há direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente não podem ser ignorados pelo Estado.

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Cabe referir, nesse sentido, o magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, “in” “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, “in” “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal - Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial - Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros.

Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstância de o indiciado (e com maior razão, o réu em juízo criminal) ser, ele próprio, sujeito de direitos, que o Advogado por ele regularmente constituído (como sucede no caso) tem direito de acesso aos autos da investigação (ou do processo) penal, não obstante em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República - em perspectiva global e abrangente.

É certo, no entanto, em ocorrendo a hipótese excepcional de sigilo - e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução (a significar, portanto, que se trata de providências ainda não formalmente incorporadas ao procedimento de investigação) -, que o acusado (e, até mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constituído, tem o direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso (...)” (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).

Vê-se, pois, que assiste, àquele sob persecução penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermédio de seu Advogado, que poderá examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecução estatal, como no caso, esteja sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do acusado, desde que por este constituído (como sucede na espécie), poderá ter acesso às peças que digam respeito à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547-548):

“Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

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A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial, de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei)

Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em decisão assim ementada:

“INQUÉRITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAÇÃO PENAL. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito. Precedentes. Doutrina.” (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007)

Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em recentíssima obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise (“Prerrogativas Profissionais do Advogado”, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos

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autos de inquérito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem:

“No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7°, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1° do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7° não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-incriminar (CF, art. 5°, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado.” (grifei)

Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

“ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (grifei)

Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em análise, considerados os diversos elementos probatórios já produzidos nos autos da persecução penal e, portanto, a estes já formalmente incorporados. Refiro-me ao postulado da comunhão da prova, cuja eficácia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes à “informatio delicti”, compõem o acervo probatório coligido pelas autoridades e agentes estatais.

Esse postulado assume inegável importância no plano das garantias de ordem jurídica reconhecidas ao investigado e ao réu, pois, como se sabe, o princípio da comunhão (ou da aquisição) da prova assegura, ao que sofre persecução penal – ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informação já existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exercício da auto-defesa, quer para desempenho da defesa técnica.

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É que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado.

Essa compreensão do tema – cabe ressaltar - é revelada por autorizado magistério doutrinário (ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, “Da Prova no Processo Penal”, p. 31, item n. 3, 3ª ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, “O Princípio da Comunhão da Prova”, “in” Revista Dialética de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 259, item n. 17.7, 7ª ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Prova Penal”, p. 31, item n. 2, 2ª ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lição expendida por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“O Juiz e a Prova”, “in” Revista de Processo, nº 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184):

“E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo adversário. A isso se chama o ‘princípio da comunhão da prova’: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. (...).” (grifei)

Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinência, o magistério de PAULO RANGEL (“Direito Processual Penal”, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8ª ed., 2004, Lumen Juris):

“A palavra comunhão vem do latim ‘communione’, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, idéias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. (...).

O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado para os autos.

(...) Por conclusão, os princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas.” (grifei)

Nem se diga que a existência de co-indiciados (ou de co-réus) poderia obstar o exercício do direito de acesso à prova penal já formalmente introduzida nos autos da persecução estatal. É que, mesmo que haja co-réus (ou co-indiciados), a concessão da presente medida cautelar, ainda assim, garantirá, ao ora paciente (por intermédio dos Advogados por ele constituídos), acesso a toda e qualquer prova, desde que formalmente incorporada aos autos, especialmente porque a tanto o autoriza o postulado da comunhão da prova.

É por tal razão que se impõe assegurar, ao ora paciente, por intermédio dos patronos que constituiu, o acesso a toda informação já produzida e formalmente incorporada

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aos autos da persecução penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatório pode revestir-se de particular relevo para a própria defesa do paciente em questão.

É fundamental, como salientado, para o efeito referido nesta decisão, que os elementos probatórios já tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal.

O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o réu (ou indiciado, quando for o caso) tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, não obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecução penal.

O fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos órgãos e agentes do Poder, a atos de persecução criminal, valendo relembrar, por oportuno, a advertência de JOÃO BARBALHO feita em seus comentários à Constituição Federal de 1891 (“Constituição Federal Brasileira – Comentários”, p. 323/324, edição fac-similar, 1992, Senado Federal):

“O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o espírito liberal das disposições constitucionais relativas à liberdade individual, que vamos comentando. A lei não quer a perdição daqueles que a justiça processa; quer só que bem se apure a verdade da acusação e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que não impeçam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para não tornar tumultuário o processo.

Com a ‘plena defesa’ são incompatíveis, e, portanto, inteiramente inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob a coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa.

Felizmente, nossa legislação ordinária sobre a matéria realiza o propósito da Constituição, cercando das precisas garantias do exercício desse inauferível direito dos acusados – para ela ‘res sacra reus’” (grifei)

Em conclusão, e tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 331), cumpre enfatizar, por necessário, que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério.A Assembléia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspiração, repudiou o compromisso do Estado com o mistério e com o sigilo, que fora tão fortemente realçado sob a égide autoritária do regime político anterior (1964-1985), quando no desempenho de sua prática governamental.

Ao dessacralizar o segredo, como proclamou esta Corte Suprema (RTJ 139/712-713, Rel. Min. CELSO DE MELLO), a Assembléia Constituinte restaurou velho dogma

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republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, convertido, em sua expressão concreta, em fator de legitimação das decisões e dos atos governamentais.

É preciso não perder de perspectiva que a Constituição da República não privilegia o sigilo, nem permite que este se transforme em “praxis” governamental, sob pena de grave ofensa ao princípio democrático, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.

Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz conseqüência que resulta de um princípio essencial, a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em nosso País não permaneceu indiferente, revestindo-se de excepcionalidade, por isso mesmo, a instauração do regime de sigilo nos procedimentos penais, consideradas, para tanto, razões legítimas de interesse público, cuja verificação, no entanto, não tem o condão de suprimir ou de comprometer a eficácia de direitos e garantias fundamentais que assistem a qualquer pessoa sob investigação ou persecução penal do Estado, independentemente da natureza e da gravidade do delito supostamente praticado.

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime nº 2007.01.1.122602-4, ora em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF, sustando, em conseqüência, a realização do interrogatório judicial do ora paciente, com data já designada para o próximo dia 05/03/2008 (fls. 48), ressalvada a prática de atos processuais de urgência ou, se necessário, a produção antecipada das provas consideradas inadiáveis.

Estendo, ainda, referido provimento cautelar, aos demais litisconsortes penais passivos, que, nessa condição, figuram no mesmo procedimento penal instaurado contra o ora paciente (Processo-crime nº 2007.01.1.122602-4) perante a 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão à eminente Senhora Ministra-Relatora do HC 99.402/DF (STJ), ao E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (HC 2007.00.2.014019-8) e ao MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF (Processo-crime nº 2007.01.1.122602-4).

Publique-se.

Brasília, 12 de fevereiro de 2008.

Ministro CELSO DE MELLORelator

* decisão publicada no DJE de 18.2.2008

STJ 358 - INQUÉRITO. SIGILO. ADVOGADO. ACESSO. Trata-se de habeas corpus em que se busca garantir ao advogado do paciente direito de vista dos autos do inquérito policial em curso na Vara Criminal estadual com a possibilidade,

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inclusive, de obtenção de cópias reprográficas dos referidos autos. A Turma reiterou o entendimento de que, mesmo na hipótese de decretação de sigilo, é possível o acesso do advogado ao inquérito policial que envolve seu constituinte. Ressaltou-se, porém, que, além da necessidade da demonstração de que seu cliente está sendo, efetivamente, alvo de investigação no inquérito policial, o acesso conferido aos causídicos deverá limitar-se aos documentos já disponibilizados nos autos. Não é possível, assim, sob pena de ineficácia do meio persecutório, que a defesa tenha acesso à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso. Com esse fundamento, concedeu-se a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; HC 87.827/RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 88.104-RS, DJ 19/12/2007; HC 64.290-SC, DJ 6/8/2007, e MS 11.568-SP, DJ 21/5/2007. HC 58.377-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/6/2008.

6. QUESTÕES PRÁTICAS CONTROVERTIDAS NO SISTEMA ACUSATÓRIO

6.1. Inquérito Instaurado por Determinação do Juiz

O CPP 5º II permite ao juiz requisitar a instauração de inquérito policial. Esse preceito é compatível com a CF? Divergente:

• Majoritário (TJRJ): o dispositivo não foi recepcionado pelo CF. O juiz para manter sua imparcialidade deve manter-se afastado do inquérito, que possui a exclusiva função de formar a opinio do MP4/5. Segundo posição do TJRJ, o juiz somente atua no inquérito quando: i) houver pedido de medida cautelar; ii) houver pedido de arquivamento do inquérito e; iii) oferecimento da denúncia.

• GERALDO PRADO: o que o juiz não pode é determinar o andamento das investigações, mas pode determinar o início das investigações em nome do interesse público na proteção de determinados bens jurídicos.

6.2. Prisão ex officio?

No processo penal, o juiz tem poder geral de cautela idêntico ao processo civil? As cautelares são dividas em três espécies: i) pessoais (prisões); ii) reais (arresto, seqüestro) e; iii) probatórias. O juiz somente possui poder geral quanto às cautelares pessoais com previsão legal.

Mas poderá decretá-las ex officio? Divergente:

• Não , pois afrontaria o sistema acusatório frente ao princípio da inércia da jurisdição;

• Sim , desde que tenha previsão legal, em nome do princípio da verdade real (MARCELLUS POLASTRI LIMA)

4 No MPRJ existem três centrais de inquérito.

5 MPRJ: se for decretada qualquer prisão cautelar no curso do inquérito, quem se manifesta é o MP da vara, perdendo atuação o MP do inquérito.

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6.3. CPP 385

Esse artigo autoriza ao juiz efetivar a condenação do réu mesmo no caso em que o MP requer sua absolvição. Foi recepcionado pelo CF? Divergente:

• Majoritário: sim, pois o MP apenas opina pela absolvição. O pedido que vincula o juiz é o feito na denúncia. A pretensão punitiva é do Estado, não podendo o MP abrir mão daquilo que não lhe pertence;

• Geraldo Prado / Paulo Rangel: a pretensão punitiva é do Estado, mas a pretensão acusatória é do MP. Se esse último requer a absolvição, retira a pretensão acusatória, não podendo o juiz condenar. Defendem ainda que quando o MP pede a absolvição, a defesa concorda com esse ato, não havendo contraditório, não podendo o juiz condenar.

PR – p.61: acusação e ação penal são institutos que não se confundem. Quando se diz que a acusação é atribuição de uma infração penal face à possibilidade de uma condenação de uma pessoa apontada como, eventualmente, culpável, enquanto a ação penal consiste em ato da parte autora, representante por sua dedução em juízo.

Há o exercício da ação penal e MP dele não pode desistir, mas não há mais a acusação, ou seja, a imputação da infração penal. O MP desistiu da pretensão acusatória do crime descrito na denúncia e não da ação penal. Não podemos confundir ação com processo. A ação deflagra a jurisdição e instaura o processo, porém se esgota enquanto a jurisdição é impulsionada. Agora, daqui para frente, o que temos é o processo, não mais a ação. Aquela (pretensão acusatória) é que é o objeto do processo penal e aqui é que tudo se resume: objeto do processo.

STF 506 - Capitulação Penal por Autoridade PolicialPor não vislumbrar supressão das atribuições funcionais do Ministério Público, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo parquet federal sob a alegação de ofensa ao art. 129, I, da CF. Na espécie, atendendo à requisição daquela instituição, a polícia federal instaurara inquérito para apurar suposta prática de crime contra o meio ambiente. Vencido o prazo, a autoridade policial remetera o inquérito ao juízo federal, solicitando a dilatação do prazo para o prosseguimento das investigações. O magistrado, antes de apreciar esse pedido, concluíra pela incompetência do juízo, ao fundamento de se tratar de delito contra a flora em terras particulares, sem interesse específico e direto da Administração Federal. Ordenara, em conseqüência, o envio dos autos à justiça estadual, o que ensejara a interposição de recurso em sentido estrito pelo recorrente. O TRF da 3ª Região reputara o crime como de menor potencial ofensivo e, aduzindo não ter competência para decidir se o feito deveria ser apreciado pela justiça federal ou pela justiça estadual, encaminhara os autos à turma recursal criminal. Contra essa decisão, o ora recorrente opusera embargos de declaração, rejeitados, em que sustentava que, sem a opinio delicti formulada pelo Ministério Público, não poderia o Poder Judiciário concluir se o delito seria de menor potencial ofensivo, sob pena de violar o aludido art. 129, I, da CF. Enfatizou-se, no presente recurso, que o Ministério Público seria o dominus litis da ação penal e que a capitulação do crime pela autoridade policial teria apenas natureza provisória, não gerando efeitos permanentes. Ademais, esclareceu-se que, na espécie, em virtude das peculiaridades da investigação, fora necessário determinar, embora provisoriamente, a tipificação do fato, afim de que se pudesse determinar o juízo competente para examinar eventuais medidas requeridas na fase pré-processual, inclusive o pleito de dilatação de prazo para a conclusão das investigações. Ressaltou-se, ainda, que o órgão ministerial poderá alterar a

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tipificação a ser dada ao fato quando do oferecimento da denúncia e, caso conclua pela ocorrência de tipo penal de maior potencial ofensivo, poderá requerer a remessa dos autos à jurisdição que entender para apreciar a questão, adotando o procedimento apropriado (Lei 9.099/95, art. 77, § 2º). RE 497170/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.5.2008. (RE-497170)

1) INQUÉRITO POLICIAL

Conceito: É conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária com o objetivo de apurar o crime viabilizando a ação penal.

Natureza jurídica: é um procedimento administrativo

1.1) Características

* inquisitivo: A autoridade policial conduz discricionariamente as investigações, ou seja, não existe

um rito predeterminado. É utilizado no sentido de não ser submetido ao princípio do contraditório.

O princípio do contraditório, sinteticamente, significa necessidade de informação com possibilidade de reação.

Pergunta: é possível condenar com base em prova obtida em inquérito policial? Nào pode, porque o inquérito não tem contraditório. Tecnicamente, aquilo produzido no inquério policial não é prova porque prova é aquela produzida com base no contraditório.

A incomunicabilidade é consequência lógica da inquisitoriedade: o art. 21 foi recepcionado pela CRFB?

1 entendimento: Damázio e Vicente Greco filho: é válido, foi recepcionado pela constituição, porque a CRFB vedou apenas durante o estado de sítio ou de defesa, ou seja, se a CRFB pretendesse estender a proibição da incomunicabilidade pra tudo teria colocado no art. 5 da CRFB.

2 entendimento: se a CRFB vedou a incomunicabilidade em situação de grave crise política, com muito mais razão não será possível durante o inquérito policial, senão haveria ofensa ao princípio da proporcionalidade.

* sigiloso: 2 desdobramentos:Externo: pessoas alheias a investigação não podem ter acesso ao inquérito policial.Interno: diz respeito as figuras do juiz, promotor e advogado.

É válido negar acesso aos autos ao advogado?Para o Pollastri é possível, considerando que trata-se de um procedimento inquisitivo de

caráter investigatório.Conforme o informativo 453 do STF não é possível negar acesso ao advogado

considerando o próprio estatuto da OAB que lhe permite, também, a preservação de várias garantias constitucionais. Em algumas hipóteses, porém, o advogado terá acesso aos autos após a realização da prova. Súmula vinculante nº 14 STF.

A Turma não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão de ministro do STJ que negara seguimento a idêntica medida dirigida contra decisão denegatória de liminar - em que se sustentava a inoponibilidade de sigilo das investigações em inquérito policial aos advogados constituídos pelo paciente - ao fundamento de que o pedido possuiria natureza satisfativa

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e o deferimento da liminar resultaria na perda de objeto das impetrações antecedentes. Concedeu-se, porém, a ordem, de ofício, para assegurar aos causídicos do paciente a faculdade de consultar os elementos de informação já introduzidos nos autos, bem como de obter as cópias pertinentes. Entendeu-se que, ao advogado do indiciado em inquérito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos, não é oponível o sigilo que se imponha ao procedimento. Salientando a inexistência de conflito de interesses contrapostos, asseverou-se que a Lei 8.906/94 prestigia a prerrogativa do defensor contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado no inquérito. No ponto, ressaltou-se que o inciso XIV do seu art. 7º não faz nenhuma distinção entre inquéritos sigilosos e não sigilosos. Além disso, afirmou-se que tal oponibilidade esvaziaria a garantia prevista no inciso LXIII do art. 5º da CF ("o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;"), que se estende ao indiciado solto. Precedentes citados: HC 82354/PR (DJU de 24.9.2004); HC 87827/RJ (DJU de 23.6.2006); HC 86059 MC/PR (DJU de 30.6.2005).HC 90232/AM, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.12.2006. (HC-90232)

A questão acabou gerando a súmula vinculante 14 do STF.

Caso seja negado o acesso aos autos a forma de solucionar isso será por meio de mandado de segurança.

* Escrito* unidirecional:Findas as investigações a autoridade policial elaborará um relatório sem emitir juízo de

valor. Sem fazer análise de mérito. Quem deve fazer essa análise é o membro do MP que possui a opinio delicti.

*Dispensável:Se o membro do MP tiver obtido a justa causa de outra forma poderá dispensar o

inquérito policial porque já possui elementos para deflagar a ação penal.

* justa causa:Tourinho: é o legítimo interesse para a demanda. Ele trabalha dentro do interesse de agir.Damázio e Capez: indícios de autoria e prova de materialidade. Para estes doutrinadores

não seria uma quarta condição da ação.Afrânio: presença de indícios de autoria e prova de materialidade. Tem natureza

de uma quarta condição da ação.Pollastri: não é condição da ação, mas sim algo inerente a toda ação penal.

É possível HC para trancar inquérito por falta de justa causa? Pollastri: entende que não seria possível, uma vez que retiraria do promotor de justiça a

possibilidade de formar sua opinio, em regra.

Outras formas de obtenção da justa causa no processo penal:1) Inquérito policial militar:2) Inquérito parlamentar (CPI): prevista no art. 58, parágrafo 3 da CR.Pergunta: CPI pode determinar uma interceptação telefônica?Cláusula de reserva de constituição: determinados direitos individuais só podem ser violados com ordem judicial. Trata-se de garantia acobertada pela cláusula de reserva a jurisdição.

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Pergunta: a CPI pode quebrar o sigilo telefônico? Isso pode, porque não esta protegido por cláusula de reserva de jurisdição, poderia também no caso de sigilo bancário.

Pergunta: CPI municipal pode quebrar dados telefônicos? Ela não pode porque não existe poder juridiciário municipal para fazer um paralelo aos poderes investigatórios municipais.

3) poderia haver investigação direta pelo membro do MP?Argumentos contrários:

• A CF em seu art. 144 deu exclusividade a polícia para investigar.• O MP é parte e como parte não teria isenção para conduzir uma

investigação.• O MP não tem atribuição para presidir inquérito policial, só quem pode fazer

é o delegado.• Desde o projeto Raó, de 1939, o legislador tenta dar poderes investigatórios

ao MP o que não vem sendo permitido. Argumentos favoráveis:

• o real alcance é que entre todas as polícias a única que pode exercer com exclusividade as funções de polícia judiciária da união é a federal.

• MP é parte, mais é uma parte multiforme, ou seja, ele exerce também a função de fiscalizar a correta aplicação da lei. Ademais, a própria CF, no art. 129 VI deu legitimidade ao MP para conduzir uma investigação. Aqui, implicitamente a investigação direta pelo MP estaria presente.

• Promotor não presidirá I.P. mas conduzirá uma investigação interna de âmbito ministerial.

• A criminalidade mudou, ela está mais organizada com penetração em vários setores políticos e sociais, razão pela qual devem ser permitidos outras formas de invesigação.(RESOLUÇÃO 13 CNMP)

4) noticia crime judicial: esta prevista no art. 40 do CPP. 5) termo circunstanciado: art. 69 da 9099/95. é um B.O. um pouco mais detalhado.

1.2) Formas de instauração do I.P:

* A.P.P.I: pode ser instaurada de ofício, ou seja, a polícia judiciária nas suas atividades rotineiras tomou ciência da prática de infração penal.

Requisição do juiz, pode? 2 posicionamentos 1 entendimento: Pollastri e Pacceli: a adoção do sistema acusatório obriga o juiz a se

afastar do I.P., já que o destinatário do I.P. é o promotor, pois a partir dele o MP fará análise da justa causa.

2 entendimento: Geraldo Prado: o que ofende o sistema acusatório é o juiz determinar o curso das investigações, mas, se ele requisita a instauração e se afasta não haverá qualquer inconstitucionalidade.

Requisição do MP: essa requisição do MP é uma ordem, porque a atividade da polícia é meio para a atividade fim do promotor de justiça.

Requerimento do ofendido: ele pede a instauração, e, uma vez indeferido ele recorre ao chefe da polícia.

* A.P.P.C a Representação.: é uma espécie de pedido de autorização para que seja instaurado o inquérito e a respectiva ação penal.

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Tem natureza jurídica de condição de procedibilidade. É um ato informal, normalmente materializado com assinatura no inquérito policial. O supremo, em recente informativo entendeu que, pelo fato da vítima não ter manifestado oposição as investigações significa que ela representou.

Lei Maria da Penha, 11340/06:1 entendimento: MP/TJRJ: ação penal pública incondicionada, pois o art. 41 da lei

proíbe aplicação da 9099 e a representação esta prevista no art. 88 da 9099/95 2 entendimento: proibir a aplicação da lei 9099/95 em razão do sexo ofende o

princípio constitucional da isonomia, pois condutas idênticas receberão um tratamento diferenciado. Ademais, são delitos que acontecem dentro de um contexto familiar, que são naturalmente solucionados sem a ingerência do Poder Judiciário, desta forma, a ação penal seria pública condicionada a representação.

1.4) Instauração do inquérito nos crimes de ação penal privada:

É realizado por meio de um requerimento do ofendido. Esse requerimento é um pedido que não vincula a autoridade policial e não interrompe o prazo decadencial para o exercício do direito e queixa.

1.5) Diligências investigatórias: (art. 5 do CPP)

No inciso II do art. 5 não é medida cautelar de busca e apreensão e sim apreensão feita de ofício e administrativamente pela polícia, sem necessidade de prévia ordem judicial. O pollastri fala em uma medida acautelatória da prova.

O indiciamento ocorre quando todas as provas do inquérito apontam para alguém como sendo o suposto autor do crime.

O indiciamento possui um caráter duplo: de um lado, fonte de direitos e garantias constitucionais. Mas por outro lado o indiciamento traz um constrangimento decorrente da estigmatização da prática de um crime.

