aplicacion de los derechos fundamentales en las relaciones privadas - ivan escobar fornos

5/24/2018 Aplicacion de Los Derechos Fundamentales en Las Relaciones Privadas - Ivan Escobar Fornos

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APLICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN LAS RELACIONES PRIVADAS

Ivn ESCOBARFORNOS

SUMARIO: . Introduccin. . Teora de la Drittwirkung in-mediata. . Teora de la Drittwirkung indirecta. IV. LaDrittwirkungy la jurisprudencia en la Corte Interamericanade Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos. V. La Drittwirkung en el ordenamiento jurdiconicaragense.

. INTRODUCCIN

1.Ideas preliminares

A. Relaciones entre el derecho constitucionaly el derecho privado

Tanto el derecho constitucional como el derecho privado han progresadoy en ese progreso la relacin entre ellos se fortalece, dentro de un equili-brio y complementariedad. Los dos se enriquecen mutuamente y tienenimportancia fundamental entre ellos. Se ensancha el mbito de aplicacinde los derechos fundamentales y se logra la actualizacin del derechoprivado de acuerdo a los valores que inspiran a la Constitucin, lo quepor la estructura abierta de sus normas y los conceptos indeterminados,se actualiza ms rpido a los nuevos tiempos que el derecho privado. Alprincipio el derecho constitucional no tena rango constitucional, la gene-

ralidad de sus normas era programtica y faltaba una jurisdiccin consti-tucional. Pero en la actualidad, las Constituciones han experimentado

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http://www.juridicas.unam.mx/


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una transformacin importante, que Konrad Hesse, citando a un autor

alemn, expresa que son similares a la Biblia y tienen una autoridad su-prema. Estas Constituciones han adquirido aplicacin inmediata, susdisposiciones sirven de parmetros para las decisiones judiciales y tie-nen una gran importancia para la vida de la comunidad y para el dere-cho privado.

Pero tambin el derecho privado ha sufrido profundas transformaciones.Las grandes mayoras de personas econmicamente dependientes y no aut-nomas, han cambiado los ideales de la poca de la sociedad burguesa incor-

porados al Cdigo Civil, la socializacin del derecho es una fuerza determi-nante del ordenamiento jurdico, todo lo que ha provocado la separacin delderecho civil del derecho del trabajo y de otras ramas del ordenamiento jur-dico, conduciendo a la desintegracin de la unidad del viejo sistema del de-recho privado y el debilitamiento de sus clsicos conceptos fundamentales.El derecho civil desarrolla una tica social de solidaridad en la que no esresponsable slo el poder pblico, sino tambin la sociedad que responde

por cada uno de sus miembros. De esta manera la defensa de los dbiles

tambin le corresponde al derecho privado, atiende a la justicia social, pasaa tener un carcter tutelar, delimitador, contrario a los abusos.La influencia del derecho constitucional en el derecho privado no sig-

nifica que toda Constitucin no deje espacios en blanco, que fundamentey regule todo el derecho y, como consecuencia, tambin el ordenamiento

jurdico privado. La Constitucin es un orden jurdico fundamental de lasociedad, pero no regula todo, sino slo aspectos particularmente impor-tantes para la vida de la sociedad y del Estado, dejando el resto de la nor-

matividad a los poderes del Estado, en especial al Poder Legislativo.El derecho constitucional interviene en el derecho privado garantizando,orientando e impulsando de la manera siguiente:a)La Constitucin estable-ce las condiciones para ser efectivos los institutos jurdicos-privados y los

protege de una supresin o de una anulacin o desnaturalizacin del derechoprivado mediante leyes ordinarias.b)La Constitucin garantiza la dignidadhumana como fundamento de todo el derecho y, como consecuencia, el de-recho privado.c)Protege a la persona y su libertad no slo frente al Estado,

sino tambin de las lesiones que proceden de los particulares.d)La Consti-tucin sirve de gua al derecho privado, ofrece directrices que son importan-tes para el avance del derecho privado, por eso se le ha calificado al derechoconstitucional como motor de cambio de la legislacin jurdico-privado.

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Es muy importante la trascendencia del derecho privado en el derecho

constitucional al permitir el desarrollo de muchas libertades y derechosfundamentales que sin la reglamentacin del derecho privado estos no

podran realizarse como el matrimonio, la herencia, la familia, etctera,igual con otras libertades como, por ejemplo, la libertad contractual y lalibertad de asociacin.

Konrad Hesse1 detalla la historia de las relaciones entre el derechoconstitucional y el derecho privado. Expresa que la Alemania del sigloXIX es la de las primeras Constituciones modernas, las que en sus dere-

chos fundamentales parten de la libertad e igualdad del ciudadano; loscuerpos legislativos representativos legislan y configuran tambin el de-recho privado. En este siglo se desarrolla el derecho privado, perfilado

por las importantes codificaciones y por la ciencia jurdica, el que des-cansa en los principios de libertad e igualdad. En este mismo siglo se

produce el cambio de la sociedad feudal-estamental en la burguesa, queencuentra su expresin en el derecho privado y en las nuevas Constitu-ciones. Desde un principio, pues, existe una relacin estrecha y necesaria

entre el derecho constitucional y el derecho privado.Sostiene que la relacin entre el derecho constitucional y el derecho

privado puede tener dos direcciones:a)El derecho constitucional puedeasumir la funcin de gua, pionera y conducir a una nueva configuracindel derecho, sea mediante modificaciones inmediatas, derogatorias, seamediante un mandato obligatorio al legislador para que proceda a talesmodificaciones, sea, al menos, mediante las directrices e impulsos quecontenga para la configuracin del derecho privado. b)El derecho cons-

titucional puede limitarse, y esto es la regla, a una funcin preservadora,de salvaguardar, con la cual protege el derecho privado preexistente fren-te a la suspensin y modificacin por parte del legislador. En el comien-zo de la Revolucin francesa pueden verse ambas funciones: la Declara-cin de derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y las primerasConstituciones revolucionarias proporcionaron los presupuestos y losfundamentos para la legislacin de derecho privado del Cdigo de Napo-len y determinaron sus coordenadas. Despus en la Restauracin, la

funcin esencial de la Constitucin consisti en la garanta del ordena-

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1 Hesse, Konrad, Derecho constitucional y derecho privado. Derecho constitucio-nal y derecho civil, Cuaderno Civitas, Madrid, 1995, pp. 34, 44 y 45.


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miento jurdico-privado recin instituido y la Carta de 1814 aseguraba en

sus derechos fundamentales esenciales de ese ordenamiento frente a sim-ple modificaciones o suspensiones.

A su vez, asegura que en tiempos recientes el derecho constitucionalha recibido nuevas e importantes impulsos del derecho privado.

B.Planteamiento del tema

En la primera proyeccin del constitucionalismo, los derechos y liber-

tades constitucionales tenan a los poderes del Estado como destinatariosobligados a respetarlos dentro del marco constitucional y legal: el Legis-lativo, el Ejecutivo y el Jjudicial. La mayora de las Constituciones as loestablecen.2

Ahora bien, salta a la vista la pregunta: el Estado es el nico sujetovinculado por los derechos fundamentales, o estos tambin proyectan susefectos en las relaciones entre particulares?

La discusin gira en torno a s los derechos y libertades fundamentales

vinculan no slo en el mbito del derecho constitucional, sino en las rela-ciones privadas, entre sujetos titulares de derechos fundamentales que enel supuesto de conflicto prevalece el derecho de uno sobre el derecho delotro. Sus campos3 no pueden estar deslindados por una muralla impenetra-

ble, por el contrario, se comunican y se influyen: por una parte, la Consti-tucin, como norma superior, penetra en el ordenamiento jurdico, inclu-


2

El artculo 53.1 de la Constitucin Espaola vigente dispone que los derechos ylibertades fundamentales reconocidos en el captulo segundo del ttulo vinculan a lospoderes pblicos; el artculo 1.3 de la alemana reza que los siguientes derechos funda-mentales vinculan a los poderes legislativos, ejecutivo y judicial a ttulo de derechos di-rectamente aplicables.

3 Alexei Julio Estrada delimita nicamente los campos de problemas y excluye delmbito del tema los supuestos siguientes: la vinculacin del legislador de derecho priva-do a los derechos fundamentales (indirecta o la eficacia mediata a travs del legislador)que se traduce en una necesaria sujecin del ordenamiento jurdico privado a los dere-chos fundamentales, considerado como vinculacin de los poderes pblicos en materia

legislativa a los derechos fundamentales; lo que interesa justificar es la aplicacin de losderechos fundamentales en las relaciones jurdico-privados, no los supuestos en los quela misma Constitucin prev la vinculacin directa de los particulares como el caso delartculo 9.3 de la Constitucin alemana (La eficacia de los derechos fundamentales entreparticulares, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 89).


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yendo el privado, sosteniendo la unidad del derecho, y por otra, el

derecho civil, comercial, laboral, de familia, etctera, incorporan sus ba-ses fundamentales, en busca de proteccin, en la Constitucin. Los dere-chos fundamentales al irradiar en el ordenamiento jurdico, incluyendo el

privado, ensanchan su mbito de aplicacin y contenido. sta es la se-gunda proyeccin de los derechos fundamentales, en el campo de las re-laciones privadas, aunque con temprano antecedente en Estados Unidosde Amrica.

