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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ - CEAP Curso de Direito: Material Didático (Direito Penal II – 4º Semestre)

Professora: Paola Julien O. Santos (Esp. em Processo)

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APOSTILA DE DIREITO PENAL: PARTE GERAL (ART. 29 A

120/CP)

DIREITO PENAL II – 4º SEMESTRE – Prof.ª: PAOLA JULIEN OLIVEIRA DOS SANTOS (ESP. EM PROCESSO)

MACAPÁ 2012-2



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SUMÁRIO

PLANO DE ENSINO

I – CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................... 02

2 – CONCURSO DE CRIMES ..................................................................................................... 12

3 – DOS CRIMES ABERRANTES ............................................................................................... 20

4 – CONFLITO APARENTE DE LEIS .......................................................................................... 24

5 – NORMA PENAL EM BRANCO .............................................................................................. 28

6 – ESPÉCIES DE PENAS .......................................................................................................... 32

7 – APLICAÇÃO DE PENA .......................................................................................................... 47

8 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ............................................................................. 61

9 – LIVRAMENTO CONDICIONAL .............................................................................................. 67

10 – MEDIDAS DE SEGURANÇA ............................................................................................... 72

11 – REABILITAÇÃO CRIMINAL ................................................................................................. 77

12 – AÇÃO PENAL ...................................................................................................................... 78

13 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE............................................................................................83



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ASSUNTO 01: CONCURSO DE PESSOAS (OU DE AGENTES)

- Introdução: Antes da análise do concurso de pessoas, previsto no Código penal a partir do art. 29, vale fazer algumas considerações sobre o sujeito ativo de um crime. Sujeito ativo da infração é aquele que tem responsabilidade acerca da infração penal. Geralmente estamos falando de uma pessoa física responsável, até mesmo porque na esfera penal não deve existir a responsabilidade objetiva, como ocorre na esfera cível, como p. ex., a responsabilidade do pai pelo filho menor de idade, do patrão pelo empregado ou do Estado pelo seu funcionário. Na esfera criminal a responsabilidade é subjetiva, sendo aplicado o princípio da culpabilidade, pelo qual o agente para ser responsabilizado criminalmente deve agir ao menos com culpa.. Porém com a edição da Lei n. 9.605/98 (Lei de crimes ambientais) se passou a punir criminalmente a pessoa jurídica (art. 3º), que desde então passou a poder ser considerada sujeito ativo de um crime, podendo ser punida com multa, pena restritiva de direitos e prestação de serviço à comunidade, segundo o art. 21 da referida lei.

1. Conceito: O concurso de pessoas, também denominado de concurso de agentes, concurso de delinquentes (concursus delinquentium) ou codelinquência, implica na concorrência de duas ou mais pessoas para o cometimento de um ilícito penal.

Há quem denomine, ainda, o concurso de pessoas de coautoria ou coparticipação. Ocorre, no entanto, que essas expressões não são propriamente sinônimos de concurso de pessoas, mas sim espécies deste último, que abrange tanto a autoria quanto a participação.

Logo, um crime pode ser praticado por uma ou várias pessoas em concurso. Pode o sujeito, isoladamente, matar, subtrair, falsificar documento, omitir socorro à pessoa ferida etc. frequentemente, todavia, a infração penal é realizada por duas ou mais pessoas que concorrem para o evento. Nesta hipótese, está-se diante de um caso de concurso de pessoas, fenômeno conhecido como concurso de agentes, concurso de delinquentes, coautoria, co-deliquência ou participação.

O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um dos delinquentes esteja ciente de que participa da conduta de outra para que se esteja diante do concurso.

2. Teorias do concurso de pessoas

Há, primordialmente, três teorias que cuidam do assunto:

a) Teoria unitária (monista ou monística) - o crime ainda quando tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador cúmplice, etc.). Sendo todos autores (ou



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coautores) do crime. Essa posição foi adotada pelo código penal de 1940 ao determinar no art. 29 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a esse cominada”. b) Teoria pluralista - à multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de ações distintas e, em consequência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio autônomo. Como exceção, o Código Penal adota essa teoria ao disciplinar o aborto (art. 124 – “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outro lho provoque” – e art. 126 – “Provocar aborto com o consentimento da gestante”), fazendo com que a gestante que permita a prática do aborto em si mesma responda como incursa no art. 124 do CP, enquanto o agente provocador do aborto, em lugar de ser coautor dessa infração, responda como incurso no art. 126 do mesmo código. O mesmo se aplica no contexto da corrupção ativa e passiva (art. 333 e 317, CP) e da bigamia (art. 235, caput e §1. °, CP). c) Teoria dualista ou dualística - no concurso de pessoas há um crime para os autores e outros para os partícipes. Existe no crime uma ação principal, que é a ação do autor do crime, o que executa a ação típica, e ações secundárias, acessórias, que são as realizadas pelas pessoas que instigam ou auxiliam o autor a cometer o delito. 3. Critérios quanto à punição do partícipe

Para que seja o partícipe punido, impera no Brasil, a teoria da acessoriedade limitada, ou seja, é preciso apurar que o autor praticou um fato típico e antijurídico, pelo menos. Se faltar tipicidade ou ilicitude, não há cabimento em punir o partícipe.

4. Tipos de concurso de agentes. a) Necessário: ocorre nos crimes plurissubjetivos em que, para configurar-se, exige a presença de duas ou mais pessoas (ex. quadrilha ou bando, rixa, bigamia etc.), b) Eventual: ocorre nos chamados crimes monossubjetivo (unissubjetivo) em que para a caracterização do crime basta a presença de uma só pessoa (ex. homicídio, roubo, estupro). O crime plurissubjetivo, justamente porque exige mais de uma pessoa para sua configuração, não demanda a aplicação da norma de extensão do art. 29 (quem concorre para o crime incide nas suas penas), pois a presença de dois ou mais autores é garantida pelo tipo penal. Exemplificando: as quatro pessoas que compõem uma quadrilha são autores do delito previsto no art. 288 do Código Penal.

Por outro lado, quando o crime é unissubjetivo, mas, na prática, é cometido por dois ou mais agentes, utiliza-se a regra do art. 29 para tipificar todas as condutas, pois certamente cada um agiu de um modo, compondo a figura típica total. Exemplificando: em um roubo é possível que um autor aponte o revólver, exercendo a grave ameaça, enquanto outro proceda à subtração. Ambos praticam o tipo penal do art. 157 em concurso de pessoas, necessitando-se empregar a regra do art. 29.

5. Requisitos do concurso de agentes

Para que ocorra o concurso de agentes, são indispensáveis os seguintes requisitos:



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a) Pluralidade de condutas; b) Relação de causalidade material entre condutas desenvolvidas e o resultado; c) Vínculo de natureza psicológica ligando as condutas entre si (liame subjetivo). Não há necessidade de ajuste prévio entre os coautores. d) Reconhecimento da prática da mesma infração para todos;

4.1. Pluralidade de agentes e de condutas.

A própria ideia de concurso é de pluralidade, portanto impossível falar em concurso de pessoas sem que exista coletividade (dois ou mais) de agentes e, consequentemente, de condutas.

Note-se, entretanto, que é necessário, até pelo primado maior da culpabilidade (isto é, da responsabilização das pessoas "na medida de sua culpabilidade"), que se diferencie o autor do mero partícipe.

4.2. Relevância causal de cada conduta.

Não basta a multiplicidade de agentes e condutas para que se tenha configurado o concurso de pessoas; necessário se faz que em meio a todas essas condutas seja possível vislumbrar nexo de causalidade entre elas e o resultado ocorrido. Diz-se, nesse sentido, que a conduta de cada autor ou partícipe deve concorrer objetivamente (ou seja, sob o ponto de vista causal) para a produção do resultado. Ou, ainda, que cada ação ou omissão humana (conduta) deve gozar de importância (relevância), à luz do encadeamento causal de eventos, para a verificação daquele crime, contribuindo objetivamente para tanto.

Desse modo, condutas irrelevantes ou insignificantes para a existência do crime são desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa; deve-se concluir, nesses casos, pela não concorrência do sujeito para a prática delitiva. Isso, porque, a participação exige mínimo de eficácia causal à realização da conduta típica criminosa.

4.3. Liame subjetivo ou normativo entre as pessoas.

Necessário, também, que exista vínculo psicológico ou normativo entre os diversos "atores criminosos", de maneira a fornecer uma ideia de todo, isto é, de unidade na empreitada delitiva. Exige-se, por conseguinte, que o sujeito manifeste, com a sua conduta, consciência e vontade de atuar em obra delitiva comum.

Nos crimes dolosos, os participantes devem atuar com vontade homogênea, no sentido de todos visarem à realização do mesmo tipo penal. A esse fenômeno dá-se o nome de princípio da convergência. Neste ponto, é preciso explicar que a exigência de liame ou vínculo subjetivo não significa a necessidade de ajuste prévio (pactum sceleris) entre os delinquentes. Não se exige conluio, bastando que um agente adira à vontade do outro.

Forçosa é a conclusão de Rogério Greco, ao afirmar que "se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes (crimes dolosos), cada qual responderá, isoladamente, por sua conduta". Exemplifica o autor: "No caso clássico em que A e B atiram contra C, sendo que um deles acerta mortalmente o alvo e o outro erra, não se sabendo qual deles conseguiu alcançar o resultado morte, dependendo da conclusão que se chegue com relação ao vínculo psicológico



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entre os agentes, as imputações serão completamente diferentes". Vejamos as duas conclusões possíveis trazidas pelo eminente professor Greco:

- "Se dissermos que A e B agiram unidos pelo liame subjetivo, não importará saber, a fim de condená-los pelo crime de homicídio, qual deles, efetivamente, conseguiu acertar a vítima, causando-lhe a morte. Aqui, o liame subjetivo fará com que ambos respondam pelo homicídio consumado";

- "Agora, se chegarmos à conclusão de que os agentes não atuaram unidos pelo vínculo subjetivo, cada qual deverá responder pela sua conduta. No caso em exame, não sabemos quem foi o autor do resultado morte. A dúvida, portanto, deverá beneficiar os agentes, uma vez que um deles não conseguiu alcançar o resultado morte, praticando, assim, uma tentativa de homicídio. Dessa forma, ambos deverão responder pelo crime de homicídio tentado".

Frise-se que ausente o liame subjetivo entre os agentes de crime doloso não há falar em concurso de pessoas; pode haver, na espécie, a depender das circunstâncias do caso concreto, autoria colateral ou incerta ou desconhecida, mas nunca codelinquência.

Quanto aos delitos culposos, em que pese antiga divergência sobre a possibilidade de concurso de pessoas, modernamente tem se admitido, com certa tranquilidade, que alguém possa conscientemente contribuir para a conduta culposa de terceiro, residindo o elemento vontade na realização da conduta, e não na produção do resultado. Observe que, aqui, diferentemente do concurso de pessoas no crime doloso, o binômio consciência e vontade não repousa sobre o objetivo de alcançar fim criminoso comum (isto é, de praticar certo crime), mas sim de realizar a conduta culposa, manifestada na imprudência, imperícia ou negligência. Por isso, importante diferenciar o liame subjetivo, que existe no concurso de pessoas em crimes dolosos, do vínculo normativo, apresentado em face dos crimes culposos.

4.4. Identidade de infração penal.

Damásio afirma tratar-se a "identidade de infração para todos os participantes" não propriamente de um requisito, mas sim de verdadeira "consequência jurídica diante das outras condições".

De fato, impossível falar em concurso de pessoas se a concorrência criminosa, envolvendo dois ou mais agentes, cada um com sua conduta, interligados, no entanto, por vínculo subjetivo, não se destinar à prática de certa e determinada infração penal.

Enfim, a unidade de infração penal apresenta-se, conforme o posicionamento adotado: a) como requisito indispensável ao concurso de pessoas; b) como produto lógico-necessário em face do concurso de agentes.

Destaque-se que a infração penal deve ser ao menos tentada, já que o CP expressamente previu, no art. 31, que "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado".

Importante mencionar que, à luz do princípio geral da unidade incriminatória (teoria monista), expressamente consagrado no caput do art. 29 do CP, tem-se que, uma vez reconhecido o



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concurso de pessoas, todos (autores e partícipes) responderão pelo mesmo tipo penal, salvo raríssimas exceções pluralísticas.

6. Autoria

Quando na lei se inscreve uma descrição do crime, a ameaça da pena dirige-se àquela que realiza o tipo penal, ou seja, ao sujeito que realiza a ação tipificada. Pratica homicídio quem “mata” a vítima, pratica furto quem “subtrai” a coisa, etc. o art. 29 não distingue em princípio, entre o autor da conduta típica e o que colabora para a ocorrência do ilícito sem realizar a ação referente ao verbo-núcleo do tipo penal, considerando como autores todos quanto concorrerem para ação delituosa. Essa distinção está, porém, na natureza das coisas, ou seja, na espécie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distinção entre autor, coautor e partícipe.

Quanto à conceituação de quem é o autor do crime, foram criadas três teorias. A primeira delas fornece um conceito restrito de autor (TEORIA RESTRITIVA), em um conceito formal objetivo: autor é aquele que pratica a conduta típica inscrita na lei, ou seja, aquele que realiza ação executiva, ação principal. É o que mata, subtrai, falsifica etc.

Uma segunda corrente formula um conceito extensivo do autor (TEORIA EXTENSIVA), em um critério material-objetivo: autor é não só o que realiza a conduta típica, como também aquele que concorre com uma causa para o resultado. Não se fez assim distinção entre autor e partícipe, já que todos os autores concorreram para o resultado ao contribuírem com uma causa para o evento.

Numa terceira posição (TEORIA SUBJETIVA), formulada principalmente pela doutrina alemã, conceitua-se como autor aquele que tem o domínio final do fato, trata-se de um critério subjetivo, ou seja, final-objetivo: autor será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive, quando possível, de interrompê-lo. Autor é, portanto, segundo essa posição, quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato.

Adotamos a teoria restritiva: formal-objetiva, que delimita, com nitidez, a ação do autor (autoria) e a do partícipe (participação), complementada pela ideia da autoria mediata. Autor é quem realiza diretamente a ação típica, no todo ou em parte, colaborando na execução (autoria direta), ou quem a realiza através de outrem que não é imputável ou não age com culpabilidade (autoria mediata).

São coautores os que conjuntamente realizam a conduta típica. Os demais, ou seja, aqueles que, não sendo autores mediatos, colaboram na prática do delito sem realizarem a conduta típica, sem participarem da execução, são partícipes. A jurisprudência pátria também dá preferência à teoria do domínio do fato.

Autoria mediata



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Como já se assinalou autor não é apenas o que realiza diretamente a ação ou omissão típica, mas quem consegue a execução através de pessoa que atua sem culpabilidade. Chama-se isso autoria mediata (ex. a enfermeira, por ordem do médico, ministra um veneno ao paciente supondo que se trata de um medicamento). Para explicar o autor mediato, a noção do Código penal é complementada pela Teoria do Domínio do Fato. Para essa teoria, o autor não é quem pratica o verbo, e sim aquele que consegue construir o crime manipulando outras pessoas, detendo as rédeas das atitudes, dominado o fato.

Autoria colateral

Ocorre tal modalidade de colaboração, que não chega a se constituir em concurso de pessoas, quando dois agentes, desconhecendo a conduta um do outro, agem convergindo para o mesmo resultado, que, no entanto, ocorre por conta de um só dos comportamentos ou por conta dos dois comportamentos, embora sem que haja a adesão de um ao outro.

Autoria incerta

Aceita a teoria monista, o código resolve qualquer problema com relação à autoria incerta, determinando que todos respondem pelo resultado, ainda que não se possa saber quem praticou a ação prevista no núcleo do tipo.

A exceção encontra-se no art. 29, § 2º, que determina seja o agente punido pelo crime menos grave, de que queria participar, mas a ressalva vale apenas para as hipóteses de participação.

7. Coautoria

O concurso de pessoas pode realizar-se através da coautoria e da participação. Coautor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão, que configura o delito. Assim, se duas pessoas disparam suas armas, alvejando a vítima e causando-se a morte, responderão como coautores.

Há, na coautoria, a decisão comum para a realização do resultado da conduta.

Inexistente a consciência de cooperação na conduta comum, não haverá concurso de pessoas, restando à autoria colateral (ou coautoria colateral ou imprópria). Caso duas pessoas, ao mesmo tempo, sem conhecerem a intenção uma da outra, dispararem sobre a vítima, responderão cada uma por um crime se os disparos de ambas forem causas da morte. Se a vítima morreu apenas em decorrência da conduta de uma, a outra responderá por tentativa de homicídio. Havendo dúvida insanável quanto à causa da morte, ou seja, sobre a autoria, a solução deverá obedecer ao princípio in dúbio pro réu, punindo-se ambos por tentativa de homicídio.

8. Participação

Fala-se em participação, em sentido estrito, como a atividade acessória daquele que colabora para a conduta do autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente



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relevante. Essa conduta somente passa a ser relevante quando o autor, ou coautores, iniciam ao menos a execução do crime. O partícipe não comete a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas pratica uma atividade que contribui para a realização do delito. Trata-se de uma das hipóteses de enquadramento de subordinação ampliada ou por extensão, prevista na lei, que torna relevante qualquer modo de concurso, que transforma em típica uma conduta de per si atípica. Há na participação uma contribuição causal, embora não totalmente indispensável, ao delito e também a vontade de cooperar na conduta do autor ou coautores.

São várias as formas de participação.

Instiga aquele que age sobre a vontade do autor, fazendo nascer neste a ideia da prática do crime ou encorajando a já existente, de modo determinante na resolução do autor, e se exerce através do mandato, persuasão, conselho, comando, etc.

Cúmplice é aquele que contribui para o crime prestando auxílio ao autor ou partícipe, exteriorizando-se a conduta por um comportamento ativo (o empréstimo da arma, a revelação do segredo de um cofre etc.). Não se exclui, porém, a cumplicidade por omissão nas hipóteses em que o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado. Cita-se como exemplo a omissão do empregado que não tranca o cofre para que seja facilitada a ação do autor do furto com o qual colabora o partícipe.

9. Concurso de pessoas e crimes por omissão

Crime Omissivo é aquele em que o agente comete o crime ao deixar de fazer alguma coisa.

Os crimes omissivos se subdividem em:

• a) Omissivos próprios ou puros – São os que descrevem a simples omissão de quem tinha dever de agir. São objetivamente descritos na conduta de não fazer.

Exemplo: CP, Art. 135 - Omissão de socorro. O Agente não faz o que a norma manda.

• b) Omissivos impróprios – A omissão consiste a transgressão do dever jurídico de impedir o resultado. Exige do sujeito concreta atuação para impedir o resultado que ele poderia e deveria evitar.

Exemplo: a mãe que tinha dever jurídico de alimentar seu filho deixa de fazê-lo, provocando a morte da criança. Respondendo nesse caso por delito de homicídio.

É possível a participação em crime omissivo impróprio, ocorrendo o concurso de agentes por instigação ou determinação. Assim, se o agente instiga outrem a não efetuar o pagamento de sua prestação alimentícia, responderá pela participação no crime de abandono material.

Não se pode falar, porém, em coautoria em crime omissivo próprio. Caso duas pessoas deixem de prestar socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas fazê-lo sem risco pessoal,



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ambas cometerão o crime de omissão de socorro, isoladamente, não se concretizando hipótese de concurso de agentes.

Também é possível a participação por omissão em crime comissivo. Se um empregado que deve fechar a porta do estabelecimento comercial não o faz, para que terceiro possa mais tarde praticar uma subtração, há participação criminosa no furto em decorrência do não cumprimento do dever jurídico de impedir a subtração. Não se pode falar em participação por omissão, todavia, quando não concorra o dever jurídico de impedir o crime. A simples conivência não é punível. Também não participa do crime aquele que, não tendo o dever jurídico de agir, não comunica o fato à polícia para que possa esta impedi-lo. É sempre indispensável que exista o elemento subjetivo (dolo ou culpa) e que a omissão seja também “causa” do resultado, vale dizer, que, podendo agir, o omitente não o tenha deito.

10. Coautoria de crime culposo

De há muito está assentada a possibilidade de concurso em crime culposo. Existente um vínculo psicológico entre duas pessoas na prática da conduta, ainda que não em relação ao resultado, concorrem elas para o resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito.

O concurso de agente no crime culposo difere daquele do ilícito doloso, pois se funde apenas na colaboração da causa e não do resultado (que é involuntário). Disso deriva a conclusão de que é autor todo aquele que causa culposamente o resultado, não se podendo falar em participação em crime culposo.

11. Incomunicabilidade de elementares e circunstâncias (art. 30)

Existem circunstâncias que não se transmitem aos coautores ou partícipes, pois devem ser consideradas individualmente no contexto do concurso de agentes.

Preceitua o art. 30 do CP que “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Incomunicabilidade de certas circunstâncias – importante distinguir Circunstâncias de Elementares.

− Elementar é tudo aquilo que se retirado do tipo este deixa de ser aquele tipo específico (violência no roubo). São componentes essenciais à figura típica, sem os quais o tipo penal se modifica.

− Circunstância é tudo aquilo que está ao redor do fato, mas tem natureza acessória (privilegiadoras no homicídio). Não interferem na existência ou não do crime, tendo o condão apenas de influenciar na pena (p. ex. qualificadoras, causas de aumento, causas de diminuição etc.).

∗ Circunstâncias de caráter pessoal: é a situação ou particularidade que envolve o agente, sem constituir elemento inerente à sua pessoa. Ex.: confissão espontânea proferida por um



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coautor não faz parte da sua pessoa, nem tampouco se transmite, como atenuante que é, aos demais concorrentes do delito.

∗ Condição de caráter pessoal: é o modo de ser ou a qualidade inerente à pessoa humana. Ex.: menoridade e reincidência. O coautor menor de 21 anos não transmite essa condição, que funciona como atenuante, aos demais. Do mesmo modo que o partícipe, reincidente, não transfere essa condição, que é agravante, aos outros.

Em regra, as condições pessoais não se comunicam ao coautor ou partícipe (p. ex., se um dos agentes é primário ou reincidente isso não influencia na pena do comparsa). Mas essa regra também traz uma exceção: quando as condições pessoais forem elementares do crime elas se comunicam.

Há comunicabilidade apenas quando objetivas (ligadas ao tempo, lugar, meio ou modo de execução do crime). Sendo as elementares subjetivas (ligadas às qualidades da pessoa, ao motivo do crime ou estado anímico do agente), esta se comunicam desde que ingressem na esfera de conhecimento do concorrente.

a. Exceção quanto à elementar do crime

Elementar é um componente integrante do tipo penal incriminador. Ex.: “matar” e “alguém” são elementares do delito de homicídio. Estabelece o art. 30 que as referidas elementares se comunicam aos coautores e partícipes.

Há determinadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal que são integrantes do tipo penal incriminador, de modo que, pela expressa disposição legal, nessa hipótese, transmitem-se aos demais coautores e partícipes. Ex. infanticídio (art. 123, CP).

Infanticídio: intenso é o debate acerca da coautoria e da participação no contexto desse crime que não deixa de ser uma forma privilegiada do homicídio.

Artigo 123: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto".

Por este motivo, o sujeito ativo é a mãe; embora seja admitida a hipótese de concurso de agentes, a maternidade uma condição elementar do crime.

O sujeito passivo somente pode ser o próprio filho, recaindo no homicídio se a vitima for outra criança que não a própria.

Este crime admite tentativa.

A legislação vigente adotou como atenuante no crime de infanticídio o conceito fisiopsíquico do "estado puerperal", como configurado na exposição de motivos do Código Penal: "o infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob influência do estado puerperal"

� Circunstância (situação): Puerpério - pertubação fisico-mental exclusivo da mãe.



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� Condição pessoal (qualidade): mãe

10.2. Conhecimento da circunstância elementar por parte do co-autor ou partícipe.

É indispensável que o concorrente tenha noção da condição ou da circunstância de caráter pessoal do comparsa do delito, pois, do contrário, não se poderá beneficiar do dispositivo do art. 30/CP.

Assim, caso uma pessoa não saiba que está prestando auxilio a um funcionário público para apropriar-se de bem móvel pertencente ao Estado (art. 132,§1º), responderá por furto.

12. Casos de impunibilidade

Disciplina o art. 31 do Código Penal que “o ajuste, a determinação ou a instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Impuníveis são o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio, logo, condutas atípicas (meramente preparatórias), caso não se dê início à execução do delito. O disposto no art. 31, diante do art. 14, II, CP, é supérfluo.

Lembremos, por fim, que ajuste é o acordo ou pacto celebrado entre pessoas; determinação é a decisão tomada para alguma finalidade; instigação é a sugestão ou o estímulo à realização de algo e o auxílio é a ajuda ou a assistência dada a alguém.

13. Multidão delinquente

Forma de concurso de pessoas, possível pela facilidade de manipulação de massas, especialmente em momentos de grande excitação, não tendo o condão de afastar os vínculos subjetivos entre os integrantes da multidão. Nestes casos é desnecessária a descrição minuciosa de cada um dos intervenientes, sob risco de inaplicabilidade da lei penal.



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Afastada a hipótese de associação criminosa (quadrilha ou bando), é possível o cometimento de crime pela multidão delinquente, como nas hipóteses de linchamento, depredação, saque, etc. responderão todos os agentes por homicídio, dano, roubo, nesses exemplos, mas terão as penas atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocaram. A pena, por sua vez, será agravada para os líderes, os que promoveram ou organizaram a cooperação no crime ou dirigiram a atividade dos demais agentes (art. 65, III, “e” do CP).

ASSUNTO 02: CONCURSO DE CRIMES

1. Conceito: Concurso de crimes significa a prática de várias infrações penais por um só agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto. Diversamente do concurso de pessoas, onde um único delito é cometido, embora por vários agentes, no caso do concurso de crimes busca-se estudar qual a pena justa para quem comete mais de um delito.

Há dois critérios para empreender essa análise:

a) naturalístico – o número de resultados típicos concretizados redundará no número de crimes cometidos, devendo o agente cumprir todas as penas;

b) normativo – o número de resultados típicos materializados não é determinante para sabermos qual o número de infrações penais existentes e qual o montante da pena a ser aplicada, devendo haver consulta ao texto legal. Esse é o critério utilizado pela legislação brasileira, conforme os sistemas que verificaremos abaixo.

2. Sistemas do concurso de crimes É possível que, em uma mesma oportunidade ou em ocasiões diversas, uma mesma pessoa cometa duas ou mais infrações penais que, de algum modo, estejam ligadas por circunstâncias várias. Quando isso ocorre, estamos diante do chamado concurso de crimes (concursus delictorum), que dá origem ao concurso de penas. Não se confunde essas hipóteses com a reincidência, circunstância agravante que ocorre quando o agente, após ter sido condenado irrecorrivelmente por um crime, vem a cometer outro delito. São vários os sistemas teóricos preconizados pela doutrina para a aplicação da pena nas várias formas de concurso de crimes. O primeiro é o sistema de acumulação material, em que se recomenda a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso. É o que se dá no concurso material (art. 69, CP).

O segundo é o sistema da acumulação jurídica, pelo qual a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos sem se chegar à soma delas. Assim leva-se em consideração não a soma das penas dos delitos cometidos, nem tampouco acarreta a aplicação da pena mais grave deles acrescidas de uma cota-parte previamente estabelecida em



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lei, mas há uma média ponderada entre as várias penas previstas para os diversos crimes, impedindo que haja um excesso punitivo por meio da fixação de um teto. Ex.: caso o agente esteja sujeito a penas diversas (5+4+4+3+2), que somam 18 anos, notando que a mais grave delas atinge 5 anos, a pena não poderá passar de 15 (o triplo da mais grave), julgando-se extinto o montante que ultrapassar esse teto, no caso, 3 anos. Não adotamos esse sistema no Brasil.

Pelo terceiro sistema, da absorção, só deve ser aplicada a pena do mais grave delito, desprezando-se os demais. Não adotamos esse sistema expressamente, mas há casos em que a jurisprudência, levando em conta o critério da consunção, no conflito aparente de normas, termina por determinar que o crime mais grave, absorve o menos grave.

Por fim, há o sistema da exasperação, segundo o qual deve ser aplicada a pena do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sanção de certa quantidade em decorrência dos demais crimes. Trata-se de um sistema benéfico ao acusado e adotado, no Brasil, nos arts. 70 (concurso formal) e 71 (crime continuado).

