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APOSTILA DE

DIREITO

PROCESSUAL CIVIL I Profa. Évelyn Cintra Araújo

PUC/GOIÁS

2018

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1 INTRODUÇÃO

Se pudéssemos conceituar Direito diríamos que é “o conjunto das normas gerais e

positivas que regulam a vida social”.

Portanto, o principal objetivo do Direito é harmonizar as relações sociais intersubjetivas;

é tornar possível a vida em sociedade, conferindo-lhe ordem (ubi jus ibi societas – não há direito sem

sociedade) através de regras de conduta dotadas de coercibilidade.

Estabelecido o direito objetivo, faz nascer, por outro lado, a prerrogativa ou a faculdade

individual de exigir o cumprimento dos preceitos que lhe diga respeito. Portanto, se a norma diz

que “todos são iguais”, surge para cada um o direito de ser tratado sem discriminação. Fala-se,

então, em direito subjetivo.

A facultas e a norma são os dois lados de um mesmo fenômeno: um é o aspecto individual, o

outro o aspecto social. Qualquer direito pode ser apreciado pelo lado do indivíduo, que dele extrai

uma segurança jurídica ou uma função, como pelo lado do agrupamento social, que institui uma

regra de conduta.

O direito subjetivo manifesta-se através de uma relação jurídica, a qual pressupõe um

sujeito, que é o ser a quem a ordem jurídica assegura um poder ou um dever de agir; um objeto, que

é o bem ou a vantagem sobre a qual o sujeito exerce tal poder ou dever; e um vínculo, que é o liame

que une ambos os sujeitos ou partes entre si e estes com o objeto, formando a relação jurídica.

A vida em sociedade produz uma série de relações, que, quando protegidas pela ordem

jurídica, transformam-se em relações jurídicas, como o casamento, o emprego, o aluguel de um

imóvel etc. Todas elas são motivadas pelo desejo de satisfazer um direito subjetivo (para Ihering,

direito subjetivo é “o interesse juridicamente protegido”), ou seja, uma necessidade, um interesse

(formar uma família, ganhar dinheiro, ter um lugar para morar etc). Quando isso ocorre fala-se em

relação jurídica material.

Mas pode acontecer que, numa relação jurídica material entre A e B, os interesses sejam

opostos; por exemplo, A quer manter o casamento, mas B não. Surge, então, um conflito de interesses, ou

seja, um “choque de duas ou mais vontades sobre o mesmo objeto”.

Nesse momento, se A insiste em manter a sua posição, exigindo que B subordine ao seu

interesse, surge o que chamamos de pretensão. Pretensão, portanto, é “a exigência de subordinação

de um interesse alheio ao próprio.”

Se B ceder, o conflito é resolvido pela satisfação da pretensão de A.

Porém, se B resiste, nasce uma lide, que, no conceito brilhante de Carnellutti, nada mais é

que “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”.

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Nesse momento ENCERRA O PLANO DE DIREITO MATERIAL1...

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Acontece que, quando o Estado se estruturou e passou a dotar-se de maior poder, trouxe

para si a responsabilidade de ditar a solução para os conflitos de interesses, proibindo qualquer

espécie de justiça privada (atualmente, excepcionalmente, admite-se a autotutela, como o desforço

imediato, a legítima defesa e a greve).

O Estado assume, assim, o monopólio da JURISDIÇÃO (que significa dizer o direito no

caso concreto), exercido precipuamente por um de seus poderes – o Poder Judiciário.

Como consequência da previsão desse direito objetivo à jurisdição (aliás, consagrado a

nível constitucional – art. 5º, inciso XXXV – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a

direito”), ofertou-se ao indivíduo, que não podia mais realizar o seu interesse através da própria

força, o poder, a prerrogativa, a faculdade, o direito subjetivo de bater às portas do Judiciário para

exigir a solução do litígio que porventura pudesse estar envolvido.

Tal direito subjetivo de provocar a jurisdição denominou-se direito de AÇÃO. Mas, como ele é

exercido?

O direito de ação é exercido através de um ato processual chamado demanda. Portanto,

demanda é o ato processual pelo qual o autor exercita o direito de ação. Este ato materializa-se

através de um instrumento denominado petição inicial.

Mas, assim como se assegura ao autor o direito à tutela jurisdicional, o qual é exercido

por meio do direito de ação, ao réu é garantido direito correlato, dando-lhe a chance de

receber a prestação jurisdicional (direito à análise do mérito; de preferência, no sentido de

improcedência do pedido do autor – tutela jurisdicional negativa). A este direito dá-se o nome

de direito à defesa, previsto constitucionalmente no art. 5º, LV.

O direito de defesa é exercido através de alguns atos, quais sejam, a contestação e a

reconvenção, os quais se materializam também através de uma petição, que, por não mais ser inicial, é

chamada genericamente de petição interlocutória.

Oportunizado ao réu o direito de defesa, independentemente se ele o tenha exercido ou

não através de quaisquer daqueles atos, tem-se por formado o PROCESSO completamente.

Assim, o processo poder ser entendido como sendo a relação jurídica de direito público

(processual) que une autor, juiz e réu, e que se exterioriza e se desenvolve pela sequência

ordenada de atos com vistas a um fim, qual seja, a sentença.

1 As leis classificam-se, quanto à sua natureza, em materiais ou substanciais (as que regulam o direito em si) e formais ou processuais (modo de realização da lei material - atos processuais).

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O processo será civil (ou de natureza cível, como queira) se a lide posta em juízo se

instaurou em virtude de qualquer ramo do direito que não seja trabalhista ou penal (que possuem

processos próprios correlatos, a saber, processo do trabalho e processo penal), ou seja, em virtude

de um direito pertencente ao Direito Civil, Empresarial, do Consumidor, Tributário etc.

Para regular o processo, o Estado criou um conjunto de normas jurídicas que formam o

chamado Direito Processual, também denominado de formal ou instrumental, por servir de forma ou

instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial, que

solucionarão as lides colocadas pelas partes em juízo.

1.1 Conceito de Direito Processual Civil

A bem da verdade, Direito Processual é um só. A divisão em sub-ramos (Processo Civil,

Processo Penal, Processo do Trabalho etc) e suas respectivas legislações são de ordem prática e

didática, conforme a natureza da lide posta em juízo.

Todavia, se pudéssemos individuar e conceituar, diríamos, com auxílio da doutrina mais

robusta nessa matéria, que Direito Processual Civil é “o complexo de normas e princípios que regem o

exercício conjunto da jurisdição pelo Estado, da ação pelo demandante e da defesa pelo

demandado” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO).

Ou, ainda: “é o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do

exercício da jurisdição civil”. (AMARAL SANTOS; THEODORO JÚNIOR).

Por fim, uma das melhores conceituações é a trazida pelo processualista italiano

Chiovenda, para quem o Direito Processual Civil é “o ramo da ciência jurídica que trata do

complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil” (CHIOVENDA).

É, portanto, ramo do direito público, não se confundindo com o direito material que

instrumentaliza (este normalmente pertencente ao direito privado, p. ex., D. Civil), devendo,

portanto, sempre ser afastada a denominação direito adjetivo, por aludir a uma relação de

dependência do direito processual para com o direito material, o que, na verdade, não existe.

Enquanto o direito material cuida de estabelecer as normas que regulam as relações

jurídicas entre os particulares, o direito processual visa regular uma das funções soberanas do

Estado (função jurisdicional). Dessa forma, ainda que a lide seja eminentemente de interesse

privado, há no processo sempre um interesse público, qual seja, a pacificação social e a

manutenção da ordem jurídica.

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1.2 Evolução Histórica do Direito Processual Civil

A história do Direito Processual Civil processo se desenvolveu em 3 fases: imanentista,

científica e instrumentalista.

1.2.1 IMANENTISTA (do Direito Romano até 1868)

Também conhecida por fase civilista ou privatista, a fase imanentista surgiu no

Direito Romano, tendo como principais expoentes Celso, Ulpiano e Savigny, e durou até meados

de 1868.

Durante toda a sua longa existência, o imanentismo foi “evoluindo”, razão pela qual pode

ser melhor compreendido em sub-fases, quais sejam:

a) primitiva ou das legis actiones (das ações da lei) => havia 5 ações da lei, as quais deviam ser

manejadas pelas partes com muito rigor e formalismo, sob pena de perder a demanda caso se

equivocasse em uma palavra ou gesto (não havia advogados).

b) período formulário => com a expansão do Império Romano, o manejo das 5 ações da lei ficou

limitado. O magistrado, agora, examinava a pretensão do autor e a defesa do réu, e concedia uma

fórmula de ação capaz de compor especificamente o conflito (ele fixava o objeto do conflito,

cabendo ao árbitro, escolhido entre os cidadãos, o julgamento da causa – semelhante ao instituto

do Júri Popular). Já havia advogados e princípios do livre convencimento do juiz e do contraditório.

c) fase da cognitio extraordinária => desaparecem os árbitros, surgindo a figura do juiz como o único

investido do poder jurisdicional. O procedimento passa a ser eminentemente ESCRITO,

compreendendo desde o pedido do autor até a sentença e sua execução.

Porém, com a queda do Império, o processo civil sofreu um retrocesso ao ser influenciado

pelo direito do povo bárbaro-germânico, caracterizado pelo formalismo exacerbado, fanatismo

religioso e misticismos. Foi nesse contexto que surgiram os chamados “juízos de Deus”, “duelos

judiciais” e “ordálias”.

O processo era FORMAL, e as provas produzidas deviam ser interpretadas segundo

regras legais, não possibilitando qualquer participação do juiz. Este só reconhecia o

cumprimento/realização da “prova” e fixava a sentença segundo as regras do direito positivo. Não

se buscava a verdade real, mas a formal, pois se acreditava na INTERFERENCIA DIVINA nos

julgamentos (autênticos jogos de azar ou rituais de bruxaria).

Entretanto, com o fim de preservar o direito romano, surge o Direito Canônico e o direito

desenvolvido pelos glosadores nas Universidades, que, em conjunto com o direito germânico,

formaram o chamado PROCESSO COMUM, que vigorou desde os séculos XI até XVI.

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O processo comum era escrito, lento e extremamente complicado. Mas, dele se

extraíram as características que, aperfeiçoadas, inspiraram o processo moderno. Foram abolidas

as ordálias e juízo de deus, mas a tortura continuou até o século passado, como meio de

obtenção da verdade. Somente após a Revolução Francesa retomou-se o conceito de livre

convencimento do juiz, relativamente às provas, eliminando a tarifa legal, primeiramente no

processo penal, depois no civil.

Conclui-se que, na fase imanentista, o direito processual era totalmente confundido com

o direito civil (privado e material). Portanto, havia uma grande confusão metodológica entre

ambos, negando-se a existência autônoma do processo, o qual se encontrava imanente, ou seja,

dependente do direito material. Para os imanentistas, só havia ação se houvesse direito material e

vice-versa.

Obviamente que tal teoria não prosperou, pois não conseguiram explicar, por exemplo, a

possibilidade de o autor lançar mão da ação e do processo para buscar justamente a declaração de

inexistência de um direito (ação declaratória negativa). Esqueceram-se também de que, ainda que

ação fosse declaratória positiva, o juiz poderia julgar improcedente o pedido, negando a existência

do direito; ou, por fim, poderia o magistrado simplesmente decretar a prescrição (perda da

pretensão) mesmo tendo havido o exercício da ação e a instauração do processo.

1.2.2 CIENTÍFICA (de 1868 a 1950)

Com o fracasso do imanentismo, as doutrinas alemã (expoentes: Oskar Von Bulow,

Windscheid) e italiana (Calamandrei, Chiovenda, Carnelutti, Liebman), desenvolveram a teoria

do processo como ciência autônoma, uma vez que fora finalmente reconhecida a sua total

independência em relação ao direito material.

Enquanto este sempre teve uma configuração linear (sujeitos ativo/passivo; objeto – bem

da vida; e vínculo de direito material), o processo revela-se como uma relação jurídica triangular,

com elementos próprios e distintos (sujeitos ativo/passivo e o Estado-juiz; objeto – pedido; e

vínculo de direito processual). Assim, haveria duas relações jurídicas autônomas: a material e a

processual, as quais não se confundiam.

Consequentemente, o direito processual passou a ser compreendido como ramo

autônomo e público, com institutos e princípios próprios. As provas deixaram de ser tarifadas e

passaram a ser valoradas pelo juiz segundo critérios próprios (deixando de atuar como expectador

da vitória do mais hábil), tendo amplos poderes, inclusive, na sua produção; etc.

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Todavia, o processo passou a ser intensamente estudado como objeto autônomo,

deixando de servir ao direito material, o que criou excessos formalistas. Dessa forma, tal processo

era permeado por ideais iluministas e liberalistas, onde a propriedade individual, a autonomia da

vontade e a titularidade do direito de agir exclusiva ao titular do direito privado eram “a pedra de

toque”.

1.2.3 INSTRUMENTISTA (de 1950 aos dias atuais)

Por forte influência das doutrinas de Garth (EUA) e Cappelletti (ITA), os

intrumentistas ou instrumentalistas vão além dos autonomistas e veem o processo como

instrumento não só de realização dos interesses particulares, como também de pacificação

social e realização da lei, portanto, mais efetivo, realizador da justiça, em tempo hábil e com o

menor dispêndio possível.

O processo deixa, então, de ser um fim em si mesmo, e passa ser considerado um meio, um

veículo para se atingir um fim, qual seja, a solução do litígio por meio de uma tutela jurisdicional

efetiva. Dessa forma, reaproxima-se o direito material do processual, sem, contudo, perder a

autonomia do processo.

1.3 História do Direito Processual Civil Brasileiro

Até a independência, vigorou no Brasil a legislação portuguesa, consistente nas chamadas

Ordenações do Reino (Ordenações Afonsinas, de D. Afonso V, de 1446; as Ordenações Manuelinas,

de D. Manuel, de 1521; e as Ordenações Filipinas, de Filipe II, de 1603). Tinham por principais

características:

a) forma escrita, o juiz só podia apreciar o que estava nos autos (verdade formal);

b) as partes não participavam da inquirição de testemunhas;

c) princípio do dispositivo: autor e réu eram os donos do processo, cuja movimentação era

privilégio das partes.

Em 1850, o Brasil editou o Regulamento n. 737, o primeiro Código Processual nacional, que

visava regular apenas as causas comerciais. Já no período republicano, o referido regulamento

alcançou também as causas cíveis, por força da alteração dada pelo Regulamento n. 763, de 1890.

Logo após, em 1891, a Constituição estabeleceu a divisão da Justiça Federal e Estadual, e,

consequentemente, o poder de legislar sobre processo para cada esfera da federação, dando

surgimento a um Código Federal e a vários Códigos estaduais, que acabaram por ser repetições do

primeiro.

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Todavia, a Constituição de 1934 pôs fim aos códigos estaduais, atribuindo exclusivamente

à União a competência para legislar sobre processo. Desta feita, uma comissão foi formada para a

elaboração de um código unitário, o que redundou no surgimento de nosso primeiro CPC (Código

de Processo Civil) em 1939.

Como bem nos ensina Sérgio Bermudes (apud THEODORO JR, 2007, p. 17), havia no CPC

de 39 “uma parte geral moderna, fortemente inspirada nas legislações alemã, austríaca, portuguesa

e nos trabalhos de revisão legislativa da Itália, e uma parte especial anacrônica, ora

demasiadamente fiel ao velho processo lusitano, ora totalmente assistemática”.

Após 33 anos em vigor, o CPC foi totalmente reformado, com base no Anteprojeto do

Ministro Alfredo Buzaid, discípulo direto do processualista italiano Enrico Tullio Liebman

(radicado no Brasil no período da 2ª Guerra Mundial, vindo aqui falecer). Daí surgiu o CPC de 1973,

o qual sofreu, ao longo de sua vigência, várias alterações e reformas, todas na tentativa de se

alcançar, conforme pregam os instrumentalistas, um processo mais efetivo possível. O propósito

era abandonar a preocupação exclusiva com conceitos e formas, tão nos bem ensinado pela

tradição romana e lusitana, para dedicar-se à busca de um processo de resultados.

Todavia, mesmo tendo sofrido diversas alterações, tal código já não atendia os clamores

sociais da celeridade processual, bem como ignorava o amadurecimento do sistema de precedentes

jurisprudenciais, uma vez que os tribunais passaram a desenvolver cada vez mais mecanismos e

procedimentos com vistas a entrega de uma tutela jurisdicional efetiva.

Dentro desse contexto, surgiu no Senado Federal o PL n. 166/10, com o fim de elaborar um

novo CPC. De autoria de uma comissão de juristas presidida pelo então Min. do STF, Luiz Fux, e

subscritado pelo então presidente do Senado, José Sarney, teve por principal objetivo combater a

morosidade da Justiça, incorporando ao Direito brasileiro mecanismos consagrados em outros

países, como o incidente de resolução de demandas repetitivas, existente no Direito alemão.

Outro objetivo foi simplificar o processo civil, eliminando os recursos, como o agravo

retido e os embargos infringentes, bem como muitos procedimentos especiais, que muitas vezes

retardavam a aplicação da Justiça. Também teve por alvo fortalecer a conciliação extrajudicial,

além de processar o réu que deixar de comparecer injustificadamente à fase de conciliação à

condenação a ato atentatório à dignidade da Justiça, etc.