Sin embargo, Konrad Hesse expresa que la eficacia frente a terceros

(Drittwirkung) de los derechos fundamentales, la delimitacin del dere-cho constitucional y el derecho ordinario o el control de la jurisdiccincivil han suscitado amplia atencin, su trascendencia es grande y segura-mente an no puede hablarse de una clarificacin definitiva.4

No es extrao que en la colisin entre derechos fundamentales existandos o ms argumentos para solucionar el mismo caso de manera diferen-te con base en una ponderacin de los derechos en conflicto. Esto es as

porque en nuestra Constitucin, inspirada en el pluralismo y en una va-

riedad de ideales polticos y sociales, producto de una transaccin quepermite al gobierno de turno desarrollar su programa de acuerdo a su sig-no poltico, existen normas y principios que encierran visiones opuestas,

por no decir contradictorias, las que pueden ser armonizadas en un justoequilibrio, por ejemplo: el principio de libertad y el de igualdad, oposi-ciones que se manifiestan en la colisin entre los derechos de la primerageneracin con los de la segunda o tercera generacin, en la libertad deexpresin e informacin y el derecho al honor, en la objecin de con-

ciencia y el derecho a la vida o salud,5

en el derecho de propiedad y sus


4 Derecho constitucional y derecho privado,op. cit., pp. 32 y 33.5 En la vida real, sin que la cuestin llegue a los tribunales, se han presentado casos

en los hospitales de nuestro pas de pacientes que despus de un accidente grave ingre-san a la sala de emergencia de un hospital sin que los acompae un solo pariente y porser Testigo de Jehov rehsan recibir transfusiones de sangre porque su religin no se lo

permite, a pesar de ser necesaria para su vida, entrando de esta manera en colisin al me-nos dos derechos: la objecin de conciencia y el derecho a la vida. Adems el mdico

que lo atiende, en este ejemplo, es catlico y sus principios no le permiten privarle de lavida al paciente y no tienen tiempo por la gravedad entregarlo en manos de otro mdico.En tales situaciones debe hacerse una ponderacin de ambos derechos y determinar culde ellos tendr menos fuerza al ceder. Si aceptamos que en virtud del derecho a desarro-llar su personalidad y su dignidad, que permite al individuo planificar y conducir su vida,


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restricciones por inters social. Lo mismo puede decirse en el derecho

privado, entre la libre contratacin, fundada en ideales liberales, y la bue-na fe, basada en una concepcin solidaria de la sociedad. Este plantea-miento, realizado por Duncan Kennedy,6 no permite tener una nica re-

puesta correcta.Dworkin, partidario de la repuesta nica an en los casos difciles, se

defiende y sostiene que: los principios jurdicos no son contradictoriossino conflictivos, y cuando entran en colisin son ponderados de acuerdocon el razonamiento propio de la colisin de principios; los jueces y abo-

gados excluyen las soluciones alternativas en un caso: en lo penal el acu-


el derecho a la vida debe ceder ante los otros derechos y no se le hace la transfusin. Pe-ro si prevalece la vida y la objecin de conciencia del mdico, ste debe hacerle la trans-fusin de sangre, ante el derecho absoluto a la vida, porque en el programa de vida del

paciente no son admisibles conductas que la destruyan. El mdico puede negarse a reali-zar un aborto, la eutanasia, en un pas que estn permitidos, porque su religin no se lo

permite por respeto a la vida, tambin puede rehusar hacer manipulaciones genticas yfecundaciones artificiales. En todos estos casos deben cumplirse los requisitos para que

proceda la objecin de conciencia (no daar a terceros, ausencia de fines polticos y valo-

racin. Por ejemplo, se daa a terceros si una persona por motivo religioso, no se quierevacunar contra una peste que afecta a la poblacin). El Tribunal Constitucional Federalalemn revis una sentencia en la que fueron condenados por omisin, familiares de una

persona gravemente enferma que se haba muerto porque l y dichos familiares se habannegado a que se le realizara una transfusin de sangre necesaria, la cual justific aducien-do que la justicia haba ignorado el efecto irradiador del derecho fundamental a la liber-tad de creencia y de conciencia que en este caso prevalecen sobre el derecho del Estado acastigar. Ha tomado mayor importancia en relacin con la guerra o servicio militar obli-gatorio porque el Estado lo exige por razones de seguridad y son varias las religiones ymuchos los pacifistas que las rehsan. Pero no slo funciona en esas actividades y moti-

vos, pueden ser otros valores ticos y morales vlidos. Por ejemplo, el que se niega matara un animal por razones religiosas o ser protector de ellos, el ecologista que se niega adestruir una reserva natural. La objecin de conciencia encuentra su fundamento legal ennuestra Constitucin en la libertad religiosa y conciencia (artculo 29) y en el derecho ala intimidad (artculo 26.1).

6 La decisin judicial. El debate Hart-Dwor in, Bogot, Nuevo Pensamiento Jurdi-co, Universidad de los Andes, 1997, pp. 84 y ss. Duncan Kennedy, Libertad y restriccinen la decisin judicial, Bogot, Nuevo Pensamiento Jurdico. Universidad de los Andes,1999, pp. 58 y ss. En este ltimo libro, Rodrguez en su nota introductoria hace un estu-dio sobre la crtica contra los dogmas de coherencia del derecho y la neutralidad de los

jueces, pues existen varias propuestas en pugna: la que trata de demostrar la coherenciainterna del Derecho, pues la mayora de las disposiciones jurdicas se refieres a casos nodifciles y la neutralidad de su aplicacin judicial, y por el contrario, la que mantiene laradical independencia del derecho, su creacin y aplicado por el juez para razones polti-cas y morales.


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sado es culpable y, por tanto, debe ser condenado, o no es culpable y de-

be ser absuelto, no existe una tercera opinin, por lo que el debateconsiste en determinar cul de las dos es la correcta.

El hecho de no ser posible determinar la correccin interpretativa enmbitos como el jurdico o el literario, no implica que carezca de sentidohablar de una respuesta correcta desde el punto de vista interno de los

participantes en las prcticas interpretativas, pues la demostracin es pro-pia de las ciencias.

Esta concepcin es criticada por parte de la doctrina que cree en la exis-

tencia de soluciones intermedias adecuadas, como, por ejemplo, en lassentencias constitucionales, la sentencia que declara la inconstitucionali-dad de la ley y no su nulidad, para lograr una correccin del legislativo.

Las correcciones interpretativas son internas y los jueces y abogadosno se muestran escpticos frente a las soluciones de un problema jurdi-co; por el contrario, afirman que las normas convenientemente interpre-tadas determinan un solo resultado.

Para abordar el tema de los derechos fundamentales en las relaciones

privadas se han formulado dos tesis: las que sostiene que los derechosfundamentales se aplican directamente (Drittwirkungdirecta) y las quesostiene que no se aplican directamente sino a travs de la ley y en su de-fecto por el juez (Drittwirkungindirecta).

Segn Shneirder sobre este tema se han escrito centenares de libros yestudios que podra llenar las bibliotecas de la Alemania Federal.7

Si en un principio las dos tesis entraron en pugna, llevando la peorparte la tesis directa, en la actualidad existe una aceptacin general de laeficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, almargen de la pugna.

Por otra parte, ambas tesis han aportado conceptos, principios y solu-ciones importantes para la construccin de tales efectos, coincidiendo en

puntos y bases fundamentales. Veamos algunos de ellos: la aplicacin in-discriminada de los derechos fundamentales no es aceptada por ambas te-


7 Hans Peter Shneider, Peculariedad y funcin de los derechos fundamentales en elEstado constitucional democrtico,Democracia y constitucin, Madrid, Centro de Estu-

dios Constitucionales, 1991, p. 135. Sin embargo, Konrad Hesse expresa que frente a loque ocurre con la cuestin general de las relaciones entre el derecho pblico y el derechoprivado, cuyo comentario ocupa volmenes, llama la atencin que haya habido hastaahora un tratamiento tan escaso en la relacin del derecho constitucional con el derecho

privado. Hesse, Konrad,Derecho constitucional y derecho privado ,op. cit., p. 31.


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sis y procuran las soluciones justas; los partidarios de la tesis directa e

indirecta consideran relevante la posicin de predominio de una de laspartes sobre la otra para deslegitimar el acto o contrato, y algunos auto-res de la tesis indirecta admiten la aplicacin directa en forma subsidiaria

para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; la tesis di-recta e indirecta estiman que la mediacin del legislador es la mejor solu-cin; la dignidad y la autonoma real son elementos fundamentales deambas teoras. No obstante, la confrontacin contina8 y se logran nue-vos aportes e incluso variantes y nuevas soluciones. Por tal razn hare-

mos un breve estudio de ellas.

2.Antecedentes de laDrittwirkung

La tesis de que los derechos pblicos subjetivos slo eran oponiblesfrente al Estado, en principio no se modific por la Constitucin de Wei-mar, a pesar de que existan algunos artculos que permitan la aplicacinde algunos derechos fundamentales en las relaciones privadas. Por ejem-

plo, el artculo 118 permita la aplicacin de la libertad de expresin delpensamiento en el mbito de las relaciones laborales y econmicas, y elartculo 159 estableca una garanta a la libertad de asociacin ante las

posibles restricciones de naturaleza privada. Lo dispuesto en estos artcu-los se consideraba como excepciones a la regla de la oponibilidad nica-mente al Estado. No obstante, dan pie para que principien a penetrar cier-tos derechos en las relaciones privadas en una forma tmida.

Konrad Hesse9 observa que en la poca de Weimar se asocian impor-

tantes relaciones entre el derecho constitucional y el derecho privado. Lasegunda parte de la Constitucin, relativa a los derechos y obligacionesfundamentales, contena innovaciones importantes, pero los limita a dos


8 El profesor espaol Victor Ferreres, se pronuncia en favor de la Drittwirkungdi-recta de los derechos constitucionales a los particulares y agrega que la tesis dominanteen Alemania de los efectos indirectos a travs de la nocin de orden objetivo de valo-res complica innecesariamente las cosas. Si los derechos constitucionales tienen impac-to en las relaciones entre particulares, es que vinculan a estos. Fundamenta su tesis com-

batiendo las objeciones hechas a la tesis directa que se apoyan: en la naturaleza de laConstitucin; la asimetra de los riesgos de error por parte del Estado; la seguridad jurdi-ca; y la libertad individual (Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de InvestigacionesJurdicas de la UNAM,www.jurdicas.unam.mx).

