Derecho Penal del Enemigo

―I―

Como futuro jur ista penal is ta no he podido evi tar detenerme a indagar y ref lex ionar sobre los cambios estructura les que actualmente está sufr iendo la leg is lac ión penal en los países occ identa les, en aras de combat i r e l crec iente ―y cada vez más sof ist icado― fenómeno del terror ismo 1 . En efecto, estamos as ist iendo a una gran o leada de reformas de los Códigos Penales de las soc iedades occ identa les, caracter izadas todas e l las por dos notas co inc identes. En pr imer lugar , su f in ú l t imo, que no es otro que ata jar e l terror ismo. Pero, en segundo lugar ―y aquí radica la pecul iar idad―, la pretens ión de a lcanzar e l f in presc indiendo de los pr inc ip ios de garant ía y las reglas de imputación que han caracter izado e l Derecho Penal moderno. Y esto no es f ruto de la casual idad, s ino que estamos ante lo que ROBLES MORCHÓN 2 ha denominado re lac iones intertextuales inters istémicas; concretamente, ante e l in f lu jo de la leg is lac ión de unos Estados (con los E.E.U.U. a la cabeza) sobre otros.

Para cumpl i r con mi modesto objet ivo, he cre ído conveniente estudiar la obra del controvert ido Catedrát ico de Derecho Penal y F i losof ía del Derecho G. JAKOBS, t i tu lada Derecho Penal del Enemigo 3 . S in pretender exponer ahora mi pos ic ionamiento personal ―para e l lo véase infra IV―, ya avanzo que e l pensamiento de JAKOBS no t iene porqué ser v inculado a la teor ía pol í t ica del Estado naz i 4 , en la medida en que sus postu lados, s in sacar los de contexto y depurados o mat izados, resul tan de una lógica aplastante.

Estructuraré e l presente t rabajo en cuatro partes: una pr imera dedicada a mostrar muy brevemente la idea centra l de JAKOBS, sobre la cual construye su obra ( I I ) ; en este apartado se expl icarán de modo sucinto a lgunos conceptos bás icos acuñados por e l autor de referencia. A cont inuación, procederé a comentar objet ivamente la tes is sostenida por JAKOBS ( I I I ) . Seguidamente expondré mi propia pos ic ión a l respecto, señalando a lgunas mani festac iones del Derecho

penal del enemigo insertas en nuestro ordenamiento jur íd ico ( IV) . En ú l t imo lugar , anal izaré un e jemplo rec iente de apl icac ión del Derecho penal del enemigo en España (V) .

Para fac i l i tar a l lector e l seguimiento del texto, obviaré cualquier c i ta b ib l iográf ica refer ida a Derecho Penal del Enemigo, pues ya se ha advert ido que e l t rabajo se basa exc lus ivamente en esta obra de JAKOBS.

―II―

JAKOBS acuña la terminología “Derecho penal del enemigo” (Feindstrafrecht ) para refer i rse a aquel las normas jur íd icas excepcionales, de combate, caracter izadas por un incremento de las penas y la supres ión de garant ías jur íd icas, únicamente apl icables ―precisamente― a los enemigos o no-personas (Unpersonen ) . Y éstos, para JAKOBS, son los integrantes de la cr iminal idad organizada y grupos terror istas: indiv iduos que han “abandonado” e l Derecho por t iempo indef in ido, lo cual supone una c lara amenaza a los fundamentos de la soc iedad que const i tuye e l Estado. A la hora de p lantar cara a los enemigos, e l Derecho penal (del c iudadano) se muestra inút i l . Todas sus garant ías y pr inc ip ios bás icos carecen de sent ido s i pretenden ser apl icados a un sujeto que en modo a lguno garant iza n i la más mínima segur idad cognit iva en su comportamiento personal .

E l Derecho penal del c iudadano def ine y sanciona del i tos , o infracc iones de normas, que l levan a cabo los c iudadanos de un modo inc identa l y que ―normalmente― son la s imple expres ión de un abuso por los mismos de las re lac iones soc ia les en que part ic ipan desde su status de c iudadanos.

Mediante e l Derecho penal del enemigo, e l Estado ya no d ia loga con c iudadanos, s ino que combate a sus enemigos, es deci r , combate pel igros, y , por e l lo , en é l la reacc ión del Estado se d i r ige hacia e l aseguramiento f rente a hechos futuros, no a la sanción de hechos comet idos.

As í , part iendo de las premisas del funcional ismo s istémico de LUHMAN, atr ibuye a la pena la función de producir prevención general pos i t iva; ent iende JAKOBS que la pena s i rve fundamentalmente para conf i rmar la conf ianza en la v igencia de las normas, pese a su ocas ional in fracc ión. No se d i r ige pr inc ipalmente a inf lu i r sobre los potencia les autores de futuras infracc iones (prevención general negat iva) , s ino que más b ien t iene por dest inatar ios a la soc iedad en su conjunto para conf i rmar en sus integrantes la v igencia de la norma

in f r ingida. Interesa, pues, que quede c laro que e l hecho contrar io a la norma no es una conducta a l ternat iva para e l futuro. De esta manera, destaca la función s imból ica de la pena, en cuanto que supone una mani festac ión de la vo luntad de la v igencia del Derecho f rente a lo in justo.