Assim, depois de mais de 4 anos de tramitação no Senado e na Câmara de Deputados, com

intensos debates no Parlamento, em audiências públicas e na comunidade jurídica, finalmente o

NCPC foi sancionado, com alguns vetos, em 16 de março de 2015 e publicado no dia seguinte,

entrando em vigor no dia 18 de março de 2016. O NCPC é dividido em 2 partes: uma Parte Geral,

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composta de 6 Livros; e uma Parte Especial, com 3 Livros, totalizando 1.072 artigos, incluindo aí as

Disposições Finais e Transitórias.

1.4 Fontes

O termo "fontes" provêm de fontos, expressão latina que significa "lugar de onde perenemente

nasceu", "nascente de água". Em sentido figurado, fonte é a origem de algo, causa, motivação.

Fonte do Direito seria, portanto, a origem do Direito, o seu nascedouro. Trata-se dos

fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica, seja elas quais forem

(princípios morais, políticos, pareceres, teorias etc), desde que influenciem na criação e aplicação

do direito.

Fontes do Direito Processual são os lugares de onde provém este ramo do Direito, dentre os

quais podemos destacar:

a) Constituição Federal => nela se encontram as normas fundamentais aplicáveis ao processo,

especialmente no rol do art. 5º, como, por exemplo, os princípios do devido processo legal (inc.

LIV), do contraditório e da ampla defesa (LV), da acessibilidade ao Judiciário (XXXV), da proibição

de obtenção de provas ilícitas (LVI), da celeridade ou da duração razoável do processo (LXXVIII),

além de regras acerca da organização e competência de julgar processos, em única ou última

instância, pelos juízes e tribunais (arts. 102 e ss).

Vale lembrar, nesse contexto, das emendas constitucionais. À guisa de exemplo,

podemos citar a EC 62/2009, que trata do novo regime dos precatórios, e a EC 66/2010, que

instituiu o divórcio direto, independentemente do prazo de separação.

Em virtude de vários preceitos processuais estarem consagrados constitucionalmente é

que se tem falado numa ‘constitucionalização do Direito Processual’, dando origem a uma subdivisão do

estudo deste ramo do direito em: Direito Constitucional Processual (consistente num conjunto

de normas de índole constitucional que visam garantir o processo, assegurando que este seja

mais justo) e Direito Processual Constitucional (consistente num conjunto de normas de

índole processual que se encontram na Lei Maior, objetivando garantir a sua aplicação e a sua

supremacia. Ex: previsão do mandado de segurança, mandado de injunção, recurso

extraordinário).

b) Leis Federais => de acordo com o art. 22, I, CF, compete privativamente à União legislar sobre

direito processual. Sendo assim, a maioria das leis processuais são federais, sendo a mais

importante a Lei n. 13.105/15, ou seja, o CPC. Mas há outras também relevantes como a Lei

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6.515/77 (lei do divórcio), Lei n. 6.830/80 (execução fiscal); Lei n. 8.245/91 (lei da locação/despejo);

Lei 12.016/09 (mandado de segurança) etc.

c) Leis Estaduais => as leis estaduais relativas ao processo são suplementares às federais, que

são gerais, pois a competência para legislar sobre Direito Processual é de exclusividade da União.

Sendo assim, cabem aos Estados legislar apenas sobre procedimentos administrativos de

apoio ao processo, como, por exemplo, regras acerca da publicação dos atos processuais na

imprensa oficial local.

Todavia, calha lembrar que, no que se refere aos Juizados Especiais (art. 24, X, CF), têm os

Estados e o DF competência concorrente com a União para legislar sobre processo, desde que

não sejam contrárias às normas gerais (instituídas na Lei 9.099), e, nessa hipótese, não há como se

negar à lei estadual o caráter de fonte do Direito Processual.

d) Regimentos Internos dos tribunais => são conjuntos de normas que regem o

funcionamento interno dos tribunais. Tais atos normativos podem conter normas atinentes ao

procedimento. Ex:. incidentes de competência dos tribunais, como os incidentes de assunção

de competência e de resolução de demandas repetitivas, cujo procedimento é o estabelecido nos

RI’s dos tribunais.

e) Princípios Gerais do Direito => são regras não escritas que se encontram presentes em todo o

sistema, informando-o. Exs:. ‘O Direito não socorre os que dormem’ – primado geral presente em

institutos como os da prescrição, decadência, preclusão; ‘O que não está nos autos não existe no mundo

jurídico’ ou ‘Alegado e não provado é como não alegado’ – deles derivando regras como a do ônus da prova (art.

373), a do livre convencimento motivado (art. 371) etc.

f) Costumes => conduta socialmente aceita e que é realizada para criar uma sensação de

obrigatoriedade. Ex:. por força do disposto nos arts. 319, inc. VI e art. 336, do NCPC, autor e

demandado devem anunciar, de maneira específica, na petição inicial e na contestação,

respectivamente, as provas que pretendem produzir. Há, porém, um hábito de muitos advogados

de descumprir esse comando, anunciando apenas que pretendem produzir ‘todos os meios de prova

admissíveis no direito’. Por conta dessa práxis (costume), os magistrados, após o encerramento da fase

postulatória, tem determinado às partes que especifiquem as provas que pretendem produzir.

g) Doutrina => conjunto de lições ou obras dos jurisconsultos acerca do Direito Processual Civil.

Ex:. Theodoro Jr.; Nelson Nery Jr; Alexandre Câmara; Amaral Santos; Fidélis dos Santos;

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Dinamarco; Ada Pelegrini Grinover; Arruda Alvim; Sérgio Scarpinella Bueno; Athos Gusmão

Carneiro; Frederico Marques; Ovídio Baptista; Marinoni, Talamini; Elpídio Donizete; Wambier;

Didier Júnior; Luiz Guilherme Marinoni; Eduardo Talamini; Elpídio Donizetti; Daniel Amorim

Assumpção Neves etc.

h) Jurisprudência => decisões reiteradas dos pretórios nacionais sobre idêntica matéria. É inegável

a força das súmulas e da jurisprudência dominante dos tribunais (força dos precendentes),

principalmente dos superiores, que, no nosso atual sistema, são capazes de fazer recursos

fracassarem precocemente ou terem seus méritos julgados procedentes (providos)

monocraticamente pelo relator (art. 932, NCPC); ou, ainda, de considerar uma causa com

repercussão geral, para fins de conhecimento de recurso extraordinário (art. 1.035, §3º) etc.

1.5 Normas fundamentais e aplicação das normas processuais 1.5.1 Normas fundamentais

Os artigos 1º a 12 do CPC consagram princípios e regras aplicável ao processo cível, senão

vejamos:

- art. 1º => de acordo com este artigo, hoje não é possível compreender o processo civil sem examinar

a CF. Isso é reflexo da força normativa da constituição, devendo as normas do CPC estar em

conformidade com a CF.

- art. 2º => consagra os princípios do dispositivo (da ação ou da demanda) e inquisitivo (ou impulso

oficial). Para assegurar a imparcialidade do juiz, a iniciativa do processo e da maioria da prática

dos atos processuais cumpre às partes, à sua disposição, sob pena de contumácia. Do princípio do

dispositivo derivam-se outros como o princípio da congruência ou da adstrição da sentença ao

pedido (arts. 141 e 492).

As exceções estão consagradas nos arts. 139, IV, e 297 (poder geral de efetivação e de

cautela); art. 370 (produção de provas de ofício = interesse público/busca da verdade real/juiz de

mero expectador à posição ativa), do que se conclui que o princípio do dispositivo restringe-se à

propositura da ação e aos limites objetivos da lide, mas não à efetivação e à instrução do processo.

Obs: a abertura de processo de inventário de ofício não se afigura mais uma exceção no NCPC ao

princípio do dispositivo.

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Convive o princípio do dispositivo harmonicamente com o do inquisitivo, principalmente

porque cabe ao juiz, provocada a jurisdição, promover o andamento do feito (art. 2º, 2ª parte), pois

é interesse do Estado a rápida solução das causas, não podendo ficar à mercê das partes.

- art. 3º => princípio da inafastabilidade da jurisdição, o qual decorre do art. 5º, XXXV, CF. Garante a

todos o acesso ao Poder Judiciário, que não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir

uma pretensão, pois a jurisdição é monopólio do Estado. A partir do momento que o Estado trouxe

para si a responsabilidade, o poder de tão-somente ele dizer o direito ao caso concreto, na mesma

medida atraiu para si o dever de assim o faze-lo, não podendo se eximir de julgar em qualquer

situação.

Essa é a inteligência dos arts. 4º, LINDB, e art. 140, NCPC, os quais consagram um princípio

derivado, denominado de princípio do non liquet.

A consequência da garantia da inafastabilidade é outra garantia: a do acesso à jurisdição a

todos quantos a invoquem, sem restrição. Havendo lesão ou ameaça de lesão a direito, nasce para o

seu titular a pretensão de vê-lo tutelado pelo Judiciário.

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO (§§1º, 2º e 3º): os meios alternativos de solução de conflitos,

como a mediação, a conciliação e arbitragem.

A mediação e a conciliação, que podem ocorrer dentro ou fora do processo judicial, é uma

forma de solução de conflitos dada pelas próprias partes (autocomposição), embora seja auxiliada

e estimulada por um terceiro, o mediador ou o conciliador. A diferença entre elas está na existência

ou não de vínculo anterior entre as partes (art. 165, §§ 2º e 3º). De acordo com o novo CPC, a

conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser

estimulados por todos os operadores do direito (juízes, advogados, defensores públicos e membros

do MP), inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, § 3º).

Já, na arbitragem, a solução é dada por um terceiro escolhido pelas partes, conhecido

como árbitro, proferindo uma decisão a que as partes deverão se sujeitar. A arbitragem foi

adotada no Brasil pela Lei n. 9.307/96, e é constituída pela chamada convenção de arbitragem,

onde as partes pactuam, por força da previsão em contrato da cláusula compromissória (pré-

lide), a arbitragem como meio de solução de conflitos que porventura sobrevierem sobre o

negócio jurídico ali avençado, abrindo mão da jurisdição estatal (há quem defenda a

inconstitucionalidade desta lei por ferir os princípios do acesso ao Judiciário e do juiz natural –

art. 5º, incisos XXXIV e LIII, CF/88). Caso o conflito de fato ocorra, tais partes firmarão o

compromisso arbitral (pós-lide), o que na prática ocorre normalmente ao final da audiência de

conciliação na Corte.

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Segundo a Lei 9.307/96, a decisão do árbitro é uma sentença (título executivo judicial),

contra a qual não cabe qualquer recurso (salvo ação anulatória, num prazo de até 90 dias após sua

publicação, caso tenha sido dada com vício), e nem pode ser rediscutida no Judiciário, a quem cabe

tão somente executá-la, já que ao árbitro carece apenas o poder jurisdicional de execução de suas

próprias decisões.

Por fim, convém lembrar também que o árbitro deverá ser pessoa física, capaz e de confiança

das partes; e que a arbitragem só se dá entre pessoas capazes que estejam litigando direitos

patrimoniais disponíveis.

- art. 4º => este artigo contempla 3 princípios diferentes: o princípio da duração razoável do

processo; o da primazia da decisão de mérito; e o da efetividade.

O princípio da duração razoável do processo (antes conhecido como princípio da celeridade) é o mais

recente princípio processual constitucional, inserido no art. 5º, inciso LXXVIII por meio da EC

45/04. Com este princípio visa-se assegurar um processo, cuja duração seja o estritamente

necessário para que se possa alcançar os resultados justos visados. Duração esta que não

significa que será mínima, pois nem sempre conduzirá a um resultado justo, mas uma duração

razoável para se alcançar o melhor, o mais adequado, o mais efetivo, enfim, o mais justo

resultado possível ao processo.

Já o princípio da primazia da decisão de mérito remete a ideia de que a solução de mérito é

prioritária em relação à solução que não o enfrenta, devendo o juiz evitar, sempre que possível, de

extinguir o feito em razão de nulidades processuais, deixando de analisar as questões principais.

Um exemplo disso é a previsão do art. 139, IX, do CPC, que diz ser dever do juiz determinar o

suprimento de pressupostos e o saneamento de outros vícios processuais. Outra disposição

aplicável é a do art. 321, que diz que, quando a petição inicial contiver defeitos corrigíveis, não

deverá o juiz indeferí-la sem antes dar oportunidade ao autor de corrigí-la em 15 dias.

Por fim, de acordo com o princípio da efetividade do processo, as partes têm o direito à satisfação da

decisão. Garante-se o direito fundamental à tutela executiva, ou seja, à satisfação de um direito já

reconhecido. Afinal, não basta “ganhar”; para o processo ser devido, é preciso também “levar”. Dessa

forma, este princípio está muito relacionado à fase executória do processo de conhecimento e ao

processo de execução.

- art. 5º => princípio da boa fé processual, que está previsto no art. 5º, NCPC. Tal princípio impõe a

todo aquele, que de qualquer forma participa do processo, o dever de comportar-se de acordo com

a boa-fé. Portanto, trata-se, na verdade, de uma regra de conduta que se aplica não apenas às

14

partes, mas aos seus advogados, e até ao juiz e aos auxiliares da justiça.

Apesar de não ter previsão constitucional, a maioria dos autores, com apoio do STF, vê

no princípio do devido processo legal o seu fundamento constitucional, vez que esta cláusula

geral exige um processo leal, ético e pautado na boa-fé (criou-se, inclusive, a expressão: devido

processo leal).

O desrespeito ao princípio traduz-se em ilícito processual, combatido severamente pelo

legislador com sanções do tipo condenação em litigância de má-fé (arts. 79 a 81); responsabilidade

civil do juiz (art. 143, I), do escrivão e do oficial de justiça (art. 155), do intérprete (art. 164); do

advogado (art. 32 do Estatuto da OAB); a condenação em ato atentatório à dignidade da justiça (ao

devedor que pratica quaisquer atos previstos no art. 774; e às partes que não comparecem

injustificadamente na audiência de conciliação ou mediação, cf. §4º do art. 334); a tutela de

evidência quando o réu abusar do direito de defesa (art. 311, I); etc.

- art. 6º => princípio da cooperação. Embora já tenhamos visto os princípios do dispositivo e do

inquisitivo separadamente, certo é que estes estão diretamente relacionados com o que o

Novo Código de Processo Civil chama de princípio da cooperação.

Isso porque sempre convivemos, no mundo ocidental, com dois tipos de modelos de

processo: o modelo dispositivo, intimamente ligado à atribuição de poderes às partes; e o modelo

inquisitivo, o qual confere poderes ao juiz.

Todavia, tem sido cada vez mais difícil identificar, principalmente no Brasil, qual dos dois

modelos é adotado, uma vez que ora a lei confere poderes às partes, como, por exemplo, de

instaurar o processo e fixar o seu objeto, ora ao juiz, ao investi-lo de poderes instrutórios.

Em razão disso, tem-se falado que o direito processual brasileiro adota o modelo

cooperativo, segundo o qual se espera que todos os sujeitos do processo, tanto as partes quanto o

juiz, devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e

efetiva. Estas são as palavras descritas no art. 6º, do NCPC.

Percebe-se que não há uma condução do processo só a cargo das partes, tampouco só

do juiz, que, tendo o contraditório, a boa fé e o devido processo legal como bases,

comparticipam de todos os atos praticados do processo.

Vê-se que o Estado-juiz adota dupla posição no processo: paritária, com diálogo e

equilíbrio na condução e cognição do processo (modelo dispositivo); e assimétrico e imparcial no

momento da decisão do processo (modelo inquisitivo).

O princípio aplica-se às partes no que se refere aos seus deveres de esclarecimento (os

demandantes devem redigir suas demandas com clareza e coerência, sob pena de inépcia), de

15

lealdade e de proteção (não pode a parte causar danos à outra). Já quanto ao juiz o princípio se

revela, por exemplo, no dever também de ser claro e preciso ao fundamentar suas decisões, ou, antes

de indeferir um ato, tirar dúvidas ou buscar esclarecimentos junto à parte; agir com lealdade e boa-

fé; e até o dever de consulta, de informar as partes antes de decidir (art. 10); e de prevenção,

apontando deficiências nas postulações às partes, para que possam ser supridas (ex: arts. 76; 321;

932, par. único; 1.017, §3º; 1.029, §3º).

- art. 7º => princípio da igualdade processual, também conhecido como paridade de armas,

compreende dois aspectos:

- Formal – todos devem ser tratados com igualdade, dando-se as mesmas oportunidades às

partes. Ex:. art. 5º, CF, e art. 139, I, NCPC.

- Substancial – respeita-se as diversidades entre as partes para que a garantia da igualdade seja

mais do que formal, mas seja real ou substancial. Para isso, lança-se mão de uma igualdade

proporcional. Ex: prerrogativas da Fazenda Pública (art. 183 – prazo dobrado; art. 58, §3º -

honorários proporcionais; art. 496 – remessa necessária) e do Ministério Público (art. 180);

prioridade às causas de pessoas maiores de 60 anos (Lei 10.173).