9 Hesse, Konrad,op. cit., pp. 47-54.


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aspectos esenciales: a)El alcance y la eficacia jurdica de la garanta de

institutos jurdicos-privados: como ocurri en anteriores Constitucionesse garantizaban la propiedad privada (artculo 153.1), la garanta del ma-trimonio, de la familia, de la patria potestad y el mandato de igualdad ju-rdica de los hijos no matrimoniales (artculos 119-121), la garanta cons-titucional de la libertad contractual en el trfico econmico de acuerdocon las leyes (artculo 152.1), la garanta del derecho a la herencia, deacuerdo al derecho civil (artculo 154,1) y el derecho fundamental a la li-

bertad de expresin se extenda expresamente a las relaciones laborales y

de empleo pblico (artculo 118.1). Estas garantas tienen una funcin degua, de directrices; as ocurre explcitamente con el mandato al legisla-dor para la igualdad de los hijos no matrimoniales, con el principio deigualdad de derecho con los cnyuges. b)Estos preceptos no fueron en-tendidos como directamente vinculantes, sino como principios program-ticos, que deberan ser decisivos por medio de una regulacin legal, perono fundaban ningn derecho subjetivo. No obstante, estos derechos y ga-rantas tienen una importante funcin protectora de los mismos, lo que im-

peda que el legislador ordinario los aboliera como parte del derecho pri-vado. Sin embargo, estaban sujetos a limitaciones legales: la libertadcontractual conforme las leyes, la garanta del derecho a la herencia con-forme el derecho civil, lo cual condenaban a estas garantas a la ineficacia,lo mismo suceda con el derecho de propiedad que poda ser limitado deacuerdo a la ley, pero la importancia de esta Constitucin es que impedala abolicin de estas instituciones centrales del derecho privado. La leyfundamental actual establece su supremaca y la aplicacin inmediata delos derechos fundamentales, caducando las diferencias entre derechos fun-damentales actualmente aplicables y simples principios programticos.

Es despus de la Segunda Guerra Mundial que la Drittwirkungde losderechos fundamentales es desarrollada por el derecho constitucional.Tambin debemos reconocer que en los Estados Unidos ya se discuta ydecida por los tribunales este tema, pero dentro de una perspectiva parti-cular a travs de la state action que requiere de la presencia del Estado

para que se realice una violacin constitucional, a diferencia de los pa-ses europeos que aceptan la aplicacin de los derechos fundamentales enlas relaciones privadas.

Para remediar la situacin y tratar de anular algunos fallos, el Congre-so de los Estados Unidos, en 1875, aprob la Ley de Derechos Civiles



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(Civil Rights Act), lo que equivale a nuestros derechos fundamentales,

aunque en esto existe discrepancia, pero no es nuestro tema. Era la lti-ma ley del programa de Leyes de Reconstruccin constitucional, institu-cional, econmica y social del pas, luego de la Guerra de Secesin lacual estableca algunas medidas de igualdad como la prohibicin de ladiscriminacin en lugares pblicos de diversin (teatros, algunos alber-gues), considerando su violacin como falta y conceda a la personaofendida la accin de indemnizacin por quinientos dlares. Esta ley fuedeclarada inconstitucional por sentencia del Tribunal Supremo en 1883,

en un asunto conocido como casos de los derechos civiles (civil rightscases). Se argumenta que la seccin 5a. de la enmienda XIV, base de laley, no autoriza al Congreso potestades activas para luchar contra la dis-criminacin entre particulares, el cual slo puede legislar lo estrictamen-te establecido en dicha enmienda, dirigida a los Estados; en palabras mssencillas, las leyes federales sobre derechos civiles se aplican a las auto-ridades y funcionarios y no a los particulares, lo que impeda al Congre-so combatir la discriminacin entre particulares, fundado en las enmien-

das XIII y XIV. Agregaba que la negativa de una persona o institucin apermitir a un negro el uso de un medio de transporte o de un lugar de re-creo, no tiene que ver con la esclavitud, para la cual estaban previstas lasenmiendas XIII y XIV. Ya exista precedente que acoga la anterior doc-trina en el caso United States vs.Cruikshank de 1876. El Tribunal Supre-mo anul una sentencia que haba condenado a dos personas por haberlinchado a un negro.

Ante los recursos interpuestos por NAACP,10 la Suprema Corte deJusticia se pronunci sobre aspectos raciales en las relaciones entre los

particulares. Ya era generalizada la negativa de los propietarios a alqui-larle a negros, o bien obligar a los compradores de inmuebles a no reven-derlos o alquilarlos a negros. Estas clusulas contractuales se les denomi-nanracially restrictive covenant(clusulas restrictivas desde el punto devista racial). La Suprema Corte de Justicia, en Buchanan vs. Warley(1917) declar inconstitucional una ordenanza local que prohiba a per-sonas de determinada raza (blanco o negro) ocupar locales o viviendasen edificios o en zonas habitadas mayoritariamente por otra raza. Agregaque el poder pblico poda limitar el derecho del vendedor a disponer desu propiedad, pero no por motivos raciales.


10 Siglas en ingls de la Asociacin Nacional para el Avance de la Gente de Color.


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Este pequeo avance se cae en Corrigan vs.Buckey (1920), al expre-

sar que las enmiendas V y XIV slo se aplicaban a los poderes pblicosy, como consecuencia, no prohben a los particulares celebrar contratosdiscriminatorios. Pero 22 aos despus en Shelly vs. Kraemer (1948) sederog esta jurisprudencia, al prohibir a los estados la ejecucin de esosconvenios discriminatorios, pues al solicitarse su ejecucin ya no es unasunto entre particulares, sino una cuestin en la que interviene el poder

pblico. En este caso un matrimonio negro adquiri una propiedad afec-tada por el convenio discriminativo y un matrimonio blanco, dueo tam-

bin de una propiedad afectada con el mismo convenio, demand paraimpedirle a los Shelley (negros) que tomaran posesin de la vivienda.Posteriormente la Suprema Corte de Justicia avanz considerablementeen contra de la discriminacin.ltimamente en materia poltica el avance es considerable, pues personasde raza negra han llegado a ocupar altas posiciones en el poder del Esta-do, Coln Powell y Condoleeza Rice como secretarios de Estado, y Ba-rack Obama, como presidente de la Repblica, realizndose el gran sue-o americano y la ampliacin de la democracia de los Estados Unidos.

En Alemania comienza a discutirse desde la praxis. Era objeto de de-bate si el artculo 3.2 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal ale-mana, que establece que el hombre y la mujer gozaban de los mismos de-rechos, daba pie a una igualdad salarial entre el hombre y la mujer quedesempearan el mismo trabajo. Nipperdey sostiene el efecto directo11 delos derechos fundamentales hacia terceros y, como resulta de ello, la pa-ridad salarial. Los partidarios del derecho privado se opusieron enrgica-mente a esta tesis.

Los argumentos de Nipperdey acogidos por el Tribunal Federal delTrabajo fueron en favor de la eficacia directa del precepto fundamentalde la igualdad salarial entre hombres y mujeres ante igual rendimiento la-

boral, reconociendo as la vinculacin de los convenios colectivos a losderechos fundamentales.12

Posteriormente el 15 de enero de 1958 se falla el famoso juicio Lth, endonde el Tribunal se inclina en favor de la eficacia indirecta de los dere-chos fundamentales.


11 As lo expresa en su famosa disertacin de 1950, Gleicher Lohn der Frau fr glei-che Leistung.

12 Sentencia del 18 de enero de 1955.


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Erich Lth era un judo que haba sufrido bajo el rgimen nacio-

nalsocialista de Hitler. Era portavoz del Senado de Hamburgo, el gobier-no del Land. Extraado observaba cmo aqullos comprometidos con elrgimen nazi, salan de sus escondites y volvan a figurar en la vida p-

blica de Alemania. Uno de ellos era Veith Horlan que haba presentadoen las salas de cine una pelcula antisemita (Jud Sss), y que adems ha-

ba producido un nuevo film con un nombre aparentemente sin mensajepoltico tituladoLa amada inmortal.

Lth considera que era escandaloso que un antiguo director de cine

nazi regresara a la profesin y presentara pelculas sin aparente significa-do poltico, quiz trasmitiendo el contenido ideolgico nazi, por lo cualdecidi desarrollar pblicamente un boicot de la pelcula.Este boicot, de acuerdo con el Cdigo Civil, era contrario a las buenascostumbres y, por consiguiente, antijurdico. La empresa productora, eldirector y la distribuidora reclamaron ante los tribunales civiles y el juez,de acuerdo con el Cdigo Civil, que regula las relaciones entre los parti-culares, declar el boicot contrario a derecho, como era lo aceptable enese entonces.

En esta resolucin no fueron aplicados los derechos fundamentales,los cuales, de acuerdo con la concepcin tradicional son oponibles alEstado y no tienen influencia en las relaciones entre particulares, lo cualsignifica que si el Estado le prohbe a una persona a expresar su pensa-miento o reunirse con otros, puede reclamarle ejerciendo sus derechosfundamentales que autorizan esas libertades. Por el contrario, las relacio-nes entre particulares no quedaran vinculadas a los derechos fundamen-tales, de tal forma que, a manera de ejemplo, al principio de igualdad no

se le puede aplicar al vendedor de bienes para que conceda igual trato atodos sus clientes. Las personas tienen un amplio desarrollo de sus acti-vidades que al Estado le estn prohibidas.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional consider que Lth invoca-ba el inters pblico, no tena fines lucrativos, promovi el boicot no paracompetir, su propsito era alertar a la opinin pblica de una amenaza ala libertad. Estos argumentos fueron aceptados por el Tribunal y resolviel conflicto entre particulares de acuerdo con la concepcin jurdico-ob-

jetiva de los derechos fundamentales. Expresa en una de sus partes:

Es, sin embargo, igualmente cierto que la ley fundamental, que no quiereser un orden neutral de valores () ha establecido tambin en la parte de-



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dicada a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores y que

precisamente con ello se pone de manifiesto un fortalecimiento por princi-pio de la pretensin de validez de los derechos fundamentales. Este siste-ma de valores, que encuentra su ncleo en la personalidad humana que sedesarrolla libremente en el interior de la comunidad social y en su digni-dad, debe regir, en tanto que decisin constitucional bsica, en todos losmbitos del derecho; la legislacin, la administracin y la jurisdiccin re-ciben de l directrices e impulso. As influye evidentemente tambin en elderecho civil; ninguna prescripcin jurdico-civil puede estar en contradic-cin con l, todas deben ser interpretadas segn su espritu.