3. Concurso Material 3.1. Conceito Também conhecido como concurso real - art. 69 do CP - se dá quando o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, comete dois ou mais crimes, idênticos ou não. Quando isso ocorrer, as penas deverão ser somadas. Normalmente os crimes são apurados no mesmo processo, mas, quando isso não for possível, a soma das penas será feita na Vara das Execuções Criminais. A regra do concurso material não se aplica, entretanto, quando estiverem presentes os requisitos do crime continuado (crime da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução).

Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poderá ser aplicada a regra do concurso material, desde que o agente tenha praticado duas ou mais condutas que impliquem o reconhecimento de dois ou mais crimes.

Pode ser homogêneo, quando os crimes praticados forem idênticos (dois roubos), ou heterogêneo (um homicídio e um estupro).

O art. 69, caput, em sua parte final, esclarece que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

O §1° do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa (sem aplicação de sursis), por um dos crimes, em relação aos demais não será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Suspensão condicional do processo: Súmula 243 do STJ – “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano”.



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Já o §2° dispõe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em substituição às penas privativas de liberdade), o condenado cumprirá simultaneamente, se forem compatíveis, ou sucessivamente se não for possível o cumprimento simultâneo.

3.2. Critérios para a aplicação da pena É imprescindível que o juiz, para proceder à soma das penas, individualize cada uma antes. Ex.: três tentativas de homicídio em concurso material. O magistrado deve, em primeiro lugar, aplicar a pena para cada uma delas e, no final, efetuar a adição, pois cada uma pode ter um iter criminis diferenciado, conduzindo a diminuições em montantes diversos.

Súmula 81 do STJ – não cabe fiança ao réu se, em concurso material, as penas mínimas para os vários crimes que praticou, somadas, forem maiores do que 2 anos.

No Código penal, denomina-se concurso material moderado, uma vez que é limitado pelo disposto no art. 75, que prevê o máximo de cumprimento da pena em 30 anos. Portanto, apesar das somas das penas pode ser superior a esse teto, o condenado não irá cumprir mais do que três décadas preso. Por isso, o concurso material adotado é atenuado.

� Hipóteses diversas: admite-se concurso material entre quadrilha ou bando e furto qualificado mediante concurso de pessoas (STF, RTJ 147/615). Pode haver concurso material entre roubo e quadrilha armada. Igualmente entre roubo e extorsão (“sequestro relâmpago”). 4. Concurso formal Também chamado de concurso ideal - art. 70, caput, do CP, ocorre quando o agente, mediante uma única ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Nesse caso, se os crimes forem idênticos (concurso formal homogêneo), será aplicada uma só pena, aumentada de 1/6 a ½. Ex.: agindo com imprudência, o agente provoca um acidente, no qual morrem duas pessoas. Assim o juiz aplica a pena de um homicídio culposo, no patamar de 1 ano (supondo-se que o magistrado tenha aplicado a pena mínima), e, na sequencia, aumenta-se de 1/6 (p. ex.), chegando a pena de 1 ano e 2 meses de detenção. Se, entretanto, os crimes cometidos não forem idênticos (concurso formal heterogêneo), o juiz aplicará a pena mais grave, aumentada, também de 1/6 a ½. Ex.: em um só contexto o agente profere ofensas que caracterizam calúnia (crime mais grave) e aumenta de 1/6 a 1/2 deixando de aplicar a pena referente à injúria. 4.1. Concurso formal perfeito Encontra-se na primeira parte do art. 70, vale dizer, o agente pratica duas ou mais infrações penais por meio de uma única conduta. Exemplo: o preso subtrai, para si, comprimidos de psicotrópicos quando realiza uma faxina (concurso formal – art. 155/CP e art. 28 da lei de tóxicos – salientando-se que não há mais pena de prisão para o sujeito nesta situação, conforme lei 11.343/2006). Neste caso o agente tem em mente uma só conduta, pouco importando quantos delitos vai praticar, por isso, recebe a pena mais grave com o aumento determinado pelo legislador.



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Segundo Capez, a jurisprudência, embora sem caráter vinculante propõe a seguinte tabela para fins de exasperação da pena no concurso formal próprio:

Número de crimes Percentual de

aumento

2 1/6

3 1/5

4 1/4

5 1/3

6 ou + 1/2

4.2. Concurso formal imperfeito Situa-se na segunda parte do art. 70, neste caso as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta única é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos. Exemplo: o agente enfileira varias pessoas e com um único tiro, de arma potente, consegue matá-las ao mesmo tempo, não merece o concurso formal, pois agiu com desígnios autônomos. Por isso, são somadas as penas. � Ponto relevante: conceituação de desígnios autônomos Em virtude de divergências doutrinárias a respeito da conceituação do requisito de desígnios autônomos, se significa o agente ter agido com dolo direito ou de qualquer forma de dolo (direito ou eventual), esclarecedora é a posição equilibrada em que o juiz deve, no caso concreto, deliberar qual a melhor forma de concurso a aplicar. Ex¹.: a cozinheira que, pretendendo assassinar todos os membros de uma família para a qual trabalha, coloca veneno na refeição a ser servida, está praticando vários delitos com uma só ação – merece ser punida pela unidade de resoluções (desígnios autônomos) recebendo a pena cabível pela aplicação do concurso material. Ex².: alguém vai à sacada de um prédio, chamando por populares, e brada-lhes “Patifes” estaria ofendendo a hora de um ou de todos? Qual seria a sua intenção? Teria cabimento aplicar-lhe o concurso material, somando-se as penas, num total de 30 a 40 injurias? Obviamente que não.

Em síntese: a) Havendo dolo quanto ao crime desejado e culpa quanto ao(s) outro(s) resultado(s) da mesma ação, trata-se de concurso formal perfeito; b) Havendo dolo quanto ao delito desejado e dolo eventual no tocante ao(s) outro(s) resultado(s) da mesma ação, há concurso formal perfeito; c) Havendo dolo quanto ao delito desejado e também em relação aos efeitos colaterais, deve haver concurso formal imperfeito.

4.3. Concurso material mais favorável ou benéfico O parágrafo único do art. 70 determina ser imperiosa a aplicação do concurso material, caso seja mais favorável do que o formal. Ex.: se o réu esta respondendo por homicídio doloso e lesões culposas, em concurso formal, valendo-se da regra do art. 70, a pena mínima seria 6 anos – pelo homicídio simples acrescida de 1/6, resultando em 7 anos de reclusão. Se aplicada a pena seguindo a regra do concurso material, a pena ficaria em 6 anos de reclusão e 2 meses de



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detenção. Portanto, já que o concurso formal é um beneficio ao réu, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material. É a opção do legislador pela regra do acúmulo material.

5. Crime continuado

Também conhecido como concurso específico – art. 71 do CP – ocorre quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma conduta, estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras que permitam deduzir a continuidade).

5.1. Natureza Jurídica Há duas teorias a respeito da natureza jurídica do crime continuado:

1ª) trata de uma ficção jurídica 2ª) trata-se de uma realidade Ficção Jurídica: o delito continuado é uma pluralidade de crimes apenas porque a lei resolveu conferir ao concurso material um tratamento especial, dando ênfase à unidade de crime. Realidade: o delito continuado existe, porque a ação pode compor-se de vários atos, sem que isso tenha qualquer correspondência necessária com um ou mais resultados. O Código penal adotou a teoria da ficção, por ter feito a opção pela teoria objetiva pura, sem buscar analisar eventual unidade de desígnios do agente. 5.2. Teoria do crime continuado Existem três teorias para se reconhecer o crime continuado:

a) Subjetiva: Por tal teoria, o delito continuado somente existiria caso o agente conseguisse demonstrar que agiu com unidade de desígnios, ou seja, que desde o inicio de sua atividade criminosa tinha um único propósito. É a menos utilizada pela doutrina. b) Objetiva: Por tal teoria, não se exige a prova da unidade de desígnios, mas única e tão somente a demonstração de requisitos objetivos, tais como a prática de crimes da mesma espécie, cometidos em semelhantes condições de lugar, tempo, modo de execução, entre outras. c) Objetivo-subjetiva: Exige-se para a prova do crime continuado, não somente a demonstração dos requisitos objetivos, mais ainda a prova da unidade de desígnios.

OBS: a corrente ideal, sem dúvida, deveria ser a terceira, tendo em vista possibilitar uma autentica diferença entre o singelo concurso material e o crime continuado; afinal este último exigiria unidade de desígnios. Entretanto, a lei penal adotou claramente a segunda posição, ou seja, a teoria objetiva pura. Em virtude disso, deve-se seguir literalmente o art. 71 do CP, pois não cabe ao juiz questionar os critérios do legislador.

5.3. Crimes da mesma espécie Como a lei não define, explicitamente, o que são crimes da mesma espécie, a questão não é pacifica. Há duas posições a esse respeito:



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1. Para a primeira – são delitos de igual espécie os que se assemelham pelos mesmos elementos objetivos e subjetivos, ainda que não estejam descritos no mesmo artigo de lei. 2. Para a segunda – são apenas os crimes previstos no mesmo tipo legal, mas admitindo-se a continuidade entre as suas formas simples, agravadas, qualificadas, consumadas ou tentadas. A posição mais acertada é a primeira, pois o instituto do crime continuado visa o beneficio do acusado, e, também em razão das expressões que o legislador emprega nos arts. 69 e 70. Neles, fala em crimes “idênticos ou não”, enquanto que no art. 71 refere-se a “crimes da mesma espécie” o que demonstra que os delitos não precisam estar previstos no mesmo tipo. Porém a segunda posição é amplamente majoritária na jurisprudência.

5.4. Condições de tempo

Não há possibilidade de se fixar, a esse respeito, indicações precisas. Apesar disso, firma a jurisprudência majoritária o entendimento de que, entre as infrações, deve mediar no máximo um mês. O juiz, por seu turno, não deve limitar-se a esse posicionamento, embora possa tomá-lo como parâmetro.

5.5. Condições de espaço Defende-se como critério básico a observância de certo ritmo nas ações do agente, vale dizer, que ele cometa seus delitos em localidades próximas, demonstrando certa periodicidade entre todas. O critério quanto à definição fica a cargo do magistrado.

5.6. Formas de execução Em virtude da complexa definição quanto às formas de execução semelhantes, deve o juiz levar em conta, fundamentalmente, os métodos utilizados pelo agente para o cometimento de seus crimes, que pode levá-lo a estabelecer um padrão.

5.7. Outras circunstâncias semelhantes A semelhança seja ela temporal (período de tempo entre os crimes), espacial (igualdade de lugares), modal (identidade de métodos ou participantes) e outras de vem ser vistas como circunstâncias cuja presença não exclua a existência do crime continuado. Devem ser apreciadas como um todo, pois formam um conjunto, e não pelo exame separado de cada uma delas, portanto, singularmente, não possuem valor decisivo.

Resumindo: para caracterizar o crime continuado é necessário verificar a presença de 4 (quatro) requisitos cumulativos:

� Que os crimes sejam da mesma espécie: para a maioria da doutrina e da jurisprudência seria o mesmo tipo penal (para outros poderia ser da mesma natureza, como p. ex., concussão e corrupção passiva);

� Que o tempo de uma atitude e outra não passe de um mês (para a jurisprudência majoritária);

� Que os crimes sejam praticados na mesma região geográfica (aceita-se mesmo bairro, bairros próximos e até cidades próximas, desde que geograficamente próximas);



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� Que os crimes sejam praticados sempre da mesma forma (mesmo “modus operandi”).

5.8. Critério de dosagem de aumento O melhor critério é o que se baseia no numero de infrações ou condutas ilícitas cometidas, como parâmetro para o aumento de 1/6 a 2/3. Com relação ao limite da pena, deve-se atender, também para o caput do art. 71, á remissão do parágrafo único, que manda observar as regras do art. 70 e a do art. 75 do CP.

Para a exasperação da pena do crime continuado, de acordo com Capez, propõe-se, embora sem caráter vinculante, a seguinte tabela:

Número de crimes Percentual de aumento 2 1/6 3 1/5 4 1/4 5 1/3 6 1/2

7 ou + 2/3

5.9. Crime continuado e inimputabilidade Quando, durante os vários delitos que constituem o crime continuado, o agente torna-se inimputável ou, ao contrário, iniciar os delitos inimputável e curar-se depois, surge duas possíveis soluções: a) Deve ser aplicada pena e medida de segurança – penas para os delitos relativos ao estado de imputabilidade e medida de segurança para os que abrangerem os praticados no estado de inimputabilidade. Ex.: ao praticar 4 furtos, o agente era imputável nos dois primeiros e inimputável nos dois últimos. b) Deve ser aplicada pena ou medida de segurança: depende da prática do último delito, se foi quando imputável aplica-se a pena, se foi quando inimputável aplica-se medida de segurança.

Em razão de o CP adotar a Teoria Objetiva pura, esta ultima é a melhor solução.

5.10. Crimes praticados contra vítimas diferentes e bens personalíssimos A jurisprudência era pacifica ao estipular não ser cabível para crimes violentos cometidos contra vítimas diferentes e ofendendo bens personalíssimos, tais como vida ou integridade física. Aplicava-se a sumula 605 do STF “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”), hoje incompatível com o nosso CP. Atualmente, os acórdãos seguem tendência em sentido contrario, o parágrafo único do art. 71 prevê claramente a possibilidade de se acolher o delito continuado mesmo contra vitimas diferentes e bens personalíssimos.

5.11. Ações concomitantes, contemporâneas ou simultâneas Não podem ser havidas como continuidade delitiva, pois a lei é bastante clara ao exigir que as ações precisam ser subsequentes.

5.12. Espécies de crime continuado (diferença de apenação)



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a) Crime continuado simples – previsto no caput do art. 71. b) Crime continuado qualificado ou especifico – previsto no parágrafo único do art. 71. 5.13. Diferença entre crime continuado e delito habitual No delito continuado, cada uma das condutas agrupadas reúne por si mesma, todas as características do fato punível. Enquanto que no crime habitual a pluralidade de atos é um elemento do tipo, tal como o exercício ilegal da medicina, que se realiza habitualmente, na continuidade, ao invés, cada ato é punível e o conjunto constitui um delito, mas isso não quer dizer que cada furto não seja um delito.

A reprovabilidade é mais intensa nos delitos habituais do que na continuidade. O crime continuado favorece o delinquente. Por derradeiro, o crime continuado surgiu como forma de amenizar a punição daquele que, sem dar conta disso, comete vários delitos em sequencia, atingindo patamares muito elevados de penalidades, caso fossem todas somadas. Já nos crimes habituais a finalidade foi uma sanção mais severa para o delinquente por profissão, consciente de que ganha a vida contrariando o ordenamento jurídico.

6. Pena de Multa (art. 72/CP)

Conforme determina o artigo 72 do Código Penal, as penas de multa, no concurso de crimes, qualquer que seja a modalidade, são aplicadas distinta e integralmente, sendo esse o entendimento majoritário da doutrina. Entretanto, Capez aponta a existência de algumas controvérsias em relação aos crimes continuados. Se os mesmos forem considerados concurso de crimes, então a regra deve ser a mesma do concurso formal, ou seja, aplica-se o artigo 72 do Código Penal. Entretanto, se forem considerados crime único, haverá apenas exasperação da pena, sem incidir, portanto, a regra do artigo 72 do Código Penal. Esse tem sido o posicionamento jurisprudencial dominante.

7. Concurso de infrações e execução da pena Conforme dispõe o art. 76 do CP, “no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”. Logo, cumprida a pena de reclusão, deverá passar para a de detenção, já que ambas não comportam a somatória, pois são de espécies diferentes.

Atenção 1) as penas de multa (não interessa o concurso) deverão ser sempre somadas. 2) se a soma das penas for melhor que a utilização das regras do concurso formal perfeito w do crime continuado as penas deverão ser somadas (concurso material benéfico)



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ASSUNTO 03: CRIMES ABERRANTES

1. Introdução

Muito se tem discutido ultimamente a respeito daquilo que se convencionou denominar de “casos de bala perdida”. Esses fatos podem ser considerados como uma das três hipóteses do chamado crime aberrante, que são as seguintes:

a) aberratio ictus;

b) aberratio criminis;

c) aberratio causae;

As duas primeiras encontram previsão no CP. No que diz respeito ao Aberratio Causae, está somente é definida pela doutrina.

A aberratio ictus, que quer dizer desvio no golpe ou aberração no ataque veio previsto no art. 73 do CP, sob a rubrica do erro na execução.

Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo‑se ao disposto no § 3º do artigo 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica‑se a regra do artigo 70 deste Código.

A aberratio criminis ou aberratio delicti encontrou guarida no art. 74 do CP, discorrendo sobre o resultado diverso do pretendido.

Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica‑se a regra do artigo 70 deste Código.

2. Erro na Execução (Aberratio Ictus).

Erro na execução é o desvio no ataque ao objeto jurídico, no caso, o ser humano. O agente tem perfeito conhecimento da realidade, mas, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, acaba por atingir pessoa diversa da que queria acertar. Exs.: No momento em que Antonio dispara contra João, Rodolfo aparece na frente da vítima, recebendo o tiro e morrendo (trata-se de acidente, pois essa circunstância não estava sob o controle do agente). Rodrigo dispara contra José, mas, por inabilidade no manejo da arma, termina por atingir Ismael.

O erro na execução difere do erro sobre a pessoa, pois, nesse caso, o agente não tem o exato conhecimento da realidade, acertando uma vítima no lugar de outra. Ex.: Airton atira em Jorge, pensando tratar-se de Roberto, seu pai. De acordo com o art. 20, § 3° do CP, o agente responde como se tivesse conseguido matar a pessoa visada. No exemplo citado, Airton responde por homicídio, agravado por ter sido cometido contra ascendente (art. 61, II, e).

O erro na execução não exclui a tipicidade: o crime continua sendo homicídio ou lesão corporal. Altera-se, somente, a identidade da vítima, que não é aquela visada pelo agente. Dando relevo à intenção do agente, a lei considera que ele responde como se tivesse cometido o crime contra a pessoa desejada, nos mesmos moldes do erro sobre a pessoa. Nesse sentido, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:



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“... o que se efetiva nos casos de desvio no ataque é um aproveitamento do dolo, pois o objeto visado não se altera, incidindo a mesma tipicidade básica, apenas adaptada às circunstâncias específicas da vítima virtual. Em outras palavras, o erro na execução envolve somente pessoas, motivo pelo qual se o agente queria matar A e termina matando B, para a configuração do tipo básico de homicídio (matar alguém) é indiferente. Logo, resta fazer a adaptação das condições e circunstâncias pessoais da pessoa desejada e não da efetivamente atingida, como se operássemos uma troca de identidade.”

Na realidade, se A quer matar B, mas acaba por atingir C, que estava ao lado, ocorrem dois crimes: uma tentativa de homicídio contra B e um homicídio culposo contra C. De acordo com algumas legislações, deve-se aplicar a teoria da concreção ou da concretude: o agente responde pelos dois crimes em concurso formal. Porém, nosso Código Penal adotou a teoria da equivalência: por ficção jurídica, o agente responde por crime doloso consumado contra a vítima que pretendia atingir.

É possível a concorrência entre os erros contra a pessoa e na execução. Ex.: Haroldo atira em João pensando tratar-se de Fernando e, por imperícia, acaba por matar Marina, que estava ao lado de João. Nesse caso, Haroldo responde como se houvesse matado João, a vítima desejada.

O art. 73 do CP prevê duas formas de aberratio ictus: com unidade simples e com unidade complexa. No primeiro caso, existe um único resultado: lesão corporal ou morte. O agente mata ou lesiona apenas a vítima efetiva e não a que ele queria acertar. No caso em que o objetivo do agente é matar a vítima virtual, podem ocorrer duas situações: a vítima efetiva sofre lesões corporais, sendo que o agente responde por tentativa de homicídio; a vítima efetiva morre, respondendo o agente por homicídio doloso consumado.

Na aberratio ictus com unidade complexa, existem dois resultados, ou seja, são atingidas a vítima virtual e uma terceira pessoa. Nesse caso, aplicam-se as regras do concurso formal (CP, art. 70). Se o terceiro for atingido culposamente (concurso formal perfeito), será aplicada a pena do crime mais grave com acréscimo de um sexto até a metade. Vejam-se os seguintes casos, em que João quer matar Pedro, mas também atinge culposamente Paulo:

a) João mata Pedro e Paulo. Há dois crimes: homicídio doloso em relação a Pedro e homicídio culposo em relação a Paulo. João responde por homicídio doloso consumado, crime mais grave, com a pena aumentada de um sexto até a metade;

b) João mata Pedro e fere Paulo. Há dois crimes: homicídio doloso em relação a Pedro e lesão corporal culposa em relação a Paulo. A princípio, João responderia por homicídio doloso consumado, com a pena aumentada de um sexto até a metade. Porém, como esse cálculo supera a soma das penas do homicídio doloso consumado e da lesão corporal, deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material;

c) João fere Pedro e mata Paulo. Há dois crimes: homicídio culposo em relação a Paulo e tentativa de homicídio em relação a Pedro. Considera-se que João matou Pedro, a vítima virtual; por isso, responde por homicídio doloso consumado com a pena aumentada de um sexto até a metade;

d) João fere Pedro e Paulo. Há dois crimes: lesão corporal culposa em relação a Paulo e tentativa de homicídio em relação a Pedro. João responde por tentativa de homicídio, crime mais grave que a lesão corporal culposa, com a pena aumentada de um sexto até a metade.



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Eventualmente, pode ocorrer que o terceiro seja atingido sem que haja culpa ou dolo por parte do agente. Ex.: no momento em que A estava atirando em B, C, acidentalmente, esbarra no braço de A, fazendo com que o tiro atinja D, que vem a morrer. Nesse caso, não houve culpa de A, pois o esbarrão de C era imprevisível. Trata-se, portanto, de um caso fortuito. A doutrina diverge no tocante à possibilidade de se imputar essa conduta ao agente: parte considera que o art. 73 do CP prevê a possibilidade de responsabilização objetiva, ou seja, o agente responde pelo resultado mesmo que tenha agido sem dolo ou culpa; outra corrente entende que não é possível responsabilizar alguém pela mera causalidade material do fato, sendo indispensável à existência de dolo ou culpa.

É possível a ocorrência de aberratio ictus na legítima defesa. Se A, para se defender, quer matar B e acaba atingindo C, considerar-se-á que acertou em quem gostaria de ter atingido, ou seja, B. Portanto, não será responsabilizado pela morte de C. Porém, o agente será civilmente responsável pelo fato, nos termos do art. 930 do Código Civil.

De acordo com o Superior tribunal de Justiça, a ocorrência de aberratio ictus não altera a competência, quando esta for fixada em razão da pessoa, ou seja, deve se considerar, para efeito de fixação da competência, a vítima efetivamente atingida. Além disso, o art. 77, II, do Código de Processo Penal considera que a aberratio ictus é uma das causas de reunião de processos pro continência.

Paulo Queiroz realiza severa crítica à disciplina legal do aberratio ictus, que pode levar, em certos casos, a soluções antigarantistas e desproporcionais. Para ilustrar sua tese, ele utiliza o seguinte caso:

“Clarice de tal, residente no município de Ipirá, Bahia, deliberou, em razão dos maus-tratos sofridos e constantes ameaças de morte, matar seu companheiro, Luís José de tal. Para tanto, deu-lhe uma refeição, acondicionada em vasilha plástica, composta de farinha e carne, sendo que, ao prepará-la, adicionou-lhe uma colher de chá do veneno conhecido por ‘chumbinho’. Posteriormente, Luiz José encontrou os seus filhos Rogério, 7 anos, e Gilvânia, 12 anos, aos quais entregou a marmita, a fim de que a levassem para casa, em razão de não haver serviço naquele dia. Ocorreu que os menores, antes de chegarem à residência, comeram a refeição e, em consequência, agonizaram até a morte. Presa, Clarice foi denunciada pelo Ministério Público Estadual pelo crime do art. 121, §2°, III, c/c os arts. 61, II, "f", e 73, todos do Código Penal (homicídio doloso qualificado e agravado).”

Nesse caso, ele considera desarrazoada a cominação da pena do homicídio qualificado por meio insidioso (uso de veneno) e agravada por ser o crime cometido contra ascendente a uma pessoa que passou por tal tragédia. Em situações como a relatada, o juiz deveria realizar uma interpretação conforme a Constituição e aplicar a pena da tentativa de homicídio contra o marido em concurso material com o homicídio culposo dos filhos.

3. Aberratio Ictus e dolo eventual.

Erro na execução é quando atinge outra pessoa que não aquela que pretendia ofender, somente se poderá cogitar em aberratio se o resultado for proveniente de culpa, afastando-se o erro na hipótese de dolo, seja ele direto ou eventual. Isso porque se o agente queria (direto) ou não se importava em produzir o resultado por ele previsto e aceito, agindo com dolo eventual, não há de falar em erro na execução.

4. Resultado diverso do pretendido (Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti).



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Tal qual no aberratio ictus, no resultado diverso do pretendido, também ocorre um acidente um erro na execução do crime em relação ao objeto jurídico. Só que o erro ocasiona um desvio do objeto jurídico do crime, ou seja, o agente quis atingir uma pessoa (homicídio ou lesão corporal) e acaba por acertar uma coisa (dano), ou, inversamente, pretende atingir uma coisa e termina por atingir uma pessoa.

Nesses casos, “o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorrer também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código” (CP, art. 74). Ao contrário do aberratio ictus, a lei prevê que o resultado diverso do pretendido só pode ser punido se ocorrer ao menos culposamente. Portanto, está expressamente vedada a responsabilização objetiva, ou seja, a responsabilização do sujeito que agiu sem dolo nem culpa.

Podem ocorrer os seguintes casos de aberratio criminis:

a) A atira em B para matar, mas acerta apenas o carro de C: trata-se de tentativa de homicídio contra B e dano culposo contra C. Como o dano é punido apenas a título de dolo, A responde somente pela tentativa de homicídio, mas deve reparar civilmente C pelo dano causado;

b) A atira em B para matar, mas acerta apenas um monumento histórico: nesse caso, o dano culposo é punível, nos termos do art. 62 da lei 9605/1998. A responde por tentativa de homicídio em concurso formal com o dano culposo;

Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

c) A atira uma pedra em direção ao carro de B, com objetivo de danificá-lo, mas, acerta C, acidentalmente, sem atingir o carro: tem-se tentativa de dano em concurso formal com homicídio ou lesão corporal culposa;

d) Na mesma situação anterior, A acerta o carro de B: ocorre o dano consumado em concurso formal com homicídio ou lesão corporal culposa;

e) A atira a pedra no carro de B, quase acertando C: há somente o crime de dano, pois não existe tentativa de crime culposo.

Na verdade, a disciplina do resultado diverso do pretendido, constante no art. 74 do CP mostra-se desnecessária, pois esse gênero de crimes obedece, como qualquer outro, às normas referentes ao dolo e à culpa, constantes no art.18.

5. Concurso material Benéfico nas hipóteses de Aberratio Ictus e Aberratio Criminis.

Em qualquer das hipóteses de aberratio ictus ou criminis com unidade complexa, ou seja, com a produção de dois resultados, deverá ser observada a regra do concurso material benéfico. A regra do concurso formal cederá diante do caso concreto caso a regra do cúmulo material seja mais benéfica ao agente.

6. Erro Sucessivo ou Aberratio Causae.

Na aberratio causae, o agente quer conseguir determinado resultado e pratica uma conduta com essa finalidade. O resultado não ocorre, mas o agente, imaginando sua ocorrência, realiza outra ação, que leva efetivamente ao resultado querido. Ex.: Antonio pretendeesganando-o. Imaginando que a vítima está morta, jogaocorrer por afogamento. O erro do agente refere

Não há previsão na lei a respeito do erro sucessivo. A disciplina dessadoutrina, na qual existem três orientações a respeito:

a) há concurso material entre a tentativa de homicídio e o homicídio culposo. A solução tem o mérito de prestigiar a realidade dos fatos, mas é francamente minoritária na doubrasileira;

b) existe somente uma tentativa de homicídio. De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, no termos da teoria da imputação objetiva, o resultado morte advindo da segunda conduta não pode ser imputado ao agente, que não teve a intençã

c) ocorre um homicídio doloso consumado. O agente deve ser responsabilizado por seu dolo inicial (precedente), tendo em vista a perfeita similaridade entre o que ele fez e o que ele quis fazer. De acordo com Magalhães Noronha, persista durante todo o fato: basta que a ação desencadeante do processo causal seja dolosaUtiliza-se o mesmo raciocínio da aberratio ictus, em que a lei considera existir um crime doloso em um fato culposo contra uma vítima que o agente não pretendia atingir.