S i esto es as í , se comprenderá fác i lmente que JAKOBS def ienda la apl icac ión de medidas de segur idad ―y no, propiamente, de penas― a los enemigos, en tanto que sujetos pel igrosos con los que no cabe la comunicac ión, aspirándose tan só lo a su inocul izac ión. En efecto, para e l enemigo la pr ivac ión de l ibertad se agota en una desnuda coacción f ís ica: para é l carece de s igni f icado.

―III―

En cuanto a los precedentes iusf i losóf icos, resul ta patente la inf luencia de HOBBES en la concepción del autor a lemán. As í , es sabido que para aquél , con la fundación del Estado se supera e l estado de natura leza y los indiv iduos adquieren e l s tatus de súbditos, esto es, de c iudadanos. S in embargo, só lo cabrá cons iderar como c iudadanos a quienes en v i r tud de su renuncia a su derecho a todo y de su t ransferencia de a lgunos de sus derechos a l Estado, se han obl igado a prestar obediencia a las leyes c iv i les del Estado (e l denominado contrato soc ia l ) y se s ienten v inculados por d icho deber de obediencia, aun cuando eventualmente puedan transgredir las leyes c iv i les por causas que se encuentran ancladas en la propia natura leza del hombre 5 . En efecto, HOBBES únicamente cata loga de enemigo a l ind iv iduo que comete e l del i to de a l ta t ra ic ión, en la medida en que supone la resc is ión de la sumis ión y, por tanto, una recaída en e l estado de natura leza. Por cons iguiente, este pensador ya conoce un Derecho penal del c iudadano ―contra personas que no del inquen por pr inc ip io― y un Derecho penal del enemigo ―contra quien se desvía por pr inc ip io―. Y mientras que e l pr imero mant iene intacto e l s tatus de persona, e l segundo lo exc luye. En términos kant ianos, de quien no admite ser co locado en una Const i tuc ión c iv i l hay que separarse ya por la i legal idad de su estado (statu in iusto ) . La exc lus ión del enemigo es, en real idad, “autoexclus ión”, por cuanto se ha convert ido a s í mismo en terror ista o ha incumpl ido de otro modo sus deberes: e l orden ofrece una pos ib i l idad de integrac ión de la que esta potencia l persona no hace uso.

JAKOBS destaca que los c iudadanos t ienen un derecho a la segur idad y a ex ig i r a l Estado que tome las medidas

pert inentes para garant izar lo . Prec isamente, en la teor ía hobbesiana este derecho es e l que fundamenta y l imita a l Estado: f in is obedientae est protect io . La “guerra” a los enemigos t iene lugar con un legí t imo derecho de los c iudadanos: su derecho a la segur idad.

Ahondando ahora en la idea de que e l Derecho penal del enemigo e l imina pel igros, debemos preguntarnos cómo lo hace. JAKOBS ofrece una respuesta s imple: en pr imer lugar , ant ic ipando la barrera de punic ión, esto es, interceptando a l enemigo inc luso en un estadio previo a la puesta en pel igro de cualquier b ien jur íd ico 6 ; en segundo lugar , como ya se ha avanzado, neutra l izándolo a t ravés de la imposic ión de una medida de segur idad. As imismo, las regulac iones del proceso penal del enemigo t ienden a la e l iminación de r iesgos.

Con respecto a l especí f ico fenómeno del terror ismo, JAKOBS af i rma que la expectat iva de un comportamiento correcto no puede ser mantenida contra―fáct icamente de modo i l imitado, ya que e l Estado ha de procurar una v igencia real del Derecho, de modo que “debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comis ión ya se perc ibe 7”.

En contra de lo que muchos p iensan, JAKOBS opina que e l Derecho penal del enemigo debe ser l imitado a lo necesar io . ¿Y qué es necesar io? Hay que pr ivar a l terror ista de aquel derecho del que abusa para sus p lanes: la l ibertad de conducta. Hasta aquí , la pr ivac ión de l ibertad ―como en cualquier otro caso― suele ser suf ic iente para interrumpir su act iv idad del ict iva, aunque es c laro que no hará lo propio con aquel la asoc iac ión terror ista a la que pertenece (habrá que intentar debi l i tar la , desart icu lar la) . Pero JAKOBS propone dar un paso más; para é l no es suf ic iente con lo expuesto, en la medida en que en muchas ocas iones será prec iso, por e jemplo, l levar a cabo un interrogator io más a l lá de los l ímites legales. Y lo just i f ica formulando e l s iguiente p lanteamiento: de acuerdo con la Ley de Segur idad Aérea a lemana es l íc i to derr ibar a una aeronave “ que pretenda ser usada para atentar contra v idas humanas ”. As í , n inguna duda cabe de que es l íc i to asumir la muerte de pasajeros que nada t ienen que ver con e l conf l ic to (c iudadanos no responsables) . De este modo, se despersonal iza a estas v íct imas c iv i les , ya que se les pr iva nada menos que de su derecho a la v ida a favor de otros. Pues b ien, s i e l Estado, en caso de extrema neces idad, no conoce tabú a lguno f rente a sus c iudadanos no responsables de la s i tuac ión, ― a maiore ad minus― mucho menos podrá imponerse tabúes en e l ámbito de las medidas

para la ev i tac ión de esa extrema neces idad d i r ig idas contra terror istas, es deci r , contra quienes generan la s i tuac ión de neces idad.