O NCPC trouxe duas novidades importantes que visam garantir maior efetividade ao

princípio da isonomia: a ordem cronológica de conclusão para que os juízes e tribunais profiram

sentenças ou acórdãos (art. 12); e a observância aos precedentes judiciais, impedindo que pessoas

que estejam em situações iguais tenham soluções diferentes.

- art. 8º => de acordo com este artigo, o juiz deve atender aos fins sociais e às exigências do bem

comum (art. 5º LINDB); deve resguardar e promover a dignidade da pessoa humana e observar a

proporcionalidade, a razoabilidade (atualidades da CF), a legalidade, a publicidade e a eficiência

(art. 37 CF).

- art. 9º => consagra o princípio do contraditório (art. 5º, LV, CF).

O contraditório também deve ser estudado sob dois enfoques ou aspectos:

• Jurídico – garantir o contraditório implica em dar à parte oportunidade de participar do processo

em igualdade de condições. Dessa forma, por exemplo, se a uma parte foi dado o direito de juntar

um documento no processo, à outra deve ser garantido o direito de sobre ele manifestar-se. Ou,

então, se à autora deu-se o direito de acionar o Estado-juiz formulando suas pretensões, ao

respectivo requerido deve ser dada oportunidade de responder aos termos da ação.

• Político – assim como se garante o direito de participação no exercício das outras funções

estatais (p. ex., no Legislativo, por meio do plebiscito e do referendo; no Executivo, por meio do

orçamento parcipativo etc), garante-se pelo contraditório o direito do jurisdicionado de participar

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no processo com o fim de legitimar o provimento jurisdicional (isso decorre do Estado

Democrático de Direito).

A exceção é a liminar (in limine – no início do processo, antes da citação do réu), onde o

requerido só tem a chance de participar depois que o provimento judicial é proferido. Nesse caso,

fala-se, na verdade, da existência de um contraditório postergado ou diferido, já que ele só será

estabelecido num momento posterior do procedimento. É o que está estabelecido no parágrafo

único do art. 9º, cujo rol não é exaustivo (ex.: liminar possessória, liminar em despejo, etc.)

Já a Ampla Defesa consagra, junto com o contraditório, o binômio ‘ciência+participação’, na

medida em que a participação oportunizada se materializará pela prática de atos de defesas.

Portanto, não basta à parte ser ouvida, é preciso que se lhe garanta o direito de provar a sua tese

(antítese, na verdade) por todos os meios e recursos de defesa. Por isso é que é ampla!

- art. 10 => Regra da proibição de decisão surpresa, que é, na verdade, verdadeiro desdobramento ou

concretizado do princípio do contraditório, já que deve o juiz, sempre antes de decidir, ainda

que relativamente à questões conhecíveis de ofício (inconstitucionalidade de lei, decadência,

incompetência absoluta, etc), consultar às partes para evitar decisões surpresas. Tal regra se

aplica em todas as instâncias, sob pena de nulidade da decisão.

- art. 11 => princípios da publicidade e da motivação/fundamentação (art. 93, IX, CF).

Previsto também no art. 189 do CPC, o princípio da publicidade consiste na garantia

fundamental de tornar públicos todos os atos judiciais. É, portanto, um instrumento de

proteção das partes contra juízos arbitrários e secretos, bem como de fiscalização popular aos

atos judiciais, tendo, assim, 2 dimensões: uma interna – publicidade para as partes; e outra

externa – publicidade para terceiros, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social

exigir a restrição da publicidade apenas à interna.

Tais exceções estão mais bem descritas nos incisos I a IV do art. 189 do NCPC, exigindo,

portanto, que o processo corra em segredo de justiça nas seguintes situações:

- processos que exigir interesse público ou social;

- processos que dizem respeito a casamento, separação de corpos, divórcio, separação (acabou

com a EC66/10), união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

- processos em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;

- processos que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde

que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

Em tais casos, restringe-se às partes e seus procuradores o direito de consultar os autos e

de pedir certidões (§1º), podendo o terceiro juridicamente interessado obter certidão do

dispositivo da sentença mediante requerimento (§2º).

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Já o princípio da motivação ou da fundamentação das decisões judiciais exige que o juiz ou

tribunal, ao decidir, exponha os motivos, as razões que formaram o seu convencimento, sob pena

de nulidade. O art. 489, §1º trouxe um elenco de situações nas quais não se considera a decisão

judicial fundamentada, passível, portanto, de decretação de nulidade, que, nesse caso, se faz por

meio da oposição do recurso de embargos de declaração (art. 1.022, parágrafo único, II, CPC).

- art. 12 => Regra do respeito à ordem cronológica de conclusão. Os juízes e os tribunais atenderão,

preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão (redação

dada pela Lei n. 13.256/16, que alterou o CPC/15). Tal regra prestigia a igualdade e a duração

razoável do processo; e somente se aplica às decisões finais (sentenças e acórdãos). Exceções (§ 2º).

1.5.2 Aplicação da norma processual no tempo e no espaço.

Quanto à aplicação da norma processual no espaço, aplica-se o princípio da

territorialidade (lex fori), ou seja, o exercício da jurisdição em território nacional rege-se pelas

normas processuais brasileiras, ressalvados os tratados internacionais (art. 13).

Já quanto ao tempo, a norma processual nova não retroage, aplicando-se imediatamente aos

processos em curso, com a preservação apenas dos atos processuais já praticados (tempus regit

actum). Aplica-se, portanto, o princípio do isolamento dos atos processuais.

Por fim, registra-se o caráter subsidiário (há norma, mas é incompleta) e supletivo (quando

há lacuna total de norma) do CPC em relação os demais processos, como o eleitoral e trabalhista,

administrativo.

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2 JURISDIÇÃO 2.1 Conceito e características

Sabe-se que o Estado, com o fim da monarquia absolutista, em pleno Iluminismo, se

estruturou e se modernizou, consagrando a já aristotélica tripartição dos poderes, por meio dos

quais o Estado exerce as funções legislativa (responsável pela estruturação da ordem jurídica pela

elaboração das leis), administrativa (cujo papel é o de aplicar a lei na busca do bem

comum/coletivo) e jurisdicional (a qual faz atuar a vontade da lei no caso concreto, solucionando

as lides).

A função jurisdicional difere da legislativa, na medida em que esta é anterior ao caso

concreto, sendo exercida para prever casos ou situações gerais e abstratas; também difere da

função administrativa em que pese esta última não ser substitutiva à vontade das partes, mas

sim de iniciativa do próprio Estado na tutela do bem estar social mediante a aplicação de

programas e ações de governo.

Jurisdição, etimologicamente, significa dizer o direito. É, portanto, “a função pela qual o

direito é aplicável ao caso concreto”. Não obstante tal conceituação, há quem também a

identifique à atividade ou ao próprio poder estatal de decidir os litígios (Poder Judiciário). Neste

último aspecto, a jurisdição, por ser um monopólio estatal, equivale também a um dever, já que o

Estado não pode se eximir de solucionar ou de compor as lides que porventura os indivíduos da

sociedade, os quais estão proibidos de exercer a autotutela ou a justiça privada, possam estar

envolvidos.

A jurisdição caracteriza-se pela:

a) substitutividade => o Estado substitui as partes e soluciona o conflito, por conta do

monopólio da atividade jurisdicional. Ou seja, o Estado cumpre a lei no lugar das partes, que

não a observaram espontaneamente.

b) definitividade ou imutabilidade => em nome da segurança jurídica, as decisões judiciais

tendem, em regra, a se tornarem imutáveis, passíveis apenas de ação rescisória. Já as decisões

administrativas, em regra, são modificáveis, podendo ser revistas pelo Judiciário, exceto aquelas

fundadas em juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo).

c) inércia => a atividade jurisdicional deve ser provocada pela parte, pois se trata de uma

atividade desinteressada, imparcial e equidistante dos interesses das partes.

d) instrumentalidade => através da atividade jurisdicional é possível impor os comandos legais

violados, ou seja, é um instrumento da sanção.

e) presença da lide => a existência de uma lide pressupõe a existência da jurisdição, pois que seu

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objetivo é justamente por fim aos conflitos de interesses surgidos entre as partes. Hélio Tornaghi

e Alexandre Câmara entendem que a lide não é elemento essencial à jurisdição, mas sim a

pretensão, a pois que há casos em que o Estado é chamado a atuar sem que tenha havido litígio.

Exemplo clássico é a ação de divórcio consensual, feito no Judiciário, quando há filhos menores.

2.2 Princípios da jurisdição

A jurisdição é também informada por alguns princípios, dentre os quais se destacam:

a) investidura => a jurisdição só pode ser exercida por quem o Estado investiu de poder para

tanto (os juízes concursados).

b) aderência ao território ou territorialidade => o juiz deve exercer a função jurisdicional dentro

de certo território definido pela lei (tem a ver com competência, ou seja, com limites da

jurisdição, que estudaremos mais adiante).

c) indelegabilidade => as atribuições jurisdicionais só podem ser exercidas pelos órgãos judiciais,

não podendo ser delegadas a outrem.

IMPORTANTE: a carta de ordem (ato de comunicação de uma parte, que esteja fora dos limites

da jurisdição onde se processa o feito, dirigida a um juiz ou tribunal subordinado àquele de que

ela emanar) ou a carta precatória (endereçada a outro órgão judiciário do país, entre os quais não

há relação hierárquica) não contraria este princípio, pois que não se trata de delegação de

jurisdição, mas, sim, de competência.

Grande parte da doutrina entende que a arbitragem configura delegação da jurisdição

estatal a particulares (árbitros). No entanto, há entendimento no sentido de que, como

veremos, a arbitragem se enquadra no que Carnelutti chamou de equivalentes jurisdicionais

(expressão utilizada na doutrina pátria por Câmara, Dinamarco etc), pois, apesar de ser

proferida uma

sentença, compondo o litígio entre as partes, o árbitro não tem o poder de executá-la , tarefa esta

exclusiva do Estado.

d) inevitabilidade => independentemente da vontade das partes, a jurisdição deve alcançar o seu

fim, qual seja, o de compor o litígio, sujeitando-as à decisão. A autoridade das decisões se impõe,

independentemente da aceitação dos seus destinatários, pois se trata de um ato emitido por

um poder soberano do Estado.

e) indeclinabilidade => com o monopólio estatal da jurisdição, os órgãos judiciais têm a obrigação

de prestar a tutela jurisdicional quando invocada, não lhe sendo mera faculdade. O juiz não pode

deixar de julgar alegando omissão na lei (art. 5º, XXXV, CF e art. 3º do NCPC – princípio da

inafastabilidade da jurisdição; e art. 140, NCPC - princípio do non liquet). Para tanto, ele dispõe

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dos meios integrativos (costumes, analogia e princípios gerais do direito – art. 4º, LINDB).

f) improrrogabilidade => a função jurisdicional, delimitada segundo a organização judiciária

brasileira, não pode ser alterada pelo legislador ordinário.

2.3 Poderes da jurisdição

São poderes da jurisdição:

a) conhecimento (notio, cognitio) => implica no poder de conhecer, investigar, instruir. Ou seja

compreende o poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer dos litígios, de prover a

regularidade do processo, de investigar a presença de pressupostos de existência e de validade da

relação processual, das condições da ação e de recolher o material probatório.

b) chamamento (vocatio) => consiste no poder de convocar, de fazer comparecer em juízo todos

aqueles cuja presença seja necessária ao regular desenvolvimento do processo. Faz-se mediante os

atos de comunicação (citação, intimação etc).

c) coerção (coertio, coercitio) => também conhecido como poder de polícia, abrange o poder de

utilização de medidas coercitivas a fim de que se observe o regular desenvolvimento do processo.

Ex: aplicação de multas (astreintes) por atraso no cumprimento da decisão; retirar alguém da sala

de audiência etc.

d) julgamento (juditio) => engloba o poder de julgar, o poder de concretizar a vontade da lei diante

de um conflito de interesse ou de definir o direito a partir de uma situação de controvérsia. Ao

decidir, o juiz deve observar as seguintes regras:

d.1) o juiz é obrigado a decidir – arts. 3º e 140 (princípios da inafastabilidade da jurisdição e do

non liquet);

d.2) excepcionalmente, o juiz julgará com equidade – art. 140; d.3) o juiz decidirá o mérito nos limites do propostos pelas partes (a sentença tem que ser

congruente, adstrita ao pedido) – arts. 142 e 492;

d.4) o juiz pode decidir prejudicando as partes quando estas agem com fraude – art. 142; d.5) o

juiz decide de acordo com o seu livre convencimento, mas deve motivá-lo - art. 371.

e) execução2 (executio) => consiste no poder de cumprir o definido em decisão judicial e

realizar/concretizar no mundo dos fatos o comando judicial.

f) poder geral de cautela (nem sempre lembrado pela doutrina) => poder de adotar medidas de

cautela sobre o bem, objeto da demanda, quando houver fundado receio de dano irreparável ou de

2 A melhor e mais moderna doutrina tem lembrado também do chamado poder geral de efetivação do juiz, que poderá, de ofício, determinar medidas coercitivas (astreintes, por exemplo) em nome do princípio da efetividade processual.

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difícil reparação pela demora do processo (art. 297).

2.4 Classificação

Por fim, calha lembrar que a jurisdição pode ser voluntária, cujo procedimento está

previsto nos arts. 719 a 770, NCPC; ou contenciosa, que pode ser de rito comum (art. 318 a 512,

NCPC) ou especial (arts. 539 a 718, NCPC).

A jurisdição voluntária, também conhecida como jurisdição graciosa ou administrativa, é

aquela exercida inter volentes, isto é, entre pessoas que não estão litigando, mas que têm interesses

comuns.

Segundo a doutrina minoritária, que se filia à teoria clássica ou administrativista,

a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas apenas uma administração judicial de interesses

privados, já que a autoridade judicial intervém não para compor um litígio, pois que este nem

sequer existe, mas, sim, para dar validade, chancelar, homologar um ato ou negócio jurídico

firmado pelas partes.

Já a jurisdição contenciosa, ou jurisdição propriamente dita, pressupõe um litígio

(contenda) a ser resolvido pelo Estado.

Todavia, convém notar que, atualmente, grande parcela da doutrina filia-se a teoria

revisionista, segundo a qual será considerada jurisdição sempre que o juiz aprecia um caso

concreto, decidindo-o (aplicando a lei) ou simplesmente homologando-o.

Apesar das divergências, pode-se resumir as diferenças entre jurisdição contenciosa e jurisdição

voluntária através do seguinte paralelo:

CONTENCIOSA VOLUNTÁRIA

Lide Interesses comuns

Ação Requerimento

Partes Interessados

Contraditório Sem contraditório

Processo Procedimento

Sentença Decisão homologatória

Coisa julgada Sem Coisa julgada

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3 COMPETÊNCIA 3.1 Conceito

Vimos que jurisdição é o poder do Estado de dizer o direito no caso concreto, solucionando

o litigo.

Vimos também que, dentre outros, a jurisdição é regida pelo princípio da investidura,

segundo o qual só pode ser exercida por quem foi investido de tal poder, a saber, os juízes.

Portanto, todo juiz é dotado de JURISDIÇÃO, ou seja, é dotado do poder jurisdicional.

Entretanto, pela impossibilidade de os juízes exercerem tal poder em todo território

nacional ao mesmo tempo (não obstante a previsão do art. 16, NCPC3), é que o ordenamento

jurídico previu uma distribuição, uma repartição desse poder, em partes iguais ( na mesma

proporção), entre todos os juízes que compõe o Poder Judiciário.

A essa distribuição ou repartição do Poder Jurisdicional é que se denomina

COMPETÊNCIA.

Não há diferença substancial entre jurisdição e competência; comparando seria falar do

bolo e da fatia: a competência é a fatia, é uma fração da jurisdição.

ASSIM, competência é a quantidade de poder atribuído a determinado órgão judicial; é a

medida, a delimitação da jurisdição.

3.2 Limites da Jurisdição Nacional

O NCPC estabeleceu os limites da jurisdição nacional em seus arts. 21 ao 25, definindo a

competência internacional e a competência interna da autoridade brasileira.

3.2.1 Competência internacional

É a competência da autoridade judiciária brasileira para demandas que tenham algum

ponto de conexão com o Brasil. Pode ser concorrente (ou cumulativa) com as demais autoridades

judiciárias do mundo; ou exclusiva, com exclusão de qualquer outra.

3 Na verdade, quando o art. 16 do NCPC diz que “a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional....”, não quer dizer que os mesmos exercerão atividade jurisdicional em toda a extensão de nosso país posto que é, por óbvio, fisicamente e humanamente impossível; mas está a se referir ao poder conferido a tais órgãos de dizer o direito no caso concreto com eficácia em todo o país: não é concebível que um juiz profira uma decisão que só produza efeitos na localidade onde a proferiu, mas sim em todo o território nacional.