ASSUNTO 04: CONFLITO APARENTE DE NORMAS

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO Curso de Direito: Material Didático (Direito Penal II


berratio causae, o agente quer conseguir determinado resultado e pratica uma conduta com essa finalidade. O resultado não ocorre, mas o agente, imaginando sua ocorrência, realiza outra ação, que leva efetivamente ao resultado querido. Ex.: Antonio pretende

o. Imaginando que a vítima está morta, joga-a no rio, vindo a morte efetivamente ocorrer por afogamento. O erro do agente refere-se ao ato que causou a morte.

Não há previsão na lei a respeito do erro sucessivo. A disciplina dessa situação é dada pela doutrina, na qual existem três orientações a respeito:

há concurso material entre a tentativa de homicídio e o homicídio culposo. A solução tem o mérito de prestigiar a realidade dos fatos, mas é francamente minoritária na dou

existe somente uma tentativa de homicídio. De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, no termos da teoria da imputação objetiva, o resultado morte advindo da segunda conduta não pode ser imputado ao agente, que não teve a intenção de causar esse risco;

ocorre um homicídio doloso consumado. O agente deve ser responsabilizado por seu dolo inicial (precedente), tendo em vista a perfeita similaridade entre o que ele fez e o que ele quis fazer. De acordo com Magalhães Noronha, “nos crimes dolosos, não é mister que o persista durante todo o fato: basta que a ação desencadeante do processo causal seja dolosa

se o mesmo raciocínio da aberratio ictus, em que a lei considera existir um crime doloso ontra uma vítima que o agente não pretendia atingir.

ASSUNTO 04: CONFLITO APARENTE DE NORMAS



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berratio causae, o agente quer conseguir determinado resultado e pratica uma conduta com essa finalidade. O resultado não ocorre, mas o agente, imaginando sua ocorrência, realiza outra ação, que leva efetivamente ao resultado querido. Ex.: Antonio pretende matar Rodrigo,

a no rio, vindo a morte efetivamente se ao ato que causou a morte.

situação é dada pela

há concurso material entre a tentativa de homicídio e o homicídio culposo. A solução tem o mérito de prestigiar a realidade dos fatos, mas é francamente minoritária na doutrina

existe somente uma tentativa de homicídio. De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, no termos da teoria da imputação objetiva, o resultado morte advindo da segunda

o de causar esse risco;

ocorre um homicídio doloso consumado. O agente deve ser responsabilizado por seu dolo inicial (precedente), tendo em vista a perfeita similaridade entre o que ele fez e o que

“nos crimes dolosos, não é mister que o dolo persista durante todo o fato: basta que a ação desencadeante do processo causal seja dolosa”.

se o mesmo raciocínio da aberratio ictus, em que a lei considera existir um crime doloso



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Conceito: É a situação que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito apenas aparente entre elas. O concurso aparente de normas, como também é denominado, surge no universo da aplicação da lei penal, quando esta entre em confronto com outros dispositivos penais,ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso.

Há quem inclua o estudo do conflito aparente de normas no contexto do concurso de delitos. O concurso de crimes configura, efetivamente, uma concorrência de várias leis, aplicáveis a diversos fatos tipicamente relevantes, como ocorre na prática de inúmeros roubos, passiveis de gerar concurso material ou o crime continuado. Portanto, como se vê, não há conflito algum de leis penai, mas a aplicação conjunta e uniforme de todas as cabíveis ao fato.

Nesse particular, para que o conflito aparente de normas seja reconhecido, deve-se partir de alguns elementos essenciais, sem os quais tal embate normativo inexiste:

1) a unidade do fato 2) pluralidade de normas 3) aparente aplicação de todas as normas 4) efetiva aplicação de apenas uma delas

A unidade de fato significa que a conduta do agente tenha implicado em apenas uma infração penal. No tocante à pluralidade de normas, como se depreende da própria expressão, é imprescindível que exista mais de um dispositivo legal tipificando a mesma conduta. Por derradeiro, a incidência de todas as normas a uma conduta deve ser apenas aparente, porquanto só uma delas é que será efetivamente aplicada.

Na verdade no Conflito Aparente de Normas existe uma ilusória ideia de que duas ou mais leis podem ser aplicadas ao mesmo fato, o que não é verdade, necessitando-se conhecer os critérios para a correta aplicação da lei penal. Não são normas que concorrem, mas que têm destino certo, excluindo umas as outras. Basta saber aplicá-las devidamente. Vários são os critérios que permitem solucionar o conflito. São, fundamentalmente, cinco:

a) Critério da sucessividade; b) Critério da especialidade; c) Critério da subsidiariedade; d) Critério da absorção (consunção); e) Critério da alternatividade.

a) Critério da sucessividade

Se houver um período de tempo separando duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo fato, é sempre preferível a lei posterior (Lex posterior derrogat priori).

Exemplo: o art. 3°, V, da lei 1.521/51 (crime contra a economia popular) prevê ser delito (vender mercadoria abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”. Entretanto,, o art. 4°,



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VI, da lei 8.137/90, preceitua, identicamente, ser crime “vender mercadorias de abaixo do preço de custo a fim de impedir a concorrência”. Desta forma, havendo duas normas penais incriminadoras, passiveis de aplicação ao mesmo fato, resolve-se o pretenso conflito, através do critério da sucessividade, isto é, vale o dispositivo na lei 8.137/90, que é mais recente.

b) Critério da especialidade

De acordo com o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali – a lei especial afasta a aplicação da lei geral ,logo a lei de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão-somente quando uma norma de caráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento jurídico. Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral. Aliás, encontra-se previsto no art. 12 do Código Penal.

Para se identificar a lei especial, leva-se em consideração a existência de uma particular condição (objetiva ou subjetiva), que lhe imprima severidade menor ou maior em relação à outra. Deve haver entre os delitos geral e especial relação de absoluta contemporaneidade. Ex: furto qualificado exclui o simples; crime militar exclui o comum; infanticídio exclui o homicídio.

Lembremos que, como regra, a lei especial não é afetada pela edição de lei nova de caráter geral. Entretanto, há exceções quando uma lei geral é benéfica ao réu, contendo nova sistemática para determinado instituto é natural que possa afetar a legislação especial, pois não teria sentido dois mecanismos paralelos voltados ao mesmo cenário, cada qual imprimindo uma feição diferenciada a lei penal. Desse modo, quando a lei geral, ao ser modificada afeta essencialmente determinado instituto, igualmente constante em lei especial, esta deve ser afastada para aplicação de outra, que é nitidamente benéfica.

Exemplo: confronto entre o art. 85 da lei 9.099/95 e o art. 51 do CP, após a edição da lei 9.268/96. A atual redação do art. 51, considerando a multa como dívida de valor, afasta a possibilidade de sua conversão em prisão, caso não seja paga pelo condenado. Ocorre que o art. 85 da lei dos juizados especiais estipula “não efetuando o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”. É verdade que o referido art. 85 fez menção ao que preceituava o CP à época (a conversão se dava na proporção de um dia-multa por um dia de prisão até o máximo de 360).

Enfim, tudo está a depender do caráter e da extensão da modificação havida nesta última: se for alteração na essência do instituto é benéfica ao réu, torna-se evidente a necessidade de sua aplicação, em detrimento da especial.

c) Critério da subsidiariedade (tipo de reserva)

Uma norma é considerada subsidiaria em relação à outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal (Lex primaria derrogat subsidiariae), significando que a lei principal afasta a aplicação da lei secundária. A justificativa é que a figura subsidiaria está inclusa na principal. Há duas formas de ocorrência:



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a) Subsidiariedade explícita – quando a própria lei indica ser a norma subsidiaria da outra. (“se o fato não constitui crime mais grave”, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”). Ex. exposição de perigo (art. 132), subtração de incapazes (art. 249), falsa identidade (art. 307), simulação de autoridade para celebrar casamentos (art. 238), simulação de casamento (art. 239).

b) Subsidiariedade implícita (tácita) – quando um fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex. estupro contendo constrangimento ilegal; dano no furto qualificado pelo arrombamento.

d) Critério da absorção (ou consunção)

Quando o fato previsto em uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas à última.

Trata-se de hipótese de crime-meio e do crime-fim. É o que se dá, por exemplo, no tocante a violação de domicilio com a finalidade de praticar furto a uma residência. A violação é mera fase de execução do delito patrimonial. O crime de homicídio, por sua vez, absorve o porte ilegal de arma, pois esta infração penal constitui-se simples meio para a eliminação da vítima. O estelionato absorve o falso, fase de execução do primeiro (súmula 17 do STJ “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”).

A diferença fundamental entre o critério da consunção e o da subsidiariedade é que, neste último caso, um tipo está contido dentro do outro (a lesão corporal está incluída necessariamente no crime de homicídio, pois ninguém consegue tirar a vida de outrem sem lesioná-lo), enquanto que na outra hipótese (consunção) é o fato que está contido em outro de maior amplitude, permitindo uma única tipificação (o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vitima perdeu a vida em razão dos disparos pelo revólver do agente, o que demonstra estar o fato - portar ilegalmente uma arma – ínsito em outro de maior alcance – tirar a vida ferindo a integridade física de alguém).

e) Critério da alternatividade

Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos aparentes entre as normas penais. Muitos doutrinadores, a exemplo de Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 117), ainda relutam em aceitar o princípio da alternatividade como uma opção para a resolução dos conflitos normativos, pois, ao ver do citado jurista e professor, "não se pode falar em concurso ou conflito aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos vários núcleos se encontram num só preceito primário".

Em que pese o posicionamento acima mencionado, sabe-se que o princípio da alternatividade hodiernamente se encontra elencado nos manuais de direito penal como um dos preceitos hábeis a solver os problemas atinentes ao concurso aparente entre as normas penais.



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Nesse pórtico, entende-se pelo princípio da alternatividade aquele que se volta à solução de conflitos surgidos em face de crimes de ação múltipla, que são aqueles em que o tipo penal expõe vários núcleos, correspondendo cada um desses núcleos a uma conduta.

É exemplo de crime de ação múltipla (ou plurinucleares) o de receptação, relacionado no art. 180, caput, do Código Penal da seguinte maneira, verbis:

"Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte."

A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima transcrito, é imprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam praticadas no mesmo contexto fático. Nesse caso, o agente será punido apenas por uma das modalidades descritas no tipo. Caso contrário, haverá tantos crimes quantas forem às condutas praticadas.

ASSUNTO 05: NORMA PENAL EM BRANCO

1. Conceito.

Leis penais completas são as que definem o delito de maneira precisa e determinada, não necessitando de nenhum complemento. Ex.: Pedro, dolosamente, mata José. O fato se enquadra imediatamente no art. 121, caput, do CP, que descreve o crime de homicídio doloso.

Não obstante, existem situações em que, seja pelo caráter da conduta que se quer regular, seja por questão de técnica legislativa, não se pode descrever exaustivamente toda a descrição da norma incriminadora.

Tal fato ocorre quando existem particularidades na conduta desvalorada que a classificam como de contínua mutação. Deste modo, não se pode empregar, simplesmente, uma norma legal (em sentido formal) para sua regulação que, pela sua própria origem, é naturalmente engessada.

É o caso, por exemplo, das normas penais que regulam os crimes contra a economia popular (Lei 1.521/51) que se submetem à contínua flutuação dos preços. É cediço que um tipo penal descritivo de um crime contra a economia popular pode rapidamente ficar ultrapassado, bastando, para isso, uma mera alteração na situação econômica do país. E, uma atualização legislativa, de tão delongada, certamente seria inócua.

Para corrigir estas distorções, criou-se o que se denomina de norma penal em branco, ao identificar normas que possuíam sanções previstas, mas cuja incriminação dependia da existência de outra norma.

De fato, nada mais é que um tipo penal incompleto, carente de aplicação por si só, que busca sua completude em outra norma. Nesta modalidade de normas, apenas se depreende o sentido exato da descrição da conduta ali contida quando conhecemos a norma complementar.



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Sua importância, como se demonstrou, é a manutenção do preceito básico, que pode ser adaptado a novas realidades apenas com a modificação da norma complementar, geralmente sujeita a processo elaborativo mais simplificado.

Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão "lei em branco" para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém o preceito a que se liga essa consequência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser completado por outra lei (em sentido amplo). Na Alemanha, recorda PEDROSA MACHADO, esse conceito foi empregado para permitir ao Código Penal do Reich deixar "a determinação da hipótese de fato nas mãos dos Estados federados (Länder) ou dos municípios". De modo que, historicamente, a norma penal em branco caracteriza-se pela circunstância da delegação ou autorização de uma instância legislativa superior para que um órgão inferior a complete. Daí a qualificação em branco, dando a entender que o órgão superior outorga carta branca ao inferior no sentido de completar o tipo incriminador. Esse fundamento histórico, porém, não se mostra suficiente para impedir que se reconheça como norma penal em branco a que remete a outra lei ou disposição da mesma fonte legislativa.

A norma penal em branco não se confunde com o tipo aberto, aquele que não apresenta a descrição típica completa e exige uma atividade valorativa do Juiz. Nele, o mandamento proibitivo inobservado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser pesquisado pelo julgador no caso concreto. São hipóteses de crimes de tipo aberto:

a) delitos culposos: neles, é preciso estabelecer qual o cuidado objetivo necessário descumprido pelo autor;

b) crimes omissivos impróprios: dependem do descumprimento do dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2.º);

c) delitos cuja descrição apresenta elementos normativos ("sem justa causa", "indevidamente", "astuciosamente", "decoro", "dignidade", "documento", etc.): a tipicidade do fato depende da adequação legal ou social do comportamento, a ser investigada pelo julgador diante das normas de conduta que se encontram fora da definição da figura penal.

Assim, diferenciam-se normas penais em branco e elementos normativos do tipo (c). Nestes casos, não se cuida de uma complementação do tipo por meio da aplicação de outro mandamento derivado da mesma instância ou inferior, como nas normas penais em branco, e sim da compreensão da existência ou não de violação do dever de agir ou de não agir em face de regras legais e de cultura.

Neste tema, cumpre não esquecer o princípio fundamental de "conformidade à Constituição": é necessário, seja o tipo aberto ou remetido, haja elemento normativo ou se apresente caso de norma penal em branco, que a interpretação e a aplicação da lei se realizem obedecidos os princípios constitucionais, sob pena de atipicidade do fato.

2. Classificação das normas penais em branco.



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As normas penais em branco podem ser classificadas, segundo a melhor doutrina, em normas penais em branco em sentido lato (impróprias ou homogêneas) e em sentido estrito (próprias ou heterogêneas).

As primeiras são aquelas cuja norma complementadora advém da mesma instância legislativa do tipo penal. Ou seja, como a definição dos crimes é de competência legislativa privativa da União (art. 22, I, da Constituição Federal) e vige em nosso sistema o princípio da reserva legal (art. 5°, XXXIX, CF), forçoso admitirmos que a norma penal em branco em sentido lato é aquela cuja norma complementadora é uma Lei Federal.

O exemplo mais citado na doutrina é o do art. 237, do Código Penal Pátrio, que tem a seguinte redação: "contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena – detenção, de três meses a um ano".

Percebe-se, portanto, que a subsunção deste tipo penal a uma conduta criminosa exige a precisa compreensão do que é considerado causa de nulidade absoluta do matrimônio, circunstância que somente pode ser respondida se visitarmos o art. 1.521, da Lei 10.406/02 (novel Código Civil) que descreve os impedimentos matrimoniais.

Outro exemplo é o do art. 178 do CP incrimina o fato de "emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal" (segundo itálico nosso). Que disposição legal? O conteúdo incriminador não se apresenta preciso. O complemento é a "disposição legal" que regula os institutos do conhecimento de depósito e do warrant. As fontes formais são homogêneas, uma vez que também compete à União legislar sobre Direito Comercial.

Por sua vez são consideradas normas penais em branco em sentido estrito (heterogêneas ou próprias) aquelas em que a norma complementadora é oriunda de outra instância legislativa, seja o Poder Executivo (regulamentos, instruções, etc.), ou os Poderes Legislativo Estaduais, Municipais, etc. Exemplos:

1.º) a Lei n. 8.137, de 27.12.1990, impondo sanção criminal a quem vende ou oferece à venda mercadoria por preço superior ao oficialmente tabelado, subordina a tipicidade do fato à subsequente expedição de portarias ou editais administrativos com as tabelas de preços (art. 6.º, I);

2.º) o processo de adequação típica do crime de tráfico de drogas depende de complemento, uma vez que somente é considerada substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica a que estiver: 1) especificada em lei; ou 2) relacionada pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde. Não se encontrando a substância especificada em lei ou relacionada em portaria etc., o fato é atípico;

3.º) o art. 359-A do CP, mandado introduzir pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000, em seu par. ún., I, considera delito o fato de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal. De maneira que o tipo pode ser completado por simples resolução do Senado da República.



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Na segunda espécie de normas penais em branco, verifica-se que, havendo possibilidade de o complemento ser elaborado por autoridades municipais e estaduais, e anotando que só a União pode legislar sobre Direito Penal, excepcionalmente o conteúdo da lei penal incriminadora pode ser integrado por fonte ou órgão que não aquela. A observação é relevante, tendo em vista que as normas penais em branco causam considerável indeterminação no conteúdo do tipo, enfraquecendo sua função de garantia, pois fazem às vezes depender de órgão ou fonte que não a União à própria existência do fato punível.

3. Correntes existentes sobre a lei penal em branco

Na doutrina espanhola e alemã, dividem-se os autores em três correntes sobre a extensão das leis penais em branco: extensiva, restritiva e intermediária.

De acordo com a posição extensiva, o conceito de norma penal em branco abrange todos os casos em que "uma disposição não consigna em si mesma seu pressuposto de fato, incluindo a hipótese em que o complemento necessário se encontra em outro preceito da própria lei à qual remete de forma explícita".

Para a tese restritiva, somente configura norma penal em branco a que remete o aplicador a uma instância legislativa inferior, seja penal ou extrapenal.

A corrente intermediária considera leis penais em branco as que apresentam complemento situado fora do tipo, independentemente da questão da homogeneidade ou heterogeneidade de instâncias legislativas. Nelas, o complemento é fornecido por outras leis, regulamentos e atos administrativos.

A posição intermediária é a mais adequada, mantendo a classificação bipartida, uma vez que inexiste razão para considerar norma penal em branco somente aquela em que o complemento procede de instância legislativa ou órgão administrativo inferior. Além disso, como ensina GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, todas as questões relacionadas com o erro sobre o conteúdo e alcance da norma extrapenal e sobre a retroatividade da lei mais favorável recebem o mesmo tratamento, solução possível na tese eclética, que não discrimina a natureza e classe do complemento.

ASSUNTO 06:

- HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA PENA DE PRISÃO

A segregação em prisão é uma das medidas mais antigas da humanidade impostas àqueles que cometessem determinados atos que não eram vistos como normais dentro de uma sociedNo dizer de César Roberto tempos, sendo tão antiga quanto à humanidade.pena de prisão àqueles eclesiásticos que afrontassem a lei canônica, como maneira de expiação pelos males cometidos. O “pecador” era segregado dos demais para qarrepender, pois, através do isolamento, estaria livre de seu pecado. tentando explicar as finalidades da pena de prisão. A história da prisão não é de sua progressiva abolição, mas de sua reforma e humanização. Hodiernamente essa modalidade de pena, que era para ser exceção, por tratarextrema, passou a ser regra, ocasionando uma superpopulação nos presídios de todo o Brasil. Presos provisórios, condenados, primários e multirreincidentes estão dividincelas de três por quatro metros. Medidas impostas que vão de encontro com nossa Lei Maior por ferir o respeito à dignidade humana. A Lei de Execução Penal também vem sendo violada a partir do momento que os Estados não se preocupam em fazer conforme disposto em seu artigo 5º, para individualização da pena, que deveria ser cumprida em

1[1]Bitencourt, César Roberto.



ASSUNTO 06: ESPÉCIES DE PENAS

HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DA PENA DE PRISÃO

gação em prisão é uma das medidas mais antigas da humanidade impostas àqueles que cometessem determinados atos que não eram vistos como normais dentro de uma sociedNo dizer de César Roberto Bitencourt “a origem da pena de prisão perdetempos, sendo tão antiga quanto à humanidade.” 1[1] Posteriormente, a igreja passou a aplicar a pena de prisão àqueles eclesiásticos que afrontassem a lei canônica, como maneira de expiação pelos males cometidos. O “pecador” era segregado dos demais para qarrepender, pois, através do isolamento, estaria livre de seu pecado. Daí surgiutentando explicar as finalidades da pena de prisão.

A história da prisão não é de sua progressiva abolição, mas de sua reforma e humanização. odiernamente essa modalidade de pena, que era para ser exceção, por tratar

extrema, passou a ser regra, ocasionando uma superpopulação nos presídios de todo o Brasil. Presos provisórios, condenados, primários e multirreincidentes estão dividincelas de três por quatro metros. Medidas impostas que vão de encontro com nossa Lei Maior por ferir o respeito à dignidade humana. A Lei de Execução Penal também vem sendo violada a partir do momento que os Estados não se preocupam em fazer a classificação de presos, conforme disposto em seu artigo 5º, para individualização da pena, que deveria ser cumprida em

Bitencourt, César Roberto. Falência da pena de prisão. Pg. 102.



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gação em prisão é uma das medidas mais antigas da humanidade impostas àqueles que cometessem determinados atos que não eram vistos como normais dentro de uma sociedade.

a origem da pena de prisão perde-se na noite dos Posteriormente, a igreja passou a aplicar a

pena de prisão àqueles eclesiásticos que afrontassem a lei canônica, como maneira de expiação pelos males cometidos. O “pecador” era segregado dos demais para que pudesse se

Daí surgiu diversas teorias

A história da prisão não é de sua progressiva abolição, mas de sua reforma e humanização. odiernamente essa modalidade de pena, que era para ser exceção, por tratar-se de medida

extrema, passou a ser regra, ocasionando uma superpopulação nos presídios de todo o Brasil. Presos provisórios, condenados, primários e multirreincidentes estão dividindo moradias em celas de três por quatro metros. Medidas impostas que vão de encontro com nossa Lei Maior por ferir o respeito à dignidade humana. A Lei de Execução Penal também vem sendo violada a

a classificação de presos, conforme disposto em seu artigo 5º, para individualização da pena, que deveria ser cumprida em



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estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, assegurando aos presos o respeito à integridade física e moral. No momento em que não podemos atender ao ordenamento de nossa Carta Magna, de leis infraconstitucionais, certamente estamos demonstrando nosso lado de desorganização institucional e desrespeito às leis criadas para garantir a liberdade de uma nação e de seu povo. Diante deste quadro é que os criminosos passaram a se organizar, criando facções que exercem poder de dentro de estabelecimentos penais, colocando em risco a organização institucional, que já vivia em crise - e agora agoniza - diante do crime organizado e das facções criminosas, que nasceram dentro do lugar onde deveria ser o ponto final da criminalidade, onde aquele que fora apenado com pena de prisão deveria ser isolado para não mais cometer crime, onde o Estado deveria proporcionar-lhe condições para que não voltasse a delinquir e pudesse reintegrá-los a sociedade, sem correr os riscos da reincidência, através de medidas que lhes facultassem oportunidades melhores que aquelas oferecidas pelo mundo do crime. A prisão como resultado final do exercício punitivo, como factum que é, constitui uma sementeira de arbitrariedades, de violência e de corrupção. Por isso a pena privativa de liberdade deve ser aperfeiçoada quando necessária, e substituída, quando possível e recomendável.

− SANÇÃO PENAL É uma resposta dada pelo Estado para o agente que praticou uma infração penal. O sistema de sanções no Brasil atualmente é o sistema vicariante. Por este sistema o agente terá uma pena ou receberá uma medida de segurança, tema este que será tratado em outra oportunidade. A pena é reservada para quem é condenado, tendo como característica ser certa, determinada (não há pena incerta, ela deve ser devidamente individualizada).

− PENAS A pena tem uma tríplice finalidade, adotando-se modernamente a teoria do controle social, mista ou unificadora: - Retributiva: por esse aspecto a pena serve para castigar o malfeitor, fazer ele receber parte do mal que causou. - Evitar a prática de novos delitos: por essa finalidade a pena serve de exemplo tanto para o agente que já cometeu uma infração e foi punido (e sofreu com isso) como para terceiros que ao verem a punição que o agente recebeu pode querer evitar receber o mesmo, afastando-se da intenção delituosa. - Ressocialização: o agente quando condenado está na condição de marginal (à margem da sociedade) e o cumprimento da pena pode enquadrá-lo, trazê-lo de volta à sociedade.

− ESPÉCIES DE PENAS (ART.32 DO CP) No Brasil são de 3 (três) espécies as penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e pena de multa.



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A - DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE As penas privativas de liberdade são aquelas que trazem segregação, sendo o agente isolado, preso, restrito em sua liberdade de locomoção. O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. Já a Lei de contravenções penais menciona outra espécie de pena privativa: a prisão simples. A diferença entre elas não está na prática, pois o agente está preso do mesmo modo que na reclusão, detenção ou na prisão simples. A diferença entre as prisões aparece no tratamento processual dado de forma mais rígida para a reclusão e menos rígida para as demais. Ou seja, a diferença está no regime penitenciário a que a pena está sujeita. O art. 33 do CP prevê que o juiz, no momento de aplicação da pena, deverá dizer qual o regime inicial para o cumprimento de pena, e o regime inicial poderá ser: Na reclusão Fechado Semiaberto Aberto Na detenção Semiaberto Aberto

- CONCEITO DE REGIME E CARACTERÍSTICAS DE CADA REGIME: Regimes de pena é o conjunto de regras que o condenado tem que se submeter no transcorrer do cumprimento da pena. Antes de analisarmos as características de cada regime, vale destacar que não interessa em qual regime o agente esteja cumprindo a pena, ele não perde os direitos humanos fundamentais, tais como o direito ao trabalho, ao estudo, ao vestuário, à religiosidade, à higiene, à alimentação etc. claro que o condenado não terá o exercício pleno desses direitos, mas não os perderá. Na verdade o condenado ficará impedido de exercer dois direitos: votar e ser votado. A fixação do regime inicial da execução das penas privativas de liberdade compete ao juiz da ação, isto é, da condenação. Ela integra o ato decisório final (art. 59, III, do CP). No entanto esta fixação sempre será provisória, uma vez que fica sujeita à progressão ou regressão de regime, atendendo-se ao mérito do condenado. Cumpre ao juiz da execução decidir, motivadamente, sobre a progressão ou regressão de regimes (art. 66, III, b, da LEP). Os fatores fundamentais para determinação do regime inicial são: natureza, quantidade da pena aplicada e a reincidência, subsidiados pelos elementos do art. 59 do Código Penal. Quanto às características dos regimes, temos: (Na reclusão)

REGIME FECHADO: � É o regime mais rigoroso, cumprido em penitenciárias de segurança máxima ou média; � Fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno (art. 34, § 1º, do CP), porém na

prática, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para cela individual (art. 88 da LEP), não passam de “mera carta de intenções” do legislador em decorrência da superlotação carcerária constatada em todos os estabelecimentos penitenciários, onde jamais será possível o isolamento dos reclusos durante o repouso noturno.



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� Não tem direito a frequentar cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes. E o trabalho externo só é possível (ou admissível) em obras ou serviços públicos, desde que o condenado tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena.

� Cumpri esse tipo de regime o condenado em que a pena aplicada exceda 8 anos;

REGIME SEMIABERTO: � É um regime menos rigoroso que o fechado. É cumprido em colônias penais agrícolas,

industriais ou similares; � Há trabalho interno tal como no fechado. Já o trabalho externo é permitido na iniciativa

privada. � É possível a concessão de saídas temporárias (concedida pelo juiz das varas de execuções

criminais), em datas comemorativas (Natal, ano-novo, Páscoa, dias das mães, dia dos pais, Finados), para frequentar cursos profissionalizantes, ensino médio ou superior.

� Este tipo de regime é aplicado quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos.

OBS.: o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento da desnecessidade do cumprimento de um sexto da pena (1/6) para a concessão do trabalho externo, para quem cumpre pena em regime semiaberto, desde que satisfaça também os requisitos subjetivos (STJ, HC 97.615/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJ, 10-11-2008).

Atenção: não confundir saída temporária (supraexplicada) com permissão de saída. A permissão de saída é possível no regime fechado, semiaberto e aberto e para o preso provisório, por conta do falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e da necessidade de tratamento médico. Contudo, a permissão é saída escoltada, ao passo de que a saída temporária não. Outro detalhe é que quem decide a cerca da possibilidade da permissão de saída é o diretor do estabelecimento prisional.