Sendo indiciado o indivíduo, será interrogado em sede policial.

Inciso VI: intervenções corporais: é a obtenção de prova a partir do corpo do acusado. Podem elas ser: invasivas ou não invasivas:

Invasivas: são aquelas onde há penetração no corpo do investigado. É pacífico que não podem sem o consentimento do ofendido em virtude do princípio a ampla defesa e do pacto de são josé da costa rica.

Não invasivas: são aquelas em que não há penetração no corpo do indivíduo. A prova é obtida na superfície do corpo. Ex.: fio de cabelo, coleta de material embaixo das unhas. Aqui, a doutrinadora Maria Elisabete Queijo entende que prevaleceria o interesse público, podendo assim obter a prova.

Provas que dependem da cooperação do Acusado:Ativa: o indivíduo tem que fazer algo. Ex.: bafômetro, a acareação, reconstituição.Passiva.: o réu tolera a atividade probatória. Ex.: reconhecimento, raio x para ver se o

indivíduo está cheio de droga.

Cabe a autoridade policial, em regra, determinar o encaminhamento a exame pericial. A única exceção seria quando fosse insanidade mental (só com ordem judicial) e para evitar a dependência toxicológica (porque há necessidade de instaurar um incidente).

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Súmula 568 do STF: A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente.: o STF entendia a partir desta súmula que não haveria constrangimento ilegal algum. Depois veio a CR/88 em seu art. 5, LVIII em que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses prevista em lei

1.5.1) Diligências polêmicas:

Interceptação telefônica: prevista no art. 5, inciso XII da CF.: é a interceptação telefônica propriamente dita. É a hipótese de duas ou mais pessoas conversando e um terceiro vai interceptando sem o conhecimento dos interlocutores. Essa é a clássica interceptação desde que observadas a lei 9296/96, por exemplo, a autorização judicial.

Escuta telefônica: duas ou mais pessoas conversando e um terceiro interceptando a conversa com o conhecimento de um dos interlocutores. Essa modalidade é possível?

1 posicionamento: desde que decretada com observância da lei 9296/96 ela seria válida.

2 posicionamento: entende o prof. Polastri que esta modalidade de interceptação não pode ser decretada, porque caracterizaria uma prova ilícita.

Gravação Clandestina de conversa telefônica: duas pessoas conversando e um dos interlocutores gravando. Isso, propriamente dito, não é interceptação. Não foi regulado pela lei 9296/96. Não está na constituição. O direito discutido aqui é a liberdade. Os nossos tribunais admitem quando a gravação é feita para defesa de um direito. Ada Pelegrini fala em um direito de defesa em sentido amplo, mesmo que eu faça a pessoa responder por um crime.

Gravação Ambiental: há um tendência dos processualistas em estabelecer que, se o local for público não há intimidade, se o local for privado há intimidade. Daniel Sarmento, fala que independe do local onde foi realizada a gravação, devendo verificar se na situação concreta há ou não expectativa de intimidade. Há previsão da gravação ambiental no art. 2, inciso IV da lei 9034/

Pergunta: pode utilizar o laudo de degravação como prova emprestada de outro processo? 3 entendimentos

Ada Pelegrini: não seria possível pois a constituição no art. 5, XII só permite a interceptação para fins criminais.

Polastri: o processo é uno, seja proceso civil ou penal eles têm em comum a pacificação de conflitos de interesses, logo é perfeitamente possível sua utilização no processo civil.

Supremo: se o estado já tem conhecimento do conteúdo daquela conversa lá no processo penal, não faz sentido o mesmo estado não utilizá-lo no processo administrativo, logo, é possível a sua utilização.

Encontro fortuito de provas na interceptação telefônica: três entendimentos:Polastri e Antônio Scarance: será possível desde que haja conexão entre os dois

crimes. Luiz Flávio Gomes: não é possível a sua utilização no processo penal. Ela será

utilizada no máximo para deflagrar uma investigação.STF: desde que o outro crime seja punido com reclusão será possível a sua utilização,

porque a privacidade da pessoa já foi violada.

Ação controlada/flagrante retardado: consiste em retardar a prisão em flagrante para outro momento em que será possível obter maiores ou melhores elementos de convicção.

Ela mitigou o princípio da obrigatoriedade de prender em flagrante delito. Art. 301 do CPP

Precisa de ordem judicial?

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Na lei de drogas em seu art. 53 da 11343/06, precisa. Assim sendo, os tribunais vem se manifestando no sentido de todas as hipóteses serem necessárias a autorização judicial para dar credibilidade a medida, bem como para evitar que sirva de expediente para condutas criminosas

Infiltração: art. 2, V, da 9034/97 e art. 53, I da 11343/06: quanto ao policial infiltrado,

os juízes quanto autorizam a infiltração especificam o que o autorizado pode fazer ou não.

Busca e apreensão: art. 240 do CPP: em regra, necessita de ordem judicial, salvo flagrante delito, daí surge uma questão. Qual seria o alcance do art. 5, inciso XI da CR.

Primeiro posicionamento: Geraldo Prado: significa apenas o flagrante próprio, que seria a certeza visual em relação a prática do crime, visto que trata-se de norma que excepciona direitos.

Majoritariamente, entendem que em todas as hipóteses de flagrante delito será possível o ingresso no domicílio sem ordem judicial.

1) PRISÃO TEMPORÁRIA: (7.960)

A prisão temporária é inconstitucional? Paulo Rangel: Primeiro motivo: haveria um vício de forma (ou,

inconstitucionalidade orgânica), uma vez que ela surgiu a partir da MP 111, ou seja, Poder Executivo legislando sobre processo penal.

Segundo motivo: na temporária, primeiro o indivíduo é preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ser o oposto.

Na vida prática ela é adotada devendo ser aplicada em bases cautelares.

1.1) Requisitos da prisão temporária:

Como a redação do art. 1 da lei 7960 é estranha não dá para saber se esses requisitos são cumulativos, alternativos, consecutivos, daí surgiram algumas correntes sobre o assunto:

Fernando Capez e Damázio: poderá ela ser decretada desde que presentes os requisitos do art. 1, incisos III e I ou III e II da 7960, pois assim, ela teria natureza cautelar com a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Para esses autores sempre deve haver a presença do inciso III que traz o periculum in mora.

Vicente Greco: poderá ser decretada quando presentes os motivos que autorizam a preventiva.

Mirabete: pode ser decretada quando presentes qualquer um dos incisos do art. 1 da lei 7.960, ou seja, esses incisos seriam alternativos.

Pollastri e Pacelli: ela pode se decretada quando presente o inciso I e III, o inciso II é redundante, pois estaria contido no inciso III.

Só cabe Temporária em inquérito policial? É óbvio que só cabe prisão temporária durante o curso de uma investigação. Resposta: Não, uma vez que, em outros procedimentos investigatórios caberia, como por ex, no próprio procedimento investigatório do MP.

O rol dos crimes estipulados no art. 3 da 7960/89 é taxativo? Será que a lei 8072/90 ampliou o rol de delitos que admitem temporária?

Art. 2, parágrafo 4 esse Cabe temporária na tortura? Temporária não está na lei 7960/89.

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Majoritário: a lei 8072/90 ampliou o rol de crimes que admitem prisão temporária, ou seja, todos os crimes hediondos previstos ou não na lei 7960/89 admitem prisão temporária.

Defensivo: não houve ampliação. Só cabe temporária nos crimes hediondos que estejam previstos na lei 7960/89. Para esse segundo posicionamento não caberia na tortura, porque tortura não esta na lei 7960/89.

Cabe temporária em crime de Ação Penal Privada? O rol fala em estupro, só que no art. 2 da 7960/89 não deu legitimidade para o querelante: 2 posicionamentos:

Paulo Rangel: para ele não é possível porque os princípios orientadores das ações penais privadas são incompatíveis com a prisão temporária, ou seja, princípio da oportunidade (propor ou não) e da disponibilidade (uma vez proposta pode desistir em qualquer momento) em propor a ação privada, já que poderia deixá-lo preso e depois não intentar a ação privada, haveria um contra - senso. Segundo Rangel, só cabe prisão temporária no estupro quando ele apresentar ação penal de natureza pública.

Tribunais: a lei permitiu prisão temporária ao mencionar estupro e atentado violento ao pudor, e nesses casos quem teria legitimidade para representar pela temporária seria o MP ou autoridade policial.

2005.059.00088 - HABEAS CORPUS

DES. FLAVIO MAGALHAES - Julgamento: 1/01/2005 - OITAVA CAMARA CRIMINAL PRISAO TEMPORARIACRIME HEDIONDO ORDEM DENEGADA HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. O Instituto da prisão temporária funda-se em razões de interesse social, e impõe-se sua decretação sempre que houver fundadas suspeitas de autoria ou participação num dos crimes relacionados no item III do artigo 1º, da Lei nº7960, não sem antes verificar o juiz sua imprescindibilidade ou necessidade, para o regular curso das investigações e preservação da ordem pública, notadamente em delitos de averiguação mais complexa de dificultada, muitas vezes, pelos próprios envolvidos. Na hipótese sub examen, percebe-se que a custódia cautelar mostrava-se necessária, por tratar-se de indiciado suspeita da prática de crime de estupro, crime classificado como hediondo pela legislação em vigor, o que recomendada, a toda as luzes, a manutenção da prisão, para a conclusão das investigações. Ordem denegada.

PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PRISÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE.1. Seguindo a linha de decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificada, vale dizer, mesmo que deles não resulte morte ou lesão corporal grave, ainda que praticados mediante violência presumida, constituem crimes hediondos, a teor do que dispõe o artigo 1º, incisos V e VI, combinado com o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90, possibilitando a decretação da prisão temporária, a teor do disposto na Lei nº 7.960/89.2. Recurso provido. (REsp 471.036/MT, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 04.03.2004, DJ 02.04.2007 p. 311)

Juiz não pode decretar prisão temporária de ofício porque dentro de um sistema processual acusatório o juiz não pode ter qualquer interferência no inquérito policial.

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Cabe recurso para impugnar decisão que decreta temporária? Recurso, tecnicamente falando, não cabe, caberia sim, um HC, que não é recurso. E para a decisão que indefere a temporária, cabe recurso? Dois entendimentos:

Tribunais: cabe recurso em sentido estrito, pois o rol do art. 581 é taxativo na sua essência, mas admite ampliação através de uma interpretação extensiva nas hipóteses semelhantes.

2006.051.00491 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

DES. FATIMA CLEMENTE - Julgamento: 19/12/2006 - QUARTA CAMARA CRIMINAL - EMENTA - CRIME DE HOMICÍDIO DOLOSO REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL POR PRISÃO TEMPORÁRIA - MANIFESTAÇÃO FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO - INDEFERIMENTO DO PEDIDO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CONHECIMENTO - ANALOGIA AO ARTIGO 581, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE POR POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO CONFISSÃO DO HOMICÍDIO EM SEDE POLICIAL - FUNDADAS RAZÕES DA AUTORIA DE CRIME DE HOMICÍDIO DOLOSO CABIMENTO DA CUSTÓDIA TEMPORARIA - PROVIMENTO DO RECURSO

Polastri, e parte da doutrina: o rol do art. 581 do CPP é taxativo, em hipóteses que não estejam aí previstas, caberá a apelação residual do art. 593, II do CPP. (dá uma interpretação literal ao dispositivo).

2) INDICIAMENTO:

Ocorre quando toda atividade investigatória aponta para alguém como o Autor do crime. O indiciamento possui um caráter ambíguo (inf. 462 do STF), porque com o indiciamento surge um constrangimento legal ao indiciado dentre eles: aquela anotação consta na sua FAC; ele será agora interrogado; estigmatização social (Supremo). Por outro lado, é bom, porque o indiciamento traz uma fonte de garantias, dentre elas as previstas no art. 5, XIII, XIV, XV, etc...

Detentor de Foro por Prerrogativa de Função e Indiciamento - 3

O relator salientou, ademais, que o indiciamento possui caráter ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5º, LVII e LXIII), e fonte de ônus e deveres que representam alguma forma de constrangimento, além dos decorrentes da estigmatização social que a publicidade lhe imprime, traduzindo-se, ainda, como o marco temporal a partir de quando a supervisão judicial sobre o inquérito há de ser entregue ao tribunal competente para o processo penal que vier a ser eventualmente instaurado. Afirmou que, instaurado de ofício, licitamente, o inquérito, incumbiria, à autoridade policial, o indiciamento, que, apesar de não previsto pela lei brasileira, deveria ser objeto de um ato formal, ante as implicações jurídicas que ocasiona para o status de indiciado. Assim, o indiciamento seria um poder-dever da autoridade policial, uma vez convencida da concorrência dos seus pressupostos. Tendo isso em conta, o relator, ressaltando, ademais, que o indiciamento em inquérito policial é um fato, cuja anotação nos registros policiais costuma ser utilizado no futuro em prejuízo do indiciado, não obstante o arquivamento solicitado pelo Ministério Público, atendido ou deferido pelo órgão judiciário competente, concluiu que a solução não estaria na anulação do fato do indiciamento ou da denúncia, mas na desconsideração de seu registro. Dessa forma, ressalvou que, no caso, o arquivamento do inquérito haveria de apagar os efeitos deletérios do status

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provisório de indiciado. Nesse ponto, rejeitou-se, por maioria, questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido do prejuízo da deliberação a respeito da anulação do indiciamento, em face do arquivamento do inquérito. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825

É imprescindível o indiciamento para o promotor oferecer denúncia? Não. Desde que haja justa causa e o promotor esteja convencido de que aquela pessoa é autora do crime poderá ele denunciar.

Se o delegado relata o inquérito sem indiciar , apesar de ter um suspeito, isso não traz qualquer repercussão no inquérito policial, ou na ação penal.

O que acontece com o indiciamento quando o inquérito é arquivado? Para o supremo, inf. 462, a hipótese será de desconsideração do seu registro, ou seja, não há que se falar em nulidade, pois até aquele momento o ato é válido, mas sim desconsiderar o seu registro.

Polícia pode investigar quem tem prerrogativa de função? Normalmente quando se aponta numa investigação uma pessoa que tem prerrogativa de função, deve deslocar a investigação para o órgão competente: Magistrados, conselho da Magistratura; MP, corregedoria. Ocorre que no inf. 483 do STF, ocorreram votos vencidos quanto a possibilidade da polícia judiciária investigar o detentor de foro por prerrogativa de função.

Detentor de Foro por Prerrogativa de Função e Indiciamento

O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em inquérito originário promovido pelo Ministério Público Federal, no qual se apura o envolvimento de Senador quanto à ocorrência das supostas práticas delituosas sob investigação na denominada “Operação Sanguessuga”, no sentido de anular o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial. Ressaltando que a prerrogativa de foro tem por escopo garantir o livre exercício da função do agente político, e fazendo distinção entre os inquéritos originários, a cargo e competência do STF, e os de natureza tipicamente policial, que se regulam inteiramente pela legislação processual penal brasileira, entendeu-se que, no exercício da competência penal originária do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2º da Lei 8.038/90), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo Ministério Público, sob pena de esvaziamento da própria idéia dessa prerrogativa. Em razão disso, concluiu-se que a autoridade policial não poderia ter indiciado o parlamentar sem autorização prévia do Ministro-relator do inquérito. Ademais, em manifestação obiter dictum, asseverou-se que a autoridade policial também dependeria dessa autorização para a abertura de inquérito em que envolvido titular de prerrogativa de foro perante esta Corte. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que não anulavam o indiciamento, por considerar que o membro do Congresso Nacional poderia ser submetido à investigação penal, mediante instauração de inquérito policial, e conseqüente indiciamento — ato de natureza legal, vinculada —, por iniciativa da própria autoridade policial, independente de autorização prévia do STF. Precedentes citados: Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Inq 2285/DF (DJU de 13.3.2006); Inq 149/DF (DJU de 27.10.83); Inq 1793 AgR/DF (DJU de

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14.6.2002); Pet 1954/DF (DJU de 1º.8.2003); Pet 2805/DF (DJU de 27.2.2004); Pet 1104/DF (DJU de 23.5.2003); Pet 3248/DF (DJU de 23.11.2004); Pet 2998/MG (DJU de 6.11.2006); Rcl 2138/DF (acórdão pendente de publicação); Rcl 2349/TO (DJU de 5.8.2005).Inq 2411 QO/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Inq-2411)

Detentor de Foro por Prerrogativa de Função e Indiciamento - 4

Na linha da orientação firmada no julgamento acima relatado, o Tribunal, por maioria, em questão de ordem suscitada em inquérito — no qual imputado, respectivamente, a Senador e a outros a suposta prática dos crimes previstos no art. 350 do Código Eleitoral (falsidade ideológica para fins eleitorais) e no art. 1º, VI, c/c o § 1º, II, da Lei 9.613/98 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), e apurada a venda de documentos e informações que revelariam o envolvimento de políticos numa determinada fraude — anulou o ato formal de indiciamento do parlamentar realizado por autoridade policial — v. Informativo 462. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Celso de Mello, que não anulavam o indiciamento, nos termos dos fundamentos supracitados.Pet 3825 QO/MT, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 10.10.2007. (Pet-3825

Por conta das regras relacionadas à prerrogativa de função e de algumas peculiaridades no que se refere a prisão em flagrante não é possóvel que autoridade policial investigue quem tem foro por prerrogativa de função. Os autos deverão ser remetidos para o órgão competente dentro das respectivas insituições.

3) ARQUIVAMENTO:

Ocorre quando, findas as investigações não foi possível esclarecermos a autoria delitiva. A pedido do MP o juiz poderá ou não arquivar os autos do inquérito.

A razão do magistrado apreciar o pedido de arquivamento é por ser considerado fiscal do princípio da obrigatoriedade, atividade também chamada de princípio da devolução.

Se o juiz não concorda com o arquivamento aplica-se o Art. 28 do CPP, podendo o PGJ concluir por três caminhos: ele entende que a hipótese não é de arquivamento e oferece a denúncia; ele entende que a hipótese é de denúncia e designa outro membro para oferecê-la, nesse caso, o promotor pode recusar em oferecer a denúncia? Dois entendimentos: pollastri, pode se recusar em nome da independência funcional; outrossim, entendem que ele não pode se recusar pois está agindo por delegação do PGJ.; terceiro caminho, pode concordar com o promotor e entender que a hipótese é de arquivamento.

Continuação... segundo tempo da aula

Art. 7, da lei 1521/51 foi recepcionado pela Constituição da República? Dois entendimentos:

Frederico Marques: diz que o dispositivo é válido, e, se o Tribunal entender que a hipótese não é de arquivamento o Promotor estaria obrigado em denunciar.

Paulo Rangel: o dispositivo é válido, é mais uma cautela do legislador levando em consideração o bem jurídico que foi violado pela prática do crime. Se o tribunal discordar do pedido de arquivamento, aplica o art. 28 do CPP.

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Qual a natureza jurídica do Recurso de Ofício?: art. 574 do CPP. (2 entendimentos)

Ada Pelllegrini, Rangel e todos os Tribunais: não é um recurso, pois o recurso pressupõe inconformismo que o juiz não tem, pressupõe também interesse na reforma, logo, não é recurso, mas sim, condição de eficácia de determinadas decisões.

Polastri: é recurso pois foi chamado de Recurso pelo CPP, como, o recurso é um desdobramento do direito de ação, e como a ação é exclusiva do MP esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.

Geraldo Prado: faz uma colocação muito interesse: o recurso de ofício é inconstitucional porque ofende o sistema acusatório em razão de resquício do sistema inquísitivo, porque quando o legislador desconfiava de determinadas decisões absolutórias, decisões estas que interessavam ao Réu, mandava remeter a um órgão superior para que fosse analisada a decisão do magistrado, ou seja, queriam prender a qualquer custo.

3.1) ARQUIVAMENTO OBJETIVO:Relacionado a fato(s) dos investigados

3.2) ARQUIVAMENTO SUBJETIVORelacionado ao sujeito da investigação

3.3) ARQUIVAMENTO EXPLÍCITO, DIRETO:O promotor claramente pede o arquivamento.

3.4) ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO:Ocorre quando o promotor ao oferecer a denúncia se omite em relação a algum

autor ou fato criminoso, e o juiz recebe a denúncia nesses termos. Para Afrânio, Rangel e Tornaghi, se a denúncia for recebida, nesse momento, ocorreu o arquivamento implícito.(pertinente para a defesa)

Polastri e STF: não existe arquivamento implícito, porque o art. 28 do CPP, como também, a súmula 524 do STF, ao tratar do assunto, exige pedido do MP e decisão judicial sobre o pedido, logo, só existe arquivamento explícito. Ademais, qualquer omissão na denúncia poderá ser suprida a qualquer momento nos termos do art. 569 do CPP. Prevalece que não existe arquivamento implícito.

INQUÉRITO - ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. A ordem jurídica em vigor não contempla o arquivamento implícito do inquérito, presentes sucessivas manifestações do Ministério Público visando a diligências. PROMOTOR NATURAL - ALCANCE. O princípio do promotor natural está ligado à persecução criminal, não alcançando inquérito, quando, então, ocorre o simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa. A subscrição da denúncia pelo promotor da comarca e por promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes últimos, à margem do Direito.

SÚMULA 524 DO STF e ART. 18 do CPP: precisa de novas provas para o oferecimento da denúncia, essas, “novas provas”, tem natureza de condição de procedibilidade. Há a necessidade imperiosa de desarquivar inquérito? Não precisa. O que a súmula não trata de desarquivar inquérito. No art. 18 CPP ele quer prosseguir com as investigações, “notícias de novas provas”. Diante dessa notícia ele representará pelo desarquivamento do inquérito policial.

Somente o PGJ pode desarquivar inquérito policial, art. 39, XV, da LC 109. Há quem sustenta ser possível o promotor que atuou.

O recurso cabível da decisão que o juiz manda desarquivar o processo seria Reclamação do art. 219 do CODJERJ, quanto ao promotor de justiça; já que, no caso do PGJ, por

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ele ser o legitimado, vislumbraria um mandado de segurança contra a decisão de desarquivamento do inquérito.

Arquivamento do inquérito policial faz coisa julgada? FAUZZI: não é possível falarmos em coisa julgada, pois não existe ação penal,

não existe processo, sem isso não há que se falar em coisa julgada.SUPREMO: infs: 439 e 446: em regra, arquivamento do inquérito não faz coisa

julgada, pois trata-se de decisão que pela sua própria natureza é sujeita a alterações, salvo, em reconhecimento de atipicidade ou extinção da punibilidade farão coisa julgada material.