Konrad Hesse expresa que el Tribunal Constitucional considera a losderechos constitucionales principios objetivos no slo del ordenamientoconstitucional, sino del ordenamiento jurdico en su conjunto. La Consti-tucin no quiere ser un orden valorativo neutral, por lo que ha eregido alos derechos fundamentales en un orden objetivo de valores, lo que ex-

presa un reforzamiento vinculante de ellos. Este sistema de valores deberegir en todos los mbitos del derecho; la legislacin, la administracin y

la jurisprudencia reciben de l directrices e impulsos. As influye en elderecho civil; ninguna prescripcin jurdico-privada puede estar en con-tradiccin con l.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional abri ampliamente el de-recho privado al derecho constitucional. Ha contribuido a que los derechosfundamentales determinen no slo la vida estatal, sino la vida jurdica enla Repblica Federal. En varios aspectos este logro tiene sus costos.

La creacin, contina Hesse, de la jurisdiccin constitucional repercu-

te en el desarrollo del derecho privado, en la que se controlan los actosdel poder pblico, las leyes y las resoluciones judiciales.13

La tesis del caso Lht posteriormente fue desarrollada por el Tribu-nal Constitucional en sus sentencias y se conoce bajo el nombre de Efi-cacia Frente a Terceros de los Derechos Fundamentales (Drittwirkungder Grundrechte).

La tesis alemana de la eficacia mediata o indirecta es aceptada porla jurisprudencia y la doctrina espaola.

En Espaa, la Constitucin de 1978 en su artculo 53. 1 se dispone

que todos los derechos y libertades reconocidos vinculan a todos los po-deres pblicos y en el artculo 9.1 determina los sujetos que estn some-


13 Hesse, Konrad,op. cit., pp. 54, 55, y 57-59.


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tidos a la Constitucin: los ciudadanos y los poderes pblicos. No obs-

tante lo preceptuado, el artculo 161.1 b de la Constitucin remite a la leyla regulacin del amparo por violacin de los derechos y libertades sea-ladas en el artculo 53.2 de la Constitucin en los casos y forma que elladetermine, pero la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional slo aceptel amparo contra los poderes pblicos del Estado, autoridades, las comu-nidades autnomas, los entes pblicos de carcter territorial, corporativoo institucional.

Pese a la limitacin de dicha ley, el Tribunal Constitucional deEspaa acepta la tesis de la eficacia mediata en sentencia 78 de 1982:

que dice:

Fundamentos jurdicos: 1. El primer punto que debemos abordar es elplanteado por la empresa Ford Espaa, S. A. en orden a determinar si lacuestin suscitada excede o no del mbito del recurso, por entender que elamparo no se solicita respecto de una resolucin judicial sino frente a ac-tos de un particular (antecedente sptimo); actos que como tales no sonsusceptibles de amparo, dado que este recurso limita su mbito a la protec-cin de los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos o libertadesoriginados por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de lospoderes pblicos, y no por actuaciones de los particulares. La Sala no pue-de compartir la afirmacin de que el recurso no se dirige contra una reso-lucin de un poder pblico. Basta leer la demanda, y su splica, para po-der afirmar que el objeto del recurso es la sentencia del Tribunal Centralde Trabajo de 30 de enero de 1982, en cuanto revoca la de magistratura ycon ello infringe, a juicio del actor, el derecho de representacin sindical.Problema distinto, del que trataremos ms adelante, es que al concretar su

pretensin el actor solicite en alguna de sus peticiones (antecedentes 1)que el Tribunal haga declaraciones relativas a la nulidad de la actuacin dela empresa, lo que como veremos si puede exceder del mbito del recursode amparo, tal y como aparece delimitado por el artculo 41 de la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional. Para decidir el contenido del fallohemos de tener en cuenta diversos extremos, como son los siguientes: enprimer lugar, que el objeto del recurso es la sentencia impugnada por loque hemos de decidir sobre su constitucionalidad, y no sobre la validez dela actuacin de la empresa como pretende el recurrente (antecedente 1, A).

En sentencia 55 de 1983 expresa:



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Entiende esta Sala que, cuando se ha pretendido judicialmente la correc-

cin de los efectos de una lesin de tales derechos y la sentencia no ha en-trado a conocerla, tras la correspondiente averiguacin de su existencia,previo el anlisis de los hechos denunciados, es la sentencia la que enton-ces vulnera el derecho fundamental en cuestin.

En sentencia 18 de 1984 dice:

Esta violacin puede producirse respecto de las relaciones entre particula-res, cuando no cumplen su funcin de restablecimiento de los mismos que

corresponde a los jueces y tribunales a los que el ordenamiento encomien-da la tutela judicial de tales libertades y derechos (artculo 41.1 LOTC).En este sentido debe recordarse que el tribunal ha dictado ya sentencia enque ha admitido y fallado recursos de amparo contra resoluciones de losrganos judiciales cuando los actos sujetos al enjuiciamiento de los mis-mos provenan de particulares.

En sentencia 56 de 1995 dijo:

Alega el Ministerio Fiscal que, aunque las vulneraciones constitucionalesalegadas fueron en su caso motivadas directamente por la Asamblea na-cional del EAJ/PNV, su acceso al recurso de amparo se basa en la lesinindirecta de los derechos fundamentales causada por las resoluciones judi-ciales que no otorgaron la tutela debida a tales derechos. Este Tribunal serecuerda ha reconocido tal posibilidad en numerosas ocasiones, recogien-do lo que en la doctrina alemana se conoce con el nombre de Drittwirkung(por todas, SSTC 2/1982 y 18/1984).

Como puede observarse, pese a lo dicho en el artculo 5.31 y el artcu-lo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia es-

paola acepta la eficacia indirecta de los derechos fundamentales frente alos particulares, lo mismo que la doctrina dominante.

La Constitucin colombiana, a diferencia de otras, no establece comonico responsable de la violacin de los derechos fundamentales, a los po-deres pblicos, sino tambin a los particulares. El artculo 86.1 dispone:

La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contraparticulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuyaconducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto dequienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.



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Por decreto 2591 de 1991 y el decreto reglamentario 306 de 1992 se de-

terminan los casos en que procede la accin de tutela contra particulares.La Corte Constitucional, en sentencia 251 de 1993, justifica la accinde tutela contra los particulares en la situacin de subordinacin o inde-fensin del particular ante el poder de otro particular por su poder socialo servicio pblico que presta. Expres:

Las sentencias entre los particulares discurren, por regla general, enun plano de igualdad y de coordinacin. La actividad privada que afectegrave y directamente el inters colectivo, adquiere una connotacin pato-

lgica que le resta toda legitimacin, mxime en un Estado social dederecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del inte-rs general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se sus-

pende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la pres-tacin de un servicio pblico o el poder social que, por otras causas,alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los dems en estado desubordinacin o indefensin. En estos eventos, tiene lgica que la ley es-tablezca la procedencia de la accin de tutela contra los particulares que

prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad socialde sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantesmiembros de la comunidad (CP artculo 86). La idea que inspira la tutela,que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particu-lares que lo ejercen de manera arbitraria.

En Costa Rica, el artculo 57 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucio-nal contempla el amparo contra los particulares que dice:

Artculo. 57. Admisibilidad. Procedimiento en caso de rechazo. Improce-

dencia contra conductas legtimas. El recurso de amparo tambin se con-ceder contra las acciones u omisiones de sujetos de derecho privado,cuando stos acten o deban actuar en ejercicio de funciones o potestadespblicas, o se encuentren de derecho o de hecho, en una posicin de poderfrente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramenteinsuficientes o tardos para garantizar los derechos o libertades fundamen-tales a que se refiere el artculo 2, inciso a) de esta ley. La resolucin querechace el recurso deber indicar el procedimiento idneo para tutelar elderecho lesionado. No se podrn acoger en sentencia recursos de amparo

contra conductas legtimas del sujeto privado.



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Existe numerosa jurisprudencia costarricense.14 Por ejemplo la Sala

Constitucional sobre el tema ha dicho:

El amparo contra sujetos de derecho privado es objeto de particular regula-cin en el artculo 57 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, segn elcual slo procede cuando aqullos actan o deban actuar en ejercicio defunciones o potestades pblicas o cuando se encuentren de derecho o de he-cho en una posicin de poder frente a la que los remedios jurisdiccionalescomunes resulten claramente insuficientes o tardos para garantizar los dere-chos o libertades fundamentales a que se refiere el artculo 2 inciso a) de la

Ley, y resulta evidente que la empresa demandada no se encuentra en nin-guna de las situaciones a que alude el artculo 57, ya que ni est actuando enejercicio de funciones o potestades pblicas, ni se encuentran en una posi-cin de poder es decir, en la posibilidad de imponer, de hecho o de derechouna decisin unilateral que viole los derechos constitucionales del recurren-te frente a la que los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramenteinsuficientes o tardos. S. C. V. 895-97 (en sentido similar: 1125-96; 3238,6076, 5203, 3650, 3376, 700, todos de 1994; 4067, 3938, ambos de 1993).