REGIME ABERTO: � É aquele em que o condenado fica livre durante o dia para ocupações de rotina e se recolhe

à noite e nos dias de folga para dormir na prisão denominada casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere;

� Cumpre este tipo de regime aquele em que a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos. Regime Disciplinar Diferenciado: � Poderá ser aplicado, sem prejuízo da sanção correspondente a falta grave, nas seguintes

situações: 1- Prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou

disciplina internas (art. 52, caput); 2- Apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da

sociedade (§ 1º); 3- Quando houver fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título,

em organizações criminosas, quadrilha ou bando.



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Esse tipo de regime terá a “duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada”; o recolhimento será em cela individual, admitindo visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol. (Na detenção) A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois regimes iniciais:

Regime Semiaberto: quando a pena aplicada exceder a 4 anos; Regime Aberto: quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.

Observações No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, sua pena começa a ser cumprida obrigatoriamente em regime fechado; o critério quantitativo só vale para os primários. No caso de pena de reclusão, se o condenado, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado. No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semiaberto.

PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR EM REGIME ABERTO Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado: � condenado que tem mais de 70 anos; � condenada gestante; � condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; � condenado acometido de doença grave. No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere. A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) foi criado em 2003, com a alteração da Lei de Execuções Penais brasileira. O chamado RDD é aplicado em presídios de segurança máxima e



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determina que o detento fique preso em cela individual monitorada por câmera, com saídas diárias para banho de sol por apenas 2 horas diárias.

Isolado 22 horas por dia, o preso pode receber também visita de apenas duas pessoas por semana, mas sem direito a contato físico com os visitantes. O detento é proibido também de assistir televisão, ouvir rádio e ler jornais e revistas.

A comunicação do detento com os próprios carcereiros é indireta. Os funcionários do presídio utilizam microfones ligados a caixas de som nas celas para passar ordens aos detentos.

A legislação permite que um detento fique por no máximo um ano sob o RDD. É possível, no entanto, renovar o período caso se comprove a necessidade de manter o preso isolado, ou em caso de nova indisciplina ou tentativa de fuga. Somados, os períodos de RDD não podem superar um sexto da pena imposta ao detento.

- MIGRAÇÃO DE REGIME: PROGRESSÃO DE REGIME (art. 112 da LEP) (REGRA GERAL) Progressão é a passagem do regime mais rigoroso para um menos rigoroso, afigurando-se um benefício para o condenado. Para beneficiar-se com a progressão o condenado deverá cumprir, em regra, dois requisitos: ter mérito pessoal2 e cumprir 1/6 (um sexto) da pena imposta. Por mérito pessoal devemos entender o bom comportamento carcerário verificado pelo diretor do Estabelecimento Prisional. Antigamente, era obrigatório para a averiguação do mérito pessoal o Exame Criminológico, que ainda existe, mas não é mais obrigatório. Esse Exame Criminológico é um exame técnico, formalizado por vários especialistas, como psicólogo, sociólogo, etc. A súmula 439 do STJ mantém a possibilidade do exame ao dizer que: “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. (casos específicos) Há dois casos em que os requisitos para obtenção da progressão são diferentes do da regra geral:

�� Quando o crime prejudicar a Administração Pública, além dos requisitos retromencionados, o condenado terá que indenizar a administração, reparar o dano causado.

�� E quando tratar de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990) ou equiparados a ele. Com o advento da Lei 11.464/07 (Agora, é legalmente admitida à progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo §1º, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, diz que a pena, por tais crimes será cumprida inicialmente em regime fechado. O §2º, do mencionado artigo, estabelece a quantidade que deve ser cumprida da pena, para que

2 Nova Redação do art. 112 da LEP atribuída pela Lei n. 10.792/2003.



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seja possível a progressão do regime (ou seja, 2/5 para apenados primários, e 3/5 para reincidentes). Em síntese, a progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu merecimento (bom comportamento carcerário) e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime anterior (art. 112 da LEP). O exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação foram suprimidos pela lei antes mencionada, deixando, portanto, de ser exigidos para progressão de regimes, livramento condicional e indulto. No entanto, como são institutos importantes, e continuam mantidos nos arts. 7º e 8º da LEP, para a individualização do inicio da execução da pena merecem ser considerados. 1) Exame criminológico: é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psicológicos do condenado, para a obtenção de dados que possam revelar a sua personalidade. 2) Parecer da Comissão Técnica de Classificação: essa Comissão é encarregada de elaborar um programa individualizador e de acompanhar a execução das penas privativas de liberdade. Compete-lhe também propor ao juízo das execuções penais as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões emitindo os respectivos pareceres (art. 6º da LEP). Deve essa Comissão aferir o mérito do condenado e a provável adaptabilidade em regime menos rigoroso. Esse parecer, como toda perícia, não vincula o magistrado, mas não deixa de ser um subsidio importantíssimo a ser analisado pelo juiz das execuções penais em seu ato decisório. No entanto, pela nova redação atribuída ao art. 6º da LEP3, a Comissão Técnica de Classificação – CTC perdeu a atribuição de elaborar o programa de individualização dos condenados às penas restritivas de direitos, como previa a redação anterior. Tampouco referida comissão poderá propor à autoridade competente progressões, regressões e conversões.

PROGRESSÃO POR SALTO Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semiaberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto. Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Cumprido mais 1/6 da pena, neste caso, o condenado poderá cumprir o restante da pena no regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semiaberto. REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP)

3 Lei n. 10.792/2003: “Art. 6º A Classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que

elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso

provisório”.



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É a volta de condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado. Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado (o que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado). A migração será aplicada quando: � O agente cometer outro crime; � O agente cometer falta grave. Por falta grave devemos entender o mau comportamento carcerário e o não cumprimento das regras do regime (p. ex., não retornar ao cárcere na data prevista na saída temporária, promover uma rebelião, ou ser encontrado com celular na cela). Para a apuração de falta grave é aberto sindicância dando oportunidade de defesa ao condenado. � O condenado receber uma nova pena por outro crime e o total das penas torne insustentável o regime (p. ex., o condenado cumpria uma pena de seis anos em regime semiaberto quando foi condenado por outro crime a vinte anos e nessa faixa é impossível o regime semiaberto, devendo regredir para o fechado. DETRAÇÃO PENAL Através da detração penal permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu ante da condenação. Esse período anterior à sentença penal condenatória é tido como pena ou medida de segurança efetivamente cumprida. O art. 42 do Código Penal estabelece expressamente o que pode ser descontado da pena privativa de liberdade e da medida de segurança. Segundo o dispositivo referido, a detração penal pode ocorrer nas hipóteses de:

a) Prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro. Prisão provisória – é a prisão processual, ou seja, a prisão que pode ocorrer durante a fase processual, antes da condenação transitar em julgado. No direito vigente temos as seguintes hipóteses de prisão provisória: prisão em flagrante delito, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. A prisão em qualquer dessas hipóteses, deve ser descontada da pena aplicada.

b) Prisão Administrativa: a prisão administrativa que não se confunde com a prisão civil stricto sensu, não tem natureza penal, e pode decorrer de infração disciplinar, hierárquica, ou mesmo de infrações praticadas por particulares, nacionais ou estrangeiros, contra a Administração Pública. A prisão civil em sentido estrito não foi contemplada com a possibilidade da detração penal, em que pese entendimento contrário de Mirabete e Celso Delmanto.

c) Internação em casas de saúde: a lei fala em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Fica claro, contudo, que a internação em casas de saúde, com finalidade terapêutica, também deve ser contemplada com a detração penal. Não teria sentido suspender a execução da pena durante o período em que o condenando fosse obrigado, por motivos de saúde, a permanecer hospitalizado.



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REMIÇÃO PELO TRABALHO E PELO ESTUDO Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo trabalho realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir, desde que não seja inferior a seis horas nem superior a oito horas. Significa que, pelo trabalho (agora também pelo estudo), o condenado fica desobrigado de cumprir determinado tempo de pena. Remição com “Ç” (desobrigação, resgate), não se confunde com remissão com “SS”, que tem o significado de perdão. Finalmente, a práxis jurisprudencial foi confirmada pela lei n. 12.433/2011, que passou a determinar a remição também pelo estudo do condenado. Convém lembrar que o trabalho e estudo nçao pdem ser realizados e “contabilizados” nos mesmos horários, isto é, não podem ser simultâneos, devendo ser cumpridos em horários distintos. Em outros termos, a LEP, com redação determinada pela lei n. 12.433/2011, permite a cumulação de remição pelo estudo e pelo trabalho (art. 126, § 3º), desde que cumpridos em horários compatíveis. Cm efeito, a remição que era feia na base de três dias de trabalho por um de pena sofreu uma acréscimo, relativamente ao estudo, com a alteração da LEP, nos seguintes termos: “Art. 126. O condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena: §1º A contagem de tempo referia no caput será feita à razão de I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo de 3 (três) dias; II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho”. A remição pelo estudo foi estendida também para cumprimento de pena em regime aberto e fruição de liberdade condicional (art. 126, § 6º), ao contrario da remição pelo trabalho, que continua limitada ao cumprimento da pena nos regimes fechado e semiaberto (art. 126, caput), sendo mantido pela nova redação. O estudo fora da prisão de vê ser comprovado mensalmente (art. 129, § 1º), por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar. A contrario senso, o estudo realizado no interior do estabelecimento prisional não precisa desta formalidade, embora deva ser certificado ou atestado pelo diretor da unidade prisional. O preso provisório (cautelarmente), que não está obrigado ao trabalho, se trabalhar ou estudar também poderá remir parte de sua futura condenação. O tempo remido em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação (art. 126, § 5º) que pode ser a própria unidade de ensino. PRÁTICA DE FALTA GRAVE A prática de falta grave, que antes revogava todo o tempo remido, a partir da lei n. 12.433/2011 poderá revogar, no máximo, até um terço da pena remida (art. 127, § 8º). A revogação incidirá sobre o total da pena remida, somando-se aquela remida pelo trabalho com a remida pelo estudo. B - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS



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São também chamadas de penas alternativas por serem alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Existem duas espécies de penas alternativas: penas alternativas restritivas de direitos e multa. Essa espécie de pena é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito. OS REQUISITOS PARA ESSA SUBSTITUIÇÃO SUBDIVIDEM-SE EM: • Objetivos (que dizem respeito ao fato e à pena): ∗ Que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. Tratando-se de crime culposo, não existe limite de pena, ou seja, esse máximo de 4 anos somente vale para os crimes dolosos (no caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas); ∗ Crime cometido sem violência ou grave ameaça (não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição). • Subjetivos (que dizem respeito ao agente): ∗ Não reincidência em crime doloso – reincidente específico (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição quinquenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP); ∗ Se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição. (circunstancias judiciais do art. 59 do CP). Se a pena for igual ou inferior a 1 (um) ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa. Se superior a 1 (um) ano, a PPL pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade. As hipóteses de conversão são as seguintes: 1. Descumprimento da restrição imposta; 2. Se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa. Art. 44, §4º - Convertida à pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo). - Das Penas Alternativas Restritivas de Direitos em Espécie O Código penal traz 5 (cinco) espécies de pena alternativa:

1. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas



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2. Prestação pecuniária 3. Limitação de fins de semana 4. Perda de bens e valores 5. Interdições temporárias de direitos

1. Prestação de serviços à comunidade (art. 46, §2º do CP) Consiste em tarefas gratuitas em favor de entidades assistenciais, orfanatos, creches etc., ou em favor de entidade pública, hospitais, escolas, a razão de 1 (uma) hora para cada dia de pena. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses. Não há remuneração. Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, poderá cumprir até 2 (duas) horas por di. Poderão, dependendo do caso, as horas da semana (sete) ser cumuladas em um único dia ou em mais dias, pois o cumprimento dessa pena não pode atrapalhar a jornada normal de trabalho do condenado. 2. Prestação pecuniária (art. 45, §1º do CP) Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. O salário mínimo referencia é o nacional da época do cometimento do crime, e não do momento da condenação, sob pena de violação do principio da legalidade. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto. O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: 1.º – extensão do prejuízo; e 2.º – capacidade econômica do agente (art. 60/CP). Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena não é convertida em pena privativa de liberdade e sim considerada dívida de valor, aplicando-se as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública. Se o sujeito pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão. - Prestação inominada (art. 45, §2º do CP) O Juiz, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa. Se o beneficiário aceitar, o pagamento poderá ser de outra forma (p. ex., cesta básica, cadeira de rodas etc.). A lei Maria da Penha (violência doméstica - Lei n. 11.340/2006) veda à penalização com cestas básicas ou outra pena pecuniária. 3. Limitação de fim de semana (art. 48 do CP) O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, com o intuito de assistir a palestras. 4. Perda de bens e valores (art. 45, §3º do CP) Consiste na perda em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) dos bens do condenado. O parâmetro para se calcular é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita. Não confundir com o confisco regulado no art. 91 do CP. Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.



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Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de sequestro. 5. Interdições temporárias de direitos (art. 47 do CP) Consiste na momentânea impossibilidade para o exercício de um direito, certamente relacionado com o crime praticado. Observe-se que não é a perda definitiva do direito, que poderá vir somente através de um processo próprio.

• Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é a chamada “pena específica”; somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo (violando deveres inerentes à função).

• Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público: também é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, que violem deveres inerentes a ela.

• Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB. Tacitamente derrogada pela Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), no ponto que determina a suspensão da habilitação;

• Proibição de frequentar determinados lugares.

Princípio da proporcionalidade da pena (art. 5.º, XLV, da CF/88) A pena não pode passar da pessoa do delinquente, ou seja, as penas pecuniárias não podem ser cobradas dos herdeiros. Há, entretanto, uma posição doutrinária que entende que, sendo essas penas de natureza reparatória, elas poderiam ser cobradas dos herdeiros, passando da pessoa do condenado (posição mais rigorosa). C - PENA DE MULTA INTRODUÇÃO A pena de multa, sanção de caráter patrimonial, que se subsume na diminuição do patrimônio do condenado através de uma prestação em dinheiro, tem assumido papel cada vez mais importante no cenário jurídico-criminal da atualidade.

Na legislação brasileira, está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLVI, letra “c”, e no Código Penal encontra-se regulada no art. 49, consistindo no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sistema este introduzido pela reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984.

O Estatuto Penal pátrio, em seu art. 44, parágrafo 2º, autoriza a substituição da pena privativa de liberdade, em caso de condenação igual ou inferior a um ano, por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se a condenação for superior a um ano, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Trata-se da chamada “multa substitutiva”. Pode ainda ser aplicada nos tipos em que é cominada de forma isolada ou alternativa, ou cumulativamente à privação de liberdade naqueles que a abrigam em seu preceito secundário.



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A multa traz vantagens substanciais em detrimento da privação de liberdade e, somando-se às restritivas de direitos, constitui arcabouço punitivo de real eficácia, desde que bem aplicada e perfeitamente executada.

A pena de multa é a única pena alternativa que não pode ser convertida em pena privativa de liberdade. A pena de multa, também conhecida como pena pecuniária é uma sanção penal (não é tributo), consistente na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa, atingindo o patrimônio do condenado. A pena de multa, na lei penal, pode ser prevista como punição única, a exemplo do que ocorre na Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº. 3688/41), ou pode ser cominada e aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a exemplo do artigo 155 do Código Penal, quando trata do crime de furto, prevendo em seu preceito secundário a pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, ou ainda de forma alternativa, com a pena de prisão, a exemplo do crime de perigo de contágio venéreo, previsto no Art. 130, cominando pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa. Quando a multa é punição única ou nos casos em que ela encontra-se cumulada com a pena de prisão, ao magistrado, no caso de condenação, será obrigatória a sua aplicação, sob pena de ferir o princípio da legalidade ou da inderrogabilidade da pena. Já nos casos em que a pena de multa estiver cominada de forma alternativa com a pena privativa de liberdade, o magistrado, terá uma discricionariedade regrada pelo art. 59, inc. I, do Código Penal, para escolher entre uma ou outra, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Todas as vezes que o magistrado estiver fazendo a aplicação da pena de multa, seja ela isolada, cumulada ou alternativamente aplicada, deve seguir os limites legais, ou seja, a expressão “multa” deve ser entendida como sendo de 10 a 360 dias-multas. É o que se depreende do artigo 49, caput, do CP, quando dispõe: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”. O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado. São três etapas para se calcular o valor da multa: a) calcular o número de dias-multa; b) calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa; c) multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado. Fixação da pena de multa. Em processo de individualização, cabe ao juiz informar: - Quanto vale cada dia-multa: cuja proporção varia de 1/30 até 5 vezes o salário mínimo nacional vigente na época do crime.



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- Quantos dias-multa serão aplicados: a lei determina o mínimo 10 (dez) e o máximo 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. É pacífico o entendimento de que a fixação da pena de multa deve ser feita em duas fases. Assim, segundo a doutrina e jurisprudência, o juiz, na primeira fase, levará em conta para fixar entre 10 a 360 dias-multa, as circunstâncias judiciais (à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima), pois o artigo 59 do CP, assim o determina, no seu inciso II: “a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos”, devendo nesta fase ser desprezada a situação econômica do réu. Superada esta primeira fase de aplicação da pena entre os seus limites legais (10 a 360 dias-multa), deverá o magistrado dar um valor a cada dia-multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário (art. 49, § 1º, CP), valor este que deverá ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (art. 49,§ 2º, CP).O valor de cada dia-multa será aplicado pelo juiz que deverá atender, principalmente, à situação econômica do réu (art. 60, caput, do CP). Vamos imaginar duas situações, um réu sendo punido com pena de multa nos seus valores mínimos e nos seus valores máximos, levando em consideração o salário mínimo de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), sem esquecer que a multa é aplicada com base no maior salário vigente ao tempo do crime. Para o primeiro réu, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz levando em consideração as circunstâncias judiciais, que sendo consideradas favoráveis, fixaria em 10 dias-multa. Em seguida (segunda fase), levando em consideração a situação econômica do réu, sendo ele miseravelmente pobre, fixaria em um trigésimo do salário mínimo. Ou seja, 1/30 x 380,00 = 12,66 que multiplicado pelos 10 dias-multa, daria um total de R$ 126,60 (cento e vinte e seis reais e sessenta centavos). Para o segundo réu, vamos imaginar que o juiz considerou todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e resolveu aplicar o limite máximo dos dias-multa (360 dias-multa). Na segunda fase, analisando as condições econômica do réu, percebendo que era abastado, valorou os dias multa em cinco vezes o salário mínimo, ou seja, R$ 380,00 x 5 = R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), que se multiplicado pelos 360 dias-multa, resultará em um montante de R$ 684.000,00 (seiscentos e oitenta e quatro mil reais). Este valor, embora aplicado no máximo, percebendo o juiz que em virtude da situação econômica do réu, seja ineficaz para reprovação e prevenção do crime, poderá multiplicá-lo por três, conforme art. 60, § 1º do CP, ou seja, daria um total de R$ 2.052.000,00 (dois milhões e cinquenta e dois mil reais) que seria destinado ao Fundo Penitenciário Nacional, para ser aplicado na reforma e manutenção dos presídios. Veja então que o valor mínimo da multa, levando em consideração o salário mínimo atual, seria de R$ 126,60 (cento e vinte e seis reais e sessenta centavos) e o valor máximo, seria de R$ 2.052.000,00 (dois milhões e cinquenta e dois mil reais).



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Infelizmente, na prática, isso não ocorre, pois não se tem dado muita importância à aplicação da pena de multa que, em regra, tem sido fixada na mínima legal, tanto quanto aos dias-multa, quanto na valoração de cada dia-multa. Assim, basta folhearmos algumas sentenças criminais que isso será perfeitamente comprovado, especialmente nos casos de crimes contra o patrimônio, em que os autores são muito pobres. É muito comum no crime de roubo (pena de reclusão de quatro a dez anos e multa), ser fixado à pena-base da prisão em cinco anos e a multa em 10 dias-multa. Isso não está correto, pois se entre 4 a 10 anos de reclusão, o juiz ao analisar as circunstâncias judiciais, achou um valor de 5 anos, certamente a pena de multa deveria ficar acima dos 10 dias-multa, pois as mesmas circunstâncias judiciais serão consideradas na fixação do número de dias-multa (10 a 360). O ideal seria (veja graficamente): Reclusão de 4 a 10 anos: 4_______5_____________________10 anos (16%) pena-base = 5 anos Multa (10 a 360 dias-multa): 10______56_________________360 dias-multa (16%) pena-base = 56 dias-multa Fixada à pena-base, no caso da multa, deve o magistrado dizer qual o valor de cada dia-multa, levando-se em consideração a situação econômica do réu, estabelecendo, entre um trigésimo do salário mínimo, até cinco vezes esse mesmo salário, vigente à época do crime. FASE EXECUTÓRIA DA PENA DE MULTA

Com o advento da Lei n. 9268/96, que transformou a pena de multa em dívida de valor, através da nova redação do art. 51, surgiu na doutrina e jurisprudência pátrias, um sério questionamento sobre a sua forma de pagamento e execução.

Embora o art. 50 do Código Penal estabeleça que a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença, ou ainda em parcelas mensais, conforme requerimento do condenado, permitindo também o desconto no seu vencimento nos casos específicos elencados no parágrafo 1º do mencionado dispositivo, o art. 51 reza que “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública”. Neste mesmo sentido o art. 164 da LEP determina que o Ministério Público, de posse da certidão da sentença penal condenatória, deverá requerer a citação do condenado para, no prazo de 10 dias, pagar o valor da multa, ou nomear bens a penhora.

Surgem, assim, dúvidas relevantes que concernem à subsistência do dispositivo penal inserto no art. 50, ou sobre a sua implícita revogação em face do novo comando do art. 51 c/c art. 164 da LEP. E, sobretudo, sobre o juízo competente para efetuar a execução da pena pecuniária e a legitimidade do órgão que deve dar início à sua execução.

Diante desse impasse, acredita-se que a jurisprudência e a doutrina acabarão se inclinando pela adoção da norma mais favorável ao réu e também mais coerente, numa interpretação sistemática, no caso, as disposições da Lei de Execução Penal.



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ASSUNTO 07: APLICAÇÃO DA PENA

1. INTRODUÇÃO A lei penal traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser por observadas pelo julgador, sob pena de se macular o ato decisório, podendo conduzir até mesmo a sua nulidade. Além disso, a pena encontrada pelo julgador deve ser proporcional ao mal produzido pelo condenado, sendo, pois, na definição do CP (art. 59, parte final), aquela necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Art. 68/CP – A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. O art. 68 de termina que a pena será aplicada observando três fases distintas (Sistema Trifásico). 1ª – encontra-se a chamada PENA-BASE; 2ª – considera-se as CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES; (art. 61 a 65 do CP); 3ª – considera-se as CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO; Art. 59/CP – O juiz atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – [...]; IV – [...].

- Classificação das circunstâncias: � Circunstâncias Judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP. São elas: a) culpabilidade; b) antecedentes; c) conduta social; d) personalidade do agente; e) motivos; f) circunstâncias do crime; g) consequências do crime; h) comportamento da vítima. � Circunstâncias Legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.

• Espécies de circunstâncias legais a) Gerais: previstas na parte geral do CP. Podem ser: agravantes; atenuantes; causas de aumento e de diminuição. b) Específicas: previstas na parte especial do CP. Podem ser: qualificadoras; causas de aumento e de diminuição.

Regras básicas

1) Verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena se procederá à operação de dosimetria; 2) Iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo;



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3) Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade. 4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples conferência genérica às circunstancias abstratamente elencadas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstancias judiciais fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo. Do mesmo modo que no caso das agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, ficando esse quantum a critério do juiz; 5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima; 6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas partes geral e especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso de homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos (6 -2/3, de acordo com a regra do art. 14, parágrafo único, do CP. Conclusão: a operação de apenamento há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício de defesa, ciência exata sobre o peso ou grau de aumento e diminuições, a partir de pena-base isoladamente adotada sob critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e a ausência de fundamentação em cada etapa acarretam a anulação da sentença.

DAS FASES DE APLICAÇÃO DA PENA

PRIMEIRA FASE

Circunstâncias judiciais - as circunstâncias judiciais que deverão ser obrigatoriamente analisadas quando da fixação da pena-base pelo julgador, são as seguintes:

a) Culpabilidade� Culpa em sentido amplo é sinônimo de responsabilidade, pois quando buscamos saber “quem é o culpado”, queremos saber “quem é o responsável?” por determinada infração. Se o agente for responsável pela infração receberá uma pena correspondente a essa responsabilidade, nos termos do art. 59 do CP, que determina, para aplicação das circunstâncias judiciais, que o magistrado analise o grau de culpabilidade do agente. Dessa forma, se o agente:

Foi muito responsável Receberá uma pena alta Foi pouco responsável Receberá uma pena baixa Não foi responsável Não receberá pena

Portanto, culpabilidade é o juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico, ilícito e culpável; funciona como pressuposto para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação, e não como critério de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada. Após ter



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concluído pela prática da infração penal, afirmando ter o réu praticado fato típico, ilícito e culpável, o juiz passará a aplicar a pena. O grau de culpa e a intensidade do dolo importam ma quantidade de pena que será atribuída ao acusado. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial. São elementos para se caracterizar a culpabilidade (cumulativos):

� Capacidade de discernimento;

• Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; • Menoridade; • Embriaguez completa por caso fortuito ou força maior; • Índio; • Surdo-mudo.

� Consciência da ilicitude;

• Erro do tipo; • Erro provocado por terceiros; • Obediência hierárquica; • Erro de proibição.

� Exigibilidade de conduta diversa. b) Antecedentes �� são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha uma abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais, etc. A nova lei penal, acabou por considerar a “conduta social” do réu como circunstância independente dos antecedentes. Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizarão maus antecedentes. Logo, anotações na folha de antecedentes criminais do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendentes de recurso, não tem o condão de permitir com que a sua pena seja elevada. O STF, contudo vinha entendendo diversamente, conforme se verifica nas ementas abaixo transcritas:

“O art. 5°, LVII, da CF (‘Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória’) não impede que se leve à conta de maus antecedentes do acusado, para fins do disposto no art. 59 do código penal.

Logo, há duas posições predominantes: I – considera-se tudo o que consta na folha de antecedentes do réu, sem qualquer distinção (posição predominante). II – são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Para fim de fixação da pena a corrente mais acertada é a segunda, pois não deve levar em conta inquéritos arquivados, processos com absolvição ou em andamento, como causa de majoração de reprimenda. Entretanto, para fim processual penal, a primeira corrente é a mais adequada,



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afinal, para decretar medida cautelar, como a prisão preventiva (que não é antecipação de pena) é fundamental analisar se o réu é perigoso à sociedade, de modo a permanecer detido durante o processo. Súmula 444 do STJ: “é vedada a utilização de inquéritos policiais e Ações Penais em curso para agravar a pena-base”)

Antecedentes e transação penal (Lei n. 9.0999/95, art. 76, §§4º e 6º) � de acordo com o artigo 76, §4º, da lei dos juizados, no caso de transação penal, a imposição de pena restritiva de direito ou multa não importará em reincidência, sendo registrada para impedir novamente o mesmo beneficio no prazo de 5 anos. Ou seja, esta sanção imposta no § 4º não constará na certidão de antecedentes criminais, salvo para a aplicação no mesmo dispositivo. Antecedentes e suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89): nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 ano, abrangidos ou não pela referida lei, o MP, ao receber a denúncia, poderá propor a suspensão condicional do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta o acusado submeterá a um período de prova. Prescrição quinquenal da reincidência, prevista no art. 64, I, do CP aplica-se também aos antecedentes: este dispositivo legal prevê a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos. A dúvida reside na possibilidade de sua aplicação aos antecedentes criminais. Há duas posições: 1ª Posição – continuam a gerar os maus antecedentes, portanto não se aplica o disposto no art. 64, I, CP. 2ª Posição – não geram os maus antecedentes, portanto se estende o critério previsto no art. 64, I, CP aos maus antecedentes. Posição de Fernando Capez: a primeira c) Conduta social � até a reforma penal era abrangida pelo de antecedentes, quando passaram a ter significados diversos. A conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade. d) Personalidade � é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas na infância e juventude, das influencias do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc. e) Motivos do crime �� são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena. OBS: caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento e de diminuição, não poderá ser considerado como circunstancia judicial, evitando o bis in idem. f) Circunstâncias e consequências do crime �� as circunstancias referem-se à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; a atitude antes ou após a conduta



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criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento). As consequências referem-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito. Maiores consequências existem, por exemplo, na cegueira ou paralisia da vítima no crime de lesões corporais, na penúria da família atingida pelo homicídio de um pai de família, no extraordinário desfalque patrimonial produzido pelo roubo etc. g) Comportamento da vítima �� apesar de não existir no direito penal a compensação de culpas, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente. O comportamento da vitima também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “injusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, c, última parte, 121, §1º, 2ª parte, e 129, §4º, última parte, todos do CP. Outras consequências das circunstâncias judiciais: podem ser 1) Escolher qual pena a ser aplicada – trata de hipóteses em que o legislador cominou penas alternativas; neste caso deve o juiz escolher uma delas, com fundamento nas circunstâncias judiciais. Exemplo: art. 140, caput, do CP, que comina pena de detenção de um a 6 meses, ou multa. Não podem ser aplicadas cumulativamente. 2) Escolher qual o regime inicial de pena – após cumprir o disposto no art. 68 do CP, ou seja, após a fixação da pena com respeito ao sistema trifásico, e, ao final, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena do condenado, cuja determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP. 3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade – exemplo o art. 44 do CP que permite a substituição por pena de multa quando for aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos por lei, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias que indicarem essa substituição.