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade de desarquivamento de inquérito policial, com fundamento no art. 18 do CPP ("Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia."), e posterior oferecimento de denúncia, quando o arquivamento decorre do reconhecimento da existência de uma excludente de ilicitude. No caso, após o arquivamento do inquérito, o Ministério Público reinquirira testemunhas e concluíra que as declarações destas, contidas naquele, teriam sido alteradas por autoridade policial. Diante dessas novas provas, o parquet oferecera denúncia contra os pacientes. Pretende-se, na espécie, o trancamento da ação penal. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, deferiu, em parte, o writ para anular o recebimento da denúncia, que poderá ser repetida, depois da realização de novas investigações, por meio do competente inquérito policial, no prazo previsto em lei. Considerou possível a reabertura das investigações, nos termos do citado art. 18, in fine, ante os novos elementos de convicção colhidos pelo Ministério Público. Asseverou que o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada - desde de que não tenha sido por atipicidade do fato - nem causa preclusão, haja vista se tratar de decisão tomada rebus sic stantibus. Todavia, entendeu que, na hipótese, o parquet não poderia ter oferecido denúncia com base em investigações realizadas de forma independente da polícia, realizando, deste modo, contraprova para opô-la ao acervo probatório obtido no âmbito policial. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.10.2006. (HC-87395)

POLASTRI: não faz coisa julgada, mesmo porque no processo penal é comum que o juiz e o promotor tangenciem o mérito ao analisarem determinadas questões sem que isso faça coisa julgada. Agora, em sua nova obra, fala o seguinte: ...entretanto, reconhecimento de atipicidade ou extinção da punibilidade farão coisa julgada, salvo se essa nova prova repercutir na tipicidade do fato ou levar a conclusão que a punibilidade não foi extinta...

O normal é arquivar inquérito por falta de prova, só que no dia a dia os promotores misturam pedido de arquivamento no pedido de extinção da punibilidade. Posso desarquivar ou não posso desarquivar. O correto seria peticionar pedindo a extinção da punibilidade. O problema é que quando se mistura pedido de desarquivamento com pedido de extinção da punibilidade a coisa fica confusa. Porque se o juiz decidir se extinta a punibilidade então acabou de vez.

1. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE AÇÃO

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Segundo entendimento prevalecente trata-se de um direito:

• Subjetivo: o titular pode cobrar do Estado a prestação da tutela jurisdicional;

• Público: é exercido contra um órgão do Estado, qual seja, o Poder Judiciário;

• Autônomo: o direito de ação é totalmente distinto do direito material invocado;

• Abstrato: não pressupõe nenhum fato específico.

Pacelli p.77: ao tempo de uma concepção exclusivamente privatística do Direito, em que a ciência processual não havia ainda conquistado a sua autonomia, a ação não poderia ser outra coisa senão a imanência (aspecto saliente) do próprio direito material. É dizer: a todo direito (material) há uma ação (processual) que o assegura e a ele corresponde (teoria imanentista do direito de ação).

No campo das teorias da ação, o reconhecimento da autonomia do direito de ação em relação ao direito material, já sustentado na obra de Bülow, ocorreu, de modo mais sistematizado, na teoria abstrata, iniciada com Dengenkolb, em 1877, e Plósz, na Hungria, alguns anos depois, bem como na teoria do direito potestativo, elaborada principalmente por Chiovenda, na Itália, em 1903.

As diversas teorias abstratas do direito de agir que se seguiram separam nitidamente o direito material do direito processual, a partir da diferença entre a relação jurídica do primeiro (direito material) e aquela que se instala no curso do procedimento judicial. A ação é sempre um direito que uma vez exercido, não há como recuar: o que poderá ser rejeitado e, por isso, ser julgado improcedente é o pedido, jamais a ação.A teoria concreta do direito de ação, desenvolvida na Alemanha por Wach, propugnava, em essência, que o direito de ação somente existiria quando concretamente reconhecido em juízo, ou seja, quando procedente a ação instaurada.

Para a teoria potestativa da ação, reconhece-se para o autor de uma ação o poder de provocação da jurisdição e também o poder de submeter quem quer que seja ao processo, pelo simples exercício dessa potestade.

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

EPO – p.85: as denominadas condições da ação, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e julgamento da pretensão veiculada pela demanda ao preenchimento prévio de determinadas exigências, ligadas ora à identidade das partes, com referência ao objeto da relação material a ser debatida, ora à comprovação da efetiva necessidade da atuação jurisdicional.

As conhecidas condições da ação constituiriam-se em determinado condicionamentos ao exercício da provocação do poder jurisdicional, cujo desatendimento não impediria o direito à jurisdição ou ao processo, mas, sim, ao julgamento da pretensão de direito material a ela apresentada, isto é, ao julgamento do mérito.

Por mérito, na ação penal condenatória, há de entender-se: i) a existência de um fato (materialidade); ii) ser este fato imputado ao acusado (autoria) e; iii) constituir este fato uma ação típica, ilícita e culpável (a materialidade normativa, ou, em uma palavra, o crime, na sua definição dogmática – conceito analítico).

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2.1. Possibilidade Jurídica do Pedido

No processo penal, está ligada a tipicidade. É possível requerer a condenação de alguém desde que o fato por ela praticado sela criminoso.

Pela doutrina majoritária, não haverá possibilidade jurídica do pedido quando houver excludente de ilicitude, quando não houver culpabilidade ou quando faltar condição de procedibilidade.

Pacelli – p.89: normalmente, a doutrina processual penal refere-se à possibilidade jurídica do pedido como a previsão no ordenamento jurídico da providência que se quer ver atendida. Ausente ela, o caro seria de carência da ação penal, por falta de condição da ação.

Entretanto, pelo menos nas ações penais condenatórias, é bem de ver que, ainda que se requeira a condenação do acusado à pena de morte, nada impede que a ação se desenvolva regularmente, porque ao juiz permite-se a correta adequação do fato à norma penal correspondente, da sanção efetivamente cominada (emendatio libeli).

Diferentemente poderia ocorrer com a ação penal privada, em que se exige pedido expresso de condenação em alegações finais (CPP 60 III). Ocorre, porém, que essa exigência se dá apenas em sede de alegações finais, não a exigindo o CPP 41. A solução, no caso de ausência de pedido de condenação alegações finais, será de perempção, e não de carência da ação.

Questão mais complexa relaciona-se com a atipicidade da conduta. Nesse caso, o erro não se encontra no pedido, mas na causa de pedir. A nosso juízo, mesmo esse caso não se relaciona à condição da ação, mas sim, hipótese de verdadeiro julgamento antecipado, com absolvição do acusado.

2.2. Interesse de Agir

Para ADA PEREGRINE GRINOVER, o interesse de agir não existe de forma autônoma, encontrando-se implícito em toda acusação. Para TOURINHO FILHO significa a existência de um estado de fato antijurídico que lhe serve de legítimo interesse para a demanda.

A doutrina aponta o seguinte caso, em que não haverá interesse de agir: provável aplicação de perdão judicial ao final do processo (Crítica: quem faz juízo sobre a aplicação do perdão judicial é o juiz e não o MP).

Pacelli – p.86: na teoria geral do processo, afirma-se que o interesse de agir encontra-se ligado à necessidade da escolha jurisdicional para a composição do conflito surgido entre quem se alega titular de um direito subjetivo, oponível a outro, e este, devedor da obrigação a ele correspondente. O mesmo, contudo, não ocorre no processo penal, em que a partir da processualização da persecução penal, não se pode pensar em imposição de sanção penal sem o devido processo legal.

No interesse de agir, há ainda a preocupação com a efetividade do processo (interesse-utilidade). Assim, diante da constatação, feita nos próprios autos do procedimento de investigação, da impossibilidade fática da imposição de sanção, ao final do processo judicial, de pena superior ao mínimo legal é possível, concluir-se, desde logo, pela inviabilidade da ação penal a ser proposta (prescrição penal). Por isso, perfeitamente cabível o requerimento de arquivamento do inquérito ou peças de informação por ausência de interesse-utilidade.

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STJ 364 - APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ESTELIONATO. QUADRILHA. Trata-se de paciente condenada juntamente com outros cinco co-réus (funcionários de universidade) que se associaram com o propósito de praticar, de forma reiterada, os crimes de estelionato e apropriação indébita. Valendo-se de suas funções, cobravam dos alunos os valores em dinheiro correspondentes aos cheques pré-datados devolvidos, bem como apropriavam-se de pagamento de mensalidades e matrículas em cheques, entre os anos de 1995 a 1997. A impetração argúi inépcia da denúncia proposta em ação penal já julgada em ambas as instâncias ordinárias. Entretanto, observa o Min. Relator que a alegação não se encontra preclusa, pois essa suposta mácula foi devidamente suscitada em alegações finais da defesa. A apelação devolve ao TJ o conhecimento integral relativo à ação penal, logo não há nulidade no exame de matéria suscitada pela defesa em sede de alegações finais e não apreciado pelo juízo monocrático, desde que não haja reformatio in pejus. Explica, ainda, que a exordial acusatória apresenta uma narração congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa, descreveu condutas que, ao menos em tese, configuram crime. Assim, a denúncia atentou aos ditames do art. 41 do CPP. Ademais, há descrição do liame entre a conduta do paciente e o fato delituoso descritos na denúncia. Quanto à falta de individualização da conduta, admite-se a denúncia de forma mais ou menos genérica desde que atribua a todos a conduta delituosa e permita a cada um o exercício da defesa. A falta de indicação de datas classifica-se como mera irregularidade e, no caso, sequer é omissão, pois a denúncia delimita o intervalo de tempo entre 1995 e 1997. Por fim, quanto ao crime de formação de quadrilha, a narrativa da denúncia denota a existência de associação para prática dos crimes e a orientação do STF é que, nesse crime, não se deve exigir minuciosa demonstração dos atos de cada participante, sendo, como no caso, suficiente a evidência, nos limites do indicium acusationis , da conduta atribuída. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 73.271-SP, DJ 4/10/1996; HC 86.000-PE, DJ 2/2/2007; HC 88.359-RJ, DJ 9/3/2007; HC 73.963-DF, DJ 27/9/1996; HC 88.310-PA, 6/11/2006; HC 86.622-SP, DJ 22/9/2006, e HC 89.240-DF, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 41.440-SP, DJ 3/4/2006; HC 24.780-MS, DJ 10/5/2004; RHC 21.284-RJ, DJ 1º/10/2007; RHC 18.483-PE, DJ 3/12/2007; HC 84.202-MG, DJ 29/10/2007, e RHC 2.660-SP, DJ 31/5/1993. HC 87.463-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 19/8/2008.

2.3. Legitimidade

A legitimidade pode ser: i) ad causam (condição da ação) e; ii) ad processum (pressuposto processual de validade).

A legitimidade ad causam (condição da ação) divide-se em ativa (MP e querelante) e passiva (réu). Aqui surge uma indagação: pessoa jurídica pode ser ré em ação penal? O fato é que existe previsão na CF 225 e na L9605/98. Mas é constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica? Correntes:

• JUAREZ CIRINO / LUIZ RÉGIS PRADO / RENÉ ARIEL DOTI / CEZAR ROBERTO BITENCOURT / ROGÉRIO GRECO: não é possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Fundamentos: i) todo sistema penal é baseado na responsabilidade individual e subjetiva; ii) para aplicação de pena, deve ser analisado a culpabilidade, que tem previsão constitucional; iii) a CF adotou os princípios da individualização da pena e da pessoalidade, o que se mostra incompatível com a responsabilização criminal da pessoa jurídica; iv) a responsabilidade da pessoa jurídica foi criada na França, onde não há previsão do princípio da culpabilidade a nível constitucional; v) há flagrante ofensa ao princípio da intervenção mínima;

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• DAMÁSIO / CERNICHÁRIO / SÉRGIO SALOMÃO CHECARIA: é possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Fundamentos: i) a pessoa jurídica tem vontade própria, sendo entendida como a soma da vontade dos sócios; ii) a CF 225 excepcionou o sistema do art. 5º; iii) no que se refere a culpabilidade, o juiz diante da situação concreta, deve considerar a extensão do dano ambiental.

EPO – p.87: à exceção do HC e da revisão criminal, o processo penal impõe, como regram a exigência de que somente determinadas pessoas possam promover a ação penal, ou seja, imposição de legitimidade ativa para a promoção e o desenvolvimento da atividade persecutória.

Como regra, tal atividade é privativa do Estado, por meio do MP (CF 129), reservando-se a determinadas pessoas, em situações específicas, o direito à atividade subsidiária, em case de inércia estatal, e à iniciativa exclusiva do particular, em atenção às peculiaridades de algumas infrações penais e das conseqüências específicas que delas resultam.

STF. INFO 497 - Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

STF. INFO 497 - Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco

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Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

STF 503 - Indiciamento Formal e Trancamento de Ação PenalA Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar a exclusão da paciente, na qualidade de indiciada, dos autos de ação penal, em trâmite no STJ, instaurada para apurar suposto envolvimento de membros do Poder Judiciário na venda de decisões judiciais a traficantes internacionais. No caso, embora não tivesse sido formalmente indiciada, o nome da paciente constava como tal dos autos da referida ação. Considerando a importância do indiciamento como condição para o exercício do direito de defesa na fase investigatória e a possibilidade do advento de prejuízos à paciente, aduziu-se que não haveria, nos autos, nenhum elemento para que ela figurasse como indiciada. De outro lado, rejeitou-se o pedido alternativo de reconhecimento da ilicitude da prova, com o conseqüente desentranhamento de todas as gravações de conversas interceptadas a partir do aparelho de outro investigado, porquanto a paciente não possuiria legitimidade para pleitear a desqualificação de provas que diriam respeito à apuração de eventuais crimes de outras pessoas. HC 85541/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 22.4.2008. (HC-85541)

2.4. Justa Causa. Correntes

• AFRÂNIO SILVA JARDIM: é condição da ação, sendo entendida como o suporte probatório mínimo acerca da existência do crime e sua autoria;

• DAMÁSIO / FERNANDO CAPEZ: aceitam a definição acima, mas não elencam a justa causa como condição da ação;

• TOURINHO / JOSÉ FREDERICO MARQUES: está relacionada ao interesse de agir. O legítimo interesse é a causa do pedido. Ausente o interesse faltará justa causa;

• GARNDINET: relaciona a justa causa aos princípios minimalistas do Direito Penal. É o que denomina de Justa Causa Constitucional.

3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DO DIREITO DE AÇÃO (CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE)

Condicionam a movimentação processual, ou seja, sem a ocorrência desse fenômeno, o processo não pode correr, v.g., representação, trânsito em julgado da decisão que anula o casamento nos crimes de induzimento a erro essencial (CP 236 – ação penal privada personalíssima).

EPO – p.92: a doutrina, de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais, comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as condições genéricas da ação penal.

Acompanhando a doutrina de ASJ, parece-nos que as chamadas condições de procedibilidade da ação podem ser perfeitamente conduzidas à categoria da possibilidade jurídica do pedido, e aí efetivamente como condição da ação.

L9430/96 – art. 83: diz que o MP só pode denunciar mediante o reconhecimento do débito na esfera administrativa. É caso de condição específica de

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procedibilidade? Esse artigo foi objeto da ADI 15716, que afirmou que a decisão na esfera administrativa não condiciona a opinio delicto do MP. O que pode ocorrer é da decisão administrativa descaracterizar o crime (???).

EPO – p.92: o que deve ocorrer com uma ação penal já em curso quando a Administração Fazendária, em última instância, proclama não ser devido o tributo – seja por eventual compensação entre débitos e créditos tributários do contribuinte – ou mesmo não existir o mencionado crédito tributário?

A posição do STJ parece caminhar-se no sentido de preservar a autonomia da valoração feita pelo MP, ainda que o Conselho de Contribuintes, em última instância, tenha decidido de modo diverso. V. STJ: HC 18.886/ES7.Pensamos que a situação passa, primeiro, pelo exame de cada situação concreta, no que tange à razão da decisão administrativa, sobre o tributo não ser devido. Assim, cabe ao órgão administrativo dizer sobre o a existência ou não do tributo; no entanto, sobre a conduta fraudulenta eventualmente levada a cabo com a finalidade de demonstrar tal inexistência ou de demonstrar ser o tributo, na sua totalidade ou parcialmente indevido, de vê se pronunciar, primeiro o MP, e depois o Judiciário.

Ainda em relação a essa questão, mas sob outra perspectiva, discute-se também se faltaria condição objetiva de punibilidade, no âmbito do Direito Penal, ou se, no campo processual, faltaria justa causa para a ação penal tendo por objeto crime contra a ordem tributária, diante das ponderações acerca da possível inexistência de crédito tributário. A existência dependeria, nessa linha de raciocínio, da manifestação

6 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. Argüição de violação ao art. 129, I da Constituição. Notitia criminis condicionada "à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário". 4. A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público. 5. Decisão que não afeta orientação fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. O Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita "representação tributária", se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo. 6. Não configurada qualquer limitação à atuação do Ministério Público para propositura da ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 7. Improcedência da ação7

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HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL FOI INSTAURADO SEM JUSTA CAUSA PARA TANTO. ENORME DISCREPÂNCIA ENTRE A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DA PACIENTE E SUA CONDIÇÃO DE ISENTA PERANTE A RECEITA FEDERAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA A MEDIDA. A instância penal, nos crimes tributários, independe da instância administrativa. Precedentes. O trancamento de inquérito policial cabe tão-somente em hipóteses excepcionais em que, de pronto, mostre-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado, o que não ocorre na espécie. In casu, foi instaurado procedimento inquisitorial de forma a averiguar eventual infração ao disposto no art. 1o, inciso I, da Lei n° 8.137/90, verificado por meio de relatório da Secretaria da Receita Federal, ante a vultosa quantia movimentada pela indiciada (mais de dois milhões de reais) e a sua condição de isenta perante a Receita. O direito aos sigilos bancário e fiscal não configura direito absoluto, podendo ser elidido se presentes indícios ou provas que o justifiquem, desde que devidamente demonstrados na decisão do Magistrado. Ordem denegada.

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final da Administração Fazendária. Nesse sentido, STF: HC 81.611/DF8. Observe que nesse caso, o prazo prescricional ficará suspenso.

CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE 9 X CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE? A condição de procedibilidade condiciona o processo. A condição objetiva de procedibilidade ocorre quando há um fato típico, ilícito e culpável, mas que o direito de punir do Estado está condicionado a um fato futuro e incerto, v.g., nova lei de falência.

EPO – p.91: a L11101/05 mantém antiga exigência de decretação da sentença como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação. Embora o art. 180 afirme que referido ato judicial constitui condição objetiva de punibilidade, não vemos o menos inconveniente em sustentar também a classificação de condição de procedibilidade, nos precisos e expressos termos do art. 187.

CP 122 – auxílio a suicídio. Qual a natureza da morte ou da lesão grave nesse crime? Correntes:

• CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: o crime já está completo, mas o Estado só poderá punir se houver a morte ou lesão grave. Por essa corrente, esse crime admite tentativa;

• ELEMENTO DO TIPO: a morte e a lesão devem ser acobertadas pelo dolo do agente. Nesse caso, não se admite a tentativa.

STF 502 - Trancamento de Ação Penal e Inépcia da DenúnciaTratando-se de crime de quadrilha ou bando, a inicial acusatória que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de ensejar sua inépcia. Com base nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado, com outras 28 pessoas, pela suposta prática do crime de formação de quadrilha ou bando (CP, art. 288), buscava a anulação do processo criminal, desde o recebimento da denúncia, e a expedição do correspondente alvará de soltura. Preliminarmente, afastou-se a alegação de prejudicialidade do writ por se considerar que o objeto central da impetração, examinado pelo STJ, seria o pedido de trancamento da ação penal por inépcia da denúncia e não a análise da custódia preventiva. No mérito, entendeu-se que a denúncia demonstrara, no caso, o delito em sua totalidade e especificara a

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EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.9

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ZAFFARONI não admite a condição de procedibilidade. Segundo sua posição, será sempre elemento do tipo ou pressuposto processual.

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conduta ilícita do paciente. Enfatizou-se que o crime imputado seria a formação de quadrilha ou bando — delito formal que se consuma mediante a simples “associação” qualificada pelo animus de cometer delitos — e não os delitos que teriam sido supostamente perpetrados por essa associação criminosa. Ademais, afirmou-se que o trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na falta de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada descreve suficientemente fatos que constituem o crime. Por fim, aduziu-se que a via eleita não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. HC 93291/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 18.3.2008. (HC-93291)

STJ 369 - AÇÃO PENAL. DENÚNCIA GERAL. Em crime de autoria coletiva, os pacientes foram acusados de praticar a mesma conduta - contratar terceiro para contactar procurador da Fazenda que reduziu ou suprimiu fraudulentamente débitos com o Fisco no sistema integrado da instituição, usando senha de acesso de outros servidores. Explica a Min. Relatora que não se pode falar em inépcia da denúncia, embora esta não individualize a conduta de cada um dos acusados. Em casos como o dos autos, que não é possível individualizar conduta quanto aos fatos narrados, em que foram supostamente praticados por todos os envolvidos, associados para a prática dos delitos, o acusador é obrigado a atribuir-lhes uma única conduta, ou seja, uma denúncia geral, o que não acarreta qualquer nulidade, pois não impede a ampla defesa. Logo, deve ser mantida a ação penal ajuizada contra todos os pacientes e os co-réus. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem que buscava trancar a ação penal. Precedentes citados: HC 49.731-SP, DJ 20/8/2007; HC 45.553-DF, DJ 3/9/2007; HC 31.294-PR, DJ 9/10/2006; RHC 18.993-MG, DJ 12/6/2006, e HC 43.002-SP, DJ 19/9/2005. HC 102.250-ES, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 23/9/2008.

STJ 371 - INÉPCIA. DENÚNCIA. CRIME. PATRIMÔNIO CULTURAL. A Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta, e determinar o trancamento da ação penal instaurada em desfavor do recorrente, sem prejuízo de que outra possa ser ofertada nos termos do art. 41 do CPP. O simples fato de o réu figurar no quadro associativo de pessoa jurídica que, na condição de locatária, ter-se-ia omitido em sua obrigação legal de impedir a deterioração de imóvel tombado, não autoriza a instauração de processo por crime contra o patrimônio cultural, se não estiver comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, sob pena de reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos individualizados que apontem a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denúncia. Precedentes citados: HC 79.376-RS, DJ 22/9/2008, e HC 73.747-SP, DJ 29/6/2007. RHC 19.488-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/10/2008.

4. CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

4.1. Quanto à Tutela Jurisdicional Invocada

4.1.1. Ação Penal de Conhecimento

4.1.1.1. Condenatória

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É a regra geral, em que se requer a condenação do réu.

4.1.1.2. Constitutiva

São os casos da revisão criminal e do HC (em algumas hipóteses). Na verdade, são as ações desconstitutiva ou constitutivas negativas.

4.1.1.3. Declaratória

É o caso do HC previsto no CPP 648 VII.

PODE-SE OBTER POR HC PROVIMENTO DE CUNHO CONDENATÓRIO? Sim, mas como efeito secundário, sendo a condenação em custas (CPP 653).

4.1.2. Ação Penal Cautelar

São os casos, v.g., de prisões cautelares, busca e apreensão, interceptações. No processo penal, são mais informais, ocorrendo nos próprios autos da ação de conhecimento condenatória, mas os requisitos são os mesmo do processo civil.

4.1.3. Ação Penal de Execução

4.1.3.1. Ação Executória

É a execução embasada em título executivo judicial, sendo a única admitida no direito processual penal.

4.1.3.2. Ação Executiva

É a execução embasada em título executivo extrajudicial, não sendo admitida do direito processual penal.

4.2. Quanto ao Sujeito que a Promove

4.2.1. Ação Penal Pública

4.2.1. Ação Penal Privada

5. PRINCÍPIOS INERENTES À AÇÃO PENAL PÚBLICA

5.1. Princípio da Obrigatoriedade (Legalidade)

Significa que, presentes os requisitos legais, o MP é obrigado a deflagrar a ação penal, não podendo deixar de denunciar por razões de política criminal.

Pacelli – p105: estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não ser reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal. a obrigatoriedade da ação penal, portanto, diz respeito à vinculação do órgão do MP ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência ou oportunidade da propositura da ação penal.

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Estaria o órgão do MP compelido à propositura da ação penal, ainda quando entendesse presente algumas das causas excludentes da ilicitude, ou seja, as chamadas causas de justificação da conduta? A nosso aviso, deve o MP requerer o arquivamento do inquérito, já que obrigado à iniciativa penal apenas diante de fato criminoso.

Para aqueles que não incluem a culpabilidade entre os elementos do crime – ao lado da tipicidade e da ilicitude -, porém, nada haveria a justificar tal opção do parquet nas hipóteses de excludentes de culpabilidade, pois, nessa linha de raciocínio, o fato criminoso seria apenas o fato típico e ilícito. A denúncia seria, pois, obrigatória.

A L9099/95 mitigou o princípio da obrigatoriedade ante a criação da transação penal? Correntes:

• ADA PEREGRINE GRINOVER : houve mitigação. Fundamentos: i) o MP deixa de denunciar para fazer proposta de transação penal;

• AFRÂNIO DA SILVA JARDIM : não há mitigação. Fundamentos: i) quando o MP faz a proposta, exerce uma ação penal diferenciada; ii) junto com a proposta, ocorre também um juízo de tipicidade, devendo também ser feito proposta de aplicação de pena; iii) todo esse procedimento ocorre perante o juiz.

Pacelli – p.108: parte da doutrina diz que há discricionariedade regrada do MP. Impõe-se observar, também, que a própria palavra regrada, acrescida ao termo discricionariedade, afasta o alcance do conceito de discrição, tal como concebido no Direito Administrativo. Ora, se a própria lei enumera por isso, regra – as hipóteses que deverão ser observadas, não há como se pretender a existência de qualquer juízo de discricionariedade, a quem que seja, na escolha pela aplicação do modelo processual consensual. Cuida-se, portanto, do mesmo princípio da obrigatoriedade, agora, da transação, quando presentes as condições da ação, o pressuposto de existência do processo e os requisitos específicos para a transação; sobre o tema, STF: HC 75.343-4/MG10.

Qual a natureza jurídica da transação penal? Correntes:

• ADA PEREGRINE GRINOVER: trata-se de direito subjetivo do réu. Portanto, o MP é obrigado fazê-la, desde que presentes os requisitos legais;

• AFRÂNIO DA SILVA JARDIM : trata-se de poder discricionário do MP, que “poderá” fazer a proposta. Fundamento: se na ação penal privada o querelante pode renunciar ou perdoar e nem por isso se diz que o querelado tem direito subjetivo, podendo até mesmo renunciar, o mesmo raciocínio deve ser feito para a ação penal pública.

10 EMENTA: Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): natureza consensual: recusa do Promotor: aplicação, mutatis mutandis, do art. 28 C. Pr. Penal. A natureza consensual da suspensão condicional do processo - ainda quando se dispense que a proposta surja espontaneamente do Ministério Público - não prescinde do seu assentimento, embora não deva este sujeitar-se ao critério individual do órgão da instituição em cada caso. Por isso, a fórmula capaz de compatibilizar, na suspensão condicional do processo, o papel insubstituível do Ministério Público, a independência funcional dos seus membros e a unidade da instituição é aquela que - uma vez reunidos os requisitos objetivos da admissibilidade do sursis processual (art. 89 caput) ad instar do art. 28 C. Pr. Penal - impõe ao Juiz submeter à Procuradoria-Geral a recusa de assentimento do Promotor à sua pactuação, que há de ser motivada.

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Caso o MP se recuse a fazer a proposta de transação, o que ocorre? Entendimentos:

• ADA PEREGRINE GRINOVER: por se tratar de direito subjetivo do réu, o juiz poderá oferecê-la ex officio (Crítica: fere o sistema acusatório);

• DAMÁSIO: para não ferir o sistema acusatório, basta que a defesa requeira a transação ao juiz;

• TJ/SP: não há nada a ser feito, pois é poder discricionário do MP;

• BITENCOURT: deve-se ingressar com HC contra o MP, não sendo possível nesse caso a aplicação do CPP 28, que é sempre utilizado contra o réu e em benefício da sociedade;

• STF 69611 por analogia;

5.2. Princípio da Indivisibilidade

É uma conseqüência do princípio da obrigatoriedade, significando que a ação penal deve ser proposta contra todos, não sendo possível ao MP escolher em face de quem irá propor a ação penal.

Há entendimento (inclusive do STF) de que o princípio da indivisibilidade não se aplica a ação penal pública, em razão da possibilidade de arquivamento. Eventuais omissões não comprometem a ação penal, não existindo arquivamento implícito.

A indivisibilidade comporta exceções: caso de transação penal para apenas um dos agentes e composição civil para apenas um dos agentes L9099/95 – art. 74). A composição civil implica em renúncia nos casos de ação penal privada e na ação penal pública condicionada a representação. Pelo CPP a renúncia é comunicável, ou seja, mesmo quando feito para apenas um dos agentes, atingirá aos demais. Surge uma indagação: a composição civil no JECRIM atingirá também ao agente que não fez o acordo? Correntes:

• A renúncia é comunicável, logo se estende a todos, até porque o JECRIM não excepcionou o CPP;

• A renúncia do JECRIM tem como premissa básica um prévio acordo de vontades, ou seja, sem a composição não é possível falarmos em renúncia, de forma que no JECRIM a renúncia não se comunica para o agente que não realizar o acordo.

5.3. Princípio da Indisponibilidade – CPP 42

Uma vez proposta a ação penal, não poderá o MP desistir de seu andamento. Surge uma dúvida: esse princípio estende-se ao recurso?Para responder a essa pergunta, devemos saber a natureza jurídica do recurso, existindo as seguintes correntes doutrinárias:

11 Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

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• ADA PEREGRINE GRINOVER / PAULO RANGEL / JOSÉ FREDERICO MARQUES: o recurso é um desdobramento do direito de ação, desenvolvendo-se dentro do mesmo processo através de novo procedimento (fase recursal) – CPP 576 (majoritária);

• HÉLIO TORNAGHI: trata-se de ação autônoma num mesmo processo, pois não há desdobramento da mesma ação, pois pode haver a inversão dos pólos ativo e passivo quando da interposição do recurso; o que justifica o direito de ação é a prática de um delito, que é externo ao processo, enquanto que a justificativa para a interposição do recurso é intrínseca ao processo, sendo a sentença;

• ADALBERTO ARANHA: recurso é qualquer forma de impugnar uma decisão.

Portanto, pela corrente majoritária, aplica-se o princípio da indisponibilidade ao recurso, mas o MP não é obrigado a recorrer, em razão da independência funcional, o que faz nascer nova indagação: é possível que um promotor interponha o recurso e posteriormente, outro promotor (v.g., substituto) desista do recurso antes de apresentação das razões recursais? Correntes:

• Pelo CPP 576 o MP não pode desistir; o princípio da unidade norteia a instituição impedindo a desistência;

• É possível por conta da independência funcional; o princípio da unidade significa apenas que todos os membros do MP pertencem ao mesmo órgão (majoritária).

CPP 385. Quando o MP pede a absolvição do acusado, significa que desistiu da ação? Primeiramente, devemos nos perguntar se o CPP 385 foi recepcionado pela CF/88, havendo duas correntes (já analisadas) sobre o tema:

• AFRÂNIO SILVA JARDIM: o MP não pode desistir, pois não é o titular da pretensão punitiva, apenas opinando pela absolvição. Portanto o CPP 385 é válido;

• PAULO RANGEL / GERALDO PRADO: pode desistir, pois na verdade, está desistindo da pretensão acusatória que lhe pertence efetivamente. Portanto, o CPP 385 é inconstitucional, uma vez que sem a pretensão acusatória o juiz não pode condenar. Logo, quando o MP pede a absolvição, ele está dispondo da ação penal, sendo uma exceção ao princípio da indisponibilidade.

5.4. Princípio da Oficialidade

O titular da ação penal é o MP, órgão estatal que exerce a pretensão punitiva.

5.5. Princípio da Intrascendência

A ação penal só pode ser proposta em face do autor do crime.

6. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAÇÃO

6.1. Conceito de Representação e Aspectos Gerais

Representação é uma espécie de pedido/autorização para que seja instaurado o inquérito e a respectiva ação penal. É feito de forma informal, até mesmo com o mero comparecimento

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espontâneo do ofendido. Segundo o STF, em havendo prisão em flagrante, a mera ausência de oposição da vítima é entendida como representação (Vide Info. 456).

Pacelli– p.112: a representação é mera autorização do ofendido, quando ausente qualquer outra ordem de interesse que não o da vítima. Dispensa formalidades e tem por objetivo apenas permitir, pelo consentimento do ofendido quanto à divulgação do fato, a ação estatal voltada para a persecução penal. Assim, o requerimento de instauração do inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido, apta a satisfazer a condição de procedibilidade da modalidade de ação penal pública condicionada (STF: HC 86058/RJ12).

Pela doutrina, há divergência sobra a possibilidade de prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada a representação. As correntes são:

12 EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício. II - Estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência real: delitos complexos (C.Penal, art. 101). 1.Dispõe o §2º do art. 147 do C.Penal, que além das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com violência, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, lesões corporais ou morte). 2.O fato constitutivo da violência real, pois, não se inclui na tipificação do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como aliás se infere da objetividade jurídica deste; mas se inclui ela, ao contrário, no de estupro ou atentado violento ao pudor mediante violência real: quando praticados com violência real, portanto, não se trata de mero constrangimento ilegal com finalidade específica, mas de delitos efetivamente complexos. 3.Daí que, comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de violência real, duas infrações penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicídio; (b) constrangimento ilegal e lesões corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, só a concorrência do especial fim de agir é que os converte em crime diverso contra a liberdade sexual. III - Estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violência que - sem resultar em lesões, como lhe é próprio -, se amolda à contravenção de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21): não-incidência da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. 1. A regra do art. 17 LCP - segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada - não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves (HC 80.617, Pertence, RTJ 177/866). 2. Ocorre que, embora constituam delitos complexos, não se aplica o art. 101 do C.Penal quando a violência mediante a qual foram praticados se amolde à contravenção de vias de fato e não a crime. 3. Para ampliar a incidência do art. 101 do C.Penal às contravenções penais, não cabe a invocação do art. 3º do C.Pr. Penal: a ampliação cogitada teria reflexo nas causas de extinção da punibilidade, o que imprime à regra conteúdo materialmente penal. IV - Incidência do art. 255, §1º, I, do C.Penal: hipossuficiência da vítima: não basta, para infirmá-la a constituição de advogado pelo assistente da acusação (Precedentes). 1.Além de dispensável, para a comprovação da hipossuficiência da vítima, a declaração ou atestado de miserabilidade formalizado, não basta, para infirmá-la, a constituição de advogado pelo assistente da acusação. Precedentes. 2.Inviabilidade do habeas corpus, ademais, para verificar a efetiva hipossuficiência econômica da vítima, questão não acertada nas instâncias de mérito. V - Ausência de representação: suficiência da demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal. 1.A satisfazer a exigência da representação é suficiente a demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal: precedentes. 2.Tratando-se de notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, basta a ausência de oposição expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de tal modo que se verifique, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na persecução criminal do fato, propósito que se reforça, no caso, com a superveniente habilitação do menor como assistente de acusação. VI. Habeas corpus indeferido.

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• PAULO RANGEL / JOSÉ FREDERICO MARQUES: não pode haver a prisão. A polícia deve simplesmente fazer cessar a atividade criminosa, salvo se a vítima desejar a prisão (o que valeira como representação);

• TOURINHO / TJRJ: pode ocorrer a prisão captura, mas para haver a lavratura do APF torna-se necessário o consentimento da vítima.

A representação se dirige ao fato criminoso, portanto, em face de todos os autores.

O CPP diz que o ofendido entre 18 e 21 anos de idade e o representante podem exercer o direito de representação. É válida essa disposição? Correntes:

• MARCELLUS POLASTRI: o CC/02 alterou todos os dispositivos do CPP que tratam da figura da representação legal quando a vítima tiver entre 18 e 21 anos. Nesse caso, não é mais possível a figura do representante legal. Portanto, quando a vítima tiver entre 18 e 21 anos, a representação é exercida exclusivamente por ela (majoritária);

• O CC/02 não alterou o CPP, pois diz expressamente quais leis foram revogadas.

STF 594 13 . TEM APLICAÇÃO? Sim; se a vítima tem entre 16 e 18 anos somente o representante pode representar. Todavia, quando a vítima atinge 18 anos pode representar independentemente do representante. Deve-se observar a decadência sobre o direito de representar, que nesse caso, incidem duas vezes: para o representante e para a vítima.

E SE HOUVER DISCORDÂNCIA ENTRE A VÍTIMA COM IDADE ENTRE 16 E 18 ANOS E O REPRESENTANTE LEGAL? Nesse caso, deve-se nomear curador especial (no RJ- DP), nos termos do ECA 148 pu f, que derrogou o CPP 33 in fine.

L4898/65 (abuso de autoridade). Qual a natureza jurídica da representação por essa lei? Trata-se de mera DELAÇÃO , não sendo requisito para a propositura da ação, não sendo, pois, condição de procedibilidade. Portanto, SÃO CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA .

L11340 – ART. 41. É CONSTITUCIONAL? Correntes:

• NUCCI / MARCELO LESSA / LUIZ FLÁVIO GOMES: lesão corporal leve é crime de ação penal pública incondicionada, sendo o artigo constitucional;

• É inconstitucional, por afronta ao princípio da isonomia, já que condutas idênticas a essas exigem representação pelo CP, e a lei utilizou apenas do critério “mulher” para a distinção. Fere ainda o princípio da intervenção mínima.

13 Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

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EPO – p.114: PRAZO DECADENCIAL DA REPRESENTAÇÃO: em regra, o prazo para a representação é de 6m (CPP 38), contados do dia em que vier a se conhecer a autoria do fato. É importante observar que se exige do ofendido que a representação seja oferecida no prazo previsto em lei, sendo irrelevante, a partir daí, a eventual demora na instauração da ação penal, devendo ser respeitado apenas o prazo prescricional previsto para a infração penal.

No que se refere à requisição do Ministro da Justiça, o CPP 38 não prevê prazo para o seu oferecimento, sendo ela possível, portanto, enquanto não prescrita a pretensão punitiva.

1. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE AÇÃO

Segundo entendimento prevalecente trata-se de um direito:

• Subjetivo: o titular pode cobrar do Estado a prestação da tutela jurisdicional;

• Público: é exercido contra um órgão do Estado, qual seja, o Poder Judiciário;

• Autônomo: o direito de ação é totalmente distinto do direito material invocado;

• Abstrato: não pressupõe nenhum fato específico.

Pacelli p.77: ao tempo de uma concepção exclusivamente privatística do Direito, em que a ciência processual não havia ainda conquistado a sua autonomia, a ação não poderia ser outra coisa senão a imanência (aspecto saliente) do próprio direito material. É dizer: a todo direito (material) há uma ação (processual) que o assegura e a ele corresponde (teoria imanentista do direito de ação).

No campo das teorias da ação, o reconhecimento da autonomia do direito de ação em relação ao direito material, já sustentado na obra de Bülow, ocorreu, de modo mais sistematizado, na teoria abstrata, iniciada com Dengenkolb, em 1877, e Plósz, na Hungria, alguns anos depois, bem como na teoria do direito potestativo, elaborada principalmente por Chiovenda, na Itália, em 1903.

As diversas teorias abstratas do direito de agir que se seguiram separam nitidamente o direito material do direito processual, a partir da diferença entre a relação jurídica do primeiro (direito material) e aquela que se instala no curso do procedimento judicial. A ação é sempre um direito que uma vez exercido, não há como recuar: o que poderá ser rejeitado e, por isso, ser julgado improcedente é o pedido, jamais a ação.A teoria concreta do direito de ação, desenvolvida na Alemanha por Wach, propugnava, em essência, que o direito de ação somente existiria quando concretamente reconhecido em juízo, ou seja, quando procedente a ação instaurada.

Para a teoria potestativa da ação, reconhece-se para o autor de uma ação o poder de provocação da jurisdição e também o poder de submeter quem quer que seja ao processo, pelo simples exercício dessa potestade.

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

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EPO – p.85: as denominadas condições da ação, no processo penal brasileiro, condicionam o conhecimento e julgamento da pretensão veiculada pela demanda ao preenchimento prévio de determinadas exigências, ligadas ora à identidade das partes, com referência ao objeto da relação material a ser debatida, ora à comprovação da efetiva necessidade da atuação jurisdicional.

As conhecidas condições da ação constituiriam-se em determinado condicionamentos ao exercício da provocação do poder jurisdicional, cujo desatendimento não impediria o direito à jurisdição ou ao processo, mas, sim, ao julgamento da pretensão de direito material a ela apresentada, isto é, ao julgamento do mérito.

Por mérito, na ação penal condenatória, há de entender-se: i) a existência de um fato (materialidade); ii) ser este fato imputado ao acusado (autoria) e; iii) constituir este fato uma ação típica, ilícita e culpável (a materialidade normativa, ou, em uma palavra, o crime, na sua definição dogmática – conceito analítico).

2.1. Possibilidade Jurídica do Pedido

No processo penal, está ligada a tipicidade. É possível requerer a condenação de alguém desde que o fato por ela praticado sela criminoso.

Pela doutrina majoritária, não haverá possibilidade jurídica do pedido quando houver excludente de ilicitude, quando não houver culpabilidade ou quando faltar condição de procedibilidade.

Pacelli – p.89: normalmente, a doutrina processual penal refere-se à possibilidade jurídica do pedido como a previsão no ordenamento jurídico da providência que se quer ver atendida. Ausente ela, o caro seria de carência da ação penal, por falta de condição da ação.

Entretanto, pelo menos nas ações penais condenatórias, é bem de ver que, ainda que se requeira a condenação do acusado à pena de morte, nada impede que a ação se desenvolva regularmente, porque ao juiz permite-se a correta adequação do fato à norma penal correspondente, da sanção efetivamente cominada (emendatio libeli).

Diferentemente poderia ocorrer com a ação penal privada, em que se exige pedido expresso de condenação em alegações finais (CPP 60 III). Ocorre, porém, que essa exigência se dá apenas em sede de alegações finais, não a exigindo o CPP 41. A solução, no caso de ausência de pedido de condenação alegações finais, será de perempção, e não de carência da ação.

Questão mais complexa relaciona-se com a atipicidade da conduta. Nesse caso, o erro não se encontra no pedido, mas na causa de pedir. A nosso juízo, mesmo esse caso não se relaciona à condição da ação, mas sim, hipótese de verdadeiro julgamento antecipado, com absolvição do acusado.

2.2. Interesse de Agir

Para ADA PEREGRINE GRINOVER, o interesse de agir não existe de forma autônoma, encontrando-se implícito em toda acusação. Para TOURINHO FILHO significa a existência de um estado de fato antijurídico que lhe serve de legítimo interesse para a demanda.

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A doutrina aponta o seguinte caso, em que não haverá interesse de agir: provável aplicação de perdão judicial ao final do processo (Crítica: quem faz juízo sobre a aplicação do perdão judicial é o juiz e não o MP).

Pacelli – p.86: na teoria geral do processo, afirma-se que o interesse de agir encontra-se ligado à necessidade da escolha jurisdicional para a composição do conflito surgido entre quem se alega titular de um direito subjetivo, oponível a outro, e este, devedor da obrigação a ele correspondente. O mesmo, contudo, não ocorre no processo penal, em que a partir da processualização da persecução penal, não se pode pensar em imposição de sanção penal sem o devido processo legal.

No interesse de agir, há ainda a preocupação com a efetividade do processo (interesse-utilidade). Assim, diante da constatação, feita nos próprios autos do procedimento de investigação, da impossibilidade fática da imposição de sanção, ao final do processo judicial, de pena superior ao mínimo legal é possível, concluir-se, desde logo, pela inviabilidade da ação penal a ser proposta (prescrição penal). Por isso, perfeitamente cabível o requerimento de arquivamento do inquérito ou peças de informação por ausência de interesse-utilidade.