Quede sentado a propsito de la admisibilidad del amparo que patrono ytrabajador se encuentran en una situacin de poder de las contempladas porel artculo 57 de aquella ley, (de la Jurisdiccin Constitucional) cuando elreclamo del derecho previsto por el artculo 35 del Cdigo de Trabajo setrata. Dispone ste: a la expiracin de todo contrato de trabajo, por cual-quier causa que ste termine, el patrono, a solicitud del trabajador, deberdarle un certificado que exprese nicamente:a)la fecha de su entrada y desu salida;b)la clase de trabajo ejecutado. Si el trabajador lo desea, el certi-ficado determinar tambin; c)la manera como trabaj; y d) Las causas del

retiro o de la cesacin del contrato () Y se enfrenta una posicin de po-der frente la cual los remedios jurisdiccionales comunes resultan claramenteinsuficientes o tardos para la tutela del derecho fundamental al trabajo por-que, en un rgimen de despido cuya regla general, con las excepciones esta-blecidas por ley, es la libertad patronal, en resguardo del eventual abuso dela libertad de despido el artculo 35 del Cdigo de Trabajo impone el patro-no una obligacin medular para el ejercicio de otros derechos laborales.Incumplida sta se genera, precisamente, la insuficiencia o la inocuidad dela jurisdiccin ordinaria, ocasionando una desigualdad, del trabajador cuan-


14 Cfr. Hess Aroyo, Christian y Brenes Esquivel, Ana Lorena, Ley de JurisdiccinConstitucional. Anotada, concordada y con jurisprudencia, San Jos, Investigaciones Ju-rdicas, S. A. 2001, pp. 221 y ss.


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do pide la tutela jurisdiccional en sede de trabajo. S. C. V. 4777-96 (en sen-

tido similar: 4626-96; 2170-93).

Diego Valads hace un amplio estudio comparado de los efectos delos derechos fundamentales en las relaciones privadas, tanto en Europacomo en Asia y en Amrica, indicando sus diferentes alcances y efectos.Seala las Constituciones que lo hacen de manera implcita15 y otras demanera explicita.16 Enumera las Constituciones provinciales17 de Argen-tina18 que los contemplan y la doctrina del Sistema Interamericano de

Derechos Humanos.19

3.Resistencia a laDrittwirkung

Nos referiremos a la oposicin que surge a raz de la aplicacin del ar-tculo 3.2 de la Constitucin de Alemania en las relaciones laborales.Cuando Nipperdey se pronuncia en favor de la aplicacin directa de di-cha disposicin, surge la tesis que le negaba cualquier posibilidad a una

Drittwirkung, fundada en que los derechos fundamentales eran exclusi-vamente oponibles al Estado, en la que militaban autores del derecho pri-vado. Son varios los argumentos que se esgrimen por la doctrina para re-chazarla; a saber: solamente es aplicable a los particulares si as lodispone expresamente el texto constitucional; se encuentra en oposicin


15 El Salvador (247), Costa Rica (artculo 48), Guatemala (artculo 265), Honduras(artculo 183), Nicaragua (artculo 45), Uruguay (artculo 10) y Venezuela (artculo 27).

16 Argentina, Colombia (artculo 86.1), Bolivia (artculo 19), Chile (artculo 22),Ecuador (artculo 95), Paraguay (artculo 134) y Per (artculo 200.2).

17 Salta (1986), San Juan (1986), La Rioja (1986), Tierra del Fuego (1991), Crdoba(2001), Santa Cruz (1998), Provincia de Buenos Aires y Ciudad de de Buenos Aires(1996).

18 El artculo 43 de la Constitucin de 1994 reconoce el amparo contra la autoridady los particulares, pero su antecedente se encuentra en la jurisprudencia pretoriana de laCorte Suprema de la Nacin del 5 de septiembre de 1958 en el caso Samuel Kot, S. R. L.,en un conflicto entre la sociedad patronal y los obreros, ya que no slo proceda contralas autoridades. Se argument que los consorcios y asociaciones profesionales de grandes

empresarios acumulan enorme podero econmico y material que amenazan a los indivi-duos y sus derechos fundamentales. En 1957 (caso Siri), la Corte haba admitido el am-paro contra las autoridades, sin que la ley regulara ese recurso.

19 Poder Judicial de la Federacin, La proteccin de los derechos fundamentalesfrente a los particulares, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2005.


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a la historia y al concepto de los derechos fundamentales; no estuvo en la

mente de los constituyentes alemanes consagrarla; destruye la autonomaprivada y podran destruir al derecho privado, pues los jueces podrnfundar sus resoluciones directamente en la Constitucin prescindiendo delas regulaciones legales, sustrayendo del Poder Legislativo, con legitimi-dad democrtica, la libertad de configurar y regular los fenmenos so-ciales, trasladando el debate democrtico a los jueces, de lo cual surge unEstado judicial, algo equivalente al gobierno de los jueces.

4. Factores que determinan la influencia de los derechosfundamentales en las relaciones privadas

Son varios los factores que determinan la influencia de los derechosfundamentales en las relaciones privadas:

A.El carcter fundamental, normativo y superior de la Constitucin

Es fundamental porque es la que organiza polticamente a la comuni-dad, estableciendo su sistema de gobierno y reconociendo sus derechoshumanos y el sistema de defensa.

Es normativa porque tiene aplicacin obligatoria generalmente dirigi-da a los poderes de Estado, aunque existen algunas normas que en formadirecta se dirigen a regular las relaciones entre particulares. Las Constitu-ciones son normas eficaces, aplicables y no programas polticos que tie-nen que ser desarrollados por las leyes ordinarias, son verdaderas leyes

que obligan a los poderes del Estado y a los particulares.La Constitucin jerrquicamente es la ley superior del Estado, a la que

debe someterse todo el orden jurdico del Estado para su validez.Este carcter, fundamental normativo y superior se proyecta sobre to-

das las ramas del derecho en la creacin, aplicacin e interpretacin nor-mativa.

B.La desigualdad

En la sociedad contempornea, globalizada, donde la ciencia y la tec-nologa se desarrollan con rapidez y el conocimiento es la verdadera ri-



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queza, han surgido corporaciones, asociaciones, sociedades, monopolios,

carteles, etctera, con gran poder econmico que con cierta frecuencia,unen al poder econmico, poltico, social, cultural y meditico, superio-res en algunos casos al Estado, los que controlan casi toda la riquezafrente una base poblacional al margen del progreso y los nuevos inven-tos. Este fenmeno produce una desigualdad que ponen a esos capitalesen posicin fcil de violar los derechos fundamentales. En el Estado con-temporneo no slo ste viola los derechos fundamentales, sino tambinlos poderes privados, violacin que se produce con frecuencia en las re-

laciones entre los particulares.Por tal razn, surge la necesidad de garantizar la efectividad de los de-rechos humanos en las relaciones entre particulares.

C.El Estado social de derecho

Este es un Estado ms fuerte que el liberal clsico, no permanece inac-tivo dejando que el mercado y la sociedad acten sin control, interviene

en la economa, en los problemas sociales y se esfuerza por una mayorigualdad material, para darle ms vida a la igualdad formal.

Esta concepcin del Estado es proclive para la proyeccin de los dere-chos humanos en todo el ordenamiento jurdico, incluyendo el mbitodel derecho privado. En resumen, favorece la aplicacin de los derechosfundamentales en las relaciones particulares.

Este Estado est consagrado en el artculo 130 de la Constitucin quela nacin nicaragense se constituye en un Estado social de derecho.

D.El desarrollo de la justicia constitucional

La justicia constitucional ha tenido un importante desarrollo y hoy esconsiderado como una de las piezas fundamentales de la democracia con-tempornea, as como la divisin de poderes y el pluralismo poltico. Su

jurisprudencia, adems de garantizar el Estado de derecho, ha enriqueci-do el derecho constitucional, defiende la Constitucin y pone en vigencia

sus normas, las cuales se proyectan en el ordenamiento jurdico, inclu-yendo el derecho privado.

Por medio de los diferentes recursos al servicio de la jurisdiccinconstitucional, hoy formando parte de una rama nueva denominado dere-



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cho procesal constitucional, los tribunales constitucionales, las salas

constitucionales o la Corte Suprema de Justicia ordinaria, conocen de losconflictos jurdico-privados, principalmente en el recurso de amparo con-tra las resoluciones judiciales, en lo pases que se admite contra este tipode decisiones.

. TEORA DE LADRITTWIRKUNGINMEDIATA

1.Introduccin

Como ya expresamos, fue Nipperdey quien inicialmente sostiene laaplicacin inmediata (o directa) de los derechos fundamentales, con oca-sin del derecho de igualdad consagrado en el artculo 3.2 de la Constitu-cin,20 aplicado a la igualdad salarial entre hombres y mujeres.21

Hace dos observaciones fundamentales:A. Que las disposiciones constitucionales tienen un contenido muy diver-

so entre s, por lo que su significacin, modo y grado de accin han de veri-ficarse detalladamente en cada caso particular, pero que en lo general en lamayora de los casos, esos derechos fundamentales autnticos y clsicos sonde derecho pblico subjetivo del individuo frente al Estado, a los cualesquedan vinculados los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pues conello se pretende vincular al poder pblico y no estn destinados al trfico

jurdico privado. Seala como ejemplo: la libertad de reunin,22 de circu-lacin,23 la inviolabilidad del domicilio,24 la propiedad,25 el derecho a lanacionalidad26 y el derecho de peticin.27


20 Artculo 27 y 82.1 de nuestra Constitucin.21 El artculo 82.2 de nuestra Constitucin regula la aplicacin concreta de igualdad

salarial de los trabajadores en idnticas condiciones y en el principio XI del Cdigo delTrabajo se consagra la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al trabajo y el tratode conformidad con lo establecido en la Constitucin.

22 Artculo 53 de nuestra Constitucin.23

Artculo 31 de nuestra Constitucin.24 Artculo 26.2 de nuestra Constitucin.25 Artculo 44 de nuestra Constitucin.26 Artculo 20 de nuestra Constitucin.27 Artculo 52 de nuestra Constitucin.