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a) competência concorrente ou cumulativa (arts. 21 e 22)

- causas que podem ser julgadas por tribunais brasileiros ou estrangeiros (previstas nos incisos do

arts. 21 e 22 – em geral, são causas relacionadas a direitos pessoais);

- se a causa for julgada por um tribunal estrangeiro, para que a sentença tenha efeitos e seja

executada no Brasil, ela deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, CF);

- litispendência entre ação no Brasil e no exterior: é solucionada conforme o art. 24, NCPC.

b) competência exclusiva (art. 23)

- causas que somente podem ser julgadas por tribunais brasileiros (previstas nos incisos do art. 23,

normalmente ligadas a direitos reais sobre bens imóveis situados no Brasil, ou que impliquem em

partilha dos mesmos, como inventário, divórcio etc).

- caso o judiciário de outro país julgue uma das causas relacionadas no art. 23, NCPC, a sentença

estrangeira NÃO será homologada pelo STJ (art. 964, NCPC).

Obs: exclusão da justiça brasileira por convenção entre as partes: art. 25, NCPC. 3.2.2 Competência interna

a) Fixação da competência interna (artigo 43, NCPC)

“Art. 43 - Determina-se a competência NO MOMENTO do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo

irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem o

órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.”

Significa dizer que se fixa a competência do juízo no momento em que a petição inicial é

protocolizada ou distribuída (onde houver mais de um), ainda que posteriormente houver

modificações, como, por exemplo, alteração /correção do valor causa ou adiantamento de pedido

pelo autor, tais modificações não tem o condão de alterar a competência.

Consagra-se regra da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdicionis), que é ressalvada

apenas quando houver supressão do órgão judiciário ou alteração de sua competência absoluta

(Ex: fim da Justiça do Trabalho, deslocando os processos para a Justiça comum; ou alteração da

competência das Varas de Família para abranger causas que versam sobre sucessões).

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b) Critérios de distribuição/determinação da competência interna

A Constituição Federal de 1988 faz a grande 1º distribuição da competência interna ao

dividir o Judiciário em 5 “Justiças”: Justiça Estadual, Justiça Federal, Justiça do Trabalho,

Justiça Militar, Justiça Eleitoral, a depender da causa, ou seja, da natureza do litígio.

À Justiça do Trabalho incumbe, especialmente a solução dos litígios trabalhistas.

À Justiça Militar, aos litígios Militares.

À Justiça Eleitoral, cumpre solucionar apenas os litígios eleitorais.

Por darem solução à litígios específicos é que as chamamos de Justiça Especial.

Por exclusão, à Justiça Estadual e à Justiça Federal caberá a solução de litígios comuns, ou

seja, que não sejam trabalhista, eleitoral ou militar. Em virtude disso, são conhecidas por Justiça

Comum.

Dentro da chamada Justiça Comum, também por critério de exclusão e levando em

consideração a presença da pessoa da União Federal, o que não for competência da Justiça Comum

Federal (artigo 109, CF) será da Justiça Comum Estadual.

Mas ambas possuem vários órgãos jurisdicionais, cuja competência é distribuída, por sua

vez, através de 5 critérios legais (previstos no NCPC e nos Códigos de Organização Judiciária dos

Estados):

1º) Material (competência em razão da matéria) => leva em conta a natureza da causa, ou seja, a

qualidade da relação jurídica material. Exemplo: questões de família, falência, registro público,

criminais, precatórios, ambiental etc.

2º) Pessoal (competência em razão da pessoa envolvida no litígio): este é o critério utilizado pelo

legislador constituinte para definir a competência da Justiça Federal4, separando-a da Justiça

Estadual. Mas, ainda no âmbito desta, o critério também é utilizado quando nas causas estiverem

envolvidas a pessoa da Fazenda Pública do Estado ou do Município, prevendo, assim, em lei, a

criação de Varas Especializadas em Fazenda Pública Estadual ou Municipal.

Tal critério também é utilizado pelas Leis n. 10.259/01 e 12.153/09, que previram,

respectivamente, os Juizados Federais e da Fazenda Pública.

4 De acordo com o art. 45 do NCPC, em caso de intervenção de ente federal, o processo deverá ser remetido à justiça federal, salvo nos casos de ações de recuperação judicial, falência, insolvência civil, acidente do trabalho e ações sujeitas à justiça eleitoral e do trabalho. Súmulas 150, 224 e 254, STJ.

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3º) Valor da causa => a competência é definida de acordo com o valor que se atribui à causa no

momento da propositura da ação (alterações posteriores não interferirão na competência). Assim,

a depender do valor, a causa será de competência de um ou outro órgão jurisdicional.

Vale lembrar os Juizados Especiais Cíveis Estaduais são competentes nas causas de até 40

salários mínimos (Lei n. 9.099/95) e os Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/01) e os da

Fazenda Pública (Lei n. 12.153/09) nas causas de até 60 salários mínimos em que estejam envolvidas

a Fazenda Pública da União, dos Estados ou dos Municípios, respectivamente.

Acima destes valores, a causa deverá ser processada necessariamente na Justiça Comum,

estadual ou federal. Para se evitar que a causa tramite na Justiça Comum, deverá então o autor

renunciar na petição inicial do valor excedente, seja de forma tácita (se JEC) ou expressamente (se

JEF ou JEFP).

4º) Funcional (competência em razão da função ou da hierarquia) => define-se de acordo com as

funções desempenhadas ou pela posição do órgão jurisdicional no processo, repartindo a

competência em competência de 1º grau, recursal; para ação principal e incidental (ex: art. 61,

NCPC); etc.

5º) Territorial (ou de foro) => causas distribuídas segundo a comodidade das partes ou pela

facilidade do processo (artigos 46 ao 53, NCPC). Leva em consideração o local onde a causa dever

ser ajuizada.

Há 2 (duas) regras gerais: - domicílio do réu (art. 46) => para as ações fundadas em direito pessoal (obrigações) e em direito real

(propriedade etc) sobre bens MÓVEIS.

Claro que se o réu tiver mais de um domicílio, será competente o foro de qualquer deles(§1º);

se incerto ou desconhecido seu domicílio, poderá ser demandado onde for encontrado ou no

domicílio do autor (§2º); se tiver domicílio fora do Brasil, também poderá ser demandado no

domicílio do autor (§3º); ou, havendo 2 ou mais réus com diferentes domicílios, será competente o

foro de qualquer deles (§4º).

- situação da coisa (art. 47) => para as ações fundadas em direito real sobre bens IMÓVEIS, inclusive as

ações possessórias imobiliárias (§2º), embora sejam consideradas ações de direito pessoal.

ATENÇÃO: de acordo com o §1º do art. 47, se o litígio NÃO recair sobre direito de

propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova,

será opcional ao autor ajuizar a ação real imobiliária no foro da situação da coisa, ou no do

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domicílio do réu ou no foro de eleição. Porém, raramente veremos um litígio assim, pois quase

todas as ações reais imobiliárias versam sobre tais assuntos (Exemplo possível: ação real

imobiliária que discuta direito real de garantia sobre bem imóvel, ou seja, hipoteca).

- Foros Especiais:

✓ Ações relacionadas ao Direito das Sucessões ou em que o espólio for réu => foro do domicílio do autor da

herança (art. 48);

✓ Ações em desfavor de ausente => foro de seu último domicílio (art. 49);

✓ Ação em desfavor de incapazes => foro de seu representante ou assistente (art. 50);

✓ Ações em que os entes públicos são parte => foro do domicílio do réu (se o ente for autor), ou foro do

domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato, no da situação da coisa, ou no DF ou na capital do ente federado (se o ente for

réu) (arts. 51 e 52);

✓ Ações de família => foro do último domicílio do casal ou do réu, no caso de nenhuma das partes nele mais residir (se não tiver

filhos incapazes); ou do domicílio do guarda (se tiver filhos incapazes) (art. 53, I);

✓ Ação em que se pedem alimentos => foro do domicílio do alimentando (art. 53, II);

✓ Ação para cumprimento de obrigação => foro onde a obrigação deve ser satisfeita (art. 53, III, d);

✓ Ação fundada no Estatuto do Idoso => foro da residência do idoso (art. 53, III, e);

✓ Ação de indenização (geral) => foro do lugar do ato ou fato ilícito (art. 53, IV, a);

✓ Ação de indenização em razão de delito ou de acidente de veículos => foro do lugar do fato ilícito OU do

domicílio do autor (art. 53, V).

c) Competência relativa e absoluta

Os 3 primeiros critérios (material, pessoal e funcional) são considerados critérios de

competência absoluta, ou seja, não pode a competência ser modificada pelas partes, pois é

determinada para atender o interesse público (art. 62, NCPC).

Já os 2 últimos critérios (valor da causa e territorial), via de regra, se referem à

competência relativa, ou seja, aquela que pode ser alterada pela vontade das partes, as quais

podem alterar o regime legal caso disponham em contrário através da chamada cláusula de

eleição de foro (art. 63, NCPC).

CUIDADO:

27

1) Nem sempre o critério territorial terá natureza relativa. Quando o artigo 47, caput e seu §2º

(ações possessórias imobiliárias) estabelecem a competência apenas no foro da situação da coisa,

não deixa opção para o autor, revelando-se, excepcionalmente, em um critério absoluto.

2) O mesmo deve ser dito em relação ao critério valor da causa no tocante à competência dos JF’s e

JFP’s, uma vez que suas respectivas leis (Lei n. 10.259/01 e Lei n. 12.153/09) estabelecem que se a

causa em que as Fazendas Públicas estão envolvidas não excederem a 60 salários mínimos e no

lugar estiver instalado o respectivo juizado, não terá o autor opção em ajuizar a ação na Justiça

Comum (Federal ou Estadual, perante a Vara da Fazenda Pública), sob pena de incorrer em

incompetência absoluta deste juízo.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA

(arts. 62, 64, §1º)

COMPETÊNCIA RELATIVA (art. 63)

1 . Determinada no interesse público; 1. Determinada para atender interesse

particular;

2. Inderrogável pela vontade das partes; 2. Derrogável pela vontade das partes;

3. A respectiva incompetência deve ser alegada

pelo réu, preferencialmente, em preliminar da

contestação. Mas, por ela ser determinada pelo

interesse público, pode ser alegada em

qualquer tempo e grau de jurisdição (não está

sujeita a preclusão);

3. A respectiva incompetência só pode ser

alegada pelo réu em preliminar da contestação,

sob pena de preclusão e prorrogação da

competência;

4. Pode ser conhecida de ofício. 4. Não pode ser conhecida de ofício (Súmula 33,

STJ) – salvo cláusula de eleição de foro

abusiva - §3º, art. 63.

Se a alegação de incompetência, absoluta ou relativa, for acolhida, a consequência é a

remessa dos autos ao juízo competente, conservando-se os efeitos das decisões proferidas pelo

juízo incompetente até que outra seja proferida pelo competente (art. 64, §§3º e 4º, NCPC). OBS:

Nos Juizados a consequência pode ser a extinção do processo.

28

d) Modificação (ou prorrogação) da competência (arts. 54 a 63)

Ocorre quando se amplia a esfera da competência de um órgão judiciário para conhecer de

certas causas que, ordinariamente, não estariam enquadradas em sua esfera de atribuição. Só é

possível a modificação de competência RELATIVA (art. 54) e ela pode ser:

- voluntária: quando as partes estabelecem foro de eleição para determinado negócio jurídico (art.

78, CC); ou quando o réu não alega a incompetência relativa no prazo da defesa (contestação).

- legal ou necessária: decorre da lei, que prevê a reunião de ações que tramitam em juízos

diferentes para o julgamento em conjunto perante o juízo prevento (ou seja, no juízo onde houve

o protocolo ou a distribuição da petição inicial – art. 59), evitando, com isso, decisões

contraditórias. Isso se dá em razão da conexão ou da continência.

d.1) Conexão (art. 55): reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o

PEDIDO ou a CAUSA de pedir.

O §3º do art. 55 entendeu se tratar de conexas também duas ou mais causas que guardam

entre si um vínculo de semelhança de tal ordem que justifique a reunião delas num mesmo juízo

para evitar decisões contraditórias e racionalizar o trabalho do judiciário.

EXEMPLO: Alimentos e investigação de paternidade não são, a rigor, conexas, pois não

possuem o mesmo pedido ou causa de pedir. [1ª) dever alimentar decorrente da relação de

parentesco e do binômio necessário-possibilidade; 2ª) vinculo de filiação]. Há aqui, na verdade,

uma relação de prejudicialidade (o julgamento de 1 prejudica a da outra).

As ações somente são reunidas se ainda não tiver sido proferida sentença

d.2) Continência (art. 56): dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há

identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o PEDIDO de uma, por ser mais amplo,

ABRANGE (contém) o das outras. Exemplo: ação em que se pede anulação de uma cláusula

contratual; e outra ação em se pede a anulação de todo o contrato (este último é mais amplo).

Se a ação continente (mais ampla) foi proposta anteriormente, a ação contida (menos

ampla) é extinta sem resolução do mérito. Por outro lado, se a ação contida foi proposta

primeiramente, as ações devem ser reunidas (art. 57).

29

e) Conflito de competência (art. 66)

Ocorre o conflito quando mais de 1 órgão judicial se considera competente ou incompetente

para julgar a mesma causa. Será:

- positivo => quando 2 ( dois) ou mais juízes só declaram competentes para a mesma causa.

- negativo => quando 2 ( dois) ou mais juízes de declaram incompetentes para a mesma causa,

atribuindo um ao outro a competência.

É um incidente suscitado pelas partes, pelos juízes conflitantes ou pelo Ministério

Público, para apurar a competência, cujo julgamento será sempre do tribunal, hierarquicamente

superior ao dos juízes onde se deu o conflito.

Decorre, portanto, do princípio do direito alemão kompetenz-kompetenz, pois é da competência

do juiz (tribunal) declarar a sua própria competência ou incompetência, e não de outro poder

estatal.

Se o conflito envolve:

- Tribunais superiores => compete ao STF;

- Tribunais inferiores (TRF x TJ); ou Tribunal e juízes a ele não vinculados; ou juízes de Tribunais

diferentes => STJ;

- Juízes do TRF => TRF;

- Juízes do TJ => TJ.

30

4 AÇÃO 4.1 Conceito e Natureza jurídica

A AÇÃO é o direito pelo qual a jurisdição é provocada, pois que ela é inerte.

Mas qual é a natureza jurídica da ação? É um direito:

- subjetivo, pois quando o direito objetivo previu o Judiciário como sendo o único dotado de poder

para solucionar os conflitos, em contrapartida, deu ao indivíduo a prerrogativa de chamar o

Estado para tal responsabilidade toda vez em que estivesse envolvido em algum litígio.

- público, exatamente porque provoca um dos poderes do Estado – o Judiciário.

- autônomo e abstrato, pois o direito de ação existe independentemente da efetiva ou concreta

existência do direito alegado, ou seja, ele é exercido em abstração do direito material litigioso,

aludindo o autor a ele hipoteticamente.

Como desdobramento desta teoria, surgiu a teoria eclética, de Enrico Tullio Liebman,

para quem o direito de ação existe em abstração do direito material, mas não é absoluto e

incondicionado, devendo o autor atender algumas condições, as chamadas de condições da ação,

quais sejam, o interesse de agir e a legitimidade das partes. Ou seja, seria necessário ao autor

aludir a um interesse previsto no ordenamento jurídico em face de alguém que

hipoteticamente fosse o sujeito passivo da relação material para que o Estado prestasse a

tutela jurisdicional.

Nesta lógica, a análise inicial do juiz a respeito se dá continuidade ou não ao processo (é

uma espécie de juízo de admissibilidade) seria meramente superficial, sem incorrer no erro de

adentrar na situação fática posta em juízo, ou seja, no mérito da causa (vertente da teoria eclética,

conhecida como teoria da asserção, adotada pelo STJ).

Sendo assim, a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser considerada pelo próprio

Liebman como condição da ação, uma vez que a sua análise implicaria necessariamente numa

análise meritória.

E esta é a posição do atual CPC já que no seu art. 17 exige a observância apenas do

interesse e da legitimidade para se postular em juízo; e no art. 485, VI, estabelece que tal

inobservância fará com que o juiz não resolva o mérito. Em todos os casos, não se menciona mais o

pedido juridicamente possível, o que denota a ideia segundo o qual o mesmo passou a ser tratado

realmente como uma questão de mérito.

31

4.2 Condições da ação (legitimidade e interesse)

a) Legitimidade para a causa (ad causam) ou das partes (ativa e passiva) – arts. 17 e 18, NCPC.

Legitimidade é a capacidade específica para determinados atos da vida civil. O tutor, por

exemplo, embora maior e capaz, não poderá adquirir bens móveis ou imóveis do tutelado, sendo

ilegítimo para tanto. Dois irmãos, da mesma forma, maiores e capazes, não poderão se casar entre

si. Falta-lhes legitimidade ou capacidade específica para o ato.

A mesma avaliação pode ser feita com relação às partes de um processo. Só serão

capazes especificamente para travarem uma relação jurídica processual aqueles que

hipoteticamente figuraram também na relação jurídica material. É, nos dizeres de Carnelutti, “a

pertinência subjetiva da ação”, ou seja, a pertinência entre as partes processuais e as da lide.

Portanto, numa ação de despejo, serão autor e réu o locador e o locatário,

respectivamente. Aquele que tiver fora da relação de locação, como, por exemplo, o sublocatário,

será considerado terceiro interessado, e não parte legítima.