SEGUNDA FASE - PARTE A

CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS AGRAVANTES: Sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver prevista como circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como circunstância judicial.

• A prevista no art. 61, I, trata da reincidência. • As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos. Não se aplicam a culposos. • As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes. • Nunca podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei. São as seguintes: (art. 61, I e II do CP) 1) Reincidência: ocorrerá reincidência quando o agente cometer um crime, no País ou no estrangeiro, for condenado com trânsito em julgado pela prática desse crime e após essa condenação definitiva o agente pratica uma nova infração, que poderá ser um crime ou uma



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contravenção penal. Nessa segunda infração, o agente será considerado reincidente. Observe-se que a infração anterior tem que ser um crime, e não uma contravenção penal. O agente será considerado reincidente se cometer a nova infração após o trânsito em julgado da sentença condenatória pelo primeiro crime até 5 (cinco) anos após a extinção da pena, seja pelo cumprimento, seja pela prescrição ou outra forma de extinção da pena. Após esse período o agente volta a ser primário. É o que se denomina “tecnicamente primário”. Não serão considerados para efeito de reincidência os crimes políticos e os crimes militares. 2) Motivo fútil: É o motivo insignificante, sem importância; significa a desaprovação entre o motivo e a pratica do crime. Ex.: bater na mulher porque não preparou o jantar. No tocante ao motivo, praticar o crime sem nenhum motivo é ainda pior que praticá-lo por mesquinharia, portanto incluído no motivo de fútil. No que diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que ele não caracteriza motivo fútil por constituir forte paixão e forte motivo para cometimento de um crime. No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto a compatibilidade entre o estado e o motivo fútil. Há várias posições: 1)a embriaguez exclui a futilidade do crime; 2) a embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa inteiramente a capacidade de discernimento do agente; 3) a embriaguez mesmo incompleta afastaria o motivo fútil, pois não permite ao agente um juízo entre o motivo e a ação pelo agente; 4) princípio da actio libera in causa deve ser aceito em relação às circunstâncias qualificadoras ou agravantes, não sendo afastada ante o reconhecimento da embriaguez voluntária do agente. Só a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior tem relevância para o direito penal. Esta é a posição mais correta. 3) Motivo torpe: É o motivo abjeto, repugnante, que ofende a moralidade média ou os princípios éticos dominantes em determinado meio (a cupidez). Abjeto significa mais que baixo, mais que vil. O fim lucrativo é sempre abjeto, a menos que se trate de crime patrimonial.] 4) Finalidade de facilitar ou assegura a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: Esse requisito relaciona-se à conexão de crime, que podem ser teleológica (quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro) ou consequencial (quando o crime é praticado em consequência do outro, para assegurar-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. Obs: no caso de homicídio doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras agravantes. 5) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: á traição, ocorre no ataque inesperado à vítima e prende-se a quebra de confiança com que o agente surpreende mais facilmente o ofendido. Refere-se o dispositivo, porém, tanto ao aspecto material da traição, quando se pratica o crime estando a vitima, por exemplo, de costas ou dormindo, quanto ao aspecto moral, em que o agente viola deveres de lealdade ou fidelidade entre pessoas ligadas por qualquer laço de confiança, afinal desmerecida no que se refere ao agente. Emboscada é a tocaia, o esconderijo, consistente no fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima em local de passagem para o cometimento do crime. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando pegar o ofendido desprevenido, Ex.: agente que finge ser amigo da vítima com o intuito de apanhá-la desprevenida na pratica do crime. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa trata-se haverá de ser aquele que, como a traição, a emboscada e dissimulação, tenha caráter



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insidioso, sub-reptício. Em tais recursos se compreende entretanto a surpresa, em que a vítima não tem razões para esperar a agressão." 6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: Considera-se que o infrator que se utiliza de substância venenosa na prática de um crime age inegavelmente de forma insidiosa, cabendo sujeitar-se a uma reprimenda mais exacerbada. O agente que provoca intencionalmente queimadura na vítima deverá ser condenado por lesão corporal com agravante. Em igual situação encontra-se aquele que utiliza explosivo como meio para a prática do crime. A tortura é o meio mais cruel evidente, caracterizando-se pela ação de infligir suplícios e sofrimentos físicos ou mentais intensos. Qualquer outro meio insidioso ou cruel, nos termos do dispositivo em tela, que se equipare ao uso de veneno, de fogo, de explosivo ou à tortura, deve ser considerado agravante de um crime. Meio de que possa resultar perigo comum (fogo explosivo) é aquele que possibilita sejam atingidas ou postas em perigo diversas pessoas. 7) Contra ascendentes, descendente, cônjuge ou irmão: a agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor “a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos”. O parentesco deve ser legitimo ou ilegítimo, natural (consanguíneo) ou civil (adoção). Quanto ao cônjuge não se exige o casamento, sendo admissível no caso de união estável (CF, art. 266, § 5º) ou no matrimônio meramente religioso. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante. 8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas (acrescida pela lei n° 11.340/2006), de coabitação ou de hospitalidade: Abuso de autoridade: indica o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, e não público, com relação de tutela, curatela, etc. Relações domésticas: indicam as ligações entre membros da família, entre patrões e empregados, amigos da família, ou seja, entre pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Relações de coabitação: indica a ligação de conveniência entre pessoas sob o mesmo teto. Hospitalidade: indica a estada de alguém na casa alheia, sem que seja caso de coabitação, como, por exemplo, convite para refeição, visitas, etc.". 9) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o cargo ou oficio devem ser públicos. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida. 10) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: Criança: é o sujeito passivo que não ultrapassou o período de infância que se estende ate os sete anos, mas prevalece o Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu art. 2º, considera criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos. Maior de 60 anos: antes se denominava velho e nem sempre a idade avançada do ofendido o colocava em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. Com a alteração do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso, a palavra velho foi substituída pelo termo “maior de 60 anos” passando a ter a lei um limite cronológico para a incidência da agravante, qual seja, 60 anos. Enfermidade: é a pessoa doente, que tem reduzida sua condição de defesa. Consideram-se o cego e o paraplégico como tal.



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Mulher grávida: acrescentada pela Lei nº 9.318/96, para que incida a agravante o agente tem que ter conhecimento da gravidez. Obs.: a Lei 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou o §9º ao art. 129 do CP, criando a qualificadora da violência domestica para os crimes de lesões corporais de natureza leve. Em se tratando de lesões corporais de natureza grave, gravíssima ou seguidas de morte, a violência doméstica (praticada contra ascendente, descente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou prevalecendo-se de coabitação ou hospitalidade) atuará como causa de aumento de 1/3, não podendo funcionar como qualificadora, pois estas formas já são qualificadas e tem a pena base mais elevada. 11) Quando o ofendido estava sobre proteção da autoridade: refere-se à audácia do agente em praticar algum crime contra pessoa que esta sob a proteção de autoridades causando uma reprovação maior para esse tipo de conduta. 12) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade” deve ser interpretada como qualquer calamidade equiparável ao incêndio, naufrágio ou inundação. 13) Em estado de embriaguez preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. Agravantes genéricas do art. 62 do CP: são as seguintes: 14) Promover ou organizar a cooperação no crime: promover: é dar a ideia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, o chefe ou líder. Exige que haja certa ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorre simples sugestão. 15) Dirigir a atividade dos demais: é articular e fiscalizar a execução, supervisionando-a. 16) Coagir ou induzir outrem à execução material do crime: coagir é usar de violência física ou moral para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a praticar crime. Induzir é insinuar, fazer nascer à ideia de praticar o crime. Neste caso o participe receberá uma reprimenda mais levada que o autor principal. 17) Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou domestica, desde que apta a influir no campo psicológico do agente. Ex.: menoridade, insanidade etc. 18) Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa: pune-se o criminoso mercenário. Não precisa que a recompensa seja recebida. Tal agravante não incide nos crimes contra o patrimônio, mas são características dessa modalidade de infrações penais.

SEGUNDA FASE - PARTE B

CIRCUNSTÂNCIAS GENERICAS ATENUANTES:



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Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (súmula 231 do STJ). Estão elencadas no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstancia atenuante inominada, a qual, embora, não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante. São as seguintes: a) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é a circunstancia mais importante, prevalecendo sobre as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (CF, art. 4º). A menoridade só se prova mediante certidão de nascimento. A jurisprudência já tem admitido outros meios de prova, como a cédula de identidade e a data de nascimento constante na folha de antecedentes. É irrelevante que tenha havido emancipação civil, pois estes fatos são irrelevantes para a esfera penal. É obrigatória a consideração desta circunstancia, e a sua desconsideração gera nulidade de sentença. b) Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: a data da sentença é a data em que esta é publicada em cartório. A expressão sentença é utilizada em sentido amplo, compreendendo a sentenças de 1º grau e acórdãos. Nula é a decisão que desconsidera essa circunstancia na individualização da pena. c) Desconhecimento da lei: embora não isente de pena (CP, art. 21), serve para atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade. d) Motivo de relevante valor social ou moral: valor social é aquele que atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente. O valor moral é o valor individualizado, atributo pessoal do agente. Constituindo privilégio, no caso de homicídio doloso ou lesões corporais, não configura atenuante e) Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências: esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, neste ultimo, o agente consegue evitar a produção do resultado (CP, art. 15), enquanto no outro o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu. f) Reparação do dano até o julgamento: deve acontecer até o julgamento de 1ª instância. Se a reparação anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 do CP há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior) e não atenuante genérica. No caso de peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena (CP, art. 312, §3º). No crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 do STF); porém se houver emprego de fraude, este responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante, caso repare o dano. g) Praticar crime sob coação moral irresistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima: coação resistível é o constrangimento vencível, que não isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona atenuante genérica. A coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena. A obediência à ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena. O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas. Se o agente não estiver sob



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domínio, mas mera influência, haverá atenuante genérica, e não privilégio. Cumpre observar que a distinção entre emoção-atenuante e emoção-privilégio só tem relevância nos dois delitos citados acima, dado que os demais crimes a emoção só pode funcionar como circunstância atenuante genérica. h) Confissão espontânea da autoria do crime perante autoridade: pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige confissão espontânea e não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por sugestão de terceiro não caracteriza a atenuante, uma vez que, além de voluntária, deve ser espontânea. Além disso, o agente que confessa a autoria quando já desenvolvidas todas as diligencias e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos fatos. A confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido por causa excludente de ilicitude não atenua a pena, já que não esta colaborando com a elucidação dos fatos e sim usando de uma técnica de autodefesa. A confissão extrajudicial só funciona como atenuante de não invalidada em juízo, portanto negada a autoria em interrogatório judicial, fica afastada a minorante. A confissão em 2ª instancia não produz efeitos. i) Praticar crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: ainda que a reunião que originou tumulto não fosse de fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação. j) Atenuantes inominadas: trata-se de uma circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego a forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la. E aplicá-la. Não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa. Ex. o réu que tenha sido violentado na infância e pratique quando adulto, um crime sexual ou um delinquente que se converta a caridade. Alguém que praticou o crime levado à prática por falta de oportunidade, etc. k) Atenuantes em leis especiais: há circunstâncias legais que atenuam a pena prevista somente em leis especiais. Exemplo disso a Lei n. 9.605/98 (meio ambiente) “art. 14. São circunstancias que atenuam a pena: I – baixo grau de escolaridade; II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada; III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental; IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

TERCEIRA FASE – PARTE A

CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO GENÉRICAS: São assim chamadas porque se situam na parte geral do código penal. São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2. 1/3, 1/6, 2/3, etc.)



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Exemplo de causa de diminuição: Tentativa (art. 14, p. u.), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, p. u.), menor participação (art. 29, §1º) etc. Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, p. u.). Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-las aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores. Consequências das causas de aumento e diminuição: não interessa se estão previstas na parte geral ou na parte especial do Código Penal: essas causas são levadas em consideração na ultima fase de fixação da pena, nos termos do já citado art. 68. Exemplo: furto simples tentado. A pena do consumado varia de 1 a 4 anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de 1 ano, o juiz na 1ª fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstancias são favoráveis ou não ao agente; em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na ultima fase, irá diminuir ou aumentar a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, na 3ª fase e última, com a redução de 1/3 ou 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAS OU ESPECÍFICAS: São aquelas previstas na parte especial. Sua função é alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena. a) Qualificadoras: b) Causas de aumento e diminuição. Qualificadoras: só estão previstas na parte especial. Sua função é alterar os limites mínimo e/ ou máximo da pena. Consequências das qualificadoras: elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade. Em que fase de fixação da pena elas entram? Em nenhuma. Elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de dosagem dentro dos limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a 1ª fase de fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda.

TERCEIRA FASE – PARTE B

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL: vale os mesmos comentários sobre as causas de aumento e diminuição da parte geral, com a única diferença de que estas se encontram na parte especial, ligadas a um crime especifico.

Conflito e concurso entre as circunstâncias: pode ocorrer que em cada uma das fases de fixação da pena haja um conflito entre algumas circunstancias que querem elevar à pena e outras benéficas ao agente. Neste caso o juiz irá proceder da seguinte forma:

1) Conflito entre agravantes e atenuantes: é possível que na 2ª fase de fixação da pena ocorra o seguinte problema: diante de três agravantes e apenas duas atenuantes aplicáveis ao



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caso concreto, seria possível subtrair três agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstancia agravante que sobrou (3 agravantes – 2 atenuantes = 1 agravante)? Evidente que não, pois existem atenuantes que sozinha valha mais que duas agravantes. Tal questão é solucionada pelo art. 67 do CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes, que possuem preponderância em um eventual conflito. São preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Ou seja, o legislador deu preferência às circunstâncias de caráter subjetivo. A jurisprudência vem entendendo que a circunstância mais importante de todas, mais até que os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência é a menoridade relativa, assim, essa atenuante genérica terá prevalência sobre qualquer atenuante ou agravante. Desta forma, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecerão as que disserem respeito á menoridade relativa do agente, em seguida, as referentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência. Abaixo dessas, qualquer circunstancias de natureza subjetiva. Por último, as circunstâncias objetivas. 2) Conflito entre circunstâncias judiciais: procede-se do mesmo modo que no conflito entre agravantes e atenuantes. Prevalecerão as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida as demais circunstâncias subjetivas (grau de culpabilidade e conduta social) e, finalmente, as consequências do crime e o comportamento da vítima. OBS: nos crimes previstos na LEI DE DROGAS (lei n. 11.343/2006), prevê o art. 42. “o juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância e a conduta do agente”. 3) Conflito entre circunstâncias judiciais legais agravantes e atenuantes: não existe conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na 1ª fase e as agravantes e atenuantes na 2ª; logo, jamais haverá conflito. 4) Concurso entre agravantes genéricas e qualificadoras: podem ocorrer. No caso de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e recurso que impossibilite a defesa do ofendido. Entretanto, somente uma cumprirá de elevar os limites de pena mínimo e máximo. E as demais, servirão de que?

Há duas posições: I – as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59,

CP); II – as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na 2ª fase de fixação da

pena. A mais correta é a II, uma vez que, na hipótese de uma ou mais qualificadoras apenas

uma exercerá, efetivamente esta função. As demais, perdendo a função de qualificar o crime, passam a atuar como agravantes (“São agravantes, quando não qualificam o crime”), entrando na 2ª fase de fixação da pena. 5) Concurso entre causa de aumento de pena da parte geral e da parte especial: nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. Primeiro incide a causa específica e depois a da parte Geral, com observação de que o segundo aumento dever incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base (operação juros sobre juros). Exemplo: homicídio simples contra vítimas menores de catorze anos em continuidade delitiva. Pena-base = 6 anos.



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Causa de aumento da Parte especial: aumenta-se 1/3 em razão de as vitimas serem menores de catorze anos (CP, art. 121, § 4º, parte final). Pena atenuada: 8 anos (6 anos da pena-base + 1/3 da causa de aumento) Causa de aumento da parte geral: o aumento é de 1/6 até 2/3, em razão da continuidade delitiva, que incidirá sobre a pena já aumentada (8 anos) e não sobre a pena-base (6 anos). 6) Concurso entre causas de diminuição da parte geral e da parte especial: incidem as duas diminuições. A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída pela primeira operação. O grande aumento repercutiu na questão das causas de aumento foi o da chamada pena zero. Assim, se a segunda diminuição incidisse sobre a pena-base, em alguns casos a pena chegaria à zero. Exemplo: homicídio privilegiado tentado. Pena-base: 6 anos. Redução pelo privilégio: violenta emoção, relevante valor social ou moral – reduz apena de 1/6 a 1/3 (art. 121, §1º, do CP). Pena reduzida pelo privilégio: 4 anos (6 – 1/3). Redução pela tentativa: imagine se fossem reduzidos 2/3 da pena-base (2/3 de 6 anos= 4; 4-4 = zero) Conclusão: se a 2ª diminuição incidisse sobre a pena-base, poderíamos chegar a uma pena zero, o que não se afigura possível, pois tal hipótese não existe na lei. 7) Concurso entre causas de aumento situadas na Parte especial: nos termos no parágrafo único do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais (trata-se de faculdade do juiz). 8) Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial: nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais diminua a pena (trata-se de faculdade do juiz).

OBS: na hipótese de concurso entre causas de aumento da parte especial ou causas de diminuição da parte geral, se o juiz optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuições, o segundo aumento ou a segunda diminuição incidirão sobre a pena-base e não sobre a pena aumenta





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ASSUNTO 08: SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.

1. Conceito Direito público subjetivo do réu. Benefício consistente na suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mediante condições impostas pelo juiz, após o preenchimento dos requisitos legais. 2. Natureza Jurídica 1.ª posição: trata-se de um direito público subjetivo do sentenciado. O juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisito legais; no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo sejam presumidos. Posição de Fernando Capez. 2.ª posição: faculdade do juiz, uma vez que se trata de modo alternativo de cumprimento de penas. JUSTIFICATIVA: Pela redação do art. 77 do Código penal, somos induzidos, equivocadamente, a acreditar ser uma faculdade do juiz, pois o mencionado artigo diz que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos... A lei penal usa a expressão poderá ser suspensa, sugerindo ser uma faculdade do juiz. Contudo, esse não é o melhor entendimento. Isso porque o art. 157 da Lei de Execução Penal determina que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada pelo seu art. 156 (O juiz poderá suspender, pelo período de 2 a 4 anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, na forma prevista nos arts. 77 a 82 do Código Penal), deverá pronunciar-se motivadamente sobre a suspensão condicional, quer a conceda quer a denegue. Conclusão: Trata-se de direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador, pois conforme já decidiu o STF, “o réu tem direito à suspensão condicional da pena, se preenchidos os requisitos legais. 3. Requisitos a) Objetivos: � Qualidade da pena: tem de ser privativa de liberdade. Não pode ser concedido nas penas restritivas de direitos. Nem nas penas de multa a teor do art. 80 do CP. � Quantidade da pena: deve ser igual ou inferior a dois anos. Deve se levar em consideração o quantum final da pena, assim em casos de concurso de crimes não se despreza o acréscimo para efeito de consideração do limite quantitativo da pena. Logo se com o acréscimo a pena ficar superior a 2 anos não terá direito ao sursis. Na hipótese de crime contra o meio ambiente, admite-se o benefício desde que a pena privativa de liberdade não exceda a 3 anos (Lei n. 9.605/98, art. 16). � Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos: a suspensão condicional é subsidiária em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (CP,



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art. 77, III, c/c o art. 44), pois “só se admite a concessão do “sursis” quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, conforma preceitua o art. 77, inciso III, do CP. Assim, torna-se obrigatória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como, as condições dos incisos II e III do art. 44 c/c seus parágrafos, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu. b) Subjetivos

Os requisitos subjetivos (àqueles que dizem respeito ao agente) da suspensão condicional da pena estão previstos no art.77, I e II do CP.

a) Em primeiro lugar, é necessário que o condenado não seja reincidente em crime doloso.

De acordo com o art. 63 do CP, só há reincidência nos casos em que o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que condenar o agente. Assim, é possível que a suspensão condicional da pena seja aplicada ao réu que já foi anteriormente condenado, desde que a sentença condenatória (do crime antecedente) transite em julgado após o cometimento do crime pelo qual está sendo julgado e com base no qual se está concedendo o sursis. Nesses casos, é bom que se antecipe, tratando-se de condenação por crime doloso, o sursis deverá ser obrigatoriamente revogada (art. 81, I do CP); e, tratando-se de condenação por crime culposo, por contravenção, a revogação do sursis será facultativa (art. 81, §1º do CP). Vale lembrar que é possível a concessão àquele que, condenado anteriormente, só cometeu o ilícito (com base no qual o sursis poderá ser concedida) após o decurso do prazo de cinco anos, contados a partir da data do cumprimento ou extinção da pena do delito antecedente, computado o tempo do sursis ou do livramento condicional anteriores (art. 63 do CP).

O sursis também poderá ser concedida ao condenado reincidente em crime culposo, independentemente de ambos os crimes (antecedente e posterior) ou só um deles configurar crime de tipo culposo.

b) O segundo pressuposto subjetivo reporta-se as Circunstâncias Judiciais do art. 59/CP, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e personalidade do agente, bem como, aos motivos e às circunstâncias (art.77, II do CP). Dessa forma, mesmo que o agente não seja reincidente, condenações anteriores ou envolvimento em inúmeros processo-crimes podem, se assim o entender o juiz, impossibilitar a concessão da suspensão condicional da pena.

ESQUEMATIZANDO

a) Condenado não reincidente em crime doloso: Condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado não pode obter o sursis; logo: a.1) doloso e doloso não pode. No entanto...: a.2) culposo e doloso pode; a.3) doloso e culposo pode; a.4) contravenção penal e doloso pode (CP, art. 63); a.5) condenação anterior a pena de multa e doloso pode (CP, art. 77,§1º);



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a.6) se entre os crimes dolosos se tiver operado a prescrição da reincidência (CP, art. 64, I) pode; a.7) crime militar próprio e doloso pode; (CP, art. 64, II); a.8) crime político e doloso pode (CP, art. 64, II); a.9) anterior concessão de perdão judicial e crime doloso pode (Súmula 18 do STJ); a.10) abolitio criminis e novo crime doloso pode (CP, art. 2º, caput); a.11) anistia e novo crime doloso pode (CP, art. 107, II); a.12) causa extintiva da punibilidade anterior à condenação definitiva e novo crime doloso pode; a.13) réu anteriormente beneficiado com a suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95: é cabível a concessão de sursis. Isso porque a suspensão do processo prevista nessa lei é uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando, consequentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo cometimento de outro crime, nada obsta a concessão do sursis se preenchidos os demais requisitos legais. b) Circunstâncias Judiciais (art. 59 do CP) favoráveis ao agente. 4. Espécies de Sursis � Simples: é aplicado quando a pena de prisão é igual ou inferior a 2 anos; e quando não houver cabimento da substituição da prisão por pena alternativa; não ser reincidente em crime doloso (salvo pena de multa); e a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime indicar o réu ser merecedor do benefício. No primeiro ano do período de prova o condenado fica sujeito a prestação de serviço à comunidade ou a limitação de fim de semana (art. 78, §1º, do CP). Pode ainda o juiz aplicar quaisquer condições, desde que adequadas ao caso concreto, à situação pessoal do agente e que não violem direitos fundamentais dos cidadãos. � Especial: o condenado fica sujeito a condições mais brandas, previstas cumulativamente (não podem mais ser aplicadas alternativamente, em face da lei n. 9.268/96) no art. 78, §2º, do CP (a) proibição de frequentar determinados lugares, b) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização do juiz, e c) comparecimento pessoal e obrigatório em Juízo, mensalmente para informar e justificar suas atividades). Além dessas condições, tanto o sursis simples como o especial podem ter outras a critério do juiz, que são chamadas de condições jurídicas. Para ficar sujeito a essas condições favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano (salvo impossibilidade de fazê-lo) e ter as circunstâncias judiciais do art. 59 inteiramente favoráveis para si. Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam sendo, na prática, idênticos. Diferença mesmo, só nas condições impostas. � Etário: é aquele concedido para o condenado maior de 70 anos (e preencher os demais requisitos do sursis simples) a data da sentença concessiva. É cabível se a pena for igual ou inferior a 4 anos. � Humanitário: Com a entrada em vigor da Lei n. 9.714/98, estendeu-se o benefício também para os condenados cujo estado de saúde justifique a suspensão, mantendo-se os mesmos requisitos do sursis etário. Deve ser aplicado para os casos de doentes terminais (doença



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terminal é utilizada para designar o estágio da doença em que não há mais possibilidade de se restabelecer a saúde, evoluindo para a insuficiência de órgãos-alvo e iminência de morte). Cumulação das condições do “sursis” especial no “sursis” simples: inadmite-se. Pois o §2º do art. 78 do CP estatui que a condição do §1º poderá ver-se substituída, logo não pode o juiz impor ao mesmo tempo como condições do sursis as previstas nos §§ 1º e 2º daquele artigo, pois a substituição opõe-se à cumulação. Período de prova: é o prazo em que a execução da pena privativa de liberdade imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condições estabelecidas. O período de prova do sursis etário e no humanitário varia de 4 a 6 anos; nas demais espécies, varia de 2 a 4 anos. Condições: podem ser: a) Legais: previstas em lei. São as do sursis simples (art.78, §1º) e as do especial (art. 78, §2º). b) Judiciais: são impostas livremente pelo juiz, não estando previstas em lei (CP, art. 79). Devem porém, adequar-se ao fato e as condições pessoais do condenado. Cite-se como exemplo a obrigatoriedade de frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar. Veda-se imposição que exponha o condenado ao ridículo, que comprometam sua liberdade garantida constitucionalmente como: condicionar o sursis a doação de sangue; visitar a vítima de acidente de trânsito; pagamento de multa penal; c) Condições legais indiretas: é como são chamadas as causas de revogação da suspensão, indiretamente consubstanciam-se em condições proibitivas (não fazer, isto é, não dar causa a revogação do benefício). OBS - Sursis incondicionado: é a suspensão condicional da pena, incondicionada. Trata-se de espécies banida do ordenamento penal vigente em da ocorrência da reforma de 1984. Nota-se que o sursis é a suspensão condicional da pena, não pode ser imposto sem condições legais. 5. Revogação do Sursis Pode ser: • Obrigatória: o juiz está obrigado a revogar o sursis. • Facultativa: o juiz pode: – advertir novamente o condenado; – exacerbar as condições impostas; – prorrogar o período de prova até o máximo; – revogar o benefício. 5.1. Causas de revogação obrigatória do sursis • Superveniência de condenação transitada em julgado pela prática de crime doloso. • Não reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. • Descumprimento das condições legais do sursis simples. • Se o indivíduo frustrar a execução da multa (está revogada essa causa revogatória pela Lei n. 9.268/96). 5.2. Revogação facultativa (art. 707, p. ú., do CPP, c/c o art. 81,§§ 1º e 3º, do CP). • Superveniência de condenação transitada em julgado pela prática de crime culposo ou contravenção, salvo se imposta pena de multa. • Descumprimento de condições legais do sursis especial (art. 78, § 2º). • Descumprimento de qualquer outra condição, não elencada em lei, imposta pelo juiz (art. 79, condições judiciais).