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B. Pero existen otros derechos fundamentales que se proyectan en la

esfera jurdica privada, sobre un status socialistis, en virtud de la irra-diacin que despliegan sobre el conjunto del ordenamiento, lo cual dapie para una violacin directa, no indirecta, de los particulares a los de-rechos fundamentales. Por ejemplo: la proteccin de la dignidad huma-na consagrada en el artculo 1.1 de la Ley Fundamental,28 la prohibi-cin de la discriminacin, consagrada en el artculo 3.3 del mismotexto,29 la libertad de expresin del artculo 5,30 para citar solamente al-gunos supuestos. En casos dudosos de si un derecho es vinculante entre

los particulares hay que analizar las circunstancias que lo rodean y de-terminan si entre las partes existiere una desigualdad fctica, en cuyosupuesto debe aplicarse directamente el derecho fundamental objeto delconflicto. Esta solucin no viola el principio de autonoma privada por-que una de las partes, la ms poderosa, impone su voluntad a la otra, yaque la autonoma privada no puede quedar reducida a su aspecto for-mal. En resumen, en virtud de esta teora no todos los derechos funda-mentales son aplicables directa y automticamente, sino que deben te-nerse en cuenta las circunstancias que rodean el caso, los tipos derelaciones, la ponderacin de los derechos en juegos y los valores pro-tegidos constitucionales.

Nipperdey afirma que el origen histrico de la defensa de los dere-chos humanos como garanta frente al Estado, no es argumento vlido

para negar la vinculacin de los particulares a tales derechos, pues sibien es cierto que tradicionalmente esa ha sido su funcin, no puedeser actualmente su nica finalidad, ya que una interpretacin semejan-te ignorara el significado y la finalidad de las concepciones en las prc-

ticas modernas.Sostiene que la Constitucin alemana de 1949 introdujo una transfor-

macin profunda en el significado de los derechos fundamentales, al dis-poner en el artculo 1.1 de la Constitucin que todos los poderes pbli-cos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, estn obligados a proteger yrespetar la dignidad humana, por lo que no se pueden considerar vlidaslas violaciones de los derechos fundamentales cometidos por otros suje-tos, pues de otro modo el Estado no cumplira con el deber que le impo-


28 Artculo 5 de nuestra Constitucin.29 Artculo 27 de nuestra Constitucin.30 Artculo 30 de nuestra Constitucin.


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ne la Constitucin. Se pregunta si los contratos que vulneran algn dere-

cho fundamental, o si en determinada circunstancia ha de primar elprincipiovolenti non fit iniuria. Agrega que la amenaza en contra de losindividuos no procede nicamente del Estado, sino tambin de poderessociales y particulares y que frente a todos estos poderes deben proteger-se los derechos fundamentales. De acuerdo con el artculo 1.3 de laConstitucin, que vincula al Poder Legislativo, Ejecutivo y a los Tribu-nales a los derechos fundamentales como derechos directamente aplica-

bles, ningn juez puede declarar que est de acuerdo al derecho el con-

trato, el negocio jurdico unilateral, la accin u omisin que viole los de-rechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Nadie puede re-nunciar a los derechos vinculados con la dignidad humana; como conse-cuencia, los contratos que violen los derechos fundamentales no puedengozar de reconocimiento legal.

Nipperdey, en trabajos posteriores desarrolla lo expuesto anteriormen-te. Sostiene que la aplicacin directa de los derechos fundamentales no

pone en peligro la autonoma privada, pues debe realizarse respetando eldesarrollo de la personalidad consagrado en el artculo 2.1 de la Consti-tucin,31 lo que supone la constitucionalizacin del Principio de la Auto-noma Privada. Sostiene que al negarle a los particulares la facultad dedisponer de su esfera jurdica, aceptando determinadas restricciones alejercicio de los derechos fundamentales en el trfico jurdico, se les po-dra privar de todos esos derechos, los cuales se justifican como instru-mentos y garantas de la libertad individual, Pero aade que esta facultadde imposicin es aceptable si los sujetos se encontraran en un plano deigualdad de hecho y de derecho, pues no es admisible que una de las par-

tes no acte con plena autonoma por estar condicionada por la otra partede mayor poder.

2. La autonoma de la voluntad no impidela aplicacin directa

Los partidarios de la aplicacin directa de los derechos fundamentalessostienen que la autonoma de la voluntad no es incompatible con ese ti-


31 Artculo 25 inciso.3 de nuestra Constitucin, artculo 6 de la Declaracin Univer-sal de los Derechos Humanos, artculo 3 del Pacto de San Jos y otros documentos inter-nacionales constitucionalizados por el artculo 46 de la Constitucin.


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po de aplicacin, pues no slo obligan a los poderes pblicos, sino tam-

bin a los poderes particulares en el trfico jurdico privado, los cualesno dejan de ser regidos por la autonoma privada.

Para justificar la compatibilidad se fundan en dos argumentos:A. En la aplicacin selectiva y no indiscriminada de los derechos fun-

damentales, en cualquier circunstancia y a todas las relaciones privadas,la que tiene en cuenta la autonoma privada. De esta aplicacin selecta odiferenciada ya nos hemos referido anteriormente, en la cual Nipperdeyseala los derechos y mbitos que afectan a las relaciones privadas.

En resumen, los partidarios de esta tesis no proponen la aplicacin detodos los derechos fundamentales en cualquier conflicto de derecho pri-vado.

B. La construccin contempornea del concepto de la autonoma pri-vada es compatible con la aplicacin directa.

En el trnsito del Estado de derecho hacia al Estado social de derecho,ante la injusticia de la tica liberal formal, surge la tica material de laresponsabilidad social.

Esta forma de pensar produce la que se denomina la materializacindel derecho privado, en estrecha relacin con la crisis de la separacinentre el derecho pblico y el derecho privado, que propicia la aparicinde nuevas ramas del derecho (derecho laboral, derecho familiar, etcte-ra.) y la insercin de criterios materiales en la contratacin, la propiedady el derecho penal. De manera que el derecho privado, ya no se conside-ra como un mbito destinado exactamente a asegurar la realizacin de laautonoma privada, sino tambin es puesto al servicio de la justicia so-cial, por lo que no es extrao que no quede excluido de la intervencinestatal, lo que evidencia un debilitamiento de la oposicin entre el dere-cho pblico como mbito sometido a la regulacin estatal y el derecho

privado como esfera regida por la libertad individual.Esta materializacin tiene su manifestacin en la materializacin de la

libertad contractual y la materializacin de la justicia contractual.La materializacin de la libertad contractual distingue entre la libertad

de decisin jurdica formal y la libertad de decisin fctica o material en lacontratacin. Los ejemplos aclaran: Si una de las partes del contrato lo im-

pugna porque consisti bajo la presin de la otra parte que se vali de susuperioridad, se presentan dos tipos de soluciones: a) o se mantiene elvnculo contractual, en virtud del principio de la autonoma formal, fun-



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dndose la decisin en valores liberales, partiendo de que la persona es li-

bre y responsable, por lo que libremente se obliga y asume los efectos yconsecuencias de sus actos;b)o se anula el contrato porque una de las par-tes carece de voluntad real, prevaleciendo en este caso la libertad materialsobre la formal, fundndose la decisin sobre valores sociales, al conce-derles relevancia a la dignidad de las personas y a la limitacin real de lalibertad de decisin, todo lo cual justifica la proteccin del ms dbil.

La justicia del pacto no se limita a los instrumentos procedimentales, yconsidera que deben tenerse en cuenta elementos materiales, especialmen-

te los lmites impuestos a la libertad contractual por el derecho imperativo.Nipperdey sostiene que su tesis conduce a un reforzamiento de laautonoma privada y especialmente de la libertad contractual, pues partedel principio de la libertad contractual y lo mantiene incluso frente a los

poderes sociales y a las posiciones de poder fcticos de los particulares ypropone para lograrlo, como va ms adecuada, la invocacin directa delos derechos fundamentales.

Con cierta frecuencia al ejercitar la autonoma privada se renuncia a

determinados derechos fundamentales, pero esta renuncia se encuentrasometida a los lmites y a los requisitos que el legislador ha introducidopara asegurar que la voluntad de las partes sea realmente libre. Ante unaposicin fuerte de una de las partes y la otra dbil, existe un riesgo deque no haya expresin de voluntad real de la parte dbil. En estos casosse procede a la ponderacin del derecho fundamental en conflicto con elderecho al libre de desarrollo a la personalidad (fundamento del principiode autonoma de la voluntad).

3. Explicacin de laDrittwirkungdirecta a ciertos problemas

Los partidarios de la Drittwirkungdirecta sealan que permite solu-cionar algunos problemas de la teora mediata y adems es la mxima se-guridad de la efectividad de los derechos humanos.

A.La garanta de la seguridad jurdica

Los defensores de la Drittwirkungdirecta sostienen que los derechosfundamentales se aplican en forma inmediata no slo para corregir algu-nos de los problemas tericos de la aplicacin mediata: seguridad jurdi-



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ca e imputacin de la violacin al juez, sino tambin otorgarles mxima

efectividad a los derechos fundamentales. La aplicacin directa se con-vierte en un requisito de mxima seguridad de tales derechos.

Por el contrario, los partidarios de la aplicacin mediata aseguran questa debe preferirse a la aplicacin directa porque garantiza la seguridad

jurdica, ya que limita el riesgo de un excesivo margen de discrecionalidaddel juez, el que puede caer en la arbitrariedad al ponderar los derechos enconflicto en la aplicacin directa. Se detecta en la aplicacin inmediata unactivismo judicial. Se impugna de esta manera la tcnica de la ponderacin

del sistema directo, al que estiman como una puerta abierta a la arbitrarie-dad. Por tal razn, consideran que deben invocarse normas jurdicas priva-das para evitar una excesiva libertad de interpretacin.