STJ 364 - APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ESTELIONATO. QUADRILHA. Trata-se de paciente condenada juntamente com outros cinco co-réus (funcionários de universidade) que se associaram com o propósito de praticar, de forma reiterada, os crimes de estelionato e apropriação indébita. Valendo-se de suas funções, cobravam dos alunos os valores em dinheiro correspondentes aos cheques pré-datados devolvidos, bem como apropriavam-se de pagamento de mensalidades e matrículas em cheques, entre os anos de 1995 a 1997. A impetração argúi inépcia da denúncia proposta em ação penal já julgada em ambas as instâncias ordinárias. Entretanto, observa o Min. Relator que a alegação não se encontra preclusa, pois essa suposta mácula foi devidamente suscitada em alegações finais da defesa. A apelação devolve ao TJ o conhecimento integral relativo à ação penal, logo não há nulidade no exame de matéria suscitada pela defesa em sede de alegações finais e não apreciado pelo juízo monocrático, desde que não haja reformatio in pejus. Explica, ainda, que a exordial acusatória apresenta uma narração congruente dos fatos, de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa, descreveu condutas que, ao menos em tese, configuram crime. Assim, a denúncia atentou aos ditames do art. 41 do CPP. Ademais, há descrição do liame entre a conduta do paciente e o fato delituoso descritos na denúncia. Quanto à falta de individualização da conduta, admite-se a denúncia de forma mais ou menos genérica desde que atribua a todos a conduta delituosa e permita a cada um o exercício da defesa. A falta de indicação de datas classifica-se como mera irregularidade e, no caso, sequer é omissão, pois a denúncia delimita o intervalo de tempo entre 1995 e 1997. Por fim, quanto ao crime de formação de quadrilha, a narrativa da denúncia denota a existência de associação para prática dos crimes e a orientação do STF é que, nesse crime, não se deve exigir minuciosa demonstração dos atos de cada participante, sendo, como no caso, suficiente a evidência, nos limites do indicium acusationis , da conduta atribuída. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 73.271-SP, DJ 4/10/1996; HC 86.000-PE, DJ 2/2/2007; HC 88.359-RJ, DJ 9/3/2007; HC 73.963-DF, DJ 27/9/1996; HC 88.310-PA, 6/11/2006; HC 86.622-SP, DJ 22/9/2006, e HC 89.240-DF, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 41.440-SP, DJ 3/4/2006; HC 24.780-MS, DJ 10/5/2004; RHC 21.284-RJ, DJ 1º/10/2007; RHC 18.483-PE, DJ 3/12/2007; HC 84.202-MG, DJ 29/10/2007, e RHC 2.660-SP, DJ 31/5/1993. HC 87.463-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 19/8/2008.

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2.3. Legitimidade

A legitimidade pode ser: i) ad causam (condição da ação) e; ii) ad processum (pressuposto processual de validade).

A legitimidade ad causam (condição da ação) divide-se em ativa (MP e querelante) e passiva (réu). Aqui surge uma indagação: pessoa jurídica pode ser ré em ação penal? O fato é que existe previsão na CF 225 e na L9605/98. Mas é constitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica? Correntes:

• JUAREZ CIRINO / LUIZ RÉGIS PRADO / RENÉ ARIEL DOTI / CEZAR ROBERTO BITENCOURT / ROGÉRIO GRECO: não é possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Fundamentos: i) todo sistema penal é baseado na responsabilidade individual e subjetiva; ii) para aplicação de pena, deve ser analisado a culpabilidade, que tem previsão constitucional; iii) a CF adotou os princípios da individualização da pena e da pessoalidade, o que se mostra incompatível com a responsabilização criminal da pessoa jurídica; iv) a responsabilidade da pessoa jurídica foi criada na França, onde não há previsão do princípio da culpabilidade a nível constitucional; v) há flagrante ofensa ao princípio da intervenção mínima;

• DAMÁSIO / CERNICHÁRIO / SÉRGIO SALOMÃO CHECARIA: é possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica. Fundamentos: i) a pessoa jurídica tem vontade própria, sendo entendida como a soma da vontade dos sócios; ii) a CF 225 excepcionou o sistema do art. 5º; iii) no que se refere a culpabilidade, o juiz diante da situação concreta, deve considerar a extensão do dano ambiental.

EPO – p.87: à exceção do HC e da revisão criminal, o processo penal impõe, como regram a exigência de que somente determinadas pessoas possam promover a ação penal, ou seja, imposição de legitimidade ativa para a promoção e o desenvolvimento da atividade persecutória.

Como regra, tal atividade é privativa do Estado, por meio do MP (CF 129), reservando-se a determinadas pessoas, em situações específicas, o direito à atividade subsidiária, em case de inércia estatal, e à iniciativa exclusiva do particular, em atenção às peculiaridades de algumas infrações penais e das conseqüências específicas que delas resultam.

STF. INFO 497 - Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

STF. INFO 497 - Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2

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Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

STF 503 - Indiciamento Formal e Trancamento de Ação PenalA Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar a exclusão da paciente, na qualidade de indiciada, dos autos de ação penal, em trâmite no STJ, instaurada para apurar suposto envolvimento de membros do Poder Judiciário na venda de decisões judiciais a traficantes internacionais. No caso, embora não tivesse sido formalmente indiciada, o nome da paciente constava como tal dos autos da referida ação. Considerando a importância do indiciamento como condição para o exercício do direito de defesa na fase investigatória e a possibilidade do advento de prejuízos à paciente, aduziu-se que não haveria, nos autos, nenhum elemento para que ela figurasse como indiciada. De outro lado, rejeitou-se o pedido alternativo de reconhecimento da ilicitude da prova, com o conseqüente desentranhamento de todas as gravações de conversas interceptadas a partir do aparelho de outro investigado, porquanto a paciente não possuiria legitimidade para pleitear a desqualificação de provas que diriam respeito à apuração de eventuais crimes de outras pessoas. HC 85541/GO, rel. Min. Cezar Peluso, 22.4.2008. (HC-85541)

2.4. Justa Causa. Correntes

• AFRÂNIO SILVA JARDIM: é condição da ação, sendo entendida como o suporte probatório mínimo acerca da existência do crime e sua autoria;

• DAMÁSIO / FERNANDO CAPEZ: aceitam a definição acima, mas não elencam a justa causa como condição da ação;

• TOURINHO / JOSÉ FREDERICO MARQUES: está relacionada ao interesse de agir. O legítimo interesse é a causa do pedido. Ausente o interesse faltará justa causa;

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• GARNDINET: relaciona a justa causa aos princípios minimalistas do Direito Penal. É o que denomina de Justa Causa Constitucional.

3. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DO DIREITO DE AÇÃO (CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE)

Condicionam a movimentação processual, ou seja, sem a ocorrência desse fenômeno, o processo não pode correr, v.g., representação, trânsito em julgado da decisão que anula o casamento nos crimes de induzimento a erro essencial (CP 236 – ação penal privada personalíssima).

EPO – p.92: a doutrina, de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais, comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as condições genéricas da ação penal.

Acompanhando a doutrina de ASJ, parece-nos que as chamadas condições de procedibilidade da ação podem ser perfeitamente conduzidas à categoria da possibilidade jurídica do pedido, e aí efetivamente como condição da ação.

L9430/96 – art. 83: diz que o MP só pode denunciar mediante o reconhecimento do débito na esfera administrativa. É caso de condição específica de procedibilidade? Esse artigo foi objeto da ADI 157114, que afirmou que a decisão na esfera administrativa não condiciona a opinio delicto do MP. O que pode ocorrer é da decisão administrativa descaracterizar o crime (???).

EPO – p.92: o que deve ocorrer com uma ação penal já em curso quando a Administração Fazendária, em última instância, proclama não ser devido o tributo – seja por eventual compensação entre débitos e créditos tributários do contribuinte – ou mesmo não existir o mencionado crédito tributário?

A posição do STJ parece caminhar-se no sentido de preservar a autonomia da valoração feita pelo MP, ainda que o Conselho de Contribuintes, em última instância, tenha decidido de modo diverso. V. STJ: HC 18.886/ES15.

14 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. Argüição de violação ao art. 129, I da Constituição. Notitia criminis condicionada "à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário". 4. A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público. 5. Decisão que não afeta orientação fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. O Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita "representação tributária", se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo. 6. Não configurada qualquer limitação à atuação do Ministério Público para propositura da ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 7. Improcedência da ação15

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HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL FOI INSTAURADO SEM JUSTA CAUSA PARA TANTO. ENORME DISCREPÂNCIA ENTRE A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DA PACIENTE E SUA CONDIÇÃO DE ISENTA PERANTE A RECEITA FEDERAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA A MEDIDA. A instância penal, nos crimes tributários, independe da instância administrativa. Precedentes. O trancamento de inquérito policial cabe tão-somente em hipóteses excepcionais em que, de pronto, mostre-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado, o que não ocorre na espécie. In casu, foi instaurado procedimento inquisitorial de forma a averiguar eventual infração ao disposto no art. 1o, inciso I, da Lei n° 8.137/90, verificado por meio de relatório da Secretaria da Receita

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Pensamos que a situação passa, primeiro, pelo exame de cada situação concreta, no que tange à razão da decisão administrativa, sobre o tributo não ser devido. Assim, cabe ao órgão administrativo dizer sobre o a existência ou não do tributo; no entanto, sobre a conduta fraudulenta eventualmente levada a cabo com a finalidade de demonstrar tal inexistência ou de demonstrar ser o tributo, na sua totalidade ou parcialmente indevido, de vê se pronunciar, primeiro o MP, e depois o Judiciário.

Ainda em relação a essa questão, mas sob outra perspectiva, discute-se também se faltaria condição objetiva de punibilidade, no âmbito do Direito Penal, ou se, no campo processual, faltaria justa causa para a ação penal tendo por objeto crime contra a ordem tributária, diante das ponderações acerca da possível inexistência de crédito tributário. A existência dependeria, nessa linha de raciocínio, da manifestação final da Administração Fazendária. Nesse sentido, STF: HC 81.611/DF16. Observe que nesse caso, o prazo prescricional ficará suspenso.

CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE 17 X CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE? A condição de procedibilidade condiciona o processo. A condição objetiva de procedibilidade ocorre quando há um fato típico, ilícito e culpável, mas que o direito de punir do Estado está condicionado a um fato futuro e incerto, v.g., nova lei de falência.

EPO – p.91: a L11101/05 mantém antiga exigência de decretação da sentença como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação. Embora o art. 180 afirme que referido ato judicial constitui condição objetiva de punibilidade, não vemos o menos inconveniente em sustentar também a classificação de condição de procedibilidade, nos precisos e expressos termos do art. 187.

CP 122 – auxílio a suicídio. Qual a natureza da morte ou da lesão grave nesse crime? Correntes:

• CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: o crime já está completo, mas o Estado só poderá punir se houver a morte ou lesão grave. Por essa corrente, esse crime admite tentativa;

Federal, ante a vultosa quantia movimentada pela indiciada (mais de dois milhões de reais) e a sua condição de isenta perante a Receita. O direito aos sigilos bancário e fiscal não configura direito absoluto, podendo ser elidido se presentes indícios ou provas que o justifiquem, desde que devidamente demonstrados na decisão do Magistrado. Ordem denegada.16

1

EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.17

1

ZAFFARONI não admite a condição de procedibilidade. Segundo sua posição, será sempre elemento do tipo ou pressuposto processual.

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• ELEMENTO DO TIPO: a morte e a lesão devem ser acobertadas pelo dolo do agente. Nesse caso, não se admite a tentativa.

STF 502 - Trancamento de Ação Penal e Inépcia da DenúnciaTratando-se de crime de quadrilha ou bando, a inicial acusatória que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de ensejar sua inépcia. Com base nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado, com outras 28 pessoas, pela suposta prática do crime de formação de quadrilha ou bando (CP, art. 288), buscava a anulação do processo criminal, desde o recebimento da denúncia, e a expedição do correspondente alvará de soltura. Preliminarmente, afastou-se a alegação de prejudicialidade do writ por se considerar que o objeto central da impetração, examinado pelo STJ, seria o pedido de trancamento da ação penal por inépcia da denúncia e não a análise da custódia preventiva. No mérito, entendeu-se que a denúncia demonstrara, no caso, o delito em sua totalidade e especificara a conduta ilícita do paciente. Enfatizou-se que o crime imputado seria a formação de quadrilha ou bando — delito formal que se consuma mediante a simples “associação” qualificada pelo animus de cometer delitos — e não os delitos que teriam sido supostamente perpetrados por essa associação criminosa. Ademais, afirmou-se que o trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na falta de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada descreve suficientemente fatos que constituem o crime. Por fim, aduziu-se que a via eleita não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. HC 93291/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 18.3.2008. (HC-93291)

STJ 369 - AÇÃO PENAL. DENÚNCIA GERAL. Em crime de autoria coletiva, os pacientes foram acusados de praticar a mesma conduta - contratar terceiro para contactar procurador da Fazenda que reduziu ou suprimiu fraudulentamente débitos com o Fisco no sistema integrado da instituição, usando senha de acesso de outros servidores. Explica a Min. Relatora que não se pode falar em inépcia da denúncia, embora esta não individualize a conduta de cada um dos acusados. Em casos como o dos autos, que não é possível individualizar conduta quanto aos fatos narrados, em que foram supostamente praticados por todos os envolvidos, associados para a prática dos delitos, o acusador é obrigado a atribuir-lhes uma única conduta, ou seja, uma denúncia geral, o que não acarreta qualquer nulidade, pois não impede a ampla defesa. Logo, deve ser mantida a ação penal ajuizada contra todos os pacientes e os co-réus. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem que buscava trancar a ação penal. Precedentes citados: HC 49.731-SP, DJ 20/8/2007; HC 45.553-DF, DJ 3/9/2007; HC 31.294-PR, DJ 9/10/2006; RHC 18.993-MG, DJ 12/6/2006, e HC 43.002-SP, DJ 19/9/2005. HC 102.250-ES, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 23/9/2008.

STJ 371 - INÉPCIA. DENÚNCIA. CRIME. PATRIMÔNIO CULTURAL. A Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta, e determinar o trancamento da ação penal instaurada em desfavor do recorrente, sem prejuízo de que outra possa ser ofertada nos termos do art. 41 do CPP. O simples fato de o réu figurar no quadro associativo de pessoa jurídica que, na condição de locatária, ter-se-ia omitido em sua obrigação legal de impedir a deterioração de imóvel tombado, não autoriza a instauração de processo por crime contra o patrimônio cultural,

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se não estiver comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, sob pena de reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos individualizados que apontem a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando, assim, inepta a denúncia. Precedentes citados: HC 79.376-RS, DJ 22/9/2008, e HC 73.747-SP, DJ 29/6/2007. RHC 19.488-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/10/2008.

4. CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

4.1. Quanto à Tutela Jurisdicional Invocada

4.1.1. Ação Penal de Conhecimento

4.1.1.1. Condenatória

É a regra geral, em que se requer a condenação do réu.

4.1.1.2. Constitutiva

São os casos da revisão criminal e do HC (em algumas hipóteses). Na verdade, são as ações desconstitutiva ou constitutivas negativas.

4.1.1.3. Declaratória

É o caso do HC previsto no CPP 648 VII.

PODE-SE OBTER POR HC PROVIMENTO DE CUNHO CONDENATÓRIO? Sim, mas como efeito secundário, sendo a condenação em custas (CPP 653).

4.1.2. Ação Penal Cautelar

São os casos, v.g., de prisões cautelares, busca e apreensão, interceptações. No processo penal, são mais informais, ocorrendo nos próprios autos da ação de conhecimento condenatória, mas os requisitos são os mesmo do processo civil.

4.1.3. Ação Penal de Execução

4.1.3.1. Ação Executória

É a execução embasada em título executivo judicial, sendo a única admitida no direito processual penal.

4.1.3.2. Ação Executiva

É a execução embasada em título executivo extrajudicial, não sendo admitida do direito processual penal.

4.2. Quanto ao Sujeito que a Promove

4.2.1. Ação Penal Pública

4.2.1. Ação Penal Privada

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5. PRINCÍPIOS INERENTES À AÇÃO PENAL PÚBLICA

5.1. Princípio da Obrigatoriedade (Legalidade)

Significa que, presentes os requisitos legais, o MP é obrigado a deflagrar a ação penal, não podendo deixar de denunciar por razões de política criminal.

Pacelli – p105: estar obrigado à promoção da ação penal significa dizer que não ser reserva ao parquet qualquer juízo de discricionariedade, isto é, não se atribui a ele qualquer liberdade de opção acerca da conveniência ou oportunidade da iniciativa penal, quando constatada a presença de conduta delituosa, e desde que satisfeitas as condições da ação penal. a obrigatoriedade da ação penal, portanto, diz respeito à vinculação do órgão do MP ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, ou seja, significa apenas ausência de discricionariedade quanto à conveniência ou oportunidade da propositura da ação penal.

Estaria o órgão do MP compelido à propositura da ação penal, ainda quando entendesse presente algumas das causas excludentes da ilicitude, ou seja, as chamadas causas de justificação da conduta? A nosso aviso, deve o MP requerer o arquivamento do inquérito, já que obrigado à iniciativa penal apenas diante de fato criminoso.

Para aqueles que não incluem a culpabilidade entre os elementos do crime – ao lado da tipicidade e da ilicitude -, porém, nada haveria a justificar tal opção do parquet nas hipóteses de excludentes de culpabilidade, pois, nessa linha de raciocínio, o fato criminoso seria apenas o fato típico e ilícito. A denúncia seria, pois, obrigatória.

A L9099/95 mitigou o princípio da obrigatoriedade ante a criação da transação penal? Correntes:

• ADA PEREGRINE GRINOVER : houve mitigação. Fundamentos: i) o MP deixa de denunciar para fazer proposta de transação penal;

• AFRÂNIO DA SILVA JARDIM : não há mitigação. Fundamentos: i) quando o MP faz a proposta, exerce uma ação penal diferenciada; ii) junto com a proposta, ocorre também um juízo de tipicidade, devendo também ser feito proposta de aplicação de pena; iii) todo esse procedimento ocorre perante o juiz.

Pacelli – p.108: parte da doutrina diz que há discricionariedade regrada do MP. Impõe-se observar, também, que a própria palavra regrada, acrescida ao termo discricionariedade, afasta o alcance do conceito de discrição, tal como concebido no Direito Administrativo. Ora, se a própria lei enumera por isso, regra – as hipóteses que deverão ser observadas, não há como se pretender a existência de qualquer juízo de discricionariedade, a quem que seja, na escolha pela aplicação do modelo processual consensual. Cuida-se, portanto, do mesmo princípio da obrigatoriedade, agora, da transação, quando presentes as condições da ação, o pressuposto de existência do processo e os requisitos específicos para a transação; sobre o tema, STF: HC 75.343-4/MG18.

18 EMENTA: Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): natureza consensual: recusa do Promotor: aplicação, mutatis mutandis, do art. 28 C. Pr. Penal. A natureza consensual da suspensão condicional do processo - ainda quando se dispense que a proposta surja espontaneamente do Ministério Público - não prescinde do seu assentimento, embora não deva este sujeitar-se ao critério individual do órgão da instituição em cada caso. Por isso, a

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Qual a natureza jurídica da transação penal? Correntes:

• ADA PEREGRINE GRINOVER: trata-se de direito subjetivo do réu. Portanto, o MP é obrigado fazê-la, desde que presentes os requisitos legais;

• AFRÂNIO DA SILVA JARDIM : trata-se de poder discricionário do MP, que “poderá” fazer a proposta. Fundamento: se na ação penal privada o querelante pode renunciar ou perdoar e nem por isso se diz que o querelado tem direito subjetivo, podendo até mesmo renunciar, o mesmo raciocínio deve ser feito para a ação penal pública.

Caso o MP se recuse a fazer a proposta de transação, o que ocorre? Entendimentos:

• ADA PEREGRINE GRINOVER: por se tratar de direito subjetivo do réu, o juiz poderá oferecê-la ex officio (Crítica: fere o sistema acusatório);

• DAMÁSIO: para não ferir o sistema acusatório, basta que a defesa requeira a transação ao juiz;

• TJ/SP: não há nada a ser feito, pois é poder discricionário do MP;

• BITENCOURT: deve-se ingressar com HC contra o MP, não sendo possível nesse caso a aplicação do CPP 28, que é sempre utilizado contra o réu e em benefício da sociedade;

• STF 69619 por analogia;

5.2. Princípio da Indivisibilidade

É uma conseqüência do princípio da obrigatoriedade, significando que a ação penal deve ser proposta contra todos, não sendo possível ao MP escolher em face de quem irá propor a ação penal.

Há entendimento (inclusive do STF) de que o princípio da indivisibilidade não se aplica a ação penal pública, em razão da possibilidade de arquivamento. Eventuais omissões não comprometem a ação penal, não existindo arquivamento implícito.

A indivisibilidade comporta exceções: caso de transação penal para apenas um dos agentes e composição civil para apenas um dos agentes L9099/95 – art. 74). A composição civil implica em renúncia nos casos de ação penal privada e na ação penal pública condicionada a representação. Pelo CPP a renúncia é comunicável, ou seja, mesmo quando feito para apenas um dos agentes, atingirá aos demais. Surge uma indagação: a composição civil no JECRIM atingirá também ao agente que não fez o acordo? Correntes:

fórmula capaz de compatibilizar, na suspensão condicional do processo, o papel insubstituível do Ministério Público, a independência funcional dos seus membros e a unidade da instituição é aquela que - uma vez reunidos os requisitos objetivos da admissibilidade do sursis processual (art. 89 caput) ad instar do art. 28 C. Pr. Penal - impõe ao Juiz submeter à Procuradoria-Geral a recusa de assentimento do Promotor à sua pactuação, que há de ser motivada.19 Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

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• A renúncia é comunicável, logo se estende a todos, até porque o JECRIM não excepcionou o CPP;

• A renúncia do JECRIM tem como premissa básica um prévio acordo de vontades, ou seja, sem a composição não é possível falarmos em renúncia, de forma que no JECRIM a renúncia não se comunica para o agente que não realizar o acordo.

5.3. Princípio da Indisponibilidade – CPP 42

Uma vez proposta a ação penal, não poderá o MP desistir de seu andamento. Surge uma dúvida: esse princípio estende-se ao recurso?Para responder a essa pergunta, devemos saber a natureza jurídica do recurso, existindo as seguintes correntes doutrinárias:

• ADA PEREGRINE GRINOVER / PAULO RANGEL / JOSÉ FREDERICO MARQUES: o recurso é um desdobramento do direito de ação, desenvolvendo-se dentro do mesmo processo através de novo procedimento (fase recursal) – CPP 576 (majoritária);

• HÉLIO TORNAGHI: trata-se de ação autônoma num mesmo processo, pois não há desdobramento da mesma ação, pois pode haver a inversão dos pólos ativo e passivo quando da interposição do recurso; o que justifica o direito de ação é a prática de um delito, que é externo ao processo, enquanto que a justificativa para a interposição do recurso é intrínseca ao processo, sendo a sentença;

• ADALBERTO ARANHA: recurso é qualquer forma de impugnar uma decisão.