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6. Prorrogação e Extinção Automática do Sursis Se o condenado estiver sendo processado (denúncia recebida) pela prática de crime ou contravenção penal, o período de prova será prorrogado até o trânsito em julgado do processo. A prorrogação, portanto, é automática. Terminado o período de prova, se não houver motivo para a revogação, está extinta a pena. 7. Conflito entre o art. 81, §2° com o art. 82, ambos do CP: segundo o STF nada impede a revogação do sursis, mesmo depois do término do prazo de prova. Logo, a revogação somente será possível se o juiz ainda não declarou extinta a pena pelo decurso do prazo do período de prova. Caso já tenha feito, não pode mais inovar no processo de modo a revogar o sursis. 8. Sursis e Lei dos Crimes Hediondos De acordo com o STJ: “Declarada à inconstitucionalidade do art. 2°, §1º, da Lei 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento da penas dos crimes de cuida a referida lei ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados (exceção feita ao tráfico de drogas, por força da lei 11.343/2006) as penas restritivas de direito e o sursis”. A partir do advento da lei 11.464/2007, a pena por crime previsto na lei 8.072/90 será cumprida inicialmente, e não mais integralmente, em regime fechado, de forma que tal óbice legal, que, para muitos, era impedimento para a conversão da pena em restritiva de direitos, não existe mais. De qualquer modo, pondere-se que dificilmente, os autores desses crimes irão preencher os requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão de sursis como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro, uma vez que a lei vedaria tal substituição quando houvesse violência real. 9. Obrigatoriedade de manifestação sobre o “sursis”: o STF já se manifestou no sentido de que se impõe ao juiz pronunciar-se sobre a sua concessão ou não em se tratando de pena que não exceda o teto de 2 anos. 10. Audiência Admonitória É uma audiência de advertência. O condenado será advertido de todas as suas condições e do não cumprimento delas. Só pode ser realizada após o trânsito em julgado (art.160 da LEP). A ausência do condenado, intimado pessoalmente ou por edital, obriga o juiz a tornar sem efeito o benefício e executar a pena privativa de liberdade imposta na sentença (art. 705 do CPP). 11. Cassação do “sursis” a) Não comparecimento do sentenciado à audiência admonitória: acarreta a cassação do sursis (art. 161 da LEP). A jurisprudência, no entanto, tem deixado a cargo do juiz a possibilidade de restauração do sursis. b) Aumento de pena que exclua o beneficio em decorrência do provimento do recurso da acusação. 12. Sursis e Revelia a) Réu citado pessoal e validamente que não comparece a juízo: a revelia não impede o beneficio somente depois de intimado para a audiência admonitória é que o benefício poderá ser revogado.



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b) Réu citado por edital que não comparece a juízo nem constitui advogado para a audiência de instrução e julgamento: o processo ficará suspenso e também suspenso o prazo prescricional, até sua localização. � Extinção sem oitiva do Ministério Público: decisão é nula. � Revogação sem oitiva do sentenciado: não é possível, pois viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. � Renúncia ao sursis: é possível, pois trata-se de um benefício, cuja aceitação não é obrigatória, podendo ser renunciado pelo condenado por ocasião da audiência admonitória ou durante a entrada em vigor do período de prova. � “Sursis” para estrangeiro a) Se tiver carteira com visto permanente, tem direito ao beneficio; b) O fato de ser estrangeiro, por si só, não impede o benefício; c) O estrangeiro, mesmo em caráter temporário no país, tem direito ao sursis, uma vez que o Decreto-Lei n. 4.865/42, que proibia a concessão foi revogado pela Lei n. 6.815/80. 13. DIFERENÇA ENTRE SURSIS PENAL E SURSIS PROCESSUAL (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

“Sursis” Penal “Sursis” Processual Âmbito de aplicação

Condenações a penas de até 2 anos (regra)

Crimes cuja pena mínima não exceda 1 ano

Pressuposto Sentença condenatória Denúncia ou queixa recebida Efeito Suspende a execução da pena Suspende o processo

Consequência Induz reincidência Não induz reincidência

ASSUNTO 09:



ASSUNTO 09: LIVRAMENTO CONDICIONAL



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Conceito: consiste em uma antecipação provisória da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições. Natureza jurídica: Damásio: trata-se de forma de execução da pena privativa de liberdade. Celso Delmanto: trata-se de direito público subjetivo do condenando de ter antecipada sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos certos requisitos legais. Distinção com “sursis”: no livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade, obtendo, posteriormente, o direito de cumprir o restante em liberdade, sob certas condições, no sursis a execução da pena é suspensa mediante imposição de certas condições, e o condenado não chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. Em outras palavras, o sursis suspende e o livramento pressupõe a execução da pena privativa de liberdade. Alem disso, no livramento o período de prova corresponde ao restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não corresponde à pena imposta. Requisitos Objetivos: a) Qualidade da pena: deve ser pena privativa de liberdade; b) Quantidade da pena: deve ser igual ou superior a 2 anos. c) Reparação do dano (salvo impossibilidade): dispensa-se na hipótese de detento pobre, em estado de insolvência. A iniciativa de reparação do dano é do sentenciado, a ele cabe a satisfação do débito, não precisa que tenha sido proposta ação indenizatória. d) Cumprimento de parte da pena: • Deve ser cumprido 1/3, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes. • Deve ser cumprida a metade, se o condenado for reincidente em crime doloso. • Se não for reincidente em crime doloso, mas tiver maus antecedentes, a solução é escolher uma fração entre 1/3 e 1/2, de acordo com os antecedentes. • Devem ser cumpridos 2/3, no caso de condenação por crime previsto na lei dos crimes hediondos. Reincidente específico: a) Lei n. 8.072/90 – acrescentou o inciso V ao art. 83 do CP, o qual vedou o livramento condicional para os reincidentes em qualquer crime previsto na Lei de Crimes Hediondos. Assim, o “reincidente específico em crimes dessa natureza” não terá direito algum ao benefício. Ou seja, em crimes previstos na mesma lei. Por exemplo: tortura e terrorismo, sequestro e latrocínio, etc. Convém mencionar que a Lei 11.343/2006 – lei de Drogas, em seu art. 44, parágrafo único, trouxe mais uma vez a expressão “reincidente específico”. Com efeito, de acordo com esse dispositivo legal, nos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da referida lei, “dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico” b) CP, art. 44, §3º, parte final – o reincidente específico em crime culposo não tem direito a substituição por pena alternativa. Na hipótese de reincidência em crime doloso, pouco importa se a reincidência é específica ou não, não pode nunca (CP, art. 44, II). Na hipótese do crime culposo, porém, somente estará vedado o benefício da pena alternativa se o agente for reincidente específico, que, neste caso, quer dizer reincidente em crimes previstos no mesmo tipo penal (homicídio culposo e homicídio culposo, por exemplo).



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Pode-se concluir, com isso, que existem, atualmente, as seguintes definições para reincidência específica: 1. Lei de crimes hediondos (reincidente em crimes previstos nessa lei, estejam ou não no mesmo tipo penal); 2. Lei de drogas (reincidente em crimes previstos no art. 33, caput e §1º, e 34 a 37 dessa lei); 3. Código Penal e a Legislação em geral (reincidente em crimes previstos no mesmo tipo legal). Condenado Primário, mas de maus antecedentes: conforme orientação do Supremo Tribunal Federal é inadmissível que o condenado primário, mas portador de maus antecedentes obtenha o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 da pena. Aplica-se a exigência do inciso II do art. 83 do CP (cumprimento de mais da metade) e não do pressuposto temporal requerido no item I do mesmo dispositivo (mais de um terço). O Superior Tribunal de Justiça pensa em sentido contrário, que ao condenado primário, com maus antecedentes aplica-se o inciso I do art. 83 do CP alegando que não se pode equiparar o primário de maus antecedentes com o reincidente, com exigência de cumprimento de mais da metade da pena. Para Fernando Capez o mais correto seria que o não reincidente em crime doloso, portador de maus antecedentes, deve cumprir entre 1/3 e a metade para obtenção do livramento. Requisitos Subjetivos: a) Comportamento satisfatório durante a execução da pena: exige-se comportamento carcerário satisfatório, ou seja, não se indisciplinado de modo a empreender fugas (falta grave) ou envolver-se em brigas com outros detentos. Contudo, se as sanções havidas no curso da execução já foram devidamente sancionadas administrativamente e o apenado demonstrar adequado comportamento carcerário, nada impede a concessão do livramento; b) Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a omissão do poder Público na atribuição de trabalho ao condenado não impede a concessão do benefício; c) Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; d) Nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa, o beneficio fica sujeito à verificação da cessação da periculosidade do agente; e) Nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, não ser reincidente específico. Requisitos procedimentais: a) Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta, ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do Conselho Penitenciário (art. 712/CPP). b) Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito do caráter do sentenciado, seu procedimento durante a execução da pena, suas relações com familiares e estranhos e, ainda, sobre sua situação financeira, grau de instrução e aptidão para o trabalho (art. 714 do CPP). c) Manifestação do defensor e do Ministério Público (art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/03); d) Parecer do Conselho Penitenciário: a nova redação do art. 70, I, da LEP exclui uma das atribuições do Conselho Penitenciário, qual seja, a de emitir parecer sobre a concessão do livramento condicional (redação determinada pela Lei 10.792/2003). Logo, deixa para trás a exigência da prévia oitiva do Conselho Penitenciário no art. 131 da LEP, para concessão do livramento condicional.



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Condições: São obrigatórias ou facultativas. Obrigatórias – art. 132, §1º, da LEP. 1. Comparecimento mensal obrigatório em Juízo. 2. Não sair da Comarca sem avisar o Juízo. 3. Obter ocupação lícita dentro de um prazo razoável.

Facultativas – art. 132, §2º, da LEP. 1. São aquelas que o juiz pode impor, além das obrigatórias. 2. Não mudar de endereço sem avisar o juiz. 3. Recolher-se em sua residência após determinado horário. 4. Proibição de frequentar determinados lugares. Judiciais – art. 85 do CP. Nada impede que o juiz fixe outras a seu critério. Condição Legal Indireta – são as causas de revogação do livramento. Assim são chamadas porque indiretamente acabam por se constituir em condições negativas (a não dar causa a revogação).

Revogação do Livramento: pode ser:

a) Obrigatória: 1) Condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime praticado antes do

benefício; 2) Condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime praticado durante o

benefício; b) Facultativa:

1) Condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena não privativa de liberdade: trata-se de condenação apena de multa ou restritivas de direitos. Exclui-s, portanto, o perdão judicial, pois não há imposição de pena. Não importa se a infração foi cometida antes ou durante a vigência do benefício;

2) Descumprimento das condições impostas.

Opções do juiz na revogação facultativa: poderá escolher entre qualquer destas:

a) Revogar o benefício; b) Advertir novamente o sentenciado; c) Exacerbar as condições impostas;

Causas de revogação judiciais: advindas pelo descumprimento das condições impostas pelo juiz.

Causas de revogação legais: advindas da condenação irrecorrível (pode ser obrigatória ou facultativa).



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Efeitos da revogação do livramento: se o liberado pratica crime após a obtenção do benefício ou descumpre alguma condição imposta, considera-se que traiu a confiança do juízo, pois não cumpriu a promessa de comportar-se adequadamente. Neste caso, não merece nada, desconsiderando-se totalmente o tempo em que esteve solto (ficará preso todo esse tempo). Mais que isso: no caso de cometimento de crime, não poderá somar o tempo que terá de cumprir preso com a nova pena, resultante do outro delito. Por outro lado, se o benefício é revogado em razão de crime praticado antes do benefício, o liberado não é traidor, logo, computar-se-á o tempo em que esteve solto com o tempo de cumprimento de pena, permitindo-se a soma do tempo restante com a nova pena, para calculo de novo livramento.

a) Por crime praticado durante o benefício: não se desconta o tempo em que o sentenciado esteve solto e deve cumprir integralmente a sua pena, só podendo obter novo livramento com relação à nova pena. b) Por crime anterior ao benefício: é descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o tempo que falta para completar o período de prova. Além disso, terá o direito de somar o que resta da pena com a nova condenação, calculando o livramento sobre esse total (CP, art. 84 e LEP, art. 141). c) Por descumprimento das condições impostas: não é descontado o tempo em que esteve solto e não pode obter novo livramento em relação a essa pena, uma vez que traiu a confiança do juízo.

Suspensão do Livramento:

I. Na hipótese de crime durante a vigência do benefício (art. 86, I): praticado pelo liberado outra infração, o juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo-se o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final (LEP, art. 145)

II. Na hipótese de descumprimento das obrigações constantes da sentença (art. 87, 1ª parte): é inadmissível a suspensão neste caso, pois ela somente é admissível na hipótese do art. 145 da LEP, ou seja, quando o liberado pratica outra infração no curso do benefício, caso em que, a revogação dependerá do julgamento definitivo do processo.

III. Na hipótese do art. 87, 2ª parte: permite-se a suspensão provisória do benefício ate o julgamento final do processo, tendo em vista que o art. 145 da LEP não distingue a espécie infração penal.

Extinção da Pena

Art. 89: o juiz não pode declarar extinta a pena enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado por crime cometido na vigência do benefício. Isso vale dizer que, no momento em que o sentenciado começa a ser processado, o período de prova se prorroga até o trânsito em julgado da decisão desse processo para que saiba se haverá ou não revogação do benefício. Isso só vale para crime cometido na vigência do livramento, para crime anterior ao benefício não invalida o tempo em que o sentenciado esteve em liberdade, logo seria inútil prorrogar o período de prova.



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Art. 90: se, até o término, o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 89, ou seja, após a prorrogação automática, ou quando esta não ocorrer, a pena será extinta se não houver motivo para a revogação do livramento.

Livramento Condicional antes do trânsito em julgado: a jurisprudência vem se firmando no sentido da possibilidade da concessão do livramento condicional ao preso provisório. No caso de paciente submetido à prisão processual, que perdura mais de 2/3 da pena fixada na condenação, dada a demora do julgamento de recursos de apelação, tem o direito a progressão do regime ou a concessão do livramento condicional, exigindo-se, contudo, o preenchimento de requisitos subjetivos para o deferimento dos benefícios.

Exame criminológico: o art. 112 da LEP com as modificações operadas pela Lei nº 10.792/2003, ao tratar da progressão de regime, não fez menção à necessidade do exame criminológico e, em seu §2º, determinou que igual procedimento fosse adotado na tramitação do pedido de livramento condicional. Desta forma, o juiz da execução, se entender necessário para sua convicção, poderá exigir a realização do exame criminológico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar o provimento jurisdicional concessivo ou denegatório do benefício.

Contraditório e ampla defesa: é imprescindível a prévia oitiva do condenado para a revogação do livramento, momento este de se defender.

Estrangeiro: nada impede que obtenha o benefício, desde que preencha os requisitos. No caso de turista, sem residência fixa, não terá direito.

Livramento condicional humanitário: é assim chamado o benefício concedido ao sentenciado que ainda não cumpriu o período de tempo necessário, mas é portador de moléstia grave e incurável. Não tem base legal, não podendo ser concedido quando não preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.

ASSUNTO 10: MEDIDA DE SEGURANÇA

1. Conceito: sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o auto de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir. 2. Finalidade: é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-inimputável que demonstram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas. 3. Sistemas a) Vicariante: pena ou medida de segurança; b) Duplo binário: pena e medida de segurança.



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Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra. Conforme recomendação do perito. Pressupostos: a) Prática de crime. b) Potencialidade para novas ações danosas.

Prática do crime: não se aplica em medidas de segurança: � Se não houver prova da autoria; � Se não houver prova do fato; � Se estiver presente causa de exclusão da ilicitude; � Se o crime for impossível; � Se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

Periculosidade: é a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental.

Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou medida de segurança.

No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real.

4. Espécies de medida de segurança a) Detentiva: internação de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP, art. 97). b) Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).

Características da Medida de Segurança Detentiva:

a) É obrigatória quando a pena imposta for à de reclusão; b) Será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade; c) A cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e 3 anos; d) A averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).

Desinternação:

Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

Local da internação:



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Internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum ou particular, mas nunca em cadeia pública, inclusive o STF já se manifestou pela possibilidade de internação em hospital particular. Desta forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu por inexistência de vaga em hospital.

Características da Medida de Segurança Restritiva:

a) Se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial; b) O tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade; c) A constatação será feita por pericia médica após o decurso do prazo mínimo; d) O prazo mínimo varia de um a três anos; e) A constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).

Critério para fixar o prazo mínimo:

Será fixado de acordo com o grau de perturbação mental do sujeito, bem como segundo a gravidade do delito. Com relação a este último ponto, deve-se ressaltar que, embora a medida de segurança não tenha finalidade retributiva, não devendo, por isso, estar associada a repulsa do fato delituoso, a maior gravidade do crime recomenda cautela na liberação ou desinternação do portador de periculosidade.

Liberação:

Será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

Possibilidade de aplicação de medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento) em crime apenado com detenção:

A medida de segurança de tratamento ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa, ficando condicionada ao maior, ou menor, potencial de periculosidade do inimputável, de modo que pode o juiz optar pela sua internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada. Dessa forma temos a seguinte regra:

a) Crime apenado com reclusão: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é obrigatória (CP, art. 97), não podendo ser aplicada a medida de segurança restritiva (tratamento ambulatorial). b) Crime apenado com detenção: o tratamento ambulatorial é facultativo (CP, art. 97), podendo, conforme o caso, o juiz aplicar a medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico).

Conversão do tratamento ambulatorial em internação:



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O §4º do art. 97 prevê que poderá o juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, determinar a internação do agente, se essa providencia for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.

A lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do CP:

A nova lei de drogas (Lei n° 11.343/2006) deixa a cargo do juiz a avaliação quanto á necessidade ou não de internação, independente da natureza da pena privativa de liberdade.

Semi-Imputável O juiz deve optar entre pena e medida de segurança. Essa escolha deve ser fundamentada. Se optar pela pena, essa será diminuída de 1/3 a 2/3. Essa redução é um direito público subjetivo do acusado. � Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado: por conta de uma doença mental (qualquer delas: neurose, psicose, esquizofrenia, etc.) ou por retardamento o agente pode não entender o caráter ilícito de sua conduta. Todavia, o Juiz para aferir a sanidade ou não do agente no momento da infração tem que se servir de uma pericia chamada de incidente de insanidade mental, que pode ser decretada de ofício ou a requerimento, e é a perícia que determinará se o agente tinha total, parcial ou nenhuma capacidade de discernimento. Concluindo que o agente tinha plena capacidade de discernimento na época da infração, significará que o agente deve ser responsabilizado e por isso, não poderá ser condenado, pois afinal “não há pena sem culpa”. Desse modo, o agente deverá ser absolvido. Porém, essa absolvição será uma absolvição imprópria, pois, embora seja uma sentença que não gerará reincidência ou qualquer outra consequência condenatória, essa sentença absolutória traz consigo uma sanção: a aplicação de uma medida de segurança. Por fim, concluindo pela parcial consciência/inconsciência da ilicitude, dada a proporcionalidade que deve existir entra a culpabilidade e a punição, o agente deverá ser condenado, com uma pena reduzida de 1/3 a 2/3 (um pouco de responsabilidade, um pouco de pena). Inimputabilidade do menor de 18 anos: Não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente). Competência para revogar a medida de segurança: Com o advento da Lei n° 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer o pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP. Medida de segurança e a detração: O juiz deve fixar na sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança, entre um e 3 anos. Computa-se nesse prazo mínimo, pela detração, o tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (CP, art. 41 e 42).



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Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal: Não supre o exame de cessação de periculosidade. Laudo sem fundamentação e impreciso: Não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e conclua expressamente se cessou ou não a periculosidade. Procedimento para execução da medida de segurança: Comporta os seguintes passos: a) Transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial; b) É obrigatório dar ciência ao ministério Público da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial; c) O diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um me antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida; d) O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico; e) O relatório não supre o exame psiquiátrico; f) Vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um; g) O juiz determina novas diligências ou profere decisão em 5 dias; h) Da decisão proferida caberá agravo, com efeito suspensivo (LEP, art. 179). Aplicação provisória da medida de segurança: É inadmissível. Não há suporte legal. A Lei n. 7.209/84, que modificou o Código Penal, tirou do Código de 1940 o art. 80 e, por conseguinte revogou os arts. 378 e 380 do CPP, que tratavam da aplicação provisória da medida de segurança. Prescrição da medida de segurança: Prescrição aplicada ao inimputável a) Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva: porque para a executória exige-se fixação da pena, o que não acontece no caso de medida de segurança. Portanto, antes da decisão, é possível haver prescrição, depois não; b) Aplicam-se ambas as prescrições (pretensão punitiva e pretensão executória): no caso da executória porque não há pena e sim medida de segurança, calcula-se a prescrição da pena em abstrato fixada ao crime; c) Aplica-se, normalmente, a prescrição da pretensão punitiva: quando antes da decisão; após, diante do silencio da lei, o melhor a fazer é verificar, antes de efetivar a medida de segurança de internação ao foragido, se o seu estado permanece o mesmo, ou seja, se continua perigoso e doente. Obs.: a melhor posição no entendimento de Guilherme Nucci é a segunda (b). Prescrição aplicada ao semi-imputável Leva-se em conta a pena fixada e depois convertida em internação (art. 98 do CP) para o cálculo da prescrição executória. A prescrição da pretensão punitiva ocorre normalmente, como nos demais casos. Conversão da pena em medida de segurança



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É possível que no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado. A LEP autoriza o juiz, de oficio, a requerimento do MP ou da autoridade administrativa, a conversão da pena privativa em medida de segurança (LEP, art. 183). A conversão só pode ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena, e exige pericia médica. Realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente. Não mais se cogita o tempo de duração da pena substituída. Há posicionamento do STJ no sentido de que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de tratamento, deverá o condenado ser encaminhado ao juízo cível nos termos do art. 682, §2º do CPP.

ASSUNTO 11: REABILITAÇÃO CRIMINAL

1. Conceito: Benefício que tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações de seu boletim de antecedentes. Mirabete: “é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da condenação. É um direito do condenado, decorrente da presunção de aptidão social, erigida em seu favor, no momento em que o Estado, através do juiz, admite o seu contato com a sociedade”. 2. Natureza jurídica: Trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos secundários da condenação (CP, art. 92) e dos registros criminais. 3. Cabimento: Só cabe reabilitação em existindo sentença condenatória com trânsito em julgado, cuja pena tenha sido executada ou esteja extinta. 4. Consequências: a) Sigilo sobre o processo e a condenação: é assegurado o registro do reabilitado, que não serão mais objetos de folhas de antecedentes ou certidões dos cartórios. Ressalta-se que o sigilo não é absoluto, pois as condenações anteriores deverão ser mencionadas quando requisitadas as informações pelo juiz criminal (CPP, art. 748). b) Suspensão dos efeitos extrapenais específicos: é suspensa a perda do cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para dirigir veículo. A lei veda a recondução ao cargo e a recuperação do pátrio poder, ficando a consequência da reabilitação limitada à volta da habilitação para dirigir veículo. 5. Pressupostos: a) Decurso do prazo de 2 anos da extinção da pena, ou da audiência admonitória no caso de sursis ou livramento condicional. O prazo é o mesmo para reincidentes ou primários. b) Domicílio no país durante aquele prazo (acima referido). c) Bom comportamento público (vida pública, escolar etc.) ou privado (junto com a família) durante estes dois anos; d) Reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo (ex.: se a dívida já prescreveu), ou renúncia comprovada da vítima; 6. Revogação:



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Pode ser decretada de oficio ou a requerimento do MP. Ocorre se sobrevier condenação que torne o reabilitado reincidente, a não ser que essa condenação imponha apenas pena de multa. Competência para a cessação: Compete ao juízo da condenação, uma vez que a reabilitação só se concede após o término da execução da pena (CPP, art. 743). Recurso cabível: Cabe recurso de apelação (CPP, art. 593, II). Provimento n° 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça: Concedida à reabilitação, os distribuidores criminais emitirão certidões com a anotação “nada consta”, exceto em casos de requisições judiciais. Morte do reabilitado: Extingue o processo por falta de interesse jurídico no prosseguimento. Reincidência: Não é apagada pela reabilitação, pois só desaparece após o decurso de mais de 5 anos entre a extinção da pena e a prática do novo crime (prescrição da reincidência). Negada a reabilitação: Poderá ser requerida a qualquer tempo, desde que com novos elementos (CP, art. 94, parágrafo único). Postulação: Pode ser feita por meio de advogado. Direito a certidão criminal negativa: Tem direito a certidão criminal negativa o réu que teve ação penal trancada por falta de justa causa.

ASSUNTO 12: AÇÃO PENAL

INTRODUÇÃO

Ação Penal, faculdade que tem o Poder Público de, em nome da sociedade, apurar a responsabilidade dos agentes de delitos, o autor de crime a contravenção, para lhes aplicar sanções punitivas correspondentes às infrações. É também o exercício dessa faculdade ou o processo movido contra réu ou juízo criminal. O mesmo que ação criminal.

Estatuído pela Lei Maior dos povos civilizados, abstrata, genérica e incondicionalmente, o direito a jurisdição (c.g., em nosso país, inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, verbis “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”); ele concretiza-se, em nosso ordenamento jurídico, pela utilização da ação apropriada.

1 – AÇÃO PENAL

1.1 – NATUREZA JURÍDICA

A evidência é que se tem a ação penal, uma ação correspondente ao exercício do direito a jurisdição criminal, para recolhimento ou satisfação da previdência, enfim, do ius preniendi estatal ou do ius livertates do ser humano envolvido numa persecutio criminis.



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Sua natureza jurídica, como visto numa angulação processual, é a mesma da ação aforada no juízo extra penal, especialmente no cível.

Ademais, como se tem salientado, embora o direito à jurisdição seja conferido indistintamente a todos os membros da comunhão social, diverso é, também, o fundamento jurídico constitucional deles.

Ora, por certo que o poder dever de punir somente se realiza pelo exercício do ius persequendi: é um direito de coação indireta, circunscrito ou delimitado em sua executoriedade pelo ius positum.

Daí porque apenas por obra dos órgãos jurisdicionais da justiça criminal pode o Estado obter o reconhecimento da prevalência de seu interesse punitivo sobre o interesse de liberdade do suposto infrator de norma penal.

Por outras palavras, o ius puniendi só efetiva quando o Estado-Administrativo (ou alguém por ele, na ação penal de iniciativa privada) solicita ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal normativo material: nulla poema sine iudicio.

2 – CLASSIFICAÇÃO

A ação penal classifica-se tendo em vista o objeto jurídico do delito e o interesse do sujeito passivo em movimentar a máquina judiciária no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo ao fato cometido pelo agente.

Certas objetividades jurídicas são de tal importância para o Estado que ele reserva a si a iniciativa do procedimento policial e da ação penal pública.

Pode ocorrer que o comportamento lesivo venha a atingir um bem da esfera íntima do ofendido pelo que o Estado reserva só a este a iniciativa do procedimento policial e do processo penal. Surgem os casos de crimes de ação penal privada.

Conforme o caso, a conduta do sujeito lesa um interesse jurídico de tal importância que a ação penal dever ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Assim, no crime de homicídio, em que o objeto jurídico é o direito à vida, o exercício da ação penal não depende de manifestação de qualquer pessoa. A autoridade policial, tomando conhecimento de prática de fato deve proceder ao ofício. Em juízo, a ação penal deve ser exercida pelo seu titular sem que se submeta a qualquer requisito. No crime de furto, a ação penal dever ser iniciada mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Nestes casos, a titularidade da ação penal pertence ao Estado.

2.1 – AÇÃO PENAL PÚBLICA

Com efeito, à evidência que se não apresenta rigorosamente técnica a divisão das ações penais de conhecimento de caráter condenatório em pública, então a ação penal de conhecimento condenatório é sempre pública.



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É o que dispõe na forma explicitada, o art. 100, caput, do Código Penal, aduzindo o subsequente art. 101, que assim também deverá ser no tocante aos crimes complexos e, a saber: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que por si mesmos constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.

Tem-se, destarte, que via de regra, a iniciativa da ação penal de conhecimento de caráter condenatório é do Ministério Público, obrigado a promovê-la sempre que ocorrente a opinião delicit: dispõem, nesse sentido, o § 1º do indicado art. 100 e o art. 24 do CPP, que sendo o crime de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público.

Quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, gera e ele o direito de iniciá-la, denomina-se, então, ação penal pública.

Possui duas formas:

a) ação penal pública incondicionada;

b) ação penal pública condicionada.

A ação penal pública incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Ex.: ação penal por crimes de homicídio, aborto, infanticídio, lesão corporal grave, furto, estelionato, peculato, etc.

A ação penal é pública condicionada quando o seu exercício depende do preenchimento de requisitos (condições).

Acontece, porém, que, em dadas circunstâncias, o Ministro Público não se encontra investido da função de acusar de plano ficando sua atuação na dependência de uma provocação prévia, que lhe venha conferir legitimação para agir. E isso porque, dentre as condições exigidas, pela lei para a propositura da ação penal pública (cf. o disposto no art. 43, III, do CPP), se postam as que dizem com a sua efetivação.