Quando coincidirem as partes do processo com as da lide, diz-se que a legitimidade

é ordinária.

Entretanto, existem casos em que o ordenamento jurídico autoriza outrem, que não

titular do direito ou interesse material, a pleiteá-lo em juízo em seu lugar. Assim, se não houver

correspondência entre os sujeitos do processo e da lide, de modo que quem figura na relação

processual não é o mesmo da relação material, ocorre o que denominamos de legitimidade

extraordinária ou substituição processual, prevista indiretamente no art. 18, NCPC, que diz:

“ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento

jurídico” (para Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Didier Jr, e a maioria esmagadora da doutrina, não

há necessidade de expressa previsão na lei, basta que tal autorização decorra do sistema).

Exemplos: 1) o Ministério Público na defesa os interesses sociais e individuais indisponíveis

(ação civil pública, ação de improbidade administrativa etc) –

art. 177, NCPC c/c art. 127, CF;

2) o sindicato, na defesa dos interesses da categoria – art. 8º, III, CF/88;

3) o condomínio, na defesa dos interesses comuns – art. 1.348, III, CC.

A legitimidade extraordinária, portanto, só é admitida excepcionalmente, quando

houver previsão legal, o que faz dela a exceção e não a regra.

32

b) Interesse de agir (ou processual, ou das partes)

Consiste na utilidade de obter um proveito, um resultado mediante o provimento

jurisdicional, bem como na necessidade de se recorrer ao Judiciário para obter este proveito. Está

previsto no art. 17, NCPC.

Ex: 1) ação de cobrança => expor o crédito, não documentado, e a impossibilidade de

obtê- lo diante da recusa de cumprimento espontâneo do devedor.

2) ação monitória => expor o crédito, porém baseado em prova escrita sem eficácia

de título executivo, e a impossibilidade de obtê-lo diante do inadimplemento do

devedor.

3) ação de execução => expor o crédito, consubstanciado em um título executivo

extrajudicial, e a impossibilidade de obtê-lo diante do inadimplemento do devedor.

4.3 Elementos (identificadores) da ação

A ação se identifica e se difere de outra pela existência e configuração de três elementos:

partes, causa de pedir e pedido.

Quando duas ou mais ações tiverem os mesmos elementos (mesmas partes, mesma causa

de pedir e mesmo pedido) diz-se que ocorreu litispendência (pendência de duas lides ou causas

idênticas), o que autorizará o juiz a extinguir o segundo processo (art. 485, V), já que o sistema

não admite a coexistência de duas ou mais ações idênticas (isso pode gerar a coexistência de

decisões conflitantes sobre a mesma causa, conflitantes, e, por consequência, trazer insegurança

jurídica).

A litispendência está conceituada no art. 337, §§1º, 2º e 3º, NCPC.

a) Partes

Quando se fala em partes, fala-se nas pessoas que estão envolvidas no litígio. E só se

envolvem em conflitos, em litígios, pessoas, ou seja, aqueles que são dotados de personalidade

jurídica. Nesse sentido, fala-se em capacidade de ser parte, que corresponde exatamente à

personalidade civil (arts. 1º e 2º do Código Civil). Portanto, podem ser partes autora e ré:

➢ a pessoa natural: seja criança, doente mental ou adulto normal etc;

➢ a pessoa jurídica: de direito privado (empresa, associações, fundações, sociedades de

economia mista e empresas públicas) ou de direito público (União, Estados, DF, Municípios,

Territórios, e suas respectivas autarquias e fundações públicas).

Na prática, muitos profissionais incorrem no erro de figurar como parte órgãos

33

governamentais ou departamentos, como Secretarias da Saúde, da Educação, Polícia Militar etc,

que, na verdade, não são dotados de personalidade jurídica. Nesse caso, a parte deverá ser a

pessoa jurídica a qual o respectivo órgão se vincula, ou seja, o Município, o Estado etc. Por se

tratar de uma ficção, ou seja, de uma abstração, deverá ser representada legalmente (art. 75).

➢ os entes derpersonalizados: como a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio e o

condomínio, que a própria lei (art. 75, V, VI, VII, XI, NCPC, respectivamente) excetuou,

permitindo que figurem como partes.

Mas, não basta a capacidade de ser parte. É necessário ter a capacidade de estar em juízo ou

processual, o que não é privilégio para todos que se envolvem em litígios. A capacidade de estar em

juízo corresponde à capacidade civil, prevista no art. 5º do CC/02. Portanto, apenas aqueles que

são habilitados à prática de todos os atos da vida civil é que podem estar em juízo (art. 70, NCPC),

Do contrário, é preciso que a parte esteja representada, quando se tratar de absolutamente

incapaz; ou assistida, quando relativamente incapaz (art. 71, NCPC).

É por isso que se lê, por exemplo, nas petições de ação de conhecimento com pedido de

investigação de paternidade, ou de alimentos, o seguinte: “FULANINHO DE TAL, neste ato

representado por sua genitora, FULANA DE TAL....”.

Por outro lado, pessoas jurídicas NÃO dependem de representante legal para estarem em

juízo pois já possuem tal capacidade desde a sua constituição ou registro. Ou seja, diferentemente

das pessoas físicas que só adquirem capacidade anos após à aquisição da personalidade, as

pessoas jurídicas adquirem capacidade concomitantemente à personalidade.

No entanto, por serem ficções ou abstrações da lei, dependem de pessoas físicas para se

fazerem presentes em seus atos. Tal representação, ou melhor, presentação, é feita na forma do

art. 75 do CPC.

b) Causa de Pedir

Tratam-se das razões fáticas e jurídicas que justificam o pedido.

Segundo a doutrina, a causa de pedir pode ser de duas espécies: remota ou próxima.

A remota diz respeito aos fatos, que podem ser constitutivos (que dão vida à vontade da

lei, ou seja, fazem nascer o direito a que se alega – ex: empréstimo, ato ilícito); extintivos (fazem

cessar uma vontade da lei, extinguindo um direito – ex: pagamento, remissão de dívida);

modificativos (tendem a alterar a constituição de um direito – ex: alegação de parcelamento de

dívida); ou impeditivos (circunstância que impede a constituição de um direito – ex:

incapacidade, simulação, erro etc.).

É importante a diferenciação dos fatos, pois que, segundo o art. 373 do CPC, o autor tem

o ônus de provar apenas os fatos constitutivos, e o réu os demais, mesmo porque, obviamente, só

34

a ele interessa alegar extinção, modificação ou impedimento à direito. Normalmente, o autor

justifica a declaração, a constituição ou a condenação à prestação de um direito seu, através dos

fatos que o constituem.

Já a causa de pedir próxima diz respeito aos fundamentos jurídicos que embasam o pedido.

Não se quer dizer aqui o fundamento legal, o dispositivo da lei, pois não há necessidade de indicar

ao juiz a norma violada. Segundo a velha máxima romana, “juria novit cúria”, o juiz conhece o direito.

Por conseguinte, os fundamentos jurídicos são as consequências jurídicas que extraem dos fatos.

Por exemplo, se o locatário não paga o aluguel, a consequência jurídica é o seu despejo.

No processo civil, adota-se a teoria da substanciação, que exige do autor, na petição inicial, a

indicação dos fatos (causa remota) e dos fundamentos jurídicos (causa próxima), conforme o

inciso III do art. 319. Opõe-se a esta a teoria da individuação, segundo a qual basta ao autor indicar

apenas os fatos OU apenas os fundamentos jurídicos.

c) Pedido

O pedido pode ser dividido em duas espécies: o imediato e o mediato.

O pedido imediato é o tipo de providência jurisdicional pretendida, que pode ser de

conhecimento ou de execução. Especificamente considerando os efeitos produzidos pela

sentença de conhecimento, o pedido pode consistir em um(a):

=> declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica (ação declaratória, positiva ou

negativa – art. 19, I, NCPC);

=> constituição ou desconstituição de uma relação jurídica (ação constitutiva ou desconstitutiva);

=> condenação do réu a prestar uma obrigação dar quantia (ação condenatória);

=> condenação do réu a prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa (diferente de

dinheiro), ordenando-o (coerção indireta) a prestá-la, sob pena de sofrer alguma medida de

efetivação indireta (como as multas – astreintes) e até crime de desobediência (ação mandamental);

=> a condenação do réu a prestar uma obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa (diferente de

dinheiro), determinando a adoção de medidas de sub-rogação, mediante coerção direta

(como busca e apreensão remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de

atividade nociva; etc), caso o réu não cumpra espontaneamente o direito reconhecido nesta

mesma decisão (executiva lato sensu).

Estas duas últimas ações (mandamental e executiva lato sensu) não passam de condenações

atreladas com medidas de efetivação, razão pela qual são conhecidas como ações ou

processos sincréticos (pois há conhecimento + execução na mesma decisão). São também

conhecidas como tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa,

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respectivamente previstas nos arts. 497 e 498 c/c art. 536, §1º, NCPC, em contraponto a

chamada tutela genérica (art. 499 do NCPC), hoje uma grande exceção no processo civil

moderno. Por outro lado, o pedido mediato é o bem jurídico de direito material que se pretende seja

tutelado pela sentença (o despejo, o pagamento, a nulidade do contrato etc).

Diferem-se na medida em que o pedido imediato tem conteúdo processual, dirigido

contra o Estado (pois só ele pode entregar a tutela jurisdicional), e o mediato tem conteúdo

material, dirigido contra o réu (quem pode entregar o bem de direito pleiteado).

Vê-se, portanto, que a AÇÃO é classificada tomando por base o pedido imediato, já que

ela é o direito à tutela jurisdicional, não levando em conta o pedido mediato, que a ele não se

vincula (autonomia e abstração da ação).

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5 PROCESSO

O processo completa a trilogia processual, pois, provocada a jurisdição pela ação, a

vontade da lei se concretizará mediante o processo, que atua como um instrumento da jurisdição.

5.1 Processo e procedimento

PROCESSO é a relação jurídica processual, por isso de direito público, que une autor, juiz e

réu, e que se exterioriza e se desenvolve pela sequência ordenada de atos, com vistas a um fim, qual

seja, a entrega da tutela jurisdicional justa e efetiva.

Portanto, o processo apresenta 2 aspectos:

- interior ou intrínseco => o processo é a relação jurídica que se instaura e se desenvolve entre autor,

juiz e réu.

- exterior ou extrínseco => o processo se revela num conjunto de atos concatenados visando a

sentença, a que denominamos de procedimento.

À título de ilustração, podemos afirmar que enquanto o processo é o instrumento, o

VEÍCULO conduzido pelas partes e pelo juiz rumo à sentença; o procedimento é o CAMINHO,

o CURSO, o ITINERÁRIO pelo qual o processo passa para chegar a esse destino.

Vários são os caminhos ou itinerários, ou seja, procedimentos, estabelecidos pela lei, para

se chegar à solução final da lide, dentre os quais podemos classificar: comum e especial.

O procedimento comum é aquele adotado quando não há para a causa previsão de

procedimento especial, seja no próprio código ou na lei especial (art. 318, NCPC). O rito comum é,

portanto, a regra geral, sendo aplicado subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e

ao processo de execução.

O Código prevê também os procedimentos especiais, seja de jurisdição contenciosa

(consignação em pagamento, exigir contas, monitória, possessórias, inventário e partilha etc, que,

normalmente, após algumas providências próprias específicas, caem no procedimento ordinário),

seja de jurisdição voluntária (divórcio e separação consensuais, herança jacente; arrecadação dos

bens do ausente; interdição etc) – arts. 539 a 718 e 719 a 770, respectivamente.

Leis especiais também regulam procedimentos especiais, como o do mandado de segurança

(Lei n. 12.016/09), o das causas de competência dos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/95; 10.259/01;

12.153/09) etc.

5.2 Sujeitos da relação processual

São sujeitos do processo (a relação jurídica processual é triangular):

- AUTOR: que ocupa o pólo ativo, pois foi quem procurou a jurisdição pelo exercício da ação.

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- RÉU: que ocupa o pólo passivo e que vai responder pela ação.

- JUIZ: que está numa posição soberana, porém equidistante das partes, pelo fato de exercer a

jurisdição.

Os dois primeiros sujeitos (autor e réu) são conhecidos como PARTES. Logo, concluímos

haver no processo apenas duas partes: a ATIVA e a PASSIVA.

O conceito de partes é importante na medida em que determina os efeitos da sentença, os

quais, regra geral, só alcançam elas, e também porque as diferenciam do chamando terceiro. Aliás,

essa é a inteligência do artigo 506 do NCPC, in verbis: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não

prejudicando terceiros”.

Entretanto, quando a lei autoriza é possível ao terceiro ingressar, intervir no processo como

parte. Nesse caso, o terceiro interveniente deixará de ser mero terceiro, adquirindo regra geral a

condição de parte, o que incluir o fato de ser alcançado pelos efeitos da sentença. São espécies de

intervenção de terceiros previstos no NCPC: a assistência (arts. 119 a 124); a denunciação da lide

(arts. 125 a 129); o chamamento ao processo (arts. 130 a 132); o incidente de desconsideração da

personalidade jurídica (arts. 133 a 137); e o amicus curiae (art. 138), os quais ainda serão mais tarde

estudados.

O MP também pode figurar como parte quando atuar na defesa de interesse coletivo.

Nesse caso, a sua atuação dar-se-á como substituto processual, posto que a sua legitimidade é

extraordinária (artigo 177 do NCPC).

Coisa diversa é quando o MP atua como fiscal da ordem jurídica (custos legis) quando a causa

versar interesse de menor questão de estado ou interesse público (artigo 178 do NCPC). Ele o fará

não na condição de parquet ou de terceiro, mas atuará como uma espécie de amicus curiae (amigo da

corte).

Advogados, peritos, assistentes técnicos, oficial de justiça, etc, JAMAIS poderão ser

entendidos como partes. O primeiro é figura indispensável à administração da justiça e os últimos,

auxiliares da justiça.

5.2.1 Das Partes e Procuradores

a) Capacidade processual e postulatória

Para o processo se desenvolver VALIDAMENTE é necessário, dentre outros pressupostos,

que as partes tenham capacidade processual e capacidade postulatória.

Em outras palavras: elas, para estarem em juízo, para praticarem os atos processuais, devem

ser dotadas de capacidade civil e estarem representadas por um advogado regularmente inscrito na

38

OAB e dotado de poderes para tanto mediante procuração (vide arts. 105 e ss, CPC – contéudo da

procuração – poderes para o foro em geral e poderes específicos), salvo se for demandar em causa

própria.

ATENÇÃO: Dispensa de advogado: nos JEC’s (causas de 1ª instância de valor não excedente a 20

salários mínimos); e nos JEF’s e JEFP’s (também só na 1ª instância, até o teto máximo – 60 salários

mínimos).

Por serem pressupostos processuais, o juiz poderá analisá-las de ofício, e, caso não estejam

presentes, deve ele, mediante suspensão do processo, fixar prazo para que o defeito seja sanado,

sob as consequências do art. 76 do NCPC (extinção do processo ou revelia).

Cumpre ainda, dentro do assunto da capacidade processual, já estudado, fazer as seguintes

e últimas observações:

- capacidade do incapaz sem representante (ou os interesses deste colidem com os daquele), do

réu revel preso e o citado fictamente (por edital ou com hora certa) - art. 72, NCPC.

O juiz nomeará um curador especial para tais pessoas, sendo tal função exercida pela

Defensoria Pública, o qual pode praticar todos os atos de defesa do curatelado, tais como

oferecer contestação, interpor recurso, produzir prova, opor embargos à execução (Sum. 196

STJ), etc.

- capacidade processual das pessoas casadas (arts. 73 e 74 do NCPC):

Como regra, a pessoa casada tem capacidade processual, mas, para ações reais imobiliárias,

o cônjuge necessita do consentimento do outro (autorização marital ou outorga uxória),

exceto se casado pelo regime da separação absoluta de bens. Se o consentimento não pode ser

dado ou não é dado por injusta razão, o cônjuge deve pedir o suprimento do consentimento ao

juízo de família (art. 74).

Por outro lado, os §§ 1º e 2º do art. 73 tratam de demandas em que há litisconsórcio

necessário entre os cônjuges (ambos devem figurar no polo passivo).

Havendo prova da união estável nos autos, também haverá necessidade de

consentimento/ citação do companheiro (§3º, art. 73).

b) Substituição processual e sucessão processual

Substituição processual ocorre quando a lei permite que alguém em nome próprio,

pleiteia direito alheio. Por exemplo, quando o MP atua na defesa de direitos coletivos, difusos

39

ou individuais homogêneos, onde o verdadeiro titular do direito não é o MP, mas a coletividade,

que está por ele substituída. Tem a ver com a legitimidade extraordinária prevista como

exceção no artigo 18 do NCPC.

Já a sucessão processual, permite que, no curso do processo, seja em virtude da morte da

parte (causa mortis), ou seja, pela transferência em vida do objeto litigioso para terceiro (inter vivos),

ocorre uma alteração no pólo ativo ou passivo (a depender do caso).