En la aplicacin mediata, la amplitud de actuacin e interpretacin deljuez es amplia en cuanto a los conceptos indeterminados y las normasgenerales en los casos en litigio. Por ejemplo, para especificar el signifi-cado de las buenas costumbres, la buena fe y el orden pblico, el juez go-za de amplitud, pero debe tener presente los valores constitucionales y

concretamente los derivados de los derechos fundamentales.Si tanto la teora de la aplicacin directa como la indirecta permitenamplitud al juez, no es argumento para descartar a la primera, el activis-mo del juez. Por otra parte, en el Estado constitucional, el papel central yrelevante del juez es parte de su esencia.

Es importante advertir que los enemigos de la Drittwirkung, en cual-quiera de su forma de aplicacin, sostienen que, tanto la directa como laindirecta, vulneran la seguridad jurdica.

B.No es necesaria la imputacin de la violacin al juez

En la sentencia del caso Lth, de la que ya hemos hecho referencia, seafirma que el juez civil est vinculado a los derechos fundamentales32 yal aplicar las disposiciones jurdicas privadas debe tener en cuenta el gra-do de influencia de ellos. En base a lo expuesto, la Drittwirkungindirectaatribuye al juez la violacin del derecho fundamental, si no respeta tal

criterio y su sentencia ignora la influencia de la Constitucin sobre lasnormas civiles.


32 Artculo 31 de la Ley Fundamental.


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Con este criterio se satisface al reclamante del derecho violado, se evi-

ta la eficacia directa de los derechos fundamentales y se abre la va delamparo.

Pero no explica cmo es posible que el juez sea el violador de los de-rechos fundamentales, cuando esta violacin se realiz antes del conflic-to judicial en la relacin entre los particulares.

De la expresada solucin, guardan distancia aquellas legislaciones co-mo la de Costa Rica, Argentina y otros pases en que el amparo se puededirigir en contra de los particulares que ocupan una posicin superior en

la sociedad, sin esperar la intervencin judicial para llegar al amparo co-mo nico vehculo para legitimarse en este recurso.LaDrittwirkungindirecta parte de la idea de que la violacin proviene

de la ley por su error u omisin y del juez que posteriormente no corrigeal decidir el conflicto, a quien se le atribuye la vinculacin. No es prime-ro la violacin de los derechos fundamentales de las partes en sus rela-ciones privadas y despus su correccin ante el juez, sino que la viola-cin surge despus con la decisin del juez.

4.La mayor efectividad de laDrittwirkungdirecta

Los partidarios de la Drittwirkungdirecta argumentaN que esta teorale concede mayor efectividad a los derechos fundamentales porque, en

primer lugar, soluciona los conflictos en que existe una desigualdad delas partes y, en segundo lugar, no subordina la aplicacin de los derechosfundamentales a la mediacin del legislador y del juez.

Esta proteccin se logra de la manera siguiente:

A.Control al poder privado

Los partidarios de la Drittwirkung inmediata no ven a los derechosfundamentales como normas de interpretacin que orienten la aplicacindel derecho civil, sino como normas aplicables directamente en este mis-mo mbito, ya que en el derecho privado se pueden vulnerar los derechos

fundamentales por aquellos sujetos que ostenta un poder social. Si parti-mos de la idea de que los derechos fundamentales son valores superioresdel ordenamiento, es admisible que se exija su aplicacin directa comoderecho subjetivo en las relaciones entre particulares.



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La incorporacin de los derechos fundamentales a la Constitucin ha

trasformado a sta en una norma que no slo contiene la organizacin delEstado, sino que pretende construir un nuevo orden en la sociedad y, co-mo consecuencia, imponerse en todas las ramas del derecho, brindando

proteccin de los derechos fundamentales en todos los mbitos de la vi-da. Esta proteccin exige que los preceptos constitucionales sean directa-mente aplicables a las relaciones privadas en la que una de las partes seimponga por la superioridad que ostenta.

Los partidarios de laDrittwirkungdirecta sostienen que existe libertad

e igualdad en el consentimiento slo cuando es el reflejo de una realidadformal y fctica.

B.La mediacin del legislador y el juez

Los partidarios de laDrittwirkungdirecta no condicionan su eficacia in-mediata a la mediacin previa del legislador y, en su defecto, a la del juez.Pero es indudable que cuando existe una norma aplicable, el conflicto en-

tre el derecho invocado por una de las partes y la autonoma privada, porla otra, el caso se resolver de acuerdo a dicha ley; pero si no existe regu-lacin del caso, la norma constitucional que recoge el derecho ser aplica-da directamente y no como criterio hermenutico para concretar los con-ceptos indeterminados o las normas generales del derecho privado.

Se considera la ley como la mejor solucin para la regulacin de lasrelaciones privadas, lo cual es compartido con la Drittwirkungindirecta,

pero no se puede estimar como un requisito indispensable, pues en su au-

sencia, ni los actos de los particulares ni la propia norma de derecho pri-vado estaran vinculados a los derechos fundamentales. Los derechosfundamentales son mandatos de proteccin que se imponen a los pode-res, por lo que una ausencia de ley, puede dificultar el ejercicio de esederecho, pero no impedirlo, y debe ser aplicado por los rganos del siste-ma. Si no se acepta la ley como criterio indispensable, en defecto de lanorma legal se tendr que negar cualquier tipo de eficacia de los dere-chos fundamentales, con lo cual se quebrara el mximo rango jerrquico

de los preceptos constitucionales y su estimacin como norma vinculantepara todo el ordenamiento jurdico.Estas consideraciones han obligado a algunos autores de la aplicacin

mediata a la aceptacin de una aplicacin inmediata subsidiaria en los



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casos en que el derecho privado no ofrece ninguna respuesta a los dere-

chos fundamentales, ya que de otra manera se estaran condicionando laproyeccin de tales derechos en el mbito privado a la existencia de nor-mas legales.

Konrad Hesse33 expresa que la fortaleza de la jurisdiccin constitucio-nal dejan fuera de la vista la primordial importancia de la ley. Expresaque el Tribunal Constitucional controla mediante el amparo la aplicacinde los derechos fundamentales en las decisiones judiciales y como los

jueces argumentan ampliamente con base en los derechos fundamentales

y dejan penetrar a los derechos fundamentales donde no caben, el Tribu-nal Constitucional con el peligro de convertirse en el Supremo Tribunalde los conflictos jurdico-civiles, asume un papel que no le corresponde

pero debe reconocerse las funciones del Tribunal Constitucional, comologro del Estado de derecho. No es preciso tambin modificar el derechoconstitucional vigente sino que toma un desarrollo que tome ms encuenta las particularidades de la realizacin de los derechos fundamenta-les en las relaciones jurdico-privado y que resulte idneo para evitar en

buena medida los inconvenientes y peligros expuestos.Se ha desarrollado la jurisprudencia constitucional en el marco delcontrol de constitucionalidad de las decisiones de los tribunales civiles,

por lo que la problemtica aparece primariamente como relativa a la apli-cacin del derecho por los jueces en la que le dan vida a la influencia delos derechos fundamentales y en esa medida quedan bajo el control delTribunal Constitucional.

Por tal razn aparece fuera del campo de visin, o casi, el PoderLegislativo que debe realizar en primera lnea la influencia de los dere-chos fundamentales en el derecho privado, cuyo papel decisivo resulta yadel hecho de ser responsable de los preceptos del derecho civil, del me-dio por el que debe desplegarse el contenido jurdico de los derechosfundamentales en el derecho privado.

Al legislador del derecho privado le corresponde constitucionalmentela tarea de transformar el contenido de los derechos fundamentales, demodo diferenciado y concreto, en derecho inmediatamente vinculante pa-ra los participantes en una relacin jurdico-privado. A l le correspondefundamentalmente cuidar de las mltiples modificaciones a la que obligaa la influencia de los derechos fundamentales sobre el derecho privado.


33 Hesse, Konrad,op.cit., pp. 61-66.


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Pero el legislador debe tener en cuenta que tal modificacin no puede re-

ducirse a recortar la autodeterminacin y la responsabilidad individual,que la autonoma privada comprende tambin la posibilidad de contratar

por libre decisin obligaciones que los poderes pblicos no podran im-poner al ciudadano.

El legislador no puede renunciar a conceptos indeterminados, necesita-dos de ulterior precisin y a las clusulas generales. Pero igualmente escierto que una regulacin legal materialmente diferenciadora, que concretelos preceptos y las influencias de los derechos fundamentales, conduce a

una mayor determinacin de la regulacin normativa y a una mayor clari-dad, certeza y previsibilidad jurdica que un recurso inmediato a los dere-chos fundamentales. En la misma medida se evitan los peligros expuestosde la invasin del derecho privado por el derecho constitucional. La pecu-lariedad del derecho privado se garantiza mejor. El juez civil, finalmentese le libera por principio de la necesidad de una amplia aplicacin inme-diata de los derechos fundamentales que por regla general conducen a pro-

blemticas ponderaciones jurdico-constitucionales. Puede concretarse de

nuevo en su propia especialidad. Pero como posteriormente le incumbe elcontrol de constitucionalidad de las normas jurdicas aplicables, podr in-terpretar el derecho aplicable de conformidad con la Constitucin y debeobservar los derechos fundamentales como principios objetivos en la pre-cisin de conceptos indeterminados o en la interpretacin de clusulas ge-nerales.

Termina Hesse expresando que la intervencin del legislador aparececomo el camino adecuado para la tutela de los derechos fundamentalesfrente a las lesiones y peligros procedentes del mbito no estatal.

5. Relaciones entre los derechos fundamentales y la autonomade la voluntad segn la teora de la Drittwirkungdirecta

A. Introduccin

Una vez que se acepta la eficacia de los derechos fundamentales en for-

ma directa o indirecta en las relaciones privadas, se reconoce un lmite enla autonoma de la voluntad ante la injusticia contractual del poder priva-do, el siguiente paso es determinar el cmo y al cunto de la eficacia.



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Ya hemos visto que la tesis inmediata propone la aplicacin directa y

diferenciada de los derechos fundamentales en las relaciones privadascomo lmite a la autonoma privada, an sin ley regulatoria y sin necesi-dad de emplear el derecho privado, segn los casos concretos y los dere-chos en conflicto.