Assim, sendo, ação penal pública condicionada possui duas formas:

a) ação penal pública condicionada à representação;

b) ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Em casos taxativamente expressos na lei penal, a atuação do Ministério Público depende, também, da representação do ofendido, tida como a manifestação de sua vontade de não se opor à inação e movimentação procedimental do processo penal: fica, portanto, a critério da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, a efetivação da ação penal de iniciativa pública.



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Acrescenta-se que a representação do ofendido não se apresenta como condição de punibilidade decorre da decadência do direito de representação (cf.art. 107, IV, CIC o art. 103, ambos do CP).

Há casos, portanto, em que o ajuizamento da ação penal de conhecimento de caráter condenatório, pelo Ministério Público, somente é permitido quando lhe antecede a requisição do Ministro da Justiça, tida por alguns especialistas como verdadeira condição objetiva de punibilidade.

São eles raros, em verdade, podendo ser mencionados os referentes a crime praticado por estrangeiro, contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, § 3, b, do CP); crime cometido contra a honra do Presidente da República a chefe de governo estrangeiro, que não seja por meio da imprensa (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, também do CP); quando se trate de ação penal constitutiva de homologação de sentença estrangeira (v., ainda, CP, art. 9, parágrafo único, b); crime de injúria praticado contra o Presidente da República (art. 26 da Lei de Segurança Nacional); crime praticado por meio da imprensa, contra a honra do Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros de Estado ou do Supremo Tribunal Federal, e chefe de Estado ou Governo estrangeiro, os seus representantes diplomáticos (art. 23, I, c/c o art. 40, I, a – ou somente este no caso de crime contra honra de Ministro de Estado -, da Lei de Imprensa 5250, de 09/02/1967).

2.2 – AÇÃO PENAL PRIVADA

A ação penal privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal (CP, art. 100, § 2º, e CPP, art. 30). Nela, o ofendido ou seu representante legal se denomina querelante e o réu querelado. Podem nos termos do art. 34 do CPP, nesse caso, tanto ele quanto seu representante legal oferecerem queixa.

E se o ofendido é menor de 18 anos?

O direito de queixa pode ser exercido pelo seu representante legal (pai, mãe, tutor ou curador).

E se o ofendido é menor de 18 anos e não tem representante legal?

O juiz nomear-lhe-á um curador especial para o fim de oferecer queixa (CPP, art. 33), não estando o curador obrigado a iniciar a ação penal. A mesma solução ocorre quando o ofendido é enfermo mental ou colidem os seus interesses com os de seu representante legal (art. 33).

A peça inicial da ação penal privada é a queixa, que não se confunde com a notitia criminis ou com o requerimento de instauração de inquérito policial. Comumente, fala-se em “apresentar queixa ao delegado”. Isso não é queixa, mas simples notícia da prática de ação penal privada (CPP, art. 5º, § 5º). Deve a queixa ser apresentada em juízo, não à autoridade policial. Uma coisa é o requerimento do ofendido ou de seu representante legal no sentido de ser instaurado o inquérito policial, outra é a queixa oferecida em juízo, através da qual tem início a ação penal.

A queixa equivale à denúncia. Esta é oferecida pelo Promotor de Justiça na ação penal pública; aquela, pelo ofendido ou seu representante legal, na ação penal privada.



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A queixa deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do querelado (réu) a esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a qualificação legal do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (CPP, art. 41).

2.2.1 – ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA

A ação penal de conhecimento de caráter condenatório, de iniciativa privada, se apresenta em duas diversificadas espécies principal e subsidiária.

Principal: ela é quando somente o ofendido, ou que tenha qualidade para representá-lo, pode ajuizá, e isso, nos casos taxativamente previstos em lei, em conformidade com o disposto no art. 100 do CP, in verbis “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.

Subsidiária: quando intentada pelo ofendido, por seu representante legal, em caso de crime de ação pública, e em decorrência da inércia do Ministério Público, deixando ultrapassar in albis o prazo fixado em lei para oferecimento da denúncia.

3 – AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO

Notamos que o crime complexo possui duas formas:

a) Os vários tipos apresentam-se como elementares de uma nova figura delituosa. Ex.: roubo impróprio (CP, art. 157, § 1º). Neste delito, apresentam-se o furto, a violência física (lesão corporal de natureza leve ou vias de fato) e a ameaça (art. 147).

b) Os vários tipos apresentam-se, uns como elementares, outros como circunstanciais qualificadoras. Ex.: crime de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), em que o roubo se apresenta como elementar e o homicídio como qualificadora.

Procurando resolver a questão da espécie da ação penal no crime complexo, diz o Código que se qualquer de seus crimes componentes, que funcionam como elementares ou circunstâncias qualificadoras for de ação penal pública. Em outros temos, no crime complexo, desde que seja de ação penal pública qualquer dos fatos que o agravam ou constituem, que por si mesmos são crimes, a natureza pública transmite-se à ação penal do todo, que é o crime complexo.

Em face de um crime complexo, para saber se é de ação penal pública ou privada, basta verificar se a norma tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação penal pública.

Ex.: estupro (art. 213) qualificado pela morte da vítima (art. 223, parágrafo único). O crime de estupro (em regra) é de ação penal privada (art. 225, caput), a morte culposa da vítima que por si constitui crime de homicídio culposo, leva à ação penal pública.

4 – AÇÃO PENAL NO CONCURSO DE CRIMES

Quando há um concurso formal entre um crime de ação penal pública e outro de ação penal privada, o órgão do Ministério Público não pode oferecer denúncia em relação aos dois.



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Suponha-se que o sujeito cometa crimes de adultério (revogado) e ato obsceno, em concurso formal (CP, arts. 240 e 233, respectivamente). O adultério é crime de ação penal privada (art. 240, § 2º); o ato obsceno, de ação penal pública. O Ministério Público não fica autorizado a dar denúncia em relação a ambos os delitos. É imprescindível que se forme um litis consórcio entre o promotor e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados conjuntamente na sentença.

Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do CP.

5 – AÇÃO PENAL E EXTRAPENAL

Com efeito - e invertendo, aqui também, a ordem da formulação – é induvidosamente, a existência de pretensão que pode caracterizar uma ação como penal ou extrapenal (especialmente civil): aquela correspondente ao exercício de direito instrumental conectado a uma relação concreta de Direito Penal, e esta, ao exercício do mesmo direito à prestação jurisdicional do Estado, relacionado, porém, com uma relação jurídica extrapenal tomada litigiosa. No qual o ato consubstanciando não composição de lide, ou litígio, em que um conflito de interesses, na maior parte das vezes de natureza privada, portanto disponíveis, se apresenta qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita.

ASSUNTO 13: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. Introdução

Para se falar de extinção de punibilidade, é necessário ates limitar o objeto do que vai ser extinto. Isto porque a punibilidade pode ser vista além do sentido material penal, também no sentido formal (ex reparação de dano). Limitando nosso pequeno estudo a extinção da coerção materialmente penal. A extinção da punibilidade pode ter causa em atos ou fatos, ou circunstância do agente ou de terceiros, ou, ainda de natureza posterior ao crime. A possibilidade jurídica do Estado exercer o seu exclusivo jus puniendi (é dogmaticamente vedada a punição privada) em muitos casos está condicionado a "ações privadas" no sentido de dar início, ou de prosseguir como veremos no caso da decadência e da perempção. De todas as causas da extinção da punibilidade, a que mais nos deteremos é a prescrição, até porque ela está ligada diretamente à ação estatal.

De grande relevância para o estudo do direito, este tema polêmico, por muitos estudiosos, não é aceito, está presente em nosso código e ao longo dos anos este "instituto" vem sofrendo modificações.

2. Extinção da punibilidade art.107 a 120

Art. 107 do CP - Punibilidade e sua extinção

O Art. 107 enumera 12 causas de extinção da punibilidade: morte do agente, anistia, graça, indulto, abolitio criminis, prescrição, decadência, perempção, renúncia, perdão do ofendido, retratação, perdão judicial. Apesar da enumeração, não é taxativo, há várias causas de extinção espalhadas pelas leis e no próprio código. Citando alguns: ressarcimento do dano no peculato culposo (art.312 § 3); na lei 9099/95 os artigos 74 § único; 84 § único; a ausência de



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representação nos arts. 88 e 91; 89 § 5 dentre outros. A extinção antes de transitar em julgado tem efeitos absolutórios, assim mesmo o agente não sofrerá qualquer efeito da condenação.

Causas de Extinção da Punibilidade, que podem ser:

a) Gerais ou Comuns: a morte do agente; o indulto, a Graça, a Anistia (cabe a todos).

b) Especiais ou Particulares: retratação do agente perante o ofendido. Temos ainda:

Causas de extinção da punibilidade não previstas no Art. 107 CP

a) Crime de peculato - fraudou guias que não foram para os cofres públicos; desde que ressarcido o Estado, extingue a punibilidade;

b) Sonegação de impostos - pagando o tributo desviado e a multa, extingue a punibilidade;

c) Não recolhimento do Imposto de Renda;

d) Crime de Bigamia - se conseguiu anular o primeiro casamento, extingue a punibilidade e a bigamia.

I - MORTE DO AGENTE

("mors ominia soluit" - tudo se acaba com a morte): o agente pode ser o indiciado (no inquérito policial), o acusado (existe a denuncia, a ação penal), o réu (definitivamente condenado); com a morte de qualquer uma dessas figuras, extingue-se a punibilidade de todos.

II - ANISTIA, GRAÇA E INDULTO

Anistia: É uma lei votada no Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República. Promove o esquecimento oficial acerca de um fato criminoso.

a) Efeito da Anistia

A anistia é uma das causas de extinção de punibilidade prevista no Art.107, II do Código Penal. Segundo Damásio de Jesus, "a anistia opera Ex. tunc , i.e., para o passado, apagando o crime, extinguindo a punibilidade e demais consequências de natureza penal". Então, caso o sujeito vier a praticar um novo crime, não será considerado reincidente. Ela "rescinde a condenação, ainda que transitada em julgado. A anistia "não abrange os efeitos civis". Caso os efeitos penais de sentença condenatória transitada em julgado, mas os efeitos civis não desaparecem. Portanto, a anistia tem a finalidade primordial de fazer-se olvidar o crime e extinguir a punibilidade, fazendo desaparecer suas consequências penais, como por exemplo, afastar a reincidência. De acordo com o Art. 96, parágrafo único, CP, extinta a punibilidade, pela anistia, por exemplo, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

b) Formas de Anistia - A anistia possui a seguinte classificação quanto a sua forma:

PRÓPRIA - Concedida antes da condenação, porque é constante com a sua finalidade de



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esquecer o delito cometido.

IMPRÓPRIA - Concedida depois da condenação, pois recai sobre a pena.

GERAL OU PLENA - Cita fatos e atinge todos os criminosos

PARCIAL OU RESTRITA - Cita fatos, exigindo uma condição pessoal

INCONDICIONADA - A lei não determina qualquer requisito para a sua concessão

CONDICIONADA - A lei exige qualquer requisito para a sua concessão

c) Aceitação da Anistia - A anistia não pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse público. Todavia, se for condicionado, já o mesmo não acontece: submetida à clemência a uma condição, pode os destinatários recusá-la, negando-se a cumprir a exigência a que está subordinada".Sendo aceita, a anistia não pode ser revogada (Art. 5º, XXXVI, DA CF) mesmo que o anistiado não cumpra as condições impostas, podendo responder, eventualmente, pelo ilícito previsto no Art. 359, CP.

GRAÇA E INDULTO

A graça é espécie da indulgência de ordem individual, pois só alcança determinada pessoa. O indulto é medida de caráter coletivo, e pode ser dado de ofício. A graça, forma de clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual. É tanto que a Lei de Execução Penal passou a tratá-la como indulto individual e regula a aplicação do indulto através do Art. 188 a 193.

O indulto coletivo abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em visto a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade, etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de crimes, etc.). é concedido anualmente pelo presidente da Republica, por meio de decreto. Pelo fato de ser editado próximo de final de ano, acabou sendo chamado de indulto de natal.

O Decreto-Presidencial n.º 7.046/09 trata do indulto de 2009, inovando com a admissão de indulto para os crimes hediondos e equiparados após o cumprimento de 2/3 da pena de tais delitos, ferindo frontalmente a Constituição e de modo especial a Lei 8.072/90. A proibição constitucional vem do art. 5º, XLIII, na sequencia, a lei de crimes hediondos em seu art. 2º.

Geralmente a graça e o indulto só podem ser concedidos "após condenação transitada em julgado, mas, na prática, têm sido concedidos indultos, mesmo antes da condenação tornar-se irrecorrível. Como se vê, a graça e o indulto "apenas extinguem a punibilidade, persistindo os efeitos do crime, de modo que o condenado que o recebe não retoma a condição de primário". Há, porém, certa diferença técnica: a graça é em regra individual e solicitada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo.

A graça e o Indulto são atribuição do Presidente da República, através de um decreto presidencial. Porém, essa atribuição poderá ser delegada ao Ministro da Justiça, ao Procurador



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Geral da República ou Advogado Geral União. Nesse caso, o mecanismo para conceder a graça ou o indulto será chamado de ato (do Ministro da Justiça, etc.).

O indulto coletivo pode ser total, quando extingue as penas, ou parcial, quando estas são diminuídas ou substituídas por outra de menor gravidade.

Diferenças entre Anistia Graça e Indulto

Damásio de Jesus deixa bem claro a diferença entre estes institutos como pode ser comprovado a seguir:

I-A anistia exclui o crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade; a graça e o indulto apenas extingue a punibilidade, podendo ser parciais;

II - A anistia, em regra, atinge crimes políticos; a graça e o indulto, crimes comuns;

III - A anistia pode ser concedida pelo poder legislativo; a graça e o indulto são de competência exclusiva do Presidente da República;

IV - A anistia pode ser concedida antes da sentença final ou depois da condenação irrecorrível; a graça e o indulto pressupõe o trânsito em julgado da sentença condenatória.

III – RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO – ABOLITIO CRIMINIS.

É quando o Estado, por razões de política criminal, não mais considera determinado fato como crime. Logo, o Estado entende que o bem protegido pela lei penal que já não goza mais da importância exigida pelo Direito Penal e, em razão disso, resolve afastar da incriminação todos aqueles que ainda se encontram cumprindo pena. Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus antecedentes. Ex.: crime de sedução (art. 217 – Revogado pela lei 11.106/2005).

IV – DECADÊNCIA

A decadência é prevista na art. 107, IV como causa de extinção da punibilidade. Segundo E. Magalhães de Noronha, Decadência é a perda do direito de ação, por não havê-lo exercido o ofendido durante o prazo legal. É a perda do direito de ação penal privada ou de representação, pelo não exercício no prazo legal. A decadência pode atingir tanto o direito de oferecer queixa (na ação penal de iniciativa privada), como o de representar (na ação penal pública condicionada), ou ainda, o de suprir a omissão do Ministério Público (dando lugar à ação penal privada subsidiária).

Existem duas formas de se dar a decadência: uma direta, se manifestando nos casos de ação privada, nos quais ocorre a decadência do direito de queixa; e outra indireta, nos casos de ação penal pública, nos quais o Promotor de Justiça não pode atuar e quando desaparecido o direito de delatar.

A decadência extingue o direito do ofendido, pois este tem a faculdade de representar ou não



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contra seu ofensor (disponibilidade da ação penal); já o Ministério Público não tem essa disponibilidade, mas a obrigação (dever) de propor a ação penal quando encontrar os pressupostos necessários.

Prazos de decadência do direito de queixa ou de representação

É fatal e improrrogável o prazo de decadência, não estando sujeito a interrupções ou suspensões. A regra geral é a estabelecida pelo art. 103, do Código Penal Brasileiro que diz: Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não exercer dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que veio, a saber, quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º, do artigo 100 deste código, do dia em que se esgota o prazo do oferecimento da denúncia. Na hipótese de ação penal privada subsidiária (CP, art. 100,§ 3º), o prazo de seis meses conta-se do dia em que se esgota o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia (CPP, Arts. 38 e 46).

Há exceções ao prazo normal da decadência, como por exemplo, o crime de adultério, onde o prazo prescricional é de um mês, de acordo com a regra imposta pelo art. 240,§ 2º, do Código Penal Brasileiro. Nos crimes de imprensa, o prazo de decadência é de três meses, contados da data da publicação ou transmissão de acordo com a Lei nº 5.250/76, art. 41,§1º. De acordo com o art. 10 do Código penal conta-se o dia do início do prazo; regra também estabelecida para a contagem do prazo de decadência. O inquérito policial, a interpelação judicial e o pedido de explicações não interrompem nem suspendem o prazo de decadência. Estas regras se referem à titularidade do direito de queixa ou de representação e decadência,para a declaração da decadência é indispensável prova inequívoca no sentido de que o ofendido, apesar de ciente da autoria, não atuou no prazo legal.

V – PEREMPÇÃO DA AÇÃO PENAL

A perempção é apresentada no art. 107, IV, 3ª figura, do CP, como causa extintiva da punibilidade, segundo Damásio de Jesus, "perempção deriva de perimir, que significa 'extinguir' ou "pôr termo" a alguma coisa. Perempção é a perda, causada pela inércia processual do querelado, do direito de continuar a movimentar a ação penal exclusivamente privada. A perempção, porém, não se aplica à ação penal privada subsidiária da pública.

Damásio de Jesus conceitua a perempção da seguinte forma: "Perempção é a perda do direito de demandar querelado pelo mesmo crime em fase, de inércia do querelante, diante do que o Estado perde o jus puniendi." (Jesus, p. 618).Só quando a ação é exclusivamente privada é que pode ocorrer a perempção. Se a queixa é subsidiária (Cód. Penal, art. 102, §3º), não existe perempção porque a inércia do queixoso fará com que o Ministério Público retome a ação, como parte principal (Cód. Processo Penal, art. 29). Com maior razão, não tem ela lugar na ação pública.

Casos de Perempção de Ação Penal

A perempção é regulada pelo art. 60 do Código de Processo Penal, que especifica os diversos casos de perempção em quatro incisos. Com isso, vejamos o que diz esse artigo: Art. 60 - Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:



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I- quando, iniciada esta, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguintes;

II- quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III- quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixou de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV- quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir se deixar sucessor."

É imperioso destacar que, diferentemente da esfera cível, dando causa ao arquivamento (p. ex., não comparecendo em audiência) o processo é extinto definitivamente. Também é imperioso destacar que não há perempção na ação penal privada subsidiária da pública, pois, nessa ação, se o querelante não der o regular andamento ao processo, o Ministério Público o retoma como parte principal.

Além das hipóteses, previstas no artigo 60 do CPP, entende-se ainda com caso de perempção a morte do querelante nos delitos que são objeto de ação privada personalíssima, como nos casos de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236) e adultério (art. 240). Revogado.

VI– RENÚNCIA

A renúncia a qual nos referimos é a renúncia do direito de queixa. A renúncia é qualificada como causa de extinção da punibilidade pelo disposto no Art. 107, inciso V, Primeira parte do Código Penal. É o ato unilateral (não precisa ser aceita), é a desistência, a dedicação do ofendido ou seu representante legal do direito de originar a ação penal privada. Por isso, "não cabe à renúncia quando se trata de ação pública condicionada a representação, já que se refere à lei apenas à ação privada.

O direito de queixa só pode ser renunciado antes de proposta à ação penal. Isto é, iniciada a ação penal, já não haverá lugar para a renúncia, nos termos do Art. 103, CP, "salvo disposição expressa em contrario, o ofendido decai o direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 6(seis) meses, contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime". Observado o disposto no Art. 29, do CPP, cabe à renúncia nos casos de ação penal privada subsidiaria da pública. Após a propositura da queixa, poderá ocorrer apenas a perempção e o perdão do ofendido.

Formas de renúncia

A renúncia pode ser expressa ou tácita. A renúncia tácita é regulada pelo Art. 5º do CPP que diz: "A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais". Já a renúncia tácita é regulada pelo Art. 104, parágrafo único, primeira parte, CP, nestes termos: "Imposta renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo".



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VII – PERDÃO DO OFENDIDO

O perdão do ofendido somente será concedido nas hipóteses onde se procede mediante queixa. É ato bilateral (para vales precisa ser aceito pelo ofensor – querelado).

Nos termos do art. 106 do Código penal, incisos I e II, temos que o perdão do ofendido deverá ser dirigido a todos aqueles que, em tese, praticaram a infração penal, não podendo o querelante, portanto, escolher contra quem deverá prosseguir a ação penal por ele intentada. Na segunda hipótese diz que se o perdão for concedido por um dos ofendidos isso não prejudica o direito dos outros.

O perdão só pode ser concedido depois de iniciada à ação penal pública e, de acordo com Art. 106, II, 2º, CP, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. "Portanto, mesmo na pendência de recurso extraordinário, ainda há ocasião para o perdão. Antes do inicio da ação penal não poderá existir perdão, mas renúncia (CP, Art. 104), pois o perdão só é cabível após a instauração da ação.

Formas de Perdão

De acordo com o Art. 106, caput e 1º, do CP, o perdão pode ser: a) PROCESSUAL - Ocorrendo dentro dos autos. b) EXPROCESSUAL - Ocorrendo fora dos autos c) EXPRESSO - Concedido através de declaração ou termo assinado pelo ofendido, seu representante legal ou procurador especialmente habilitado (CPP, Arts. 50 e 56). d) TÁCITO - Quando resulta da prática de ato incabível com a vontade de prosseguir na ação (CP, Art. 106, II, 1º)

Aceitação do perdão

Ao contrário da renúncia, o perdão é um ato bilateral, não produzindo efeito se o querelando não aceita (Art. 107, inciso V e 106, incisos III). A exigência da aceitação do perdão se justifica porque o perdão é bilateral e o querelado pode ter o interesse de provar a sua inocência. Então, o perdão não basta ser concedido: é mistério que seja aceito. O artigo 58, CPP, estabeleceu: "concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3(três) dias, se o aceite, devendo, ao mesmo tempo, for cientificado de que o seu silêncio importava aceitação". Esse dispositivo mostra que a aceitação pode ser expressa ou tácita.

VIII – RETRATAÇÃO DO AGENTE

É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade, retirando o que anteriormente havia dito.

Pela retratação, o agente volta atrás naquilo que disse, fazendo com que a verdade dos fatos seja, efetivamente, trazida à luz.

Em várias de suas passagens, a legislação penal permitiu ao autor do fato retratar-se, como



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ocorre nos crimes de calúnia e difamação e nos de falso testemunho e de falsa pericia.

IX – PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI

É o perdão dado pelo juiz. O perdão judicial não se dirige a toda e qualquer infração penal, mas, sim àquelas previamente determinadas pela lei. Assim, não cabe ao julgador aplicar o perdão judicial nas hipóteses em que bem entender, mas tão somente nos casos predeterminados pela lei penal. Mais precisamente, com a lei menciona “o juiz pode deixar de aplicar a pena”.

Para que se aplique o perdão judicial é necessário à existência de requisitos cumulativos:

� Que a lei expressamente preveja a possibilidade de concessão; � Que o juiz verifique uma excepcionalidade no caso em concreto, que justifique a

concessão do benefício;

São exemplos de infrações passiveis de perdão:

� Homicídio culposo; � Lesão corporal culposa; � Receptação culposa; � Parto suposto (adoção a brasileira); � Subtração de incapazes; � “pindura” (art. 176 do CP); � Injúria com retorsão imediata; � Apropriação indébita previdenciária; � Alguns crimes ambientais; � Contravenções penais.

A título de exemplo temos o §5º do art. 121 do CP que diz: na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Assim quando não houver previsão expressa em lei, estará impossibilitando o julgador de conceder o perdão judicial, sendo vedada, neste caso, a analogia in bonam partem.

A controvérsia se dá com os delitos de trânsito previstos nos art. 302 e 303 do CTB, que foram inseridos com o advento da lei 9.503/97 deixando de ser aplicado aos crimes de trânsito, quando o motorista, na direção de veiculo, causavam mortes ou lesões culposas, respondiam pelas sanções previstas nos arts. 121, §3 e 129, §6 do código penal. Desta forma o CTB não trouxe a previsão do perdão judicial.

A maioria dos doutrinadores, entre eles, Damásio de Jesus, Mauricio Ribeiro, Ariosvaldo de Campos e Sheial Selim se posicionam favoravelmente a aplicação do perdão judicial. Em sentido contrario, Rui Stoco, pois se corre o risco de abrir uma porta para outras infrações penais.

PERDÃO JUDICIAL E A LEI Nº 9.807/99 (lei de proteção a vítimas e testemunhas).

Cuida-se de nova possibilidade de concessão de perdão judicial em caso de concurso de



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pessoas.

ART. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 108 do CP – Alcance das causas de extinção da punibilidade

O dispositivo apresenta quatro regras:

a) A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este: A proposição trata dos crimes acessórios, que dependem de outros delitos. Ex. Furto e recepção (arts 155 e 180). A extinção da punibilidade em relação ao furto não se estende à receptação.

b) A extinção da punibilidade de crime que é elemento de outro não se estende a este: a regra do crime complexo, no caso em que um delito funciona como elemento de outro. Ex. extorsão mediante sequestro (CP, art.159), que tem como elementares o sequestro (art.148) e a extorsão (art.158). A extinção da punibilidade em relação ao sequestro não à extorsão mediante sequestro.

c) A extinção da punibilidade de crime que é circunstância qualificadora de outro não se estende a este: A proposição trata do crime complexo, na hipótese em que um crime funciona como circunstância legal especifica (qualificadora) de outro. Ex. furto qualificado pela destruição de obstáculo à subtração da coisa (art.155), em que dano (art.163) funciona como circunstancia qualificadora. A extinção da punibilidade em relação ao crime de dano não se estende ao furto qualificado.

d) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

Não extensão

A extinção da punibilidade de crime é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro, não se estende a este. Exemplos: a extinção da punibilidade do crime contra o patrimônio não alcança a receptação que o tinha como pressuposto. No crime dano qualificado pela lesão corporal, a eventual prescrição desta não retira a qualificação do dano.

Crimes Conexos



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A extinção da punibilidade de um crime não impede, quanto aos outros, a agravação resultante da conexão. Exemplos: no homicídio qualificado por ter sido cometido para ocultar outro crime, a prescrição deste não impede a qualificação daquele. A agravante do art.61, II, b, não deixa de ser aplicada, se há extinção da punibilidade do delito cuja impunibilidade ou vantagem era visada.

Escusas Absolutórias

Escusas absolutórias são causas, previstas na Parte Especial do CP, que fazem com que um fato típico e antijurídico, não obstante a culpabilidade do sujeito, não enseje aplicação da pena por motivos de política criminal. Distinguem-se das causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade. As excludentes da ilicitude excluem o crime; as excludentes da culpabilidade excluem a censurabilidade da conduta do sujeito, isentando-o de pena. As escusas absolutórias, entretanto, deixam íntegros o crime e a culpabilidade. O fato permanece típico e antijurídico; o sujeito, culpável. Contudo, por razões de utilidade pública, fica isento de pena.

Suponha-se que um sujeito pratique uma lesão corporal em legítima defesa. Não há crime: o fato é lícito diante da excludente de antijuridicidade. Num segundo caso, o sujeito pratica um crime sob coação moral irresistível. O fato é ilícito, há conduta, entretanto não é censurável em face da excludente da culpabilidade, ficando o agente isento de pena. Suponha-se, num terceiro exemplo, que o filho subtraia dinheiro do pai. Fica também isento de pena, incidindo uma escusa absolutória (CP, art. 181, II). Entretanto, o fato é ilícito e censurável a conduta do sujeito. Por motivo de política criminal, contudo, fica o sujeito isento de pena.

X - PRESCRIÇÃO

A prescrição é uma das situações em que o Estado, em decurso de certo espaço de tempo, perde o direito de punir o agente (impor uma sentença condenatória) ou exercer a punição (fazer valer a sentença condenatória).

ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

Art. 109 do CP – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (PPP) ou “Perda do Prazo de Punir”

Ocorre quando o Estado perde o "jus puniendi" antes de transitar em julgado a sentença, em decorrência do decurso de tempo, entre a prática do crime e a prestação jurisdicional devida pelo poder Judiciário, pedida na acusação, para a respectiva sanção penal ao agente criminoso. Neste caso os prazos prescricionais expresso, são taxativos e obedecem a uma escala rígida, enunciada, sendo regulados pela quantidade máxima da pena em abstrato para cada crime, conforme a tabela extraída do art. 109:

Se a pena cominada é: A prescrição ocorrerá em:

Mais que 12 anos Em 20 anos Mais que 8 até 12 anos Em 16 anos



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Mais que 4 até 8 anos Em 12 anos Mais que 2 até 4 anos Em 8 anos De 1 até 2 anos Em 4 anos Menos de 1 ano Em 2 anos Aos crimes previstos na lei de contravenções penais como não dispões em contrário aplica-se a mesma regra. Nas penas restritivas de direito que virem a substituir a privativa de liberdade tem a mesma duração desta. Como só são conhecidas após a sentença, acaba valendo a regra do artigo 110 e seus §§.Verifica-se que quanto mais grave o crime maior será o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

a) Natureza da prescrição: existem três teorias, a) material, ou seja, penal; b) processual, ou seja, processual penal; c) mista. O posicionamento é de que trata de direito material.

b) Prescrição: A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela infração penal.

Ocorrido o crime, nasce para o Estado à pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada. Transcorrido esse prazo, que é submetido a interrupções ou suspensões, ocorre à prescrição da pretensão punitiva. Nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória.

Transitada em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, surge o título penal a ser executado dentro de certo lapso de tempo, variável de acordo com a pena concretamente aplicada. Tal título perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o direito dele decorrente, verificando-se então a prescrição da pretensão executória. Nessa hipótese extingue-se somente a pena, subsistindo os demais efeitos da condenação (pressuposto da reincidência, inscrição do nome do réu no rol dos culpados, pagamento de custas, efeitos da condenação etc.).

Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir, é diretamente atingido, com a decadência, em que é atingidos o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPC. No Código penal, em decorrência da reforma penal, a prescrição da pretensão punitiva está prevista no art. 109 e no art. 110, parágrafos 1.º e 2.º (prescrição intercorrente e retroativa) e a prescrição da pretensão executória é objeto do art. 110 caput. Contrariando a regra, que prega a prescritibilidade em todos os ilícitos penais, a nova Constituição determina que são imprescritíveis a prática do racismo (art. 5.º, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. (art. 5.º, XLIV), prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da Lei pela punição, passando a prevalecer o interesse



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pelo esquecimento e pela pacificação social. A pena, quando por demais tardia, deixa de ser justa, perdendo no todo ou em parte o seu sentido. Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas consequências influam sobre a ação penal e a condenação. De conseguinte, a contagem do prazo prescricional obedece à regra insculpida no artigo 10 do Código Penal, computando-se naquele o dia do começo. São duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A primeira verifica-se antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; já a segunda ocorre após o trânsito em julgado da decisão.

Art. 110 do CP- Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória (prescrição da pretensão executória). PPE

Se o Estado obteve a sentença condenatória surge agora o direito-dever de executar a sentença contra o condenado. Novamente o Estado está sujeito a prazos definidos em lei, para executar a sanção. Os prazos prescricionais são os mesmos da pretensão punitória, mas como já existe a sentença condenatória irrecorrível, eles se baseiam na pena em concreto, conforme determina expressamente o artigo 110 caput." A prescrição depois de transitar em julgado a sentença regula-se pela pena aplicada...)

a) Aumento pela reincidência: as penas são aumentadas de um terço, quando se trata de condenado reincidente,o acréscimo se faz sobre o prazo prescricional e não sobre a pena. A reincidência que provoca o aumento é a anterior à condenação cujo prazo se questiona. Assim, se o agente sofre duas condenações, torna-se reincidente em razão da segunda, é o prazo prescricional desta (não da primeira) que sofrerá o aumento de um treco. Para que haja tal acréscimo, é necessário que a sentença tenha reconhecido a reincidência. Se a sentença condenatória reconheceu a primariedade do agente, este reconhecimento transitou em julgado; assim, não se poderá fazer indicar na contagem prescricional.

b) Prescrição Superveniente á Sentença Condenatória ou Prescrição Intercorrente - 110 § 1

A prescrição punitiva na modalidade superveniente é causa da extinção da punibilidade, que impede o conhecimento do mérito do recurso e torna insubsistente os efeitos da condenação. Ela ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso, pois a sentença não chega a transitar em julgado, antes de decorrer um novo prazo prescricional, cujo termo inicial é a própria decisão condenatória. A sentença só pode transitar em julgado para o condenado depois que este receber a intimação e tomado conhecimento pode exercer seu direito constitucional de recorrer à instância superior. Neste recurso pode ocorrer a prescrição superveniente, subsequente ou intercorrente, (são sinônimas). A sanção não pode ser executada enquanto couber recurso e nesta fase o prazo é regulado pela pena aplicada, e não mais pela pena em abstrato. Se o tribunal demorar em julgar poderá ocorrer à prescrição superveniente.

Damásio comenta que a razão reside em que ou porque somente o réu apelou ou não tendo apelado pode fazê-lo ou porque a decisão transitou em julgado para acusação, ou foi improvida sua apelação, a condenação, quanto à quantidade da pena, não pode mais ser alterada em prejuízo da defesa. Diante disso, a partir da sentença condenatória não existe fundamentos para que a prescrição continue a ser fixada pelo máximo em abstrato.



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Os efeitos - É basicamente o mesmo da prescrição da pretensão punitiva: sem custas, sem rol, sem reincidência, mas pode ser usado como antecedentes nos elementos do artigo 59 (apostila).Alguns julgados do STJ levam em conta a reincidência do agente para efeito de contagem do prazo por esta expresso no caput (Damásio) muito embora a prescrição intercorrente ser de natureza "puniendi" e não "punitionis" .

c) Prescrição Retroativa - art. 110, § 2º

É uma segunda espécie de prescrição da pretensão punitiva e tem também o seu prazo regulado pela pena aplicada na decisão condenatória e não na pena em abstrato. Conta-se o prazo para o passado, da decisão de 1ª ou 2ª instância à data em que foi recebida a denúncia ou queixa ou desta aos fatos. A origem é a mesma da superveniente, já explicitada acima.

Damásio ensina que "desde que transitada em julgado para a acusação ou improvido seu recurso verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória, a seguir adequar-se tal prazo num dos incisos do artigo 109 do CP. Encontrando o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: data do termo inicial de acordo com o art. 111 e a do recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta e a publicação da sentença condenatória." Assim, por exemplo, se o prazo prescricional couber, contando retroativamente, entre a data em que a sentença condenatória foi publicada e data em que houve o recebimento da denúncia, caberá à extinção da punibilidade nos termos do art. 110 § 2 do CP. Desde que transitada em julgado para a acusação, seja da sentença até a denúncia ou da denúncia até a data da consumação ou prática do último ato de execução no caso de tentativa, extingue-se a pretensão punitiva.

Damásio enumera nove princípios da prescrição retroativa:

1. A ausência de recurso do réu não impede a P.R.

2. O prazo pode ser considerado entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença

3. Pode ser considerada pena privativa de liberdade reduzida em 2ª instância.

4. É aplicável aos casos de condenação impostos em 2ª instância.

5. O recurso da acusação que visa agravação da pena impede a P.R.

6. Julgado improcedente, o recurso da acusação não impede o princípio retroativo, podendo ser reconhecido no tribunal.

7. A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva, rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios.

8. Não pode ser reconhecida na própria sentença condenatória.

9. É, portanto de competência superior, em apelação, revisão, habeas corpus.



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Art. 111 do CP – Termo inicial da prescrição antes de transitada em julgado.

Este art.111 fixa os termos iniciais da prescrição da pretensão punitiva ("ação"), ou seja, o momento a partir do qual começa a correr a prescrição do CP, art.109. Note-se, porém, que essa prescrição ainda poderá estar sujeita a eventuais causas interruptivas que traz a regra em que o crime se consumou. A regra geral está prevista no art. 111, o termo inicial da prescrição punitiva é a data da produção do resultado. Não importa a data em que foi descoberta a sua existência, (exceção para o os crimes previstos no inciso IV), num homicídio qualificado que venha a ser descoberto 20 anos depois estará prescrito. Se alguém ferido de morte, vir a óbito 5 meses depois, será nesta data o início do prazo. No caso de crime permanente, como sequestro, por exemplo, conta-se o prazo prescricional a partir do momento em que a vítima readquire a liberdade (Art. 111 III), pois a conduta contínua se prolonga no tempo.

A prescrição do crime de bigamia começa a correr na data em que se tornou conhecido por autoridade pública. [geralmente será conhecido diante da queixa do cônjuge ofendida (o)]. No concurso de crimes, a regra é simples e não há controvérsia cada delito tem seu prazo prescricional. Há controvérsias quanto à formalidade do ato de conhecimento, alguns tribunais entendem que é suficiente o conhecimento presumido do fato por parte da autoridade pública, outros tribunais decidem pelo formalismo do conhecimento da autoridade pública.

O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é regido pelo disposto no artigo 111 do Código Penal. Desse modo, a prescrição punitiva começa a correr.

a) do dia em que o crime se consumou;

b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a pertinência;

d) nos crimes de bigamia (art. 235, CP) e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil (art. 242, CP), da data em que o fato se tornou conhecido.

O prazo prescricional é contado em dias – incluindo-se em seu cômputo o dies a quo (art.10, CP) – segundo o calendário comum. Assim, por exemplo, consumado o delito de charlatanismo (art.283, CP) no dia 20 de janeiro de 2004, o prazo prescricional da pretensão punitiva findará a meia-noite do dia 19 de janeiro de 2008. Resumindo, a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita corre da consumação do crime até o recebimento da denúncia ou da queixa, ou a partir deste momento até a sentença. Ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, fica impedida a propositura da ação penal, bem como seu prosseguimento, se já proposta.

Art. 112 do CP – Termo inicial da Prescrição Após a Sentença Condenatória Irrecorrível.

a) Termos iniciais da prescrição da pretensão executória

A prescrição da pretensão executória, só pode ser verificada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e em conformidade com o art. 112 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias para seu reconhecimento:



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Do dia em que passa em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou que a revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional

Transitado em julgado a sentença condenatória, para o órgão da acusação, começa a correr a prescrição. No entanto, nessa hipótese ocorre o trânsito em julgado para ambas as partes (defesa e acusação), porém, o início do prazo é contado a partir do trânsito em julgado para a acusação.

Com relação à revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, uma vez ocorrido, o agente terá que cumprir a pena que antes estava suspensa ou o restante da pena do livramento condicional. Enquanto a pena não for executada, a prescrição está correndo, sendo a data da sentença revogatória o termo inicial do prazo prescricional.

Do em dia que se interrompe a execução, salvo quando o tempo de interrupção deva computar-se na pena.

Neste caso se o agente encontra-se executando a pena e vem a fugir do estabelecimento prisional, na data da sua fuga, inicia-se o prazo prescricional da pretensão executória (art. 112, II, 1ª parte). Neste caso o prazo será regulado pelo tempo restante da pena em que o agente deveria ficar submetido. Contudo, caso o tempo de interrupção deve ser computado na pena, como é o caso dos arts. 41 e 42 do Código Penal que trata da que trata da superveniência de doença mental e da detração, embora interrompida a efetiva execução da pena, não corre a prescrição (art. 112, II, 2ª parte). O art. 117 do CP estabelece as causas de interrupção da prescrição.

b) São causas que interrompem a prescrição da pretensão executória:

Pelo início ou continuação do cumprimento da pena

Quando o agente no exemplo anterior acima citado foge do presídio e é posteriormente recapturado. Essa causa só interrompe a prescrição da pretensão executória, quando a sentença condenatória já transitou em julgado para as duas partes, ou seja, defesa e acusação. Caso ainda caiba recurso da defesa, não há interrupção.

Pela reincidência

Se o agente comete um novo crime no curso do lapso prescricional. Deve-se observar que a interrupção se dá com a prática de novo delito, não com a condenação pelo mesmo. Porém, se agente vier a ser absolvido, evidentemente não houve reincidência, portanto, não foi interrompido o prazo prescricional. A reincidência só interrompe o prazo prescricional da pretensão executória, sendo inaplicável a prescrição da pretensão punitiva, sendo assim, a mesma não influi na prescrição da jus puniendi. Em qualquer caso, havendo a interrupção do prazo prescricional, o período volta a ser contado integralmente.

Art. 113 do CP – Prescrição no Caso de Evasão do Condenado ou de Revogação do Livramento.



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Em caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

a) Regular-se pelo tempo restante da pena – Em caso de fuga do condenado ou de revogação do livramento condicional, a prescrição é calculada pelo resto do tempo da pena (saldo).

b) Desconto da prisão provisória – É objeto da detração prevista no art. 42 do CP, a solução não é tranquila, existindo opiniões que admitem o desconto e outras que o negam.

Art. 114 – Prescrição da multa.

O art. 114 do CP estabelece as regras para reconhecimento da prescrição da pena de multa. Assim, temos:

Em dois anos, quando a multa for à única cominada ou a única aplicada

Deve-se analisar que a única cominada quer dizer a única pena estabelecida em abstrato no tipo legal e a única aplicada é aquela que entre outras espécies de penas cominadas no tipo legal para aquele crime, a pena de multa foi à única aplicada. Contudo, nos dois casos, a prescrição se dará em dois anos.

No mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada

Neste caso aplica-se o art. 118 do CP, que reza que "as penas mais leves prescrevem com as mais graves". Quer dizer que a prescrição da pena de multa alternativa ou aplicada cumulativamente ou cominada cumulativamente com a privativa de liberdade, prescreverá juntamente com está. Essa prescrição só incide sobre pretensão punitiva do Estado, uma vez que, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, a valor da multa transforma-se em dívida ativa da Fazenda Pública, deixando a execução de apresentar natureza penal.

Art. 115 – Redução dos Prazos da Prescrição

O art. 115 do CP determina que seja reduzidos de metade os prazos da prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 ou maior de 70 anos na data da sentença. Em relação ao menor nenhuma influência tem a emancipação civil, não afastando a redução do prazo. A disposição é aplicável aos prazos prescricionais dos art. 109, 110, 113.

Art. 116 do CP - Causas Suspensivas da Prescrição

São causas que se presentes, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, impedem o curso da prescrição (art. 116). Na suspensão o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo, ou seja, cessado a causa de suspensão a prescrição recomeça a correr de onde parou, diferentemente do que ocorre com a interrupção, onde o prazo recomeça por integral.

Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime



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No caso, por exemplo, do agente respondendo a processo de furto, intenta com ação civil, para provar que o objeto do crime de furto lhe pertence. Assim, o juiz criminal pode suspender a ação penal, até o julgamento da ação civil.

Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro

Neste caso, não impede o lapso prescricional, o agente que se encontra cumprindo pena em razão de outro processo, no Brasil.

Ainda com relação ao parágrafo único do art. 116 do CP, não ocorre à prescrição da pretensão executória, durante o tempo de prisão do condenado preso por outro motivo. Por exemplo, estando o agente preso em uma comarca pelo cometimento de um crime, se sobrevier condenação por outro crime em comarca diferente, não prescreverá enquanto o agente encontrar-se preso na outra comarca. Nossa Carta Magna de 1988, criou mais dois casos de suspensão da pretensão punitiva do Estado, ambos estabelecidos no art. 53 §2º do referido diploma:

Indeferimento de pedido de licença da casa respectiva para processar deputado ou senador, ou ausência de deliberação a respeito

Nesse caso a suspensão ocorre na data do despacho do relator determinado seja oficiado a uma das Casas do Congresso com o objetivo de alcançar a licença. A suspensão perdurará até o fim do mandato.

Durante o período de suspensão condicional do processo

Conforme prevê o art. 89 §6º da lei 9.099/95, a qual interfere na persecução penal, suspendo o processo por um determinado tempo, ficando o agente submetido a um período de prova. Assim, durante esse período de prova, fica suspenso o prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado. Caso, ao final do período de prova, não havendo causas de revogação da suspensão processual, o juiz decreta a extinção da punibilidade do agente, caso o benefício seja revogado, o processo retoma seu curso normal, voltando a correr o lapso prescricional.

Se o acusado citado por edital não comparece nem constitui advogado

De acordo com o art. 366 do CPP, ocorrem à suspensão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, durante a suspensão do processo, quando o réu citado por edital, não comparece nem constitui advogado. Essas causas de suspensão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, são taxativas, devendo-se ressalvar que a suspensão do processo em razão da instauração de incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP) não suspende o lapso prescricional.

Art. 117 do CP – Causas Interruptivas da Prescrição

Em relação às causas interruptivas (art. 117, CP), o prazo para temporariamente o seu curso até a cessação da causa que lhe deu origem, voltando a correr do início, ou seja, sem aproveitamento do já decorrido anteriormente. São elas: o recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, I, CP); a data da publicação do despacho que a receber, sendo que eventual retificação ou ratificação não obsta a interrupção; a pronúncia (art. 117, II e III, CP), prevalecendo à data da



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publicação desta; a desclassificação para outro crime de competência do Júri (art. 408, §4º); a sentença condenatória recorrível (art. 117, IV, CP), ainda que parcialmente reformada pelo tribunal, se anulada não produz efeito interruptivo; e os embargos infringentes, que também interrompem o prazo prescricional quando interpostos contra acórdão absolutório. Em concurso de agentes, a causa interruptiva se comunica, exceto em caso de reincidência ou continuação do cumprimento da pena.

São causas interruptivas da prescrição retroativa (art. 117, CP): a data da publicação da sentença condenatória seja no momento da publicação da sentença condenatória ou na data do julgamento em sessão, já em 2ª instância; o prazo anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, ou seu aditamento; a sentença absolutória com recurso da acusação; sentença condenatória anulada; e a comunicabilidade nos casos de concurso de agentes, salvo o caso da reincidência e o início ou continuação do cumprimento da pena. As causas interruptivas também previstas no art. 117, V e VI do CP ocorrem quando do início ou continuação do cumprimento da pena e pela reincidência.

Se o condenado vier a fugir, na data da fuga tem início novo prazo prescricional regulado pelo restante da pena (art. 112, II, 1ª parte e art. 113, CP). Recapturado o fugitivo, novamente se interrompe o prazo. Perde-se o efeito interruptivo no caso de anulação de certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória, na data da prática do novo delito interrompe-se o prazo prescricional. O efeito interruptivo não fica condicionado ao trânsito em julgado da sentença condenatória do novo, mas sim ao reconhecimento deste. Se absolvido o réu desaparece a reincidência e, consequentemente, o efeito interruptivo incidente sobre o primeiro delito. No concurso de pessoas comunicam-se as causas interruptivas da prescrição, exceto na reincidência e no início ou continuação do cumprimento da pena. Nos delitos conexos, quando objetos do mesmo processo há comunicação das causas interruptivas relativas a qualquer deles (art. 117, §1º, 2ª parte, CP).

Art. 118 do CP – As Penas mais Leves Prescrevem com as mais Graves

O art. 118 do CP refere-se a penas mais leves e não a crimes mais leves, penas mais leves são a multa e a pena restritiva de direitos. Assim, o dispositivo não se aplica ao concurso de crimes, mas às penas de um mesmo crime (ex.: reclusão e multa, ou detenção e multa), prevista simultaneamente.É regra geral o princípio de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves. A pena de multa prescreve: a) em dois anos quando for à única cominada ou aplicada; b) no mesmo prazo previsto para a pena privativa de liberdade prevista no preceito secundário da norma incriminadora, quando for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada com a aludida pena privativa de liberdade. c) se é a única que resta a ser cumprida, prescreve em 5 (cinco) anos, eis que passa a ser considerada dívida de valor. Aludidos prazos aplicam-se tanto à prescrição do jus puniendi quanto à prescrição do jus punitionis; não sofrem o aumento da reincidência, mas lhes é aplicável à redução pelo fato etário (CP, art. 115).

Art. 119 do CP – Extinção da punibilidade e no Concurso dos Crimes

No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art. 119 do CP). Assim, se o agente responde por dois crimes de roubo, em concurso material, a prescrição incidirá sobre a pena de cada um deles e não sobre a soma das duas penas. Por idêntica razão, tratando-se de concurso formal e de crime continuado, não se



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poderá computar o aumento de pena deles decorrente. Então, como poderia ocorrer a prescrição retroativa, intercorrente e da pretensão executória nos crimes continuados e no concurso formal de crimes? Nestas hipóteses entende-se que, mesmo em sede de crimes continuados e concurso formal, o juiz deverá aplicar a pena de cada um dos delitos e, ao final, aplicar o critério da exasperação. Em julgado, porém, do TJ-DF entendeu que, em crime continuado, o prazo prescricional deve ser contado de acordo com a pena-base imposta na sentença, sem o aumento.

Art. 120 do CP – Perdão Judicial e Reincidência

A prática de novo delito pelo mesmo agente, que, portanto, incide novamente; reincide, na prática delituosa, após trânsito em julgado da sentença que, no País ou no exterior, o tenha condenado por crime anterior. Neste instituto, o magistrado, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo réu, deixa de lhe aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias. O Estado renuncia, por intermédio da declaração do juiz, na própria sentença, a pretensão de imposição das penas. Incorporado ao nosso sistema legal, o perdão judicial previsto na Lei 9.807/99 somente deve ser aplicado ao crime do qual o delator for coautor ou partícipe. O perdão é causa extintiva de punibilidade, conforme se extrai dos artigos 107, inc. IX, e 120 do Código Penal e é também circunstância de caráter pessoal e, portanto, incomunicável. Trata-se de direito público subjetivo de liberdade do acusado. A locução "pode" inserida no artigo 13 não representa nenhuma faculdade ao juiz. Satisfeitos os requisitos legais exigidos, o juiz está obrigado a conceder o perdão, declarando a extinção da punibilidade. Assim, descabe a inclusão do nome do réu no rol dos culpados ou a condenação em custas, tampouco a sentença prevalecerá para efeitos de reincidência e antecedentes criminais. A propósito, o Código de Processo Penal considera absolutória a sentença que isente o réu de pena ou que exclua o crime (art. 386, inc. V). A concessão do perdão judicial depende da aferição de condições objetivas e subjetivas. São condições objetivas: "1ª) colaboração efetiva com a investigação e o processo criminal (art. 13, caput); 2ª) identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa (inc. I); 3ª) localização da vítima com a sua integridade física preservada (inc. II); 4ª) recuperação total ou parcial do produto do crime (inc. III); 5ª) circunstâncias favoráveis referentes à natureza do fato, forma de execução, gravidade objetiva e repercussão social do crime (parágrafo único do art. 13)." As condições subjetivas são: "1ª) voluntariedade da colaboração (art. 13, caput); 2ª) primariedade (art. 13, caput); 3ª) personalidade favorável do beneficiado (parágrafo único do art. 13)." Importante destacar que o benefício do perdão ou da diminuição de pena previsto na Lei de Proteção somente deve ser aplicável nos crimes dolosos praticados por três ou mais sujeitos, pois só assim o colaborador poderá identificar os demais coautores ou partícipes da ação criminosa. É de se salientar que basta a identificação, não necessariamente a prisão, conforme o texto da Lei. O perdão judicial a que se refere à Lei em exame não se confunde com os institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior abordados nos arts. 15 e 16 do Código Penal, respectivamente. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz (art. 15), opera-se a tipicidade do fato, que não pode subsistir típico para os outros participantes, enquanto no arrependimento posterior (art. 16) o sujeito, pessoalmente, repara o dano ou restitui o objeto material, circunstâncias essas objetivas e comunicáveis. A hipótese versada no art. 13 da Lei refere-se a crime consumado, exigindo-se, por parte do agente, voluntária colaboração na recuperação do produto do crime. Na impossibilidade de se conceder o perdão judicial ao réu colaborador em face da ausência dos requisitos inseridos no art. 13, é possível que, conforme as circunstâncias fáticas, subsista a redução da pena prevista no art. 14 da Lei n. 9.807/99. Uma questão que merece ser abordada,



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dada a sua relevância, é se os requisitos apresentados no art. 13 são cumulativos ou alternativos, ou seja, se para a concessão deste benefício o colaborador deve preencher, ao mesmo tempo, todas as exigências legais (cúmulo material) ou se o atendimento a uma só das três condições satisfaz o tipo, possibilitando a aplicação do benefício (alternativa). A posição sustentada por Damásio de Jesus é no sentido de que, para a consecução do perdão basta que o sujeito satisfaça, de forma isolada, apenas um dos pressupostos mencionados nos incisos do art. 13 da Lei. Argumenta o citado autor que a exigência da coexistência dos requisitos restringirá a aplicação do perdão somente ao delito de extorsão mediante sequestro capitulado no art. 15 do Código Penal, pois somente este tipo penal, em face de sua descrição, permite, conjuntamente, a caracterização das três hipóteses inseridas no art. 13 da Lei.

Discordamos de tal posicionamento. A técnica legislativa é no sentido de que quando se adota o critério alternativo se faça constar expressamente no texto da Lei a conjunção ou. Na Lei em nenhum momento se empregou tal conjunção. Observa-se, ainda, que, no voto do Deputado Alberto Mourão, consta: "Em assim sendo, é de se conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao indiciado ou acusado que, sendo primário, se disponha a colaborar efetiva e voluntariamente com a polícia e a justiça, daí resultando a identificação dos demais coautores da ação criminosa, a localização da vítima com a sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime. É de se realçar que, dada suas consequências, o perdão judicial deve ser empregado com prudência e reserva, pois, se assim não for, estar-se-á possibilitando uma aplicação ampla e indiscriminada do benefício, ressaltando-se que este, na forma prevista na Lei, deve ser aplicado a crimes graves, os quais exigem medidas severas por parte da justiça. Se a intenção do legislador foi restringir este benefício à figura da extorsão mediante sequestro, nada há o que se questionar, pois, onde o legislador restringiu não cabe ao intérprete ampliar. O texto da lei é claro e não comporta dúvidas.

É imprescindível que a colaboração seja voluntária e efetiva, independentemente do motivo que ensejou tal colaboração. Por outro lado, a efetiva colaboração difere de sua eficácia. A eficácia é condicionante objetiva, ligada ao resultado de sua ação, que não tem relação com a natureza da colaboração. A efetividade representa a real e permanente participação do acusado no trabalho de investigação ou do processo criminal. O perdão judicial de que trata a presente Lei, por ser de ordem benéfica, é passível de aplicação retroativa. Debalde, vê-se que o preâmbulo da Lei especifica sua aplicação aos condenados que, voluntária e eficazmente, tenham colaborado com a investigação ou processo criminal. Essa forma de extinção da punibilidade poderia ser reconhecida ou pelo juízo das execuções ou em sede de revisão criminal.

Muito embora o art. 13 faça remissão expressa ao "acusado", sua aplicação pode ocorrer antes da instauração da ação penal, com o arquivamento do inquérito policial contra o indiciado, logo após proposta a ação penal ou no momento da sentença final. As duas primeiras hipóteses se fundamentam no sentido de se permitir, com o perdão, não apenas a isenção da pena, mas também a isenção do próprio processo.

*OBSERVAÇÕES RELACIONADAS À PRESCRIÇÃO:

1) São imprescritíveis os crimes de racismo e ação de grupos armados, civis e militares contra o Estado democrático;

2) Se o réu for menor de 21 anos na dato dos fatos ou maior de 70 na data da sentença, a prescrição cai pela metade (art. 115 do CP);



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3) A pena de multa isolada prescreve em dois anos. Porém quando acompanhada de crime mais grave, prescreve no prazo da pena mais grave;

4) No concurso de crimes, a prescrição corre indubitavelmente para cada crime (art. 119 do CP). Para efeito de cálculo, no caso de crime continuado, despreza-se o acréscimo (súmula 497 do STF).

5) Existem três espécies de PPP: prescrição propriamente dita (baseado no máximo d apena em abstrato), prescrição retroativa (baseada na pena em concreto retroagindo e começando a contagem após o recebimento da denúncia ou da queixa) e a prescrição intercorrente (aquela que se conta na data da sentença até o seu trânsito em julgado).

*OBS: INCISOS REVOGADOS:

Os incs. VII e VIII do art. 107 do CP foram revogados pela Lei n. 11.106/2005.

Tais dispositivos mencionavam como causa de extinção da punibilidade o casamento da vítima com o agente e o casamento da vítima com terceiros nos crimes contra a dignidade sexual (antigos crimes contra os costumes).

REFERÊNCIAS

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. Revista dos Tribunais. 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 14ª Edição. Editora Saraiva. 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 12ª Edição. Editora Impetus. 2010.

ANDREUCCI. Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 7ª. Ed. ver. e atual.- São Paulo: Saraiva, 2011.

Exame da OAB unificado: 1ª Fase: todas as disciplinas do exame de ordem – FGV/coordenadores Ana Flávia Messa, Ricardo Antonio Andreucci. – São Paulo: Saraiva, 2011.

apostila de direito penal parte geral - ceap.br · centro de ensino superior do amapÁ - ceap curso...

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