Portanto, pela corrente majoritária, aplica-se o princípio da indisponibilidade ao recurso, mas o MP não é obrigado a recorrer, em razão da independência funcional, o que faz nascer nova indagação: é possível que um promotor interponha o recurso e posteriormente, outro promotor (v.g., substituto) desista do recurso antes de apresentação das razões recursais? Correntes:

• Pelo CPP 576 o MP não pode desistir; o princípio da unidade norteia a instituição impedindo a desistência;

• É possível por conta da independência funcional; o princípio da unidade significa apenas que todos os membros do MP pertencem ao mesmo órgão (majoritária).

CPP 385. Quando o MP pede a absolvição do acusado, significa que desistiu da ação? Primeiramente, devemos nos perguntar se o CPP 385 foi recepcionado pela CF/88, havendo duas correntes (já analisadas) sobre o tema:

• AFRÂNIO SILVA JARDIM: o MP não pode desistir, pois não é o titular da pretensão punitiva, apenas opinando pela absolvição. Portanto o CPP 385 é válido;

• PAULO RANGEL / GERALDO PRADO: pode desistir, pois na verdade, está desistindo da pretensão acusatória que lhe pertence efetivamente. Portanto, o CPP 385 é inconstitucional, uma vez que sem a pretensão acusatória o juiz não pode condenar. Logo, quando o MP pede a absolvição, ele está dispondo da ação penal, sendo uma exceção ao princípio da indisponibilidade.

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5.4. Princípio da Oficialidade

O titular da ação penal é o MP, órgão estatal que exerce a pretensão punitiva.

5.5. Princípio da Intrascendência

A ação penal só pode ser proposta em face do autor do crime.

6. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A REPRESENTAÇÃO

6.1. Conceito de Representação e Aspectos Gerais

Representação é uma espécie de pedido/autorização para que seja instaurado o inquérito e a respectiva ação penal. É feito de forma informal, até mesmo com o mero comparecimento espontâneo do ofendido. Segundo o STF, em havendo prisão em flagrante, a mera ausência de oposição da vítima é entendida como representação (Vide Info. 456).

Pacelli– p.112: a representação é mera autorização do ofendido, quando ausente qualquer outra ordem de interesse que não o da vítima. Dispensa formalidades e tem por objetivo apenas permitir, pelo consentimento do ofendido quanto à divulgação do fato, a ação estatal voltada para a persecução penal. Assim, o requerimento de instauração do inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido, apta a satisfazer a condição de procedibilidade da modalidade de ação penal pública condicionada (STF: HC 86058/RJ20).

20 EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício. II - Estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência real: delitos complexos (C.Penal, art. 101). 1.Dispõe o §2º do art. 147 do C.Penal, que além das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com violência, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, lesões corporais ou morte). 2.O fato constitutivo da violência real, pois, não se inclui na tipificação do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como aliás se infere da objetividade jurídica deste; mas se inclui ela, ao contrário, no de estupro ou atentado violento ao pudor mediante violência real: quando praticados com violência real, portanto, não se trata de mero constrangimento ilegal com finalidade específica, mas de delitos efetivamente complexos. 3.Daí que, comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de violência real, duas infrações penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicídio; (b) constrangimento ilegal e lesões corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, só a concorrência do especial fim de agir é que os converte em crime diverso contra a liberdade sexual. III - Estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violência que - sem resultar em lesões, como lhe é próprio -, se amolda à contravenção de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21): não-incidência da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. 1. A regra do art. 17 LCP - segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada - não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves (HC 80.617, Pertence, RTJ 177/866). 2. Ocorre que, embora constituam delitos complexos, não se aplica o art. 101 do C.Penal quando a violência mediante a qual foram praticados se amolde à contravenção de vias de fato e não a crime. 3. Para ampliar a incidência do art. 101 do C.Penal às contravenções penais, não cabe a invocação do art. 3º do C.Pr. Penal: a ampliação cogitada teria reflexo nas causas de extinção da punibilidade, o que imprime à regra conteúdo materialmente penal. IV - Incidência do art. 255, §1º, I, do C.Penal: hipossuficiência da vítima: não basta, para infirmá-la a constituição de advogado pelo assistente da acusação (Precedentes). 1.Além de dispensável, para a comprovação da hipossuficiência da vítima, a declaração ou atestado de miserabilidade formalizado, não basta, para infirmá-la, a constituição de advogado pelo assistente da acusação. Precedentes.

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Pela doutrina, há divergência sobra a possibilidade de prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada a representação. As correntes são:

• PAULO RANGEL / JOSÉ FREDERICO MARQUES: não pode haver a prisão. A polícia deve simplesmente fazer cessar a atividade criminosa, salvo se a vítima desejar a prisão (o que valeira como representação);

• TOURINHO / TJRJ: pode ocorrer a prisão captura, mas para haver a lavratura do APF torna-se necessário o consentimento da vítima.

A representação se dirige ao fato criminoso, portanto, em face de todos os autores.

O CPP diz que o ofendido entre 18 e 21 anos de idade e o representante podem exercer o direito de representação. É válida essa disposição? Correntes:

• MARCELLUS POLASTRI: o CC/02 alterou todos os dispositivos do CPP que tratam da figura da representação legal quando a vítima tiver entre 18 e 21 anos. Nesse caso, não é mais possível a figura do representante legal. Portanto, quando a vítima tiver entre 18 e 21 anos, a representação é exercida exclusivamente por ela (majoritária);

• O CC/02 não alterou o CPP, pois diz expressamente quais leis foram revogadas.

STF 594 21 . TEM APLICAÇÃO? Sim; se a vítima tem entre 16 e 18 anos somente o representante pode representar. Todavia, quando a vítima atinge 18 anos pode representar independentemente do representante. Deve-se observar a decadência sobre o direito de representar, que nesse caso, incidem duas vezes: para o representante e para a vítima.

E SE HOUVER DISCORDÂNCIA ENTRE A VÍTIMA COM IDADE ENTRE 16 E 18 ANOS E O REPRESENTANTE LEGAL? Nesse caso, deve-se nomear curador especial (no RJ- DP), nos termos do ECA 148 pu f, que derrogou o CPP 33 in fine.

L4898/65 (abuso de autoridade). Qual a natureza jurídica da representação por essa lei? Trata-se de mera DELAÇÃO , não sendo requisito para a propositura da ação, não sendo, pois, condição de procedibilidade. Portanto, SÃO CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA .

2.Inviabilidade do habeas corpus, ademais, para verificar a efetiva hipossuficiência econômica da vítima, questão não acertada nas instâncias de mérito. V - Ausência de representação: suficiência da demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal. 1.A satisfazer a exigência da representação é suficiente a demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal: precedentes. 2.Tratando-se de notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, basta a ausência de oposição expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de tal modo que se verifique, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na persecução criminal do fato, propósito que se reforça, no caso, com a superveniente habilitação do menor como assistente de acusação. VI. Habeas corpus indeferido.21 Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

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L11340 – ART. 41. É CONSTITUCIONAL? Correntes:

• NUCCI / MARCELO LESSA / LUIZ FLÁVIO GOMES: lesão corporal leve é crime de ação penal pública incondicionada, sendo o artigo constitucional;

• É inconstitucional, por afronta ao princípio da isonomia, já que condutas idênticas a essas exigem representação pelo CP, e a lei utilizou apenas do critério “mulher” para a distinção. Fere ainda o princípio da intervenção mínima.

EPO – p.114: PRAZO DECADENCIAL DA REPRESENTAÇÃO: em regra, o prazo para a representação é de 6m (CPP 38), contados do dia em que vier a se conhecer a autoria do fato. Entretanto, na L5250/67, o prazo é de 3m, contados da data da publicação ou transmissão, podendo tal prazo ser interrompido pelo exercício judicial do direito de resposta ou pedido de retificação, até que este seja indeferido ou efetivamente atendido, ou pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até o seu julgamento (art. 41 § 2º).É importante observar que se exige do ofendido que a representação seja oferecida no prazo previsto em lei, sendo irrelevante, a partir daí, a eventual demora na instauração da ação penal, devendo ser respeitado apenas o prazo prescricional previsto para a infração penal.

No que se refere à requisição do Ministro da Justiça, o CPP 38 não prevê prazo para o seu oferecimento, sendo ela possível, portanto, enquanto não prescrita a pretensão punitiva.

Ocorre que o CPP 68, que trata da hipossuficiência na ação civil de ressarcimento, foi entendido pelo STF como caso de inconstitucionalidade progressiva, ou seja, nos Estados onde já existe DP, não se aplica o dispositivo, não tendo o MP legitimidade para defesa do pobre especificamente; já nos Estados onde não existe a DP, permanece a legitimidade do MP. Existe doutrina que defende a constitucionalidade integral do MP, em razão do interesse público.

Em razão desse entendimento, parte considerável da doutrina defende a tese da inconstitucionalidade progressiva também no caso do CP 225 § 2º (vide Info. 464 STF22 que diz que o CP 225 é constitucional). Surge a seguinte indagação: aplicam-se nessa ação as causas de extinção da punibilidade? Correntes:

• Sim, sob pena de violação do princípio da isonomia, visto que o que impediria a aplicação desses benefícios seria tão somente a situação da vítima;

• STF: não se aplicam as causas de extinção da punibilidade, pois a finalidade desse dispositivo é justamente impedir a extensão desses benefícios nos casos de vítima pobre (vide Info. 464).

6.3. Ação Penal nos Crimes contra o Costume

O CP 225 elenca que nesses crimes somente se procede mediante queixa. Surge um problema: qual a natureza da ação penal nas hipóteses de presunção de violência? Correntes:

• Ação penal privada: a norma do CP 224, apesar de prevista no capítulo IV, não define crime algum. Os crimes estão previstos nos capítulos anteriores;

22

60

• Ação penal pública incondicionada: (TJRJ - 1ª Câmara Criminal) - a norma do CP 224 não trata de mera presunção, mas sim de novas modalidades de crime de estupro, atentado violento ao pudor e demais, em que a idade da vítima é elementar do crime. Portanto, por ser um novo crime e estando no capítulo IV, é ação penal pública incondicionada.

COMPETÊNCIA:

• Conceito: é o âmbito legislativamente demarcado dentro do qual juízes e tribunais

exercem a jurisdição.

• Natureza jurídica: para a doutrina clássica é pressuposto processual de validade.

Para a doutrina clássica independente da regra de competência estar ou não na CR ela é

pressuposto processual de validade, cuja inobservância é causa de nulidade. Porém, STF

e a Ada vêm entendendo que o princípio do juiz natural é pressuposto processual de

existência, isso em relação as regras de competência previstas na CR.

PERGUNTA: Caio pratica furto em uma agência da Caixa Econômica Federal

(competência da justiça federal), sendo equivocadamente processado e absolvido perante

a justiça estadual. Seria possível uma nova ação penal perante a justiça federal? 3

entendimentos:

1. Para aqueles que entendem que o vício na hipótese é nulidade não há nada a ser

feito, pois não existem instrumentos processuais para desconstituir a coisa julgada na

hipótese, visto que a revisão criminal só pode ser utilizada pro réu.

2. Para o STF o vicio é inexistência jurídica, razão pela qual não houve formação de

coisa julgada o que autorizaria o MPF a deflagrar a segunda ação penal.

3. Ada concorda com STF no que se refere à inexistência jurídica. Porém, entende que

não será possível uma 2ª ação penal em razão do Pacto de São José da Costa Rica

proibir o bis in idem.

61

• Classificação da competência:

a. Material: aquela que é estabelecida levando em conta os seguintes critérios;

Ratione materiae (natureza da infração): Júri; Jecrim;Militar

Ratione personae (qualidades do réu): Prerrogativa. de função

Ratione loci (territorial)

b. Funcional: é aquela onde a distribuição é feita entre diversos juízes de uma mesma

instância ou instâncias diversas para atuarem em um mesmo processo.

Horizontal: tudo juiz de 1º grau, como, por exemplo, júri que na 1ª fase é o juiz

titular e na 2ª fase os jurados.

Vertical: 1º e 2º grau. Competência recursal.

→2º critério de classificação:

• Competência absoluta: é aquela onde a distribuição de competência levou em

consideração o interesse público e não o interesse da parte, ela não admite prorrogação e

a sua inobservância é causa de nulidade absoluta, podendo ser alegada em qualquer

momento, pois não há preclusão.

Ex: racione materiae; racione personae.

• Relativa: é aquela onde a distribuição de competência levou em conta o interesse da

parte, ela deve ser alegada no momento oportuno sob pena de preclusão e prorrogação.

Ex: racione loci.

62

Para a maioria da doutrina só é relativa no processual penal a competência territorial. No

entanto, para Polastri existe mais uma, a competência em razão da matéria prevista em

norma infraconstitucional.

Competência:

• Federal: art. 109 da CR/88:

IV – crimes políticos: lei 7.170, art. 30, diz que a competência é da justiça militar, mas

este art. 30 não foi recepcionado pela CR, quem julga é a justiça federal.

IV, 2ª parte: natureza da pessoa jurídica é que determina. Autarquia e empresa pública

federal (sociedade de economia mista é estadual – rede ferroviária).

Justiça federal não julga contravenção penal, conforme expresso no art. 109, IV e na

súmula 38 do STJ. No entanto, se for contravenção conexa a crime da justiça federal

temos 2 entendimentos:

1. Prevalece na doutrina. Deve haver a separação dos processos, pois a CR proibiu

expressamente o julgamento de contravenção penal pela justiça federal.

2. STJ. Devemos aplicar analogicamente a súmula 122 do STJ e a justiça federal

julgará os dois delitos, pois o a CR não autorizou foi o julgamento isolado de uma

contravenção, o que não impede entendimento diverso na hipótese de conexão.

OBS: Crimes contra o meio ambiente: o posicionamento hoje é que em regra é da

competência estadual, salvo se na situação concreta houver interesse da União como,

por exemplo, desmatamento em área de reserva da União ou caçada de animais que

estão em extinção a nível nacional, etc.

OBS 2: Índio: competência estadual (SUM 140 do STJ), salvo se na hipótese concreta

houver interesse da União (matança ocorrida em reserva da União). O simples fato de

ser índio não leva a competência para a federal.

63

V – crimes em trânsito (nacional e exterior): crime que o Brasil se obrigou a reprimir -

tráfico internacional de drogas é da competência da federal segundo este artigo.

OBS: Apesar da flagrante inconstitucionalidade a SUM 522 do STF (exportação -

justiça federal e importação – justiça estadual) estabelece a competência da justiça

estadual para a hipótese de importação de drogas. Porém, com a entrada em vigor da lei

11.343 a tendência é que esta súmula seja cancelada, pois seu art. 70 estabeleceu de

forma clara a competência da justiça federal.

PERGUNTA: PM acaba de estourar boca de fumo no morro do Adeus e recolheu 500

KG de cocaína vinda da Bolívia. De quem é a competência?

R: Estadual. O STF em reiteradas decisões entendeu que cessa a competência da justiça

federal quando o agente após importar a droga realizar outro verbo como, por exemplo,

ter em depósito. Desta forma, a origem estrangeira da droga por si só não firma

competência da justiça federal.

V- A (§ 5º) - Incidente de deslocamento de competência da justiça estadual para a

federal.

OBS: O PGR solicita o deslocamento ao STJ.

OBS 2: A finalidade do incidente é garantir o cumprimento de obrigações que o Brasil

internacionalmente se comprometeu a cumprir.

OBS 3: O motivo do incidente será “grave violação de direitos humanos”).

Em único precedente desse pedido de deslocamento o STJ negou a representação do

PGR alegando que não havia inércia da justiça estadual (caso da freira Doroty). Desta

forma, podemos concluir que para o STJ se houver inércia a competência seria da justiça

federal.

VI - Organização do trabalho: será da competência da justiça federal quando o crime for

contra a organização geral do trabalho, dos direitos dos trabalhadores coletivamente

considerados ou suas entidades de classe (STF sempre foi pacífico nisso).

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Crime de redução de condição análoga de escravo (art. 249 do CP): pela redação

acima seria da estadual. Mas, o STF em seu INFO 451 entendeu ser competência da

justiça federal.

Crime contra a ordem financeira: não é qualquer crime contra a ordem financeira que

será da competência da justiça federal. É necessário que a lei que define esses crimes

afirme a competência da justiça federal.

• Competência da Justiça Estadual: É residual pois fica com a sobra da Justiça Federal.

→CPP e regras de competência: 70 do CPP

• 1º critério:

Territorial: pela regra do art. 70 a competência é determinada pelo local da consumação.

Homicídio plurilocal:

CASO: Caio leva tiro em Nova Iguaçu e vem a falecer no hospital Souza Aguiar no RJ.

Qual a comarca competente para processo e julgamento? 2 entendimentos:

1. MAJORITÁRIA no RJ (Des. Weber Martins e Polastri). A competência será

determinada pelo local da ação, pois lá estão as pessoas que foram afetadas pelo

crime, lá estão as provas, sem contar que a gravidade das lesões não pode funcionar

como critério determinante de competência. Devemos aplicar os arts. 4º e 6º do CP

(teoria da atividade) afastando a regra do art. 70 do CPP.

2. Tourinho e STJ. Competente é o local da consumação não podemos aplicar o art. 4º

do CP que trata do tempo do crime nem o art. 6º que só é aplicado na hipótese de

competência internacional.

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OBS: Art. 63 da lei 9099/95 – critério de competência: local da ação (≠ do CPP). Até

porque um dos principais colaboradores da lei 9099 foi o Desembargador Weber.

→ Incompetência:

Pelo CPP esta incompetência deve ser suscitada através de uma exceção chamada de

“declinatória fori”.

Até que momento pode ser alegada pelas partes a incompetência territorial? Pelo CPP no

prazo até a defesa prévia (108 do CPP). Se não alegarem ocorre à preclusão.

O Juiz pode a qualquer momento de ofício reconhecer a sua incompetência, pois não existe

preclusão para o juiz.

2º critério (subsidiário, só será aplicável quando não for possível identificar o local da

infração - art. 72 do CPP): domicílio do réu.

PERGUNTA: Existe foro de eleição no CPP?

R: O art. 73 do CPP é para muitos a única hipótese de foro de eleição no processo penal.

3º critério: natureza da infração:

JÚRI: competência: dolosos contra a vida, consumados ou tentados (121 ao 128 do CP).

Latrocínio não é da competência do júri – SUM 603 do STF.

Genocídio: lei 2889/56 (animus de exterminador). Não é da competência do tribunal do júri,

pois não é crime doloso contra vida e sim crime contra a humanidade.

CASO: Militar em serviço que mata civil? Será julgado pelo tribunal do júri, por força do art. 125,

§4º da CR

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→Pessoas com prerrogativa de função:

• Promotor de justiça: art. 96, III da CR/88 – compete ao TJ.

• Procurador de justiça: art. 96, III da CR/88 – compete ao TJ.

• Juiz: idem.

• Desembargador: art. 105, I, “a” da CR/88 – compete ao STJ.

• Prefeito: art. 29, X da CR/88 – compete ao TJ.

• Deputado Estadual: a CERJ criou foro de prerrogativa de função para este por simetria.

Não está na CR. Competência do TJ.

Se cometer homicídio: 3 entendimentos:

1. (Mirabete). Súmula 721 do STF, pois a competência foi criada por simetria.

2. (Polastri). Não faz sentido que deputados federais e estaduais tenham tratamento

diferenciado, em razão da isonomia os 2 deverão ser julgados pelos respectivos

tribunais (TJ).

3. (STF). O STF no julgamento de 2 ADIM entendeu que era válido o foro por

prerrogativa de função criado sem simetria, isso em relação a DP e Procurados do

Estado que têm foro por prerrogativa de função nas Constituições Estaduais do

Maranhão e Goiás. Para essas pessoas, que tem foro privilegiado sem simetria o STF

aplica a súmula 721 e elas serão julgadas pelo Júri nos crimes dolosos contra a vida,

Porém, quando o foro por prerrogativa de função for criado com simetria, que o caso

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do deputado estadual, ele será julgado pelo respectivo tribunal, mesmo nos crimes

dolosos contra a vida.

JECRIM: lei 9099/95, art. 61 - Competência para julgar todas as contravenções e crimes

em que a pena máxima não ultrapasse o patamar de 2 anos.

OBS: Lei 4898 – art. 3º e 6º. Abuso de autoridade (6 meses de detenção e pena).

Competência? 2 entendimentos:

1. Não é crime de menor potencial ofensivo, pois há a previsão de uma pena acessória que

é incompatível com os princípios orientadores do juizado;

2. (MAJORITÁRIA – Ada): Com a reforma penal de 84 todas as penas acessórias foram

transformadas em efeitos da condenação, logo é crime de menor potencial ofensivo.

CASO: PM que pratica abuso de autoridade ofendendo a integridade física da vítima.

Competência? Qual crime praticou? 3 entendimentos:

1. Responderá apenas por abuso, pois a lesão foi o meio necessário para a prática do

crime; JECRIM – súmula 172 do STJ.

2. A pena da lesão corporal é maior do que a pena do abuso, logo ele responderá apenas

pela lesão corporal. Competência da justiça militar, pois a lesão corporal é crime

militar (mas qual seria a razão da alínea “i” do art. 3º)

3. Não há absorção não é um meio necessário para a prática do outro. Responderá pelos

dois em concurso formal. Neste caso devemos aplicar a súmula 90 do STJ - haverá

separação dos processos.

OBS: Lei 8137/90, art. 5º (pena de 2 a 5 anos OU multa). Competência? 2

entendimentos:

68

1. (Ada). Quando o legislador colocou uma multa substitutiva no próprio tipo significa

que ele não pretendia aplicar pena privativa de liberdade. Desta forma, como a pena

máxima é a multa trata-se de crime de menor potencial ofensivo. (DP)

2. ( César R. Bittencourt). O critério para sabermos se o crime é ou não de menor

potencial ofensivo é o máximo da pena privativa de liberdade que, neste caso, supera

o patamar de 02 anos – não sendo crime de menor potencial ofensivo.

OBS: Lei Maria da Penha. Todos os crimes que envolvam violência doméstica que a

vítima seja mulher não aplicaremos a lei 9009/95.

→PREVENÇÃO:

• Conceito: significa anterioridade de conhecimento, ou seja, havendo 2 ou mais juízes

igualmente competentes atuará no feito aquele que tiver adotado a 1ª medida de caráter

processual (comunicação da prisão em flagrante; pedido de temporária; cautelares

probatórias solicitadas no curso do IP – interceptação; busca e apreensão; oferecimento

da denúncia).

PERGUNTA: Fora do horário do expediente e em razão de urgência um juiz criminal

autoriza busca e apreensão sem prévia distribuição. Ele está prevento? Esta medida é

válida? Qual a conseqüência da inobservância das regras de prevenção.