La tesis directa, pues, para solucionar la controversia selecciona elderecho aplicable al caso concreto y determina los derechos en conflictocon el fin de matizar la aplicacin de los derechos fundamentales en lasrelaciones privadas. Al articular la aplicacin inmediata y la autonoma

de la voluntad, encontramos las limitaciones a los derechos fundamenta-les consentidas por la parte afectada y las restricciones impuestas por unaparte, pero no consentida por la otra.

B.Limitaciones consentidas

Hasta dnde, en los convenios y contratos, pueden limitarse los dere-chos fundamentales? En otras palabras, en qu medida una persona pue-

de en ejercicio de la libertad contractual, renunciar vlidamente a la pro-teccin de un derecho fundamental?

En principio, las partes pueden de adquirir derechos y contraer obli-gaciones, siempre que el contrato se haya celebrado libremente.

Los defensores de la aplicacin directa reconocen que la aplicacin in-mediata de los derechos fundamentales puede chocar con la libertad con-tractual, la que tambin merece proteccin. No es posible una aplicacinsistemtica de los derechos fundamentales para invalidar cualquier pacto

que limite alguno de esos derechos de las partes. Por tal razn, la aplica-cin no debe ser automticamente, sino articulada con el principio deautonoma privada, estudiando las circunstancias que rodean el caso yadems tendrn en cuenta dos criterios fundamentales para la valoracin:la autonoma real y el respeto a la dignidad humana.

a.Autonoma real

Para la Drittwirkung, la autonoma real es fundamental para la aplica-cin de los derechos fundamentales, de tal manera que si una de las par-tes est en posicin de inferioridad a la otra que goza de un poder priva-do superior, no existe autonoma de la voluntad, por tal razn, slo es



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admisible y vlida la renuncia del ejercicio de un derecho fundamental

cuando existe igualdad de hecho y de derecho. entre las partes.Vuelvo a insistir que los partidarios de la aplicacin directa no recha-

zan la autonoma de la voluntad, uno de los pilares del derecho privado,razn por la cual la Constitucin garantiza y protege los principios fun-damentales del ordenamiento jurdico-privado y econmico.Cuando el contratante renuncia o limita sus derechos fundamentales fren-te a la otra parte poderosa deber considerarse nula la clusula o el con-trato porque no acto libremente en ejercicio de su libertad contractual.

b.La dignidad humana

La base de los derechos fundamentales y de los valores superiores delordenamiento jurdico es la dignidad humana. Nipperdey al continuarcon la exposicin de su teora directa, parte de la idea fundamental deque la dignidad humana no es nicamente invocable y vinculante frente alos poderes pblicos, sino tambin vincula a los particulares, pues de

otro modo no sera posible afirmar que la dignidad humana representa elfundamento del ordenamiento jurdico. Por lo tanto, la proteccin delEstado a la dignidad humana supone el reconocimiento, en el trfico jur-dico-privado, de un derecho subjetivo absoluto irrenunciable a la digni-dad humana, el que puede ejercerse frente a las dems personas jurdicas.Si este derecho solamente se pudiera defender frente a los poderes pbli-cos, la persona se encontrara desarmada ante las vulneraciones de otros

particulares. Por lo expuesto, no es vlida la renuncia contractual quevulnere la dignidad humana.

Lo difcil es determinar el contenido de la dignidad humana para esta-blecer, en cada supuesto, si la limitacin consentida de un derecho fun-damental, encierra una violacin a dicha dignidad. Es conveniente sea-lar que la dignidad humana es una base importante de la teora directa eindirecta. La teora indirecta admite como excepcin, la eficacia directadel principio de dignidad.

Podemos decir que la dignidad humana tiene como ncleo central lalibre eleccin del individuo de sus ideales, el programa del desenvolvi-

miento de su vida, la escogencia de sus valores y el derecho a que se res-pete esa opcin.



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C.Limitaciones no consentidas

La autonoma privada conlleva la libertad de contratacin que se ma-nifiesta en contratar, abstenerse de contratar, seleccionar con quien sequiere contratar y excluir de lo convenido a todos las dems personas,dentro del lmite de las normas imperativas.

En la relacin entre la libertad de contratacin y el principio de igual-dad, saltan dos preguntas a la vista: en qu medida las personas exclui-das del contrato se les vulnera su derecho a no ser discriminado? Los

sujetos pasivos de la misma relacin o bien de relaciones independientestienen el derecho a ser tratados igualmente?La colisin entre la libre contratacin y el principio de igualdad puede

conducir a la destruccin de la autonoma privada, por lo que debe ac-tuarse con mucho cuidado mediante soluciones moderadas.

La regla general es que la libertad individual prevalece sobre la igual-dad, pero deben armonizarse.

La doctrina distingue dos aspectos del principio de igualdad: el princi-

pio general de igualdad y la prohibicin de discriminacin por determi-nadas causas, ambos aspectos consagrados en el artculo 27 de nuestraConstitucin, aunque no contemplados todos los motivos que pueden darlugar a una discriminacin.34

Se suele admitir que el principio de igualdad, como norma general detratamiento igual, se dirige exclusivamente al Estado y no es extensiva alos particulares, por la alta relevancia del principio de la autonoma en elmbito privado.

El principio de igualdad general, como trato igual, obliga a los pode-res del Estado a respetarlo e incluso a promover una libertad real en elEstado social de derecho. No vincula a los sujetos privados, pero s porlas prohibiciones discriminatorias contrarias al orden pblico como lasestablecidas en el artculo 27 citado, entre otras.


34 En el artculo 427 del nuevo Cdigo Penal del 2007 se sanciona con pena de prisinde seis meses a un ao o de trescientos a seiscientos das multa a quien impida o dificulte aotro el ejercicio del derecho o una facultad prevista en la Constitucin, en las leyes, regla-

mentos y dems disposiciones por cualquier motivo o condicin econmica, social, religiosa,poltica, personal u otras condiciones. Son amplios los motivos de discriminacin. Ademsen el artculo 428 se sanciona la promocin de la discriminacin definida como aquella enque se promueva la realizacin de los actos de discriminacin sealados en el articulo citado.La pena ser de multa de ciento a quinientos das multa.


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El Estado no puede exigir a los particulares que sus relaciones priva-

das, regidas por el principio de la autonoma de la libertad, se sometan ala exigencia del principio de igualdad general. Por ejemplo, no se puedeobligar a un acreedor que condona la deuda a un deudor, a condonar ladeuda a otro de sus deudores; que por haber liberado los intereses a undeudor libere de los intereses a otros de sus deudores; que el acreedor alno ser exigente con un deudor, no lo sea tambin con los otros. De no seras, la autonoma privada quedara sin efecto. Los sujetos privados notienen derecho a exigir de un particular un tratamiento igual al que se le

otorga a otros.Los partidarios de la teora directa admiten como salvedad el caso delsujeto privado que tiene un monopolio o presta un servicio pblico(salud, educacin, telefona, agua, correo, transporte)35 excepcin queconfirma la regla, por lo que los particulares pueden exigir un tratadoigual. Otros ejemplos: un banco no puede negarle crdito al solicitante

por ser musulmn o negro; cuando correga los originales de este estudiose present una denuncia en la fiscala contra la discoteca El Chamn

porque negaba acceso a los negros.Para algunos partidarios de la tesis mediata, la limitacin a la autono-ma de la voluntad por la prohibicin de la discriminacin se deriva delrespeto a la ley, a la moral y el orden pblico y consideran que el princi-

pio de igualdad es eficaz en las relaciones privadas, a travs de la media-cin del juez, porque l no debe validar los actos privados que vulnerenel orden pblico constitucional. Si lo valida, violara el mandato de pro-teccin que la Constitucin les impone.Las prohibicin de discriminacin puede vincular a los particulares, cri-terio compartido por la tesis directa e indirecta.

Es muy importante establecer los criterios relevantes para determinarsi existe una discriminacin contraria al orden pblico constitucional. Pa-ra detectarlo se ocupan dos parmetros: el poder privado dominante y ladignidad humana.


35 La Corte Constitucional de Colombia en sentencia T-507 de 1993, califica de ser-vicio pblico, el servicio de correo para entrega de remesa prestado por una organiza-cin privada, cuestin discutible. Es muy comn este servicio en Nicaragua por la grancantidad de personas que trabajan en el extranjero y envan millones de dlares a sus fa-miliares.


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a.Poder privado dominante

Cuando se produce el conflicto sobre las limitaciones no consentidas, eljuez debe tener en cuenta el poder dominante de uno para determinar ladiscriminacin que invoca la otra parte. Este criterio de proteccin al d-

bil se aplica en laDrittwirkungdirecta e indirecta.Para algunos partidarios de la Drittwirkung indirecta, el principio de

igualdad se impone sobre la libertad de contratacin, cuando en la contrata-cin aparecen personas, sociedades o grupos econmicos o sociales en posi-cin de dominante. Como consecuencia, debe protegerse al dbil, no permi-tiendo que el poderoso invoque la libertad de contratacin para escoger a suarbitrio con quin contratar y excluir a terceros. La autonoma privada no

puede, de acuerdo con el artculo 27 de nuestra Constitucin, dar lugar adiscriminaciones contrarias a las consagradas: nacimiento, nacionalidad, cre-do poltico, raza, sexo, idioma, religin, opinin, origen, posicin econmi-ca o condicin social o cualquier otra que ofenda el orden pblico. Estas po-siciones de poder se manifiestan ostensiblemente en los monopolios yoligopolios que han dominado en nuestra economa y poltica desde la inde-

pendencia.Para la Drittwirkungdirecta el poder superior privado es determinante

para solucionar el conflicto, el que generalmente se resuelve aplicando la re-gla de que los particulares no estn some

aplicacion de los derechos fundamentales en las relaciones privadas - ivan escobar fornos

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