Há uma sucessão processual, pois que um terceiro sucederá a parte, ingressando no processo

em seu lugar, assumindo o pólo ativo ou passivo. CUIDADO: pois o sucessor não é substituto

processual; ele pleiteia em nome próprio direito próprio, visto que passa a ser novo titular do

direito ou da obrigação.

A confusão terminológica é frequente porque, na sucessão, em sua essência, ocorre uma

substituição de partes, saindo uma para outra assumir o seu lugar.

Mas uma coisa é SUBSTITUIÇÃO DE PARTES, e a outra coisa bem diversa é a

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

No 1º caso, trata-se de SUCESSÃO PROCESSUAL.

No 2º caso, LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA.

Feitas tais diferenças, cumpre-nos notar que o NCPC trata a sucessão como uma exceção,

uma vez que o artigo 108 proclama que “no curso do processo, somente é lícita a sucessão voluntária

das partes nos casos expressos em lei” (regra da perpetuatio legitimationis).

E tais casos estão previstos nos artigos seguintes: art. 109, que trata da sucessão por ato inter

vivos, e art. 110, que trata da sucessão causa mortis.

Na sucessão inter vivos o adquirente da coisa ou o cessionário do direito SÓ poderá ingressar

em juízo, substituindo ou sucedendo o alienante ou cedente, que é a parte original no processo, se

a parte contrária o consentir (§ 1º). Por outro lado, se esta não concordar, o terceiro adquirente ou

cessionário não sucederá a parte original, que permanece no processo, mas poderá intervir como

seu assistente litisconsorcial (§2º).

Já na sucessão causa mortis, a substituição ocorrerá pelo espólio ou pelos seus sucessores

(depende se já houve ou não a partilha) que deverão se habitar. Para tanto, o processo será

suspenso (artigo 313, §1º e 2º).

Por fim, os artigos 111 e 112 tratam da substituição de seus procuradores, seja por revogação

do mandato (iniciativa da parte) ou pela renúncia do mandato (iniciativa do advogado).

c) direitos e deveres das partes e de seus procuradores

O artigo 77 do NCPC enumera vários deveres das partes e dos seus procuradores, os quais

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podem ser resumidos no dever geral de procederem com lealdade e boa-fé processual.

Destacam-se os deveres dos incisos IV e VI, quais sejam, o dever de cumprir e não criar

embaraços ao cumprimento das decisões judiciais (que cabe à parte e não ao seu representante

judicial - §8º) e de não agir em atentado processual (alterar ilicitamente a situação de fato,

induzindo o juiz a erro), os quais importam em ato atentatório à dignidade da justiça (Contempt of

Court).

Neste caso, impõem-se à parte (e não aos advogados, defensores públicos ou membros do

Ministério Público - a responsabilidade destes se dá no âmbito administrativo - §6º) uma multa de

até 20% o valor da causa (§2º) ou, se esse for irrisório ou inestimável, até 10 salários mínimos (§5º), a

qual será revertida à União ou ao Estado (que a receberá mediante execução fiscal depois de

inscrita na dívida ativa), especificamente aos fundos de modernização do Poder Judiciário - art. 97,

NCPC (§3º).

No caso do atentado, além da multa, o juiz deverá determinar o retorno ao estado de

fato anterior e pode proibir a parte de falar nos autos até que isso ocorra (§7º).

c.1) Responsabilidade das partes por dano processual – arts. 79 a 81 NCPC

Enquanto no art. 77, acima citado, o NCPC lista os deveres das partes e seus procuradores

(exceto nos casos dos já comentados incisos IV e VI, que implicam em ato atentatório à dignidade

da justiça), no art. 79 e, principalmente, no art. 80, ele prevê as hipóteses que configuram o seu

desrespeito, reputando a parte ou interveniente como litigante de má-fé.

Portanto, nestes casos, deverão eles ser condenados, a requerimento ou de ofício pelo juiz,

em litigância de má fé, sujeitando-se, de acordo com o art. 81:

- a uma multa superior a 1% e inferior a 10% do valor atualizado da causa ou, se esse for irrisório ou

inestimável, até 10 salários mínimos, a qual será revertida à outra parte, que foi sua vítima (art. 96,

NCPC);

- à indenização à parte contrária dos prejuízos que ela sofreu (o juiz deve fixar o valor da

indenização; não sendo possível, será liquidado);

- à honorários advocatícios e todas as despesas efetuadas pela parte vítima.

c.2) Despesas processuais e honorários advocatícios – arts. 82 a 97 NCPC

Algumas observações deverão ser feitas:

- em regra, cada parte adianta as despesas dos atos que requerer ou realizar (att. 82, caput);

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- o autor além de prover as despesas de seus atos, pagará também as despesas de atos

praticados pelo juiz e os requeridos pelo MP, quando este atuar como fiscal da ordem jurídica

(§1º);

- quanto aos honorários periciais, a parte que requereu a perícia efetua o pagamento; mas se a

perícia for requerida por ambas as partes ou determinada de ofício pelo juiz, os honorários são

rateados (art. 95 NCPC);

- o vencido será condenado, além do principal, a pagar ao vencedor as despesas que este antecipou

(§2º, art. 82), bem como os honorários ao advogado do vencedor – art. 85 (os chamados “honorários

de sucumbência”). ATENÇÃO: honorários de sucumbência ≠ honorários contratuais;

- em caso de sucumbência recíproca, as despesas serão distribuídas entre as partes

proporcionalmente (art. 86);

- em caso de desistência, renúncia ou reconhecimento do pedido, as despesas e honorários serão

pagos pela parte responsável pelo ato abdicativo (art. 90);

- em caso de atos requeridos pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público (quando for parte)

ou pela Defensoria Pública, não há exigência de antecipação do pagamento das despesas. Ao

final, se elas forem vencidas, deverão reembolsar ao vencedor as despesas que ele tiver pago (art.

91, NCPC).

c.3) honorários de sucumbência (art. 85, NCPC):

Como se viu anteriormente, a parte vencida será condenada a pagar honorários de

sucumbência em favor do advogado da parte vencedora da demanda.

Os honorários de sucumbência são fixados entre 10 e 20% do valor da condenação ou do

proveito econômico obtido ou sobre o valor atualizado da causa ou por apreciação equitativa (§§ 2º

e 8º), levando em consideração alguns critérios definidos na lei (grau de zelo do profissional; lugar

de prestação do serviço etc). ATENÇÃO: sendo vencida a Fazenda Pública, o percentual é variável a

depender da faixa da condenação (incisos I a V do art. 85), e, sendo de valor inestimável ou

irrisório o proveito econômico, o juiz fixará por apreciação equitativa (§8º).

Mesmo quando o advogado atua em causa própria ele tem direito a honorários de

sucumbência, se for o vencedor (§ 17). Também tem direito a honorários de sucumbência o

advogado público (§19).

O prolongamento do processo, em razão da interposição de recurso, importa em

majoração dos honorários (§ 11).

Se a sentença for omissa quanto aos honorários e transitar em julgado, é possível ao

advogado propor ação autônoma visando à condenação (§ 18).

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c.4) Gratuidade da justiça – arts. 98 a 102, NCPC

A gratuidade pode importar em (art. 98, §§ 1º, 5º e 6º, NCPC):

- isenção de todas as despesas,

- isenção de despesas de atos processuais específicos,

- redução de percentual das despesas,

- pagamento parcelado das despesas.

Se a parte beneficiária da gratuidade for vencida, a ela se atribuirá o ônus da sucumbência,

mas somente haverá execução se a situação de insuficiência for alterada no prazo de 5 anos (art.

98, §§ 2º e 3º, NCPC).

O pedido de assistência pode ser feito em qualquer fase do processo (petição inicial,

contestação, em recurso etc), por pessoa natural ou jurídica, e o juiz somente deve indeferi-lo se

houver prova nos autos quanto à capacidade econômica da parte (art. 99, NCPC).

A parte tem direito à gratuidade mesmo quando está representada por advogado

particular (art. 99, § 4º, NCPC).

Quando o benefício da gratuidade é concedido, a parte contrária pode impugnar esse

direito, a fim de que o juízo o revogue – art. 100 NCPC.

Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação

caberá agravo de instrumento, exceto de resolvida em sentença, quando então caberá apelação

(art. 101).

Confirmada a denegação ou revogação da gratuidade, ou até sobrevindo o trânsito em

julgado da referida decisão, a parte deverá efetuar o recolhimento das custas processuais (art. 101,

§2º e art. 102). 5.2.2 Pluralidade de Partes (ou Litisconsórcio)

a) Conceito e previsão legal

É o fenômeno processual consistente na pluralidade de partes litigantes no mesmo pólo da

relação processual, ou seja, a possibilidade de duas ou mais pessoas litigarem, no mesmo processo,

em conjunto, ativa ou passivamente.

De acordo com o art. 113 do NCPC, isso é possível quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigação relativamente à lide => aqui é o direito

material, que lhes são comuns que vai permitir a formação do litisconsórcio. Ex: solidariedade

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ativa ou passiva, vários credores solidários acionam do mesmo devedor, ou vários devedores

solidários sendo acionados pelo credor comum.

II) entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir => basta a coincidência com

o objeto ou com a causa de pedir. Isso para evitar decisões contraditórias e também por razão

de economia processual. Ex. vítimas de um mesmo acidente automobilístico demandando

contra o responsável por perdas e danos.

III) ocorrer afinidade de questão por um ponto comum de fato ou de direito => não se trata do

mesmo fato, mas de fatos semelhantes, análogos. Ex: Ações de cobrança movida pelo síndico de

condomínio em face de dois ou mais condôminos.

b) Espécies de litisconsórcio:

b.1) quanto ao número de litigantes:

- ativo: mais de um litigante no pólo ativo (A, B x C);

- passivo: mais de um litigante no pólo passivo (A x B,C);

- misto: mais de um litigante em ambos os pólos do processo (A, B x C,D).

b.2) quanto ao momento em que se forma:

- inicial: concomitante com o processo - é a regra;

- ulterior: se forma no curso do processo. Ex: aquele que ocorre quando falece uma parte e se

habitam vários herdeiros, em sucessão causa mortis.

b.3) quanto à uniformidade da decisão para os litigantes:

- unitário: quando a decisão deva ser dada de modo uniforme para todos os litisconsortes. Isso

ocorre pelo fato de os litisconsortes participarem da mesma relação jurídica material cujo objeto

seja indivisível. Ex: dois proprietários de uma vaca; ação reivindicatória por pessoas casadas em

regime de comunhão; ação de obrigação de fazer contra dois arquitetos contratados para elaborar

um projeto.

- simples: quando a decisão não tenha que ser uniforme para todos os litisconsorciados.

Interpretando o art. 117 do NCPC, conclui-se que, no litisconsórcio simples, cada um é

considerado como litigante distinto (as condutas de um não beneficiam nem prejudicam o outro);

não se podendo afirmar o mesmo em relação ao litisconsórcio unitário, onde os atos e as omissões

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de um não prejudicam os outros, mas podem beneficiar.

b.4) quanto à obrigatoriedade de sua formação:

- necessário: quando somente se pode formar validamente o processo com a presença de todos

os litisconsortes no processo. Sua formação é obrigatória. De acordo com o art. 114 do NCPC,

isso ocorrerá quando:

• a lei prever (Ex: art. 73, §1º, NCPC – cônjuges nas ações ali previstas);

• a relação jurídica controvertida assim exigir: é o caso do litisconsórcio unitário (se a

decisão deva ser dada de modo uniforme a todos os litisconsortes, por consequência, a sua

formação é obrigatória).

Conclui-se, assim, que todo litisconsórcio unitário é necessário5, mas nem todo

litisconsórcio necessário é unitário. É possível que ele seja necessário e simples (Ex:. usucapião – a

ação é necessariamente promovida contra o proprietário do bem usucapiendo e seus

confrontantes, mas a decisão será diversa para cada qual deles).

- facultativo (art. 113): é contrário ao necessário, ou seja, é aquele cuja formação não é obrigatória; é

determinado pelas partes por razões de economia processual. Isso significa que, se o autor

preferir, poderá entrar sozinho com sua ação ou demandar contra cada réu separadamente em ação

distintas.

ATENÇÃO: Vale registrar que não existe litisconsórcio necessário ATIVO, mas só passivo,

pois ninguém é obrigado a ir a juízo juntamente com o outro, sob pena de violação ao

princípio constitucional do acesso ao Judiciário (ademais, o direito de ação é uma faculdade para

o seu titular). Por outro lado, quanto ao litisconsórcio simples, poderá este ser ativo ou passivo.

c) Limitação do número de litigantes (litisconsórcio multitudinário)

De acordo com o §1º do art. 113, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, limitar o número

de litigantes, na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este

comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

Obviamente que essa limitação só pode ocorrer no litisconsórcio facultativo, e o pedido de 5 Exemplo de litisconsórcio unitário e facultativo seria nas ações coletivas (ação popular, ação civil pública etc) em que os co-legitimados, apesar de poderem ou não se consorciarem no pólo ativo (Ex: MP e Defensoria Pública), estão em substituição processual defendendo o direito do mesmo substituído, a coletividade. Ora, a decisão, nesse caso, deve ser a mesma a todos aqueles que pertencem à coletividade (não é possível, por exemplo, garantir a proteção ao meio ambiente a uns, e não a outros, pertencentes ao mesmo grupo).

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limitação INTERROMPE o prazo para a resposta, que só recomeçará a fluir da intimação da

decisão que o solucionar (art. 113 §2º). Mas, enfim, o que o referido dispositivo prevê é o

DESMENBRAMENTO do processo com litisconsórcio multitudinário em tantos outros processos,

que continuarão a tramitar no mesmo juízo, em conexão.

d) Contagem de prazo processual para litisconsortes passivos:

- a partir da juntada do último AR ou do último mandado citatório cumprido (art. 231, §1º);

- aplicação do artigo 229 (prazo em dobro se os litisconsortes estiverem litigando com

advogados diferentes pertencentes a escritórios de advocacia distintos), salvo embargos do

executado (artigo 915, § 3º, NCPC).

5.2.3 Intervenção de terceiros

Vimos, segundo o art. 506 do NCPC, que “a sentença faz coisa julgada às partes em as quais é dada, não

prejudicando terceiros”. Todavia, existe a possibilidade destes serem atingidos de forma reflexa pela

coisa julgada, razão pela qual se justifica o seu ingresso no processo, desde que tenham interesse

ou vínculo jurídico no processo. A tal fenômeno processual dá-se o nome de intervenção de

terceiros.

a) Conceito

Portanto, trata-se da possibilidade de um terceiro ingressar no processo, assumindo a

condição de parte, desde que demonstre interesse jurídico ligado à relação jurídica material

discutida. A intervenção de terceiros repercute:

• na esfera subjetiva – pois amplia as partes.

• na esfera objetiva – pois amplia o objeto do processo, agregando pedido novo, formulado pelo

terceiro interveniente.

Justamente por isso NÃO CABE intervenção de terceiros:

• nos Juizados (artigo 10, Lei 9.099/95)

• na ADI, ADC e ADPF, pois são processos objetivos, onde se discute apenas direito em tese, e não

direito subjetivo das partes.

b) Espécies

São espécies ou modalidades de intervenção de terceiros previstas no NCPC:

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- Assistência (arts. 119 a 124);

- Denunciação da lide (arts. 125 a 129);

- Chamamento ao processo (arts. 130 a 132);

- Incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137); e

- Amicus Curiae (art. 138).

c) Características

A intervenção de terceiros pode ser provocada ou espontânea, a depender se a iniciativa é

de uma das partes do processo ou do próprio terceiro. Seguindo essa linha de raciocínio, pode-se

dizer que, enquanto a assistência é uma espécie de intervenção de terceiro espontâneo, todas as

demais modalidades são intervenções provocadas.

Interessante notar que, quando o terceiro intervém, ele ingressa em um dos pólos do

processo como uma parte a mais, coadjuvante à parte original, formando um litisconsórcio

ulterior.

d) Da Assistência (arts. 119 a 124)

A assistência é uma intervenção espontânea, que pode ocorrer em qualquer dos pólos do

processo (ativo ou passivo) e em qualquer fase do processo, fundada em interesse jurídico6 (e não

econômico, social ou corporativo).

Divide-se em duas espécies:

➢ assistência simples (arts. 121 e 122) => é aquele que intervém para auxiliar o assistente na busca

pela vitória no processo, por manter com ele uma relação jurídica conexa àquela posta em juízo,

sofrendo os efeitos da sentença por via reflexa. Assim, o interesse do terceiro é indireto, ou seja, não é

vinculado diretamente ao mérito da causa Ex: sublocatário.

Os poderes do assistente simples são mais limitados, pois, embora possa reforçar os

argumentos do assistido, requerer provas e recorrer, não pode se opor à transação, à desistência, à

renúncia ou ao reconhecimento do pedido feito pela parte principal. É considerado como parte

meramente auxiliar.