PERGUNTA: É possível que haja prevenção entre juiz estadual e juiz federal?

R: Não, porque os dois não são igualmente competentes. O que pode haver é conflito de competência.

PERGUNTA: Qual a conseqüência da inobservância das regras de prevenção?

R: Nulidade relativa – súmula 706 do STF.

69

CONEXÃO E CONTINÊNCIA

PERGUNTA: Qual a natureza jurídica das regras de conexão e continência?

R: São causas de modificação de competência.

Conexão – relação, nexo entre diversos delitos de forma que eles devam ser apreciados num único

processo para evitar decisões conflitantes.

- art. 76 CPP

I – conexão intersubjetiva, porque ocorre entre os sujeitos, entre os autores do crime. Subdivide-se em

3:

a) por simultaneidade, ocasional, subjetiva ou objetiva

b) por concurso ou subjetiva concursal

c) por reciprocidade

II – Conexão objetiva ou lógica – ligação entre os crimes que, de alguma forma, facilita outro crime.

III – Conexão instrumental ou probatória – ligação entre as provas.

Continência – uma causa está contida na outra, não sendo possível a separação. Há duas espécies:

a) por cumulação subjetiva – inciso I do art. 77 CPP – todas as hipóteses de concurso de agentes.

b) por cumulação objetiva – inciso II do art. 77 CPP – concurso formal (art. 70 CP), erro na execução

(art. 73 CP) e resultado diverso do pretendido (art. 74 CP).

70

- art. 78 – Regras especiais de conexão:

I – Júri conexo com juiz singular prevalece a competência do Júri.

Ex.: homicídio com estupro ou com furto.

PERGUNTA: Conexão de crime doloso contra a vida e crime eleitoral, quem julga?

1°) Tourinho (isolado) – a competência é da justiça eleitoral, porque o art. 121 da CR fala de uma lei

complementar que ainda não foi editada, razão pela qual devemos aplicar o Código Eleitoral, que

segundo Tourinho teria sido integralmente recepcionado pela CR. Como o art. 35, II do Cód. Eleitoral

manda os juízes eleitorais julgarem os crimes eleitorais e os conexos, sem fazer ressalva ao Júri, o juiz

eleitoral julga tudo.

2°) Rangel e Polastri – como são regras de competência previstas na CR deve haver a separação dos

processos.

Um juiz e o seu secretário praticam um homicídio. Qual o órgão competente para

julgamento. 2 entendimentos:

1°) Tourinho e Polastri – como são regras de competência previstas na CR deve haver a separação dos

processos. Logo, o juiz seria julgado pelo TJ e o seu secretário pelo Tribunal do Júri.

2°) Rangel – apesar das duas competências terem sede constitucional a do TJ é de maior graduação,

razão pela qual devemos aplicar o art. 78, III do CPP e tudo será julgado pelo TJ. Vide súmula 704 do

STF.

PERGUNTA: Crime do Tribunal do Júri conexo com o juizado?

R: Para Ada e Geraldo Prado a competência do juizado tinha sede constitucional, logo deveria haver a

separação. Porém, hoje a L.11313 que alterou a L.9099 determina a reunião dos processos perante o

júri, conforme art. 60, § único da L.9099.

-

71

art. 78 – II

PERGUNTA: Conexão entre juiz de 1° grau estadual e 1° grau federal. Quem julga? 2 entendimentos:

1°) Minoritário – Tourinho – Deveria haver a separação, pois a justiça federal não é especial, sem

contar que ela não poderia julgar outras infrações além das previstas no art. 109 da CR.

2°) Prevalece – súmula 122 STJ e Paccelli – Vai tudo para a justiça federal. Paccelli diz que a

afirmação da competência da justiça federal se dá em razão do critério constitucional de distribuição

de competência. A CR taxou a competência da justiça federal.

- art. 78, II – a – Não há prerrogativa de função, nem trata de competência do tribunal do Júri, são

todos da justiça estadual, logo vale o local do crime com a pena mais grave.

- art. 78, II – c – Quando não se encaixar na alínea a ou b, será decidido por prevenção.

- art. 78, III – trata de continência, sendo que um dos autores tem prerrogativa de função.

Se uma pessoa que tem prerrogativa de função pratica delito de menor potencial ofensivo ela será

julgada no respectivo tribunal com aplicação das medidas penalizadoras.

- art. 78, IV – “especial” = militar, trabalhista e a eleitoral.

O inciso IV do art. 78 do CPP é aplicado quando houver conexão entre a justiça comum e a eleitoral,

que vai tudo para a eleitoral, com exceção do Tribunal do Júri.

Art. 79:

I – jurisdição comum e militar: SUM 90 do STJ

II – jurisdição comum e menor:

AÇÃO CIVIL “EX DELITO”:

Existem 2 formas de ressarcimento dos danos no processo penal:

72

1. Executar a sentença condenatória transitada em julgado (art. 63);

2. Ação civil (art. 64).

A responsabilidade penal é independente da responsabilidade civil, ou seja, o resultado da ação

penal em regra não impede a ação civil.

OBS:

A. Decisão que extingue a punibilidade não impede a ação civil;

B. Arquivamento do IP também não impede a ação civil;

C. Excludente de ilicitude, em regra, impede a ação civil. Se for reconhecido o estado de

necessidade não há que se falar em reparação civil. SALVO, quando houver legitima defesa

com erro na execução e no caso de estado de necessidade quando a situação de perigo não

foi provocada pelo agente.

D. Excludente de culpabilidade. Segundo Polastri NÃO impede a ação civil, pois nesse caso o

Estado entendeu que não deveria apenas aplicar a pena.

E. Resposta negativa ao 1º quesito no Júri NÃO impede a ação civil (não se sabe a razão que

eles falaram não).

F. Absolvição com base no 386, I impede a ação civil.

G. Absolvição com base no 386, II não impede a ação civil, pois é possível obter tais provas no

cível.

H. Absolvição com base no 386, III não impede a ação civil. Pode ser ilícito cível.

I. No inciso IV não é possível a ação civil.

J. Absolvição com base no inciso V estão abertas as portas do cível. Pode entrar com a ação

civil.

K. Inciso VI. O raciocínio antes utilizado impedia a ação civil. Parece que a nova redação deve

ser vista da mesma forma. Mas, teremos de esperar a manifestação da doutrina já que é

muito recente a mudança.

L. Inciso VII – não impede a ação civil.

TEORIA GERAL DA PROVA:

73

• Conceito: é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a

formar a convicção judicial sobre fato juridicamente relevante, sob o manto do contraditório.

(logo juiz não pode condenar com base em IP)

• Classificação:

- Quanto ao objeto: direta ou indireta.

*Direta: aquela que por si só demonstra o fato, pois se refere ao fato probandi.

*Indireta: não se refere ao fato probandi, mas por raciocínio lógico chegamos até ele (ex:

indícios).

- Quanto ao sujeito: pessoal ou real.

*Pessoal: aquela proveniente de uma afirmação pessoal.

*Real: são aquelas originadas dos vestígios deixados pelo crime (exames de corpo de

delito).

- Quanto à forma: testemunhal, documental e a material.

*Material: são exames periciais.

- Quanto ao valor: plena ou não plena.

*Plena: prova da certeza exigida para a condenação.

*Não plena: aquela indicativa de algumas circunstâncias. Serve no máximo para que seja

decretada alguma medida de natureza cautelar.

PERGUNTA: Juiz pode condenar com base em indício? 2 entendimentos:

1. Rangel e Demoro. Não existe hierarquia entre as provas, desde que o juiz fundamente a

sua decisão ele pode condenar com base na prova indiciária.

2. Prevalece nos nossos tribunais que não pode, pois a prova indiciária é uma prova

precária, ou seja, indicativa de algumas circunstâncias. (agora sendo uma seqüência de

indícios, vários indícios poderia condenar)

PROVA EMPRESTADA: prova produzida em um processo e utilizada em outro.

Para Ada a prova emprestada exige 3 requisitos de validade:

1. Deve ter sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes;

74

2. No processo anterior deve ter sido observado o contraditório;

3. No processo anterior deve ter observado as formalidades legais.

Na prática você junta toda essa prova anexa aos autos com tratamento de prova documental e

submete esta ao contraditório da outra parte.

SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA:

A. Íntima convicção ou certeza moral do juiz. O juiz decide intimamente sem precisar externar

o seu convencimento. Excepcionalmente ainda aplicado no Júri.

B. Prova legal ou certeza moral do legislador ou prova tarifada. O legislador estabelecia

previamente o valor de cada prova.

Pelo legislador a prova pericial foi tratada nos mesmos moldes da prova tarifada, pois

ausência de exame pericial é causa de nulidade pelo CPP.

OBS: Nossos tribunais vêm atenuando os rigores do art. 564, pois se a materialidade do

crime puder ser comprovada de outra forma desde que válida não há nulidade, mesmo

porque a oitiva de testemunhas já substitui o exame direto nos termos do art. 167.

C. Livre convencimento motivado ou persuasão racional. O juiz aprecia livremente aprova,

devendo, porém, fundamentar as suas decisões. (REGRA)

PERGUNTA: O juiz pode condenar com base na confissão do réu? (art. 197). 2 posicionamentos:

1. A confissão por si só não condena, porque a lei exige comparação no art. 197 (DP). Seria

então tarifada (crítica).

2. A confissão tem, valor relativo como qualquer prova e desde que seja coerente com a

dinâmica do crime ela pode ser utilizada para condenar.

LIMITAÇÕES A ATIVIDADE PROBATÓRIA:

Apesar de trabalharmos com a verdade real, não é ampla e irrestrita a possibilidade de prova.

1. Prova do estado civil: somente pode ser comprovada de acordo com a norma civil.

2. No crime falimentar o juiz criminal não pode discutir a validade da sentença que decretou a

quebra.

75

3. As presunções legais (ex: presunção de violência no estupro).

4. Coisa julgada. Salvo nas hipóteses de revisão criminal.

5. Prova proibida ou defesa ou ilícita (art. 5º, LVI da CR/88 e 157 do CPP)

Art. 157 (lei 11690/08).

OBS: A lei 11690/08 alterou o art. 157 do CPP trazendo como novidade a determinação de que

as provas ilícitas sejam desentranhadas do processo. Entretanto, caso a parte contrária não

concorde com a decisão judicial não há previsão de recurso restando apenas a reclamação

prevista no art. 219 do CODJERJ.

PERGUNTA: A inadmissibilidade de provas ilícitas no CPP é absoluta?

A doutrina e a jurisprudência admitem pro réu:

1. Afrânio e Rangel: a defesa estaria agindo em estado de necessidade, excludente de ilicitude ,

razão pela qual a prova deve ser admitida.

2. Polastri e Tribunais: devemos trabalhar com o princípio da proporcionalidade ponderando

entre a liberdade individual e a proibição constitucional de provas ilícitas. O que prevalece é

o direito de liberdade, razão pela qual a prova é admitida.

Pro societatis e contra o réu seria possível a utilização da prova ilícita? 2 entendimentos:

1. MAJORITÁRIO. Não é possível, pois a utilização de provas ilícitas é um resquício do

sistema inquisitivo, sem contar que trata-se de uma garantia individual que não pode ser

mitigada.

2. Polastri. Quando o MP promove a acusação ele está resguardando valores fundamentais para

a coletividade e como nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto,

excepcionalmente, devemos admitir essa prova ilícita contra o réu, trabalhando com o

princípio da proporcionalidade.

76

• Prova ilícita por derivação:

É aquela prova lícita em si mesma, mas produzida a partir de um fato ilícito. Ela é calcada na

teoria dos frutos da árvore contaminada, o veneno da árvore contamina os frutos. A atual

jurisprudência do STF não admite esse tipo de prova.

• Teoria da prova absolutamente independente:

Quando a prova derivada puder ser obtida por uma outra fonte, sem qualquer relação com a

prova ilícita ela é válida. Essa teoria foi adotada pelo art.157, § 1º (lei 11690/08).

• Princípios relacionados a prova:

a. Verdade real: significa que no processo penal existe uma ampla liberdade probatória, o que

autorizaria o juiz a produzir provas durante o processo penal. A diferença entre a verdade

real ou material e a verdade formal reside no ônus da prova. No processo civil quando o réu

não contesta os fatos narrados na inicial há uma presunção de veracidade, razão pela qual

fala-se em verdade formal. No processo penal não há presunção de veracidade, pois cabe ao

MP comprovar que o fato é típico, antijurídico e culpável, a acusação deverá materializar a

sua tese.

b. Comunhão da prova: uma vez que a prova ingressou no processo ela pertence a todos os

sujeitos processuais.

c. Audiência contraditória: toda prova admite contraprova não sendo possível a sua produção

sem a oitiva da parte contrária.

PERGUNTA: É possível a apreensão de lixo licitamente?

R: Tribunais – tudo o que for expelido, abandonado pelo ser humano pode ser apreendido

validamente sem qualquer violação ao direito da intimidade.

PERGUNTA: MP pode sozinho quebrar sigilo bancário ou fiscal em uma investigação? 3

entendimentos:

R:

77

1. Jatahy. Quando o crime envolver desvio de dinheiro público o MP está autorizado a quebrar

o sigilo sem ordem judicial.

2. Paccelli. Nas leis complementares 104 e 105 as autoridades fazendárias estão autorizadas a

quebrar estes sigilos sem ordem judicial. Logo, se estas autoridades administrativas podem o

MP também pode, mesmo porque a CR e a legislação orgânica do MP deram expressamente

poder de requisitar informações.

3. Pacífico nos tribunais. MP não pode, pois trata-se de regra protegida pela cláusula de reserva

de jurisdição, ou seja, só é possível com expressa ordem judicial.

PERGUNTA: É possível interceptação de e-mail?

R: Se considerarmos e-mail correspondência, o art. 5, XII, 1ª parte da CR/88 estabelece sua

inviolabilidade de forma absoluta logo não pode. Porém, se considerarmos e-mail dados, parte

da doutrina admite a interceptação.

PERGUNTA: O art. 5, XII da CR/88 admite interceptação de dados? 4 entendimentos:

R:

1. Capez e Luiz Flavio Gomes. Para eles a expressão “último caso” é só a comunicação

telefônica, tudo aquilo via cabo telefônico.

2. Ada. “Último caso” é só comunicação telefônica e esta é a conversa realizada pelo telefone.

Tratando-se de regra excepcional a sua interpretação deve ser restritiva.

3. Tourinho e STF. “Último caso” é tudo que está entre vírgulas, ou seja, comunicação de

dados e telefone podem ser objeto de interceptação.

4. Lênio Streck e Polastri. Em 88 o constituinte não tinha como prever o avanço na parte de

telecomunicação. Devemos realizar uma interpretação conforme a CR, logo todas as formas

de comunicação telefônica podem ser objeto de interceptação.

PERGUNTA: Carta de preso: posso interceptar? 2 entendimentos:

R:

78

1. MAJORITÁRIA. O art. 41, p.u. da LEP foi recepcionado pela CR, sem contar que o preso

já tem limitado uma série de outros direitos, sendo perfeitamente possível a violação de sua

correspondência até mesmo por questões de segurança do estabelecimento.

2. O art. 5, XII da CR não fez qualquer ressalva, logo em hipótese alguma é possível violar

correspondência.

PROVAS EM ESPÉCIES:

Pericial: Em 2 hipóteses é imprescindível o exame pericial sob pena de nulidade absoluta, a

saber, drogas e propriedade imaterial, pois tem natureza jurídica de condição de procedibilidade.

Art. 159 (lei 11.690/08) – SUM 361 STF (não tem mais aplicação).

• Espécies de exame de corpo de delito:

1. Direto: exame feito nos vestígios deixados pelo crime.

2. Indireto: realizado quando os vestígios desapareceram. Art. 167 do CPP. Parte da

doutrina afirma que tecnicamente falando não tem natureza de exame pericial, mas

sim oitiva de testemunha.

Exceção: Se tratando de droga e propriedade imaterial a jurisprudência não admite a

aplicação do art. 167.

3. Complementar: Art. 168. Finalidade de esclarecer as lesões, para que se possa

verificar se são leves, graves ou gravíssimas.

Se por algum motivo não for realizado este exame complementar a jurisprudência é

pacifica de que se presume que a lesão é leve.

79

- Autópsia ou necropsia: exame feito no cadáver quando a morte é violenta ou suspeita. Art.

162 do CPP.

- Exumação: exame pericial em que o cadáver será desenterrado para melhor esclarecer a

causa mortis. Art. 163 do CPP.

- Exame do Local: examinar o local do crime (qualquer crime). Art. 169 do CPP.

- Laudo de avaliação da res.

- Exame grafotécnico. Art. 174 do CPP. O inciso IV obriga o réu a fazer este exame (deve

ser visto com muita cautela).

OBS: Art. 182 do CPP. Paccelli discordando do restante da doutrina entende que nosso CPP

não adotou o sistema da prova tarifada em relação às perícias, pois o art. 182 deixa claro que

o juiz não está vinculado ao resultado do exame.

Interrogatório:

Natureza jurídica: 3 entendimentos:

1. Tourinho e Paccelli. Com as alterações providas pela lei 10792 ficou claro que se trata

de meio de defesa, onde o réu exerce a auto defesa constitucional.

2. Polastri Meio de prova, pois o juiz extrairá elementos para formar sua convicção.

3. Acórdãos do TJRJ. Misto – tanto meio de prova como meio de defesa.

PERGUNTA: Qual a conseqüência processual da não realização de interrogatório de réu

presente, ou seja, o juiz não deu oportunidade ao interrogatório? 2 entendimentos:

1. É causa de nulidade absoluta por cerceamento de defesa.80

2. É causa de nulidade relativa (cada vez mais no STF), pois há possibilidade do réu ser

absolvido.

PERGUNTA: É possível que o réu não seja interrogado sem qualquer irregularidade?

R: Na lei de imprensa o interrogatório é facultativo.

→O interrogatório é dividido em 2 partes:

1ª. Interrogatório de qualificação: onde o réu responde seus dados.

2ª. Interrogatório de mérito: onde o réu será questionado sobre o crime.

PERGUNTA: O direito ao silêncio atinge todo o interrogatório?

R: Não, atinge apenas o interrogatório de mérito. A origem do direito ao silêncio é evitar a auto-

acusação forçada.

DELAÇÃO: ocorre quando o réu durante o interrogatório confessa prática do crime indicando os

demais autores. Pode ou não ser premiada.

OBS: Luis Flávio Gomes afirma que a delação premiada é inconstitucional por afronta a ética, pois

o Estado está se aproveitando da cooperação para fazer justiça. A delação é marcante no sistema

inquisitivo.

Quando ocorre a delação o interrogatório ganha ares de prova testemunhal, ensejando perguntas.

PERGUNTA: É possível o interrogatório por vídeo conferência? 2 posições:81

R:

1. STF. Não pode, pois há ofensa ao devido processo legal por violação ao art. 792 do CPP

(deve cair, pois já há previsão para testemunha). Ademais, haveria ofensa a ampla defesa

(Celso Melo), pois o réu tem o direito de audiência, ou seja, tem o direito de comparecer

perante o juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.

2. Argumentos favoráveis. Celeridade e economia processual. E evitaria uma série de

transtornos para o preso como, por exemplo, uso demasiado de algemas, transporte no

camburão, horas privado de alimentação. (Renato Marcão – SP)

Confissão: art. 197 do CPP.

PERGUNTA: Juiz pode condenar só com base em uma confissão? 2 entendimentos:

R:

1. Não pode, pois o art. 197 exige que a confissão seja confrontada com outras provas. (se

concordar se estará tarifando a prova)

2. A confissão como qualquer prova tem valor relativo, podendo embasar uma condenação

desde que o juiz fundamente a sua decisão.

• Características:

a. Divisível: o juiz pode considerar uma parte e desconsiderar a outra.

b. Retratável: pode se arrepender de ter confessado e mudar a narrativa de seu depoimento.

De valor também relativo.

c. Espontânea.82

• Classificação:

a. Judicial.

b. Extrajudicial.

c. Simples: é aquela onde o agente reconhece a veracidade dos fatos imputados na

denúncia.

d. Qualificada: além de reconhecer a narrativa da denúncia ele alega excludente de

ilicitude ou excludente de culpabilidade.

e. Explícita (ou direta): categoricamente afirma a autoria do delito.

f. Implícita (ou indireta): O agente procura ressarcir os prejuízos causados pelo crime.

→ Ofendido: é a vítima. Art. 201:

OBS: Ofendido não é testemunha, logo não precisa ser arrolado para ser ouvido.

OBS 2: O ofendido não pratica o crime previsto no art. 342 do CPP (falso testemunho).

A. Testemunha:

• Conceito: é todo homem estranho ao feito chamado ao processo para falar sobre fatos

relevantes ao mesmo.

Apesar de ser a prova mais comum é chamada de “prostituta das provas” por conta da

falibilidade humana. Cada pessoa tem uma percepção dos fatos.83

• Características:

a. Oralidade:

Exceção: art. 221, § 1º do CPP.

Tourinho e Demoro afirmam que o referido dispositivo é inconstitucional por ofensa

ao contraditório, pois não seria possível realizar uma nova pergunta a partir da

resposta.

Para Polastri não há inconstitucionalidade, pois qualquer dúvida será sanada com a

expedição de ofício.

b. Objetividade: a testemunha não emite juízo de valor, salvo quando a reprodução do

fato assim o exigir. (crime de trânsito é conduta muito subjetiva).

c. Retrospectividade: testemunho é sempre relativo a um fato pretérito.

d. Judicialidade: só é prova testemunhal aquela produzida em juízo.

e. Individualidade: cada testemunha prestará o seu depoimento isolado das demais. (art.

210)

• Classificação:

a. Direta (ou de viso): testemunha que presenciou o fato.

b. Indireta (ou de aldito): aquela que irá depor sobre fatos que tomou conhecimento por

terceiros.

84

c. Própria: aquela que presta depoimento acerca do tema probandi, ou seja, do fato objeto

da prova.

d. Imprópria (ou instrumentária): aquela que irá depor sobre fatos processuais ou pré-

processuais. (presenciou algo no curso do IP)

e. Numerária: aquelas que entram em cômputo legal (são contadas).

f. Extranumerária: aquelas que não entram no cômputo legal (referidas e os informantes).

-referidas: surgiram no depoimento de outras testemunhas, são normalmente ouvidas

como testemunha do juízo.

-informantes: aquelas que não prestam compromisso.

PERGUNTA: Os informantes, que não prestam compromisso, podem responder pelo

crime de falso testemunho? 2 posições:

R:

1. Polastri. O CP do Império colocava o compromisso como elementar do crime de

falso testemunho, o que não ocorre nos dias atuais. Desta forma, qualquer

testemunha pratica o crime do art. 342.

2. Tourinho. Em razão dos laços familiares não seria razoável a testemunha responder

pelo crime. Inexigibilidade de conduta diversa – excludente de culpabilidade.

g. De caráter (ou de antecedentes): aquelas que depõem sobre a personalidade do réu.

→A capacidade de depor é ampla no processo penal, em nome da verdade real. Toda pessoa pode

ser testemunha (art. 202 do CPP). Pode ser criança, louco, etc.

85

PERGUNTA: Qual o valor do depoimento de policiais? Posições:

R:

1. Não tem valor algum, pois são suspeitos. Eles participaram das investigações e têm interesse

em ver seu trabalho reconhecido. (DP)

2. Como os policiais são funcionários públicos seus atos gozam da presunção de legitimidade

atributos dos atos praticados pelo funcionário público.

3. Capez. Tem valor relativo como qualquer meio de prova.

→Art. 207: testemunhas sigilatárias (pessoas impedidas de depor).

OBS: O advogado não pode depor sobre aquilo que teve conhecimento no exercício de sua

profissão, mesmo desobrigado pelo cliente ele não pode falar em razão de proibição expressa no

estatuto da OAB.

O mesmo ocorre com o médico que mesmo desobrigado pelo acusado não pode falar, por expressa

proibição do Código de Ética Médica. Existem casos com relação a vitima que ele deve falar

(interesse médico legal)

• Deveres da testemunha :

a. Comparecer sob pena de ser conduzida coercitivamente e pagar multa;

b. Falar a verdade sob pena do art. 342 do CP;

c. Atual redação do art. 210 (lei 11690);

86

OBS: Atual redação do art. 212. Antes da reforma o sistema era presidencialista, ou seja, o

próprio juiz fazia as perguntas (refazia as perguntas formuladas pelas partes. Hoje o sistema é

outro, sistema do exame cruzado, as partes perguntam diretamente para a testemunha.

PERGUNTA: A testemunha pode eventualmente se recusar a responder uma ou outra pergunta?

R: O STF já demonstrou entendimento de que em relação às perguntas que possam incriminá-la

ela possa permanecer calada.

→Art. 218 e 219: Testemunha recalcitrante (testemunha faltosa). Condução coercitiva (218) e

multa (219).

Pelo CPP juiz pode mandar conduzir e pode aplicar multa, mas e o delegado? Em relação à

multa é pacífico que não pode. Agora em relação à condução coercitiva prevalece o

entendimento de que o delegado pode determinar a condução (Hélio Tornagui é o único que diz

que não pode, pois o art. 218 fala apenas em juiz).

→Art. 217 (alterado pela lei 11690). Permitia a retirada do réu. Hoje temos a oitiva por vídeo

conferência desde que a permanência do réu prejudique a verdade do depoimento. Somente na

impossibilidade desta é que o réu sairá.

→ Carta precatória.

PERGUNTA: As partes deverão ser intimadas da expedição da precatória ou da data da

audiência no juízo deprecado? 2 entendimentos:

R:

1. MAJORITÁRIA – súm. 155 do STF. Deverão ser intimadas da expedição da carta

precatória sob pena de nulidade relativa.

2. Tourinho (com alguns precedentes no SDTF – M. Marco A.). Em nome da ampla defesa as

partes deverão ser intimadas da data de audiência no juízo deprecado sob pena de nulidade

absoluta.

* Número de testemunha:

- Procedimento comum ou ordinário (reclusão): 08 testemunhas (art. 401 do CPP);

- Procedimento sumário (detenção): 05 testemunhas (art. 532 do CPP);

- Procedimentos especiais: 08 testemunhas.

87

- JECRIM: 3 orientações:

a. Devemos aplicar o art. 34 da lei 9099: 3 testemunhas;

b. Crime: 05 testemunhas; Contravenção: 03 testemunhas.

c. 05 testemunhas. MAJORITÁRIA.

As testemunhas são contadas para cada imputação. O número é relacionado diretamente a

imputação. (e não ao número de réus)

Reconhecimento (de coisas e pessoas):

Prevalece que o réu não pode se recusar a comparecer.

PERGUNTA: Qual a conseqüência da inobservância do art. 226 e seus incisos? 03 orientações:

1. Ada. Se o reconhecimento ocorrer durante a instrução criminal sob o manto do contraditório

ele é válido;

2. Capez. Trata-se de prova ilegítima por violação ao art. 226 do CPP.

3. Tourinho. A prova é válida, porém, fica descaracterizado o reconhecimento sendo uma

pergunta amais feita a testemunha.

OBS: Apesar do art. 226, p.u. exigir que o reconhecimento seja feito na presença do réu, na prática

os juízes aplicam o art. 217 em nome do princípio da verdade real.

Prisão preventiva:

PERGUNTA: Cabe preventiva no curso do IP? 2 entendimentos:

1º. Não, pois presentes os requisitos que autorizam a preventiva o promotor deverá oferecer

denúncia.

2º. O art. 311 do CPP permite expressamente, sem contar que a prisão temporária só pode ser

decretada em relação a alguns crimes, logo vários delitos não poderiam ser objeto de qualquer

prisão durante o IP.

PERGUNTA: Juiz pode decretar prisão de ofício? 2 entendimentos:

88

1º. Polastri. Por conta do interesse público que existe em toda persecução criminal juiz pode

decretar prisão de ofício durante a ação penal. (majoritária nos tribunais)

2º. Não pode, pois haveria violação da inércia da jurisdição.

- Art. 312: requisitos e fundamentos.

* Requisitos: Prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, que caracterizaria o

fumus comici delicti (boni iuris).

* Fundamentos:

- garantia da ordem pública: alcance da expressão na jurisprudência:

1. Garantir a segurança pessoal do réu.

2. Evitar que o réu em liberdade continue a praticar crimes.

3. Assegurar a paz e a tranqüilidade que deve existir no meio social.

4. Garantir a credibilidade da justiça.

Clamor público. Existe forte corrente jurisprudencial que não pode ser por clamor público somente.

- garantia da ordem econômica: art. 30 da lei 7492 (magnitude da lesão)

PERGUNTA: Este artigo foi recepcionado pela constituição?

R: O critério objetivo do art. 30 não serve de parâmetro para a preventiva. (na situação concreta é

que deve ser analisado)

• Por conveniência da instrução criminal: a prisão é necessária para resguardar a produção

de provas, pois a liberdade do acusado coloca em risco as provas (ameaça a testemunha, a

vítima, suborno).

• Assegurar a aplicação da lei penal: há risco de fuga. Ausência de emprego, ausência de

residência fixa, não há nada que o prenda aquele local. (encontramos jurisprudência no

sentido de que quando a pena for provavelmente muito alta haveria risco de fuga – mas aí é

demais).

OBS: É comum na justiça federal a medida cautelar inominada “entrega de passaporte”, o que

evitaria que o denunciado saísse do país e também evitaria a prisão preventiva.

89

→Art. 313: a redação deste artigo não permite a preventiva em crime culposo. O legislador adotou

singelamente o principio da proporcionalidade.

Não é qualquer crime doloso, tem quer ser crime doloso punido com reclusão.

Excepcionalmente o legislador admite prisão preventiva em crime doloso punido com detenção

quando o denunciado for vadio, ou então existem dúvidas sobre a sua identidade.

VADIO: é analisada a cada caso. Pessoa sem vínculos.

→art. 313, III: autoriza a preventiva para os reincidentes em crime doloso.

→Art. 313, IV: preventiva assume feição pré-cautelar, pois tem como objetivo resguardar a eficácia

de outra medida cautelar. (sair do imóvel com segurança)

→Art. 314: Diante de causa de exclusão da ilicitude não cabe preventiva.

OBS: Quando a excludente de ilicitude estiver categoricamente demonstrada não aplicaremos o art.

314, pois na hipótese o promotor não oferecerá denúncia arquivando os autos do inquérito. Porém,

pode ocorrer que existam apenas indícios da excludente, neste caso a denúncia será oferecida

vetada, porém, a preventiva.

→Art. 316:

- Relaxamento: para prisão ilegal.

- Revogação da provisória x Liberdade provisória: Em relação à causa elas são idênticas, pois

pressupõem prisão legal, porém desnecessária. Porém, em relação aos efeitos a liberdade provisória

é sempre vinculada, enquanto que a revogação da preventiva não traz vinculo algum.

Só se pede liberdade provisória para quem está preso em flagrante. É uma contra-cautela da prisão

em flagrante.

PRISÃO EM FLAGRANTE:

É a única prisão do CPP que pode ser decretada sem prévia ordem judicial, em razão da certeza

visual do crime.

90

→Natureza jurídica: cautelar, pois tem o FBI e PM. Mas, há quem diga que é pré-cautelar (Aury

Lopes Jr.).

FASES:

1. Captura/condução: 302 do CPP. Fumus.

2. APF (fumus);

3. 310, p.u. Análise do Periculum.

OBS: Aury Lopes Jr. em posicionamento isolado entende que a prisão em flagrante é medida pré-

cautelar, que dura apenas 24 horas. Quando o juiz recebe o APF verificando a presença dos

fundamentos da prisão preventiva, ele na verdade está decidindo se decreta ou não a preventiva,

razão pela qual funciona como medida pré-cautelar.

PERGUNTA: Na 3ª fase do APF quando o juiz decide manter o indivíduo preso essa decisão deve

ser fundamentada?

R: Sim, pois toda decisão judicial deve ser fundamentada. Mas, encontramos decisões no STJ

dizendo que não há necessidade de fundamentação judicial, pois trata-se de decisão homologatória,

tendo como único efeito deixar o juiz prevento.

SUJEITOS DO FLAGRANTE:

• Ativo: art. 301 do CPP.

Qualquer pessoa do povo pode (flagrante facultativo) e as autoridades devem prender

(obrigatório).

Essa obrigatoriedade foi mitigada pela ação controlada (lei 9034).

• Passivo: quem tiver praticando o crime. Com várias exceções:

a. Promotores e juízes só podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável.

b. Presidente da República não pode ser sujeito de qualquer prisão cautelar. Só definitiva.

PERGUNTA: É possível a manutenção obrigatória da prisão em flagrante? (ou é

constitucionalmente correto proibir liberdade provisória?)91

R: Quando o legislador proíbe a liberdade provisória está criando uma hipótese de obrigação

obrigatória da prisão em flagrante. (flagrante – se pede liberdade provisória)

Art. 44 da lei 11343.

OBS: Antigamente a lei 8072 proibia a liberdade provisória para crimes hediondos o que foi

alterado pela lei 11464 persistindo a proibição no art. 44 da lei 11343/06. 2 posições:

1. Não é possível proibir liberdade provisória, pois o legislador está retirando do juiz a

possibilidade de analisar a necessidade da prisão, o que violaria a ampla defesa e a

presunção de inocência.

2. INFO 501 ou 502 do STF: a proibição de liberdade provisória para crimes hediondos e seus

equiparados não decorre da lei, mas sim da CR que me seu art. 5º, XLIII proibiu liberdade

provisória mediante fiança para os crimes hediondos.

PERGUNTA: É correto proibir liberdade provisória para o tráfico de drogas e permiti-la nos

demais crimes hediondos? 2 entendimentos:

R:

1. Ao permitir liberdade provisória para crimes hediondos a lei 11464 teria alterado a lei

11343, de forma a permitir liberdade provisória para qualquer crime hediondo. Ademais, se

cabe liberdade provisória para latrocínio, estupro, homicídio, etc. deve ser permitido

também para outros crimes hediondos menos graves.

2. A lei 11343 é específica para drogas razão pela qual persiste a proibição de liberdade

provisória para drogas.

ESPÉCIES DE FLAGRANTE:

a. Próprio: aquele previsto no art. 302, I e II. Ou seja, está praticando ou acabou de praticar o

crime.

b. Impróprio (ou quase fragrante): art. 302, III. Este exige 03 elementos para a sua

caracterização:

92

1. Volitivo : deve haver vontade de prender em flagrante delito (deve haver perseguição

ininterrupta nos termos do art. 290);

2. Temporal : a perseguição deve ter sido iniciada logo após a prática do crime. (logo após

prazo máximo encontrado no STJ: 3 horas)

3. Fático: ele deve ser encontrado em situação que se possa presumir que ele é o autor do

crime.

c. Presumido (ou ficto): aqui não há perseguição alguma, ele é encontrado logo depois com

instrumentos, armas, etc. que levem a crer que ele é o autor de um crime.

Logo depois: prazo máximo que se encontra no STJ: 13 horas.

d. Preparado: é aquele onde há a instigação pela polícia ao mesmo tempo em que ela adota

medidas que inviabilizam a consumação.

Súm. 145 do STF. Trata-se de crime impossível.

e. Esperado: Não há instigação, entretanto, as autoridades têm conhecimento prévio da prática

do delito e adotam as medidas pertinentes para evitar a sua realização.

OBS: Para Mirabete a súmula 145 será sempre aplicada independente da existência ou não

de instigação, sempre que a consumação for impossível haverá crime impossível. (seria, por

exemplo, o caso de furto dentro de loja com grande aparato de câmeras – MAS, nem sempre

seria meio absolutamente ineficaz, pois muita gente consegue furtar).

f. Retardado (ou diferido ou ação controlada): surgiu inicialmente na lei 9034 (art. 2º, II).

OBS: A ação controlada surgiu inicialmente na lei 9034 e posteriormente na nova lei de

drogas. Apresenta natureza jurídica de fonte de prova.

OBS: A nova lei de drogas no seu art. 53, II criou uma modalidade específica de ação

controlada tendo como diferencial a prévia autorização judicial, o que não acontecia na lei

9034. Desta forma, para evitar esse tratamento diferenciado, e para dar credibilidade à

medida, nossos tribunais vêm exigindo autorização judicial nas duas hipóteses.

93

Infiltração: art. 2º, V da lei 9034 e art. 53, I da lei 11343. Em ambas as leis há exigência de

autorização judicial. É medida cautelar probatória.

O que o infiltrado pode arrecadar? Para Paccelli este dispositivo carece de regulamentação,

pois não é possível dar carta branca ao infiltrado. Na prática o juiz ao autorizar a medida

delimita o que o infiltrado pode arrecadar.

- Forjado: atividade ilícita da polícia que planta provas.

QUESTÕES POLÊMICAS:

1. Até que momento processual o indivíduo fica preso em flagrante?

A prisão em flagrante surge no IP permanecendo durante toda a ação penal, pois não há necessidade

de converter o flagrante me preventiva como sugere Paulo Rangel. O seu termo final é a sentença

condenatória, pois o juiz pode entender que a prisão ainda é necessária, mantendo o indivíduo preso

nos termos do art. 393, I, havendo mudança do título prisional.

2. Revogação da provisória:

É possível que o preso em flagrante obtenha liberdade provisória, que traz consigo sempre alguma

vinculação. Se por ventura ele não observar o vínculo não é correto falarmos em decreto de prisão

preventiva, mas sim em revogação da liberdade provisória com o restabelecimento da eficácia

prisional do flagrante.

3. Flagrante e delito de menor potencial ofensivo.

O flagrante tem 03 fases, devendo ser respondido em cada uma delas.

OBS: Em relação à 1ª fase da prisão em flagrante alei 9099 não promoveu nenhuma alteração,

persistindo a obrigatoriedade de conduzir o autor a DP. Em relação à 2ª fase é possível que Le a não

ocorra desde que o autor do fato assuma o compromisso previsto no art. 69, p.u. da lei 9099.

Se por ventura isso não ocorrer será lavrado o APF devendo a autoridade policial verificar se a

hipótese é ou não de arbitramento de fiança prevista no art. 322 do CPP.

Se após superada todas essas fases o indivíduo permanecer preso o juiz provavelmente concederá a

liberdade provisória, sob pena desta prisão se mostrar desproporcional.

Se prestar compromisso e não compareceu não posso restabelecer o flagrante, pois este não foi

complementado. Assim, ele fica solto, não acontecendo nada.

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4. Lei 11343 e o usuário: art. 48, § 3º “vedada a detenção do agente”.

O art. 48 e parágrafos da lei 11343 determinam a aplicação da lei 9009 para o usuário de drogas

com algumas alterações. Apesar de persistir a obrigação de conduzir o autor a DP que é

surpreendido usando drogas, o § 3º proíbe expressamente a detenção do agente, ou seja,

independente de prestar ou não o compromisso ele será posto em liberdade.

5. Lei 9503 (art. 301): “não se imporá prisão em flagrante”.

O art. 301 do CTB impede a lavratura do APF em qualquer crime previsto na lei, desde que ele

preste socorro a vítima, sem prejuízo da sua condução para explicações preliminares.

6. Prisão em flagrante e crime habitual: 2 entendimentos:

a. Não pode ocorrer, pois quando o individuo é surpreendido agindo isso ocorre em relação a

um único ato, que por si só é atípico.

b. É possível desde que fique caracterizada a reiteração da conduta criminosa no momento da

prisão (MAJORITÁRIA).

7. Prisão em flagrante e ação penal privada:

a. Rangel. Nem mesmo a prisão captura pode ocorrer, pois a manifestação de vontade da

vítima é condição de procedibilidade para prender.

b. Prevalece na jurisprudência. É possível a prisão captura, mas para elaborar o APF é

imprescindível a manifestação de vontade da vítima.

DOCUMENTAÇÃO DE ELABORAÇÃO DO APF:

OBS: Indivíduo no RJ furtando um carro, a polícia consegue prendê-lo em Caxias. Ou seja, crime

praticado em um local e a prisão ocorre em outra comarca. O APF deverá ser lavrado no local d a

captura.

PERGUNTA: No caso acima o delegado deve encaminhar o APF para qual juiz?

R: Independente do local onde foi lavrado o APF a sua comunicação deverá ser feita ao juiz

competente nos termos do art. 70 do CPP (no exemplo acima o juiz do RJ).

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PERGUNTA: Se a autoridade policial não estiver presente em Caxias, por exemplo?

R: Art. 308 do CPP - deverá ser levado para o local mais próximo que tenha autoridade presente.

→Art. 304:

1º passo – oitiva do condutor (aquele que conduz o preso a DP), que será ouvido e liberado.

2º passo – oitiva das testemunhas.

PERGUNTA: Se só existir uma testemunha? 2 posições:

a. Além dela será ouvido na qualidade de testemunha o condutor. (MAJORITÁRIA)

b. A lei exige pelo menos 2 testemunhas o que não é suprido pela oitiva do condutor. Deve ser

aplicado o § 2º do art. 304.

PERGUNTA: A ausência de testemunha de viso impede a elaboração do APF?

R: Não impede devendo, porém, ser observado o art. 304, § 2º. Surgirão as chamadas testemunhas

de apresentação.

PERGUNTA: Qual conseqüência da inobservância do art. 304, § 2º?

R: Implica em relaxamento da prisão.

ELABORAÇÃO DO APF:

→Art. 304:

3º passo - oitiva da vítima.

4º passo - oitiva do acusado. Será qualificado e interrogado. (sob pena de relaxamento de prisão).

Na impossibilidade de interrogar o réu por algum motivo relevante, por exemplo, ele está

hospitalizado, o delegado deve deixar isso consignado nos autos, para ouvi-lo posteriormente.

Após elaborado o APF é possível que o preso não queira assinar, neste caso devemos aplicar o art.

304, § 3º surgindo as testemunhas de leitura. (delegado lê o APF na frente do preso e as

testemunhas assinam)

PERGUNTA: As testemunhas de leitura podem ser a mesma de apresentação?

R: Nada há regulamentando a situação, mas na prática pode.

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OBS: Elaborado o APF será enviada uma cópia ao juiz dentro do prazo de 24 horas contados da

prisão. Vai para o juiz para o início da 3ª fase.

OBS 2: Apesar do art. 306, § 1º estabelecer um prazo de 24 horas para que o juiz seja informado da

prisão, é possível que a elaboração do APF seja complexa o que elevará a extrapolar esse prazo sem

a qualquer irregularidade. O que não é possível, sob pena de relaxamento de prisão, é retardar esta

informação injustificadamente. (razoabilidade)

→Art. 304, § 2º. Nota de culpa: ato pelo qual é dado ao preso ciência da sua prisão, dos motivos,

das testemunhas, etc. Caso não seja dada a nota de culpa é caso de relaxamento de prisão.

→Art. 306 – redação alterada em 2007. Apesar da lei não mencionar a remessa de cópias ao MP

(fala advogado ou DP), a LC 75/93 que trata do MPU determina a remessa de cópia do APF ao MP.

OBS: Apesar da lei exigir remessa de cópia a DP se por ventura isso não ocorrer não há que se falar

em relaxamento de prisão, pois a cópia que foi enviada ao juiz chegará as mãos do defensor.

LIBERDADE PROVISÓRIA:

• Espécies:

a. Vinculada e sem fiança: 3 hipóteses:

- Art. 310, caput. Indícios de excludente de ilicitude.

Vinculado ao comparecimento. Se não cumprir o vínculo a liberdade provisória é revogada,

restabelecendo o efeito prisional do flagrante (não é correto falar em preventiva).

OBS: flagrante (cautela) → para afastar liberdade provisória (contra cautela).

- Art. 310, p.u.: juiz concede liberdade provisória quando não estiverem presentes os motivos da

preventiva.

- Art. 350: pobreza – sai sem fiança, mas com vínculo dos arts. 327 e 328.

CUIDADO: art. 324, IV. Ainda que afiançável se tiverem presentes os motivos da preventiva fica

preso.

b. Sem fiança e sem vinculação: (tecnicamente não é liberdade provisória, é liberdade

pura e simples)

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OBS: Para Polastri o art. 321 do CPP convive harmoniosamente com o art. 69 da lei 9099, pois

segundo o autor devemos buscar o espírito da lei. Se a pena máxima do crime não exceder 03 meses

de detenção devemos aplicar o art. 321 do CPP, que é mais favorável ao acusado, pois ele não

precisa prestar compromisso para ser posto em liberdade. Porém, se a pena ultrapassar os 03 meses

aplicaremos o art. 69 da lei 9099 e o acusado deverá prestar o compromisso para ser posto em

liberdade.

A maioria da doutrina diz que a lei 9099 esvaziou o art. 321. A lei 9099 é norma processual e tem

aplicação imediata.

FIANÇA: tal expressão está correta?

A expressão significa confiança que uma pessoa deposita na outra, logo o termo significa uma

obrigação acessória que alguém assume pelo devedor principal. Não é isso no processo penal.

No processo penal: trata-se de um valor pago em troca da liberdade do acusado, é uma espécie de

garantia real.

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