6 As pessoas jurídicas de direito público, quais sejam, a União, Estados, DF, Municípios respectivas autarquias e fundações públicas, poderão, nas causas cuja decisão passa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, INTERVIR, independentemente da demonstração de interesse jurídico. (artigo 5º, caput e parágrafo único da Lei 9469/97). A doutrina considera essa forma de intervenção anômala, pois se dispensa o interesse jurídico. Para Athos G. Carneiro, não se trata de intervenção de terceiros, mas de intervenção da pessoa jurídica de direito público como amicus curiae, que, diante da complexidade técnica ou política da causa, intervém para dar um suporte maior à decisão do juiz. Essa intervenção não é para ser assistente, mas para auxiliar o juízo, elucidando os fatos.

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➢ assistência litisconsorcial (arts. 123 e 124) => considera-se assistente litisconsorcial aquele que

intervém no processo assumindo condição de parte, em litisconsórcio unitário ulterior com a

parte principal (chamada de assistida), sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele

e o adversário do assistido.

Aqui o interesse do terceiro é direto, isto é, o assistente defende um direito que lhe é próprio, pois se

trata na verdade de um co-legitimado que, por algum motivo, não iniciou o processo como parte.

Ex: a esposa, que autorizou o marido a mover ação real imobiliária, decide depois ingressar no feito.

Ao contrário do assistente simples, seus poderes não são limitados na medida em que

detém interesse próprio. Portanto, o assistente litisconsorcial pode assumir posição contrária ao

do assistido que desiste, renuncia, confessa, transige do recurso.

Ademais, o assistente litisconsorcial fica submetido aos efeitos da coisa julgada (ao

contrário do assistente simples que sofrerá apenas uma eficácia preclusiva da intervenção), só

podendo discutir o que ficou decidido, em futura demanda processo, quando se tratar das

exceções previstas no art. 123 do NCPC.

e) Da Denunciação da Lide (arts. 125 a 129)

É uma ação secundária, de natureza condenatória, ajuizada em face de um terceiro, no

curso de outra ação condenatória principal, com o objetivo de garantir, caso venha a perder a

demanda, o direito de regresso contra ele nos mesmos autos.

EXEMPLO:

A comprou um carro de B, que foi apreendido, por ter sido clonado;

A move uma ação de indenização contra B;

B denuncia da lide à C (terceiro), que lhe vendeu o veículo;

São duas demandas: a de A x B e a de B x C.

Atenção: só haverá necessidade de se julgar a denunciação se o denunciante restar

sucumbente na ação principal. Nesse caso, o denunciado, que até então litigava ao seu lado

com vistas à vitória, passa a ser seu réu a partir de então.7

7 Interessante notar que o denunciado será, em relação à parte adversária do denunciante, um legitimado extraordinário, defendendo direito alheio em nome próprio, já que não tem qualquer vínculo ou relação jurídica com ele; e, em relação ao denunciante, um litisconsorte unitário, porque ou ambos ganham ou perdem, e, futuramente, seu réu, como já dito.

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A denunciação da lide pode decorrer de:

- direito resultante da evicção (inciso I, art. 125) – é o exemplo acima citado. Cuidado: Só se admite

uma única denunciação da lide sucessiva promovida pelo denunciado contra o seu sucessor

imediato (§2º); ou seja, só cabem no máximo 2 denunciações no processo. Por outro lado, não é

cabível a denunciação da lide per saltum, ou seja, aquela feita não ao alienante imediato, mas a

qualquer um dos alienantes anteriores (por conta da revogação do art. 456 do CC pelo art. 1.072, II

do NCPC).

- direito a indenização em ação regressiva (inciso II, art. 125) – abrange todos os casos em que o réu,

vencido no processo, poderá voltar-se contra aquele que, pela lei8 ou contrato9, terá que indenizá-

lo pelos prejuízos decorrentes da sua sucumbência.

A denunciação da lide é uma opção da parte, consoante o §1º do art. 125 (fim à antiga

celeuma trazida pelo CPC de 73, que dizia ser “obrigatória”). Isso significa que quem não faz a

denunciação pode exercer o direito de regresso em uma ação autônoma.

f) Do Chamamento ao Processo (arts. 130 a 132)

É uma intervenção provocada apenas pelo réu quando este na qualidade de devedor

solidário, pretender que os co-obrigados sejam também declarados responsáveis na mesma

sentença.

Justifica-se pelo vínculo existente solidariamente passiva entre o réu-chamante e o

terceiro- chamado. Consequência: formação de um litisconsórcio facultativo passivo simples.

O objetivo é a obtenção de um título judicial (sentença) para que aquele que saldou a

dívida possa exigi-la, na sua integralidade, do(s) devedor(es) solidário(s) nos mesmos autos (art.

132).

g) Do Incidente da Desconsideração da Personalidade Jurídica (arts. 133 a 137)

Consiste no reconhecimento judicial, mediante requerimento da parte ou do MP, de que os

bens dos sócios ou administradores da pessoa jurídica respondam pelas dívidas ou obrigações da

8 Exemplo de obrigado pela lei a indenizar o denunciante => o Estado, que vier a perder uma demanda de reparação de danos, pode denunciar o servidor que, em seu nome, acabou praticando o ilícito (art. 37, parágrafo 6º, CF; e art. 43, CC). 9 Exemplo de obrigado pelo contrato a indenizar o denunciante => o segurado, que perde a demanda de reparação de danos acidente de veículo, poderá denunciar a seguradora, que, pelo contrato de seguro, deverá reembolsá-lo dos prejuízos sofridos com a sucumbência.

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empresa demandada, desconsiderando provisoriamente a personalidade jurídica desta e

permitindo o ingresso no processo dos sócios, garantindo-lhes o contraditório e a ampla defesa (art.

135).

A desconsideração inversa também foi expressamente prevista pelo NCPC (§2º do art. 133):

busca-se patrimônio do sócio na pessoa jurídica, permitindo o ingresso desta quando aquele

estiver sendo demandado (Ex: em ações de divórcio quando o marido mistura seus bens, cuja

meação a esposa tem direito, no patrimônio da empresa, escudando-se por detrás desta).

Importante considerar que o que o NCPC regulamenta é o procedimento para que a

desconsideração seja efetuada, mas, como bem aponta o §1º do art. 133, os requisitos para admissão

estão estabelecidos pela lei material (ex.: art. 50, CC – teoria maior: deve-se provar o abuso da

personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial; e art. 28,

§5º, CDC – teoria menor: tais elementos são presumidos em favor do consumidor, que é

hipossuficiente).

Não cabe desconsideração de ofício; ela depende de requerimento da parte ou do MP,

quando intervém como fiscal da ordem jurídica (art. 133, caput).

É cabível em qualquer fase do processo do processo de conhecimento, incluindo as fases de

cumprimento de sentença e recursal, e no processo de execução, os quais ficarão suspensos

enquanto o incidente não é analisado e decidido (por decisão interlocutória, contra a qual cabe

agravo de instrumento; e se for decisão do relator, caberá agravo interno).

De acordo com o §4º do art. 134, o requerimento de desconsideração deve ser

fundamentado e feito por petição interlocutória, pois, caso contrário, se for feito junto com o

pedido principal na petição inicial, dispensa-se logicamente a instauração do incidente, não

havendo que se falar em intervenção de um terceiro, mas sim de citação do sócio ou da pessoa

jurídica como réus (art. 134,

§2º).

h) Do Amicus Curiae (art. 138)

É o amigo da Corte, do tribunal, ou seja, é alguém que intervém para auxiliar o órgão

jurisdicional na solução do conflito, que fornece elementos para que este decida de forma melhor.

São fundamentos para a intervenção do amicus curiae:

- relevância da matéria;

- especificidade do tema objeto da demanda;

- repercussão social da controvérsia.

Exemplos de intervenção no STF: pesquisa com células tronco, aborto de fetos anencéfalos,

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punição criminal pela publicação de livros de apologia ao nazismo, ensino religioso em escolas

públicas, programa “Mais Médicos”, biografias não autorizadas, importação de pneus usados, etc.

Podem ser amicus curiae:

- pessoa natural,

- pessoa jurídica,

- órgão despersonalizado,

- entidade especializada.

O amicus curiae deve ter representatividade adequada.

A atuação pode ser determinada de ofício pelo julgador ou requerida pela parte ou pelo

próprio amicus curiae.

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6 ATOS PROCESSUAIS (arts. 188 a 293, NCPC)

6.1 Conceito

Como é espécie do gênero “atos jurídicos”, ato processual é toda ação humana que produz

efeito jurídico em relação ao processo. É praticado no processo e produz efeitos sobre ele. Ex:

petição inicial, citação, contestação, provas, decisões judiciais, recursos, autocomposição, etc.

6.2 Classificação

O NCPC classifica os atos processuais levando em conta o sujeito que os pratica. Assim,

temos: atos das partes, do juiz e dos serventuários da justiça.

a) atos das partes (autor, réu, terceiros intervenientes e o MP) => podem ser:

- postulatórios => são aqueles que buscam um determinado provimento judicial. Ex:. petição inicial;

petição interlocutória; contestação; reconvenção; réplica do autor; recurso etc.

- instrutórios => objetivam carrear provas aos autos do processo, a fim de formar o convencimento do

juiz. Ex: juntada de documento; arrolamento de testemunhas; formulação de quesitos para o perito

etc.

- dispositivos => são atos que envolvem a disposição de uma faculdade processual ou direito. Ex:

desistência da ação, do recurso; renúncia do direito material; reconhecimento do pedido;

transação etc. Em regra, os atos das partes têm eficácia imediata; todavia, os atos dispositivos

necessitam de homologação do juiz para surtirem seus devidos efeitos (art. 200, parágrafo

único).

- reais => traduzem em realizações processuais concretas, materiais. Ex:. exibir uma coisa;

comparecer a uma audiência.

b) atos do juiz => o NCPC fala em “pronunciamentos” do juiz, ao invés de atos. São eles: a sentença,

as decisões interlocutórias e os despachos (art. 203).

- sentença (§1º) => é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485

(extinção sem resolução do mérito - reconhecimento de vício processual insanável) ou 487

(resolução do mérito - julgamento de procedência ou improcedência do pedido; homologação

de desistência ou renúncia; reconhecimento de prescrição ou decadência etc), põe fim à fase

cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

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Percebe-se que dois critérios foram utilizados em tal conceito pelo legislador: o material

(conteúdo da sentença – 485/sentença terminativa ou processual; 487/sentença definitiva ou

de mérito) e o finalístico (a diferença, neste último, em relação à redação mais remota do CPC

anterior, é que o legislador de 2015 sabiamente referiu-se ao fim do procedimento cognitivo, e não

ao processo, vez que é sabido ser possível o processo continuar mesmo após a sentença, como nos

casos em que há interposição de recurso e/ou o cumprimento da sentença).

- decisão interlocutória (§2º) => por critério residual, é todo pronunciamento judicial de natureza

decisória que não seja sentença. Em razão disso, pode surgir certa dificuldade em se distinguir

sentença de decisão interlocutória, pois que, em ambas, o juiz decide (seja questão de mérito10 ou

não). Mas é simples identificá-los porque sempre que o juiz decidir pondo fim à fase cognitiva ou

ao processo de execução será sentença; do contrário, será decisão interlocutória.

Ex.: concessão ou indeferimento de liminar; reconhecimento ou não de suspeição/

impedimento; concessão ou indeferimento dos benefícios da assistência; admissão de intervenção

de terceiros; indeferimento de uma prova etc.

- despachos (§3º) => são os todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou

a requerimento da parte. Não tem conteúdo decisório: apenas impulsionam o processo,

determinando a prática de atos para a continuidade da marcha procedimental. Ex: despacho que

apenas ordena a citação do réu; a intimação das partes ou de testemunhas; que designa audiência

etc.

CUIDADO: quando o “despacho” tiver conteúdo decisório. Neste caso, trata-se, na verdade,

de decisão interlocutória (Ex: “despacho” que recebe a petição inicial; que defere ou indefere

antecipação dos efeitos da tutela; que saneia o processo, deferindo ou indeferindo provas a serem

produzidas na audiência de instrução). Na prática, infelizmente é muito comum os juízes e os

tribunais nomearem de despachos aquilo que são verdadeiras decisões interlocutórias.

Por fim, vale registrar que, quando a decisão for proferida pelo tribunal11, que atua em

colegiado, haverá uma conjugação de opiniões de seus vários membros. Desta forma, suas decisões

são denominadas de acórdãos (art. 204). Diz-se acórdão, pois deriva do verbo “acordar”, não no

sentido de despertar, mas sim de fazer acordo.

10 A doutrina sempre reconheceu a possibilidade de o juiz proferir decisão interlocutória de mérito, embora seja uma situação incomum. Um grande exemplo, inclusive reconhecido pela lei (art. 356, §5º c/c art. 1.015, II, NCPC), é o julgamento antecipado parcial do mérito, pois que o juiz, neste caso, julga antecipadamente um dos pedidos sem por fim à fase cognitiva, uma vez que o processo prosseguirá em relação aos demais pedidos não julgados. Outro exemplo: renúncia parcial. 11 É possível os desembargadores e ministros também proferem decisões de forma individual, e não em colegiado, ocasião em que não estarão proferindo acórdãos, mas sim decisões monocráticas.

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c) atos dos serventuários da justiça: podem praticar alguns atos ordinatórios, movimentando o

processo, mas estão sujeitos à revisão pelo juiz quando necessário (art. 203, §4º). Ex: abertura de

vista às partes; juntada etc.

6.2.1 Disciplina legal dos atos processuais

Segundo o NCPC, os atos processuais:

a) não dependem de forma determinada (não solenes) => se a lei expressamente exigir

determinada forma, são considerados válidos os atos, ainda que praticados de outro modo, se

atingirem sua finalidade (princípio da instrumentalidade das formas – art. 188). Obs:. Prática por

meios eletrônicos (Lei n. 11.419/06 e arts. 193 a 199, NCPC).

b) são públicos => de acordo com os arts. 93, IX, CF e 189 do NCPC, os atos processuais são

públicos. Correm, porém, em segredo de justiça apenas os processos em que:

- exigir o interesse público ou social;

- os que dizem respeito ao casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável,

filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

- em que constem de dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; e

- que versem sobre arbitragem, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem.

Vale lembrar que, nestes casos em que o processo tramita em segredo de justiça, somente as

partes e seus advogados terão acesso aos autos, podendo o terceiro pedir certidão (§1º, art. 189).

c) podem ser objeto de negócio jurídico processual => é a possibilidade de as partes, desde que

plenamente capazes e versar o processo sobre direito que admite autocomposição, ajustar atos e

procedimentos cuja eficácia repercutem no processo. Pode ser celebrado antes ou durante o

processo.

O CPC/1973 previa alguns negócios processuais típicos: cláusula de eleição de foro,

convenção sobre o ônus da prova, suspensão do processo por convenção das partes, etc. O

CPC/2015 aumentou o rol dos negócios típicos e criou a atipicidade da negociação processual em

seu art. 190. Exemplos de negócios atípicos válidos: instância única, criação de impenhorabilidade

ou de prova atípica, ampliação ou redução de prazos, etc.

O negócio processual só poderá ser recusado pelo juiz, de ofício ou a requerimento, nos

casos de:

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- invalidade (exemplos de negócios inválidos: acordo sobre competência absoluta, criação de

recursos, acordo para não intervenção do MP, etc.);

- inserção abusiva em contrato de adesão;

- alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade (ex: o consumidor, o

trabalhador etc).

Por fim, registra-se que está intimamente ligado aos negócios processuais o chamado

calendário processual, que nada mais é do que um agendamento dos atos processuais de

comum acordo entre juízes e partes, fixando um calendário para a prática dos mesmos (art.

191). O calendário dispensa a intimação das partes quanto aos atos processuais e audiências,

cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

d) devem ser praticados com o uso da língua portuguesa => documento em língua estrangeira só

será juntado nos autos se acompanhado de versão para a língua portuguesa feita por via

diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado (art. 192, parágrafo

único).

e) devem ser praticados em determinado tempo e lugar => de acordo com o art. 212 do NCPC, os

atos processuais devem ser realizados, em regra, em dias úteis, das 6h às 20h, e na sede do juízo

(art. 217).

Entretanto, citações, intimações e penhoras podem ser realizadas nos feriados, férias

forenses ou fora do horário legal, independentemente de autorização judicial (§2º, art. 212).

O protocolo da petição em autos físicos deve observar o horário de funcionamento do

fórum ou tribunal (§3º); mas no caso da prática eletrônica de ato processual, pode ela ocorrer em

qualquer horário até às 24 horas do último dia do prazo, observando-se o horário vigente no juízo

onde o ato vai ser praticado (art. 213).

ATENÇÃO: de acordo com o art. 214 do NCPC, não se praticarão atos processuais

durante as férias forenses e nos feriados (além dos previstos em lei, incluem sábados, domingos

e dias em que não haja expediente forense), exceto as citações, intimações e penhoras (como já

ressalvado anteriormente), e as tutelas de urgência (tutela cautelar e tutela antecipada).

6.3 Prazos processuais

É o espaço de tempo em que o ato processual da parte pode ser validamente praticado. Está

delimitado pelo termo inicial (dies a quo) e pelo termo final (dies ad quem).

6.3.1 classificação

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Os prazos podem ser classificados:

a) quanto à origem:

- legais => exemplo é o art. 335, que prevê o prazo de 15 para a resposta do réu. Importa esclarecer

que se a lei não prever ou o juiz não fixar, o prazo para a prática do ato processual será de 5 dias,

conforme o §3º do art. 218.

- judiciais => é o prazo fixado ou determinado pelo juiz. Exemplos: art. 76 (sanar incapacidade

processual ou irregularidade de representação); art. 815 (prazo para satisfazer obrigação de fazer).

- convencionais => são aqueles estabelecidos em contrato. Ex:. art. 191 (calendário processual); art.

313, II (suspensão do processo por convenção entre as partes).

b) quanto à possibilidade de prorrogação:

- peremptórios => são aqueles que não podem ser alterados pelo juiz, nem pelas partes.

Normalmente, os prazos legais são peremptórios.

- dilatórios => estes podem sofrer alterações pela vontade das partes ou do juiz, atendidos os limites

fixados na lei. Ex:. suspensão do processo por convenção das partes não pode ultrapassar 60 dias

(art. 265, §3º); prazo para o autor oferecer a réplica ou impugnação à contestação (arts. 350 e 351),

uma vez que o seu não oferecimento não lhe gera qualquer ônus.

c) quanto às consequências de seu descumprimento:

- próprios => são os dirigidos às partes e terceiros, passíveis de consequências processuais (Ex:

preclusão temporal12 – perda da faculdade de praticar o ato processual pelo decurso do prazo).

- impróprios => dirigidos aos juízes (art. 226 e 227) e aos serventuários da justiça (art. 228), cuja

inobservância não gera consequências jurídicas, mas apenas de natureza disciplinar. Obs:. MP,

como custos legis, segundo a nova lei do mandado de segurança, está sujeito a prazo impróprio (Lei n.

12.016/09).

12 Existem também outras preclusões: • Lógica – impossibilidade de praticar um ato por já ter a parte praticado outro incompatível com ele. Ex:. ao contestar, o réu alega a nulidade ou falta de citação, sendo que o comparecimento espontâneo supre a nulidade ou a falta da citação (§1º do art. 239, NCPC). Assim, o ato de contestar precluiu por ser incompatível com a defesa da falta ou nulidade de citação (o inciso I do art 337 do NCPC deveria ser revisto pelo legislador). • Consumativa – perda da faculdade de praticar novamente um ato processual ou de complementá-lo por já tê-lo praticado anteriormente, reputando-o, portanto, consumado. Ex:. interpor recurso novamente, relativa à parte da decisão que não se recorreu na 1ª oportunidade, só porque ainda remanesceu prazo para tanto.

• Judicial (pro iudicato) – impossibilidade de o juiz, depois de proferir a decisão, altera-la (exceção: art. 494, I e II; art. 331; e art. 332, §3º - juízo de retratação).

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6.3.2 Suspensão nas “férias forenses”

De acordo com o art. 220 do NCPC, suspende-se o prazo processual no período de 20/12 a 20/01,

salvo nas hipóteses previstas no art. 215 (procedimentos de jurisdição voluntária; ação de alimentos e

processos de nomeação ou remoção de tutor ou curador; e os que a lei determinar).

Em que pese o NCPC falar de “férias forenses”, o Judiciário não interromperá suas atividades

no referido período, uma vez que o art. 93, XII, da CF, com a nova redação dada pela EC 45/05,

acabou com as férias coletivas de juízes e tribunais.

O que ocorre é uma mera suspensão dos prazos processuais, não havendo audiências ou

sessões de julgamento, mas os juízes, membros do MP, da Defensoria Pública e Advocacia Pública

exercerão suas atividades normalmente, paralisando apenas quando nos feriados ou nos dias de

férias individuais.

ATENÇÃO: Suspensão ≠ Interrupção de prazo:

✓ havendo suspensão, o prazo deve ser restituído por tempo igual ao que faltava para sua

complementação (ex.: semana da conciliação) – art. 221, NCPC

✓ em caso de interrupção, o prazo é restituído integralmente (ex.: oposição de embargos

de declaração – art. 1026, NCPC).

6.3.3 Prerrogativa de prazo dobrado

- MP (art. 180);

- Fazenda Pública da União, Estados, DF e Municípios, o que compreende suas respectivas

autarquias e fundações públicas (art. 183);

- Defensoria Pública e advogados de escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito

reconhecidas (art. 186, caput e §3º);

- Litisconsortes representados por diferentes advogados, pertencentes a escritórios de advocacia

distintos (art. 229). A dobra não se aplica em autos eletrônicos (§2º), tampouco para oferecer

embargos à execução (art. 915, §3º). Se houverem 2 réus e 1 deles oferece defesa, cessa também a

contagem em dobro.

6.3.4 Contagem dos prazos

Na contagem de prazo processual em dias, computar-se-ão somente os dias úteis (art. 219)

e a regra é que se desconta o dia do início (dies a quo) e computa-se o dia do término (dies ad quem), de

acordo com o art. 224, NCPC.

Se o dia do início ou do término cair em dia em que o expediente forense for encerrado

antes ou iniciado depois da hora normal, ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica,

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prorroga-se para o próximo dia útil (§1º, art. 224).

Conforme art. 231 NCPC, considera-se dia do começo do prazo:

- o da juntada do AR (aviso de recebimento) aos autos, quando a citação ou intimação ocorrer pelo

correio;

- o da juntada do mandado aos autos, quando ocorrer por oficial de justiça (inclusive na citação

com hora certa - §4º);

- a data do ato do escrivão ou do chefe de secretaria, quando ocorrer “em balcão”;

- o dia útil seguinte ao fim do prazo marcado pelo juiz, quando ocorrer por edital;

- o dia útil seguinte à consulta, quando ocorrer de forma eletrônica;

- a data da publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça;

- o da juntada da comunicação feita pelo juízo deprecado (art. 232 NCPC), ou, não sendo feita tal

comunicação, da juntada da própria carta no juízo deprecante, quando a citação ou intimação

ocorrer por carta precatória, rogatória ou de ordem;

- o dia da carga, quando a intimação ocorrer por meio da retirada dos autos.

Havendo vários réus, o prazo para contestar só tem início após a última citação (§1º, art.

231). No caso de intimação, o prazo de cada uma é contado individualmente (§2º).

6.4 Comunicação dos atos processuais

O juízo põe os interessados a par do que ocorre no processo e os convoca a praticar os atos

que lhes compete. A comunicação normalmente é feita pelo escrivão e pelo oficial de justiça por

ordem do juiz.

Os atos processuais podem ser realizados por meio de videoconferência ou outro recurso

tecnológico.

Em comarcas contíguas ou da mesma região metropolitana, o oficial de justiça pode

realizar citações, intimações, penhora e outros atos executivos – art. 255 NCPC.

6.4.1 Citação

a) Conceito => de acordo com o art. 238, é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o

interessado para integrar a relação processual.

Como se depreende do art. 239, a citação é pressuposto de validade da relação processual

(completa a formação da relação jurídica processual), e não de existência, já que é possível o

processo findar-se antes da citação, v.g., indeferimento liminar da petição inicial, improcedência

liminar do pedido (art. 332), situações em que se considera excepcionalmente o processo válido,

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pois a citação ficará postergada ou diferida.

Sendo pressuposto de validade, conclui-se, então, que, se houver defeito de citação, o

processo será NULO. Tal nulidade, por ser insanável, pode ser arguida pelo réu em qualquer

momento do processo: na ocasião da contestação; na fase recursal; na fase executória; depois

do trânsito em julgado pela ação declaratória de nulidade (querella nullitatis insanabilis); e até mesmo

via mandado de segurança (RSTJ 46/528).

Será considerada inválida a citação quando ela for realizada sem observar as formalidades

legais (art. 280) ou quando forem violadas as vedações previstas no art. 244 e 245, NCPC.

Todavia, conforme o art.239, §1º, o comparecimento espontâneo do réu, sem se manifestar

sobre o vício, supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para

apresentação de contestação ou de embargos à execução.

A citação deve ser feita pessoalmente ao demandado, mas também pode ser feita ao seu

representante legal ou ao seu procurador (se da procuração constar poder especial para receber

citação).

A citação dos entes públicos (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e

fundações de direito público) é feita perante o órgão de advocacia pública responsável pela

representação judicial do ente.

b) Efeitos da citação (ainda que ordenada por juízo incompetente).

b.1) materiais (atuam diretamente sobre o direito material invocado):

- constitui em mora o devedor;

- torna litigiosa a coisa => pois, segundo a maioria da doutrina, é inegável sua repercussão na

disciplina da evicção (adquirente que vem a perder o bem, objeto do processo, por sentença

transitada em julgado).

Obs: a interrupção da prescrição não decorre mais da citação válida, mas, antes disso, decorre do

mero despacho que ordena a citação, retroagindo à data da propositura da ação desde que o autor

adote, no prazo de 10 dias, as providências necessárias para viabilizar a citação (§§1º e 2º, art. 240).

Tal efeito retroativo aplica-se também à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei

(§4º).

b.2) processual:

- induz a litispendência => significa que se outra ação não pode ser proposta com os mesmos

elementos a partir da citação válida do réu, sob pena de configurar litispendência.

59

c) Modalidades de citação

Primeiramente, convém esclarecer que as modalidades de citação classificam-se em: reais,

ou seja, aquelas em que se dá ciência direta ao interessado (pelo correio, pelo oficial de justiça, pelo

escrivão ou eletrônica); ou ficta ou presumida, que é aquela feita através de um órgão ou um

terceiro que se presuma faça chegar a ocorrência ao conhecimento do interessado (por edital ou por

hora certa).

Em ambas as modalidades de citação ficta o juiz dará curador ao demandado revel,

enquanto não for constituído advogado nos autos, nos termos do art. 72, II, NCPC.

c.1) Por correio (arts. 247 e 248) => mediante carta registrada com aviso de recebimento (AR). Em

condomínio, a carta pode ser entregue ao porteiro (§4º, art. 248); e, tratando-se de pessoa jurídica,

a carta pode ser entregue ao administrador, gerente ou funcionário responsável por receber

correspondência (§2º, art. 248).

É a regra geral, salvo:

• nas ações de estado (ex.: ação de divórcio);

• quando o citando for incapaz ou for pessoa jurídica de direito público;

• quando o citando residir em local não atendido pelos correios;

• se o autor requerer, justificadamente, que ela seja realizada de outra forma.

O CPC 1973 vedava a citação pelo correio nas execuções; o CPC 2015 excluiu essa vedação.

c.2) Por Oficial de Justiça (arts. 249 a 251) => só ocorre nos casos em que não é possível a citação por

correio, conforme exceções acima descritas. O oficial faz a leitura do mandado, entrega a contrafé,

certifica o recebimento ou a recusa da contrafé e obtém a nota de ciente ou certifica que o

demandado não a apôs.

c.3) Por hora certa (art. 252) => nada mais é que uma citação feita por oficial de justiça. Ocorre quando

o oficial suspeitar de que o demandado está se ocultando para evitar a citação, após havê-lo

procurado por 2 vezes, sem o encontrar.

Nesse caso, o oficial deve comunicar alguém da família ou o vizinho que voltará no dia útil

seguinte, em hora determinada, para fazer a citação. Retornando no dia e hora combinado, o

citando ainda não estiver presente, o oficial dará por feita a citação, deixando a contrafé com

pessoa da família ou com qualquer vizinho.

Feita a citação, o escrivão enviará ao réu uma correspondência, física ou eletrônica, no

prazo de 10 dias, cientificando-lhe de tudo, de acordo com a exigência do art. 254, sendo tal envio

condição para o aperfeiçoamento da citação.

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c.4) Por Edital (arts. 256 a 259) => cita-se o requerido por edital quando for desconhecido, incerto, ou

de localização ignorada, incerta ou inacessível, ou em outros casos previstos na lei.

Será também considerado em local ignorado ou incerto se forem infrutíferas as tentativas de

localização do réu, inclusive mediante requisição em cadastros (§3º, art. 256).

O Edital será publicado no site do tribunal e na plataforma de editais do CNJ

(excepcionalmente em jornal local), num prazo fixado pelo juiz de 20 a 60 dias, findo o qual

começará a fluir o prazo para a defesa do legitimado passivo. Não se admite citação edilícia nos

Juizados Especiais Cíveis (art. 18, §2º, Lei 9.099/95).

c.5) Por meio eletrônico (art. 246, V): as pessoas jurídicas, públicas e privadas, são preferencialmente

citadas ou intimadas por meio eletrônico. Para tanto, são obrigadas a se cadastrarem nos sistemas

de processo eletrônico, exceto se tratar de microempresas e empresas de pequeno porte.

c.6) Pelo escrivão/ chefe de secretaria: realizada quando o citando comparece em cartório.

6.4.2 Intimações

É ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo (art. 269). É dirigida a

qualquer das partes, seus advogados, auxiliares da justiça (peritos, depositários, testemunhas) ou

a terceiros, a quem cumpre realizar determinado ato no processo.

As intimações efetuam-se de ofício e será feita:

- sempre que possível, por meio eletrônico;

- quando não realizadas por meio eletrônico, pela publicação dos atos no órgão oficial (Diário de Justiça);

Obs: se inviável por meio eletrônico e não houver na localidade publicação em órgão oficial, os

advogados das partes serão intimados pessoalmente, por mandado ou por carta registrada, com AR, a

depender de residem ou não na sede do juízo;

- por correio (atenção: modificação de endereço da parte ou do advogado sem comunicação ao juízo:

a intimação enviada ao endereço primitivo será válida);

- pelo escrivão: no balcão.

- por oficial de justiça via mandado: quando frustrada a realização por meio eletrônico ou pelo correio.

- por hora certa ou por edital: caso necessário.

- em audiência: quando o advogado toma ciência do ato durante sua realização.

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6.4.3 Cartas

Ocorre quando o ato processual tiver de ser praticado em local diverso da sede do juízo. As

cartas podem ser:

- de ordem: se dirigidas a juiz ou tribunal subordinado àquele de que ela emanar. Exemplo: o

tribunal determina a oitiva de testemunha pelo juízo de 1º grau;

- rogatórias: quando dirigidas à autoridade judiciária estrangeira. Podem ser ativas, quando

endereçadas a juízo estrangeiro, ou passivas, quando recebidas por autoridade judiciária brasileira.

Vale lembrar que, depois de cumprida a carta (ativa), o teor desta só terá valor no território

nacional depois de submeter à apreciação do STJ (art. 105, I, alínea i, 2ª parte; e art. 961, NCPC) – é

a chamada concessão do exequatur à carta rogatória.

- precatórias: endereçadas a outro órgão judiciário do país, de competência territorial diversa,

entre os quais não há relação hierárquica. Somente poderá ser recusado seu cumprimento,

mediante despacho motivado, quando não estiver revestida dos requisitos legais, quando o juízo

deprecado carecer de competência em razão da matéria ou da hierarquia ou quando tiver dúvida

quanto à sua autenticidade (art. 267).

Obs: o NCPC estabeleceu também a chamada carta arbitral, consistente no pedido do

juízo arbitral ao órgão do Poder Judiciário para que pratique ou determine cumprimento de

ato processual de sua competência territorial.

6.5 Nulidade dos atos processuais

Como nos demais atos jurídicos, devem ser observados os requisitos de validade na prática

dos atos processuais, sob pena de se acharem eivados de vícios, os quais, a depender da gravidade,

se classificam em:

- atos inexistentes: o ato inexistente é uma mera aparência, por não reunir condições mínimas para

sua constituição, não podendo ser convalidado ou suprido. Exemplo clássico é a “sentença”

proferida por quem não seja juiz.

- ato nulo: o ato é existente, mas padece de um defeito resultante de violação de norma de interesse

público, devendo ser reconhecida de ofício e em qualquer tempo e grau de jurisdição. Ex:. citação

com inobservância das prescrições legais (art. 280).

- ato anulável: o defeito resulta da violação de norma de interesse particular, de forma que ao

interessado cabe alegá-lo na primeira oportunidade, sob pena de convalidação do ato. Pela mesma

razão, só será decretada sua nulidade se houver prévia demonstração de prejuízo. Ex: a falta da

manifestação do MP (art. 279, §§1º e 2º).

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- ato irregular: representa violação mínima da norma processual, não acarretando desfazimento do

ato. Ex: sentença proferida além do prazo legal.

6.5.1 Princípios que regem o sistema de nulidades

a) do interesse de agir => quem deu causa à nulidade não pode argui-la (art. 276), nem se repetirá

o ato em favor de quem não sofreu o prejuízo (art. 288, §§1º e 2º).

b) instrumentalidade das formas => não se proclama a nulidade se o ato defeituoso tiver atingido

a finalidade buscada pela lei e não tiver prejudicado a outra parte (art. 277).

c) causalidade => a decretação da nulidade só contamina os atos que dependam daquele anulado,

subsistindo válidos os dele independentes (art. 288).

d) do aproveitamento ou da conservação => decorre do princípio anterior, já que é possível o

aproveitamento de atos que não foram atingidos pelo vício ou que não dependam do ato nulo.

Ex: atos não decisórios, praticados por juízo incompetente, são aproveitáveis.

e) preclusão => cabe à parte alegar a nulidade relativa na primeira oportunidade que tiver de falar

nos autos, sob pena de preclusão (art. 278).