Es as í que, en la práct ica ―concluye JAKOBS―, por interpretac ión s istemát ica aquel los terror istas cuya intervención a l menos en la p lani f icac ión haya quedado mínimamente demostrada serán obl igados a revelar grandes r iesgos inc luso más a l lá de los l ímites t razados por e l Strafprozessordnung (en adelante, StPO); más aún, “deben ser obl igados, ya que e l Estado, en v i r tud de su deber de protecc ión, no debe renunciar a n ingún instrumento cuya apl icac ión sea l íc i ta y esté rac ionalmente indicada; para e l lo , desde luego que se desdibujan los l ímites entre la persecución penal y defensa f rente a r iesgos ”. As í pues, s i b ien es c ierto que habitualmente no se impone de modo coact ivo e l cumpl imiento de estos deberes en e l proceso penal , no lo es menos que e l lo nada impl ica para un caso excepcional como el descr i to . En def in i t iva, e l autor quiere subrayar la incoherencia que supondr ía conclu i r que e l Estado en este caso excepcional debe dejar decid i r a l terror ista en “plena l ibertad de formación y de e jerc ic io de la vo luntad ” (esto es, de acuerdo con la l i tera l idad del StPO) sobre e l cumpl imiento de sus deberes, mientras que t iene e l deber de acabar con la v ida de sujetos no responsables para evi tar daños mayores.

Ciertamente, JAKOBS reconoce que la punic ión del terror ista mucho antes de la producción de les iones, o su duro interrogator io , no cuadran en un Estado de Derecho perfecto, pero tampoco cuadra e l derr ibo de un avión de pasajeros. Pertenecen ambas cosas a l Derecho de excepción. E l autor predice que e l Estado no puede e ludir regular excepciones, pues éstas se producirán de todos modos s in su intervención, y “ya aparecerá e l Derecho que se amolde a e l las ”. Ahora b ien, cuando e l Estado establece una regulac ión deber ía d ist inguir c laramente entre e l Derecho penal del enemigo y e l Derecho penal del c iudadano, en aras a ev i tar que éste se vea contaminado por aquél . No debe desdibujarse cuál es la regla y cuál es la excepción.

F inal iza su magní f ica obra con una conclus ión muy c lara, que est imo más conveniente reproducir l i tera lmente: “( . . . ) ¿puede conducirse una guerra contra e l terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho? Un Estado de Derecho que todo lo abarque no podr ía conducir esa guerra; pues habr ía que tratar a sus enemigos como personas, y , correspondientemente, no podr ía t ratar los como fuentes de

pel igro. Las cosas son d ist intas en e l Estado de Derecho ópt imo en la práct ica, y esto le da la pos ib i l idad de no quebrarse por los ataques de sus enemigos” 8 .

―IV―

Hasta aquí , he t ratado de descr ib i r los t razos bás icos de la construcc ión de JAKOBS, desde su propia perspect iva. A part i r de este momento, me tomo la l ibertad de hacer lo propio desde mi punto de v ista.

Aquel lo a lo que JAKOBS denomina Derecho penal del enemigo se caracter iza por los s iguientes e lementos: reglas de imputación de responsabi l idad menos estr ictas, ant ic ipac ión de la intervención penal a fases previas a la e jecución e inc luso a la preparac ión ( ¡ ! ) del del i to , incremento de las penas de pr is ión, máxima restr icc ión a la obtención de benef ic ios peni tenciar ios , d isminución ―en a lgunos casos, e l iminación― de garant ías penales y , sobretodo, procesales.

A cont inuación señalaré, a modo de e jemplo, t res mani festac iones de lo anter ior en nuestro ordenamiento:

Los arts . 576 y 578 C.P. , t ip i f ican la mera co laborac ión con banda armada u organizac ión terror ista , as í como la apología de los del i tos de terror ismo o ―simplemente― de sus autores. Esto supone ant ic ipar la punib i l idad a actos preparator ios de hechos que aún no han sucedido. E l t ipo contenido en e l art . 579 C.P. va más a l lá , en la medida en que de su tenor l i tera l se desprende que sancionar ía inc luso la apología de la apología especí f ica de terror ismo (art . 578) , lo cual no parece en absoluto razonable.

En cuanto a la desproporc ión de las penas, baste con observar e l marco penal que l leva aparejado e l del i to contemplado en e l art . 576 C.P. (actos preparator ios de co laborac ión con grupo terror ista) : de c inco a d iez años de pr is ión. Téngase en cuenta que e l del i to de tortura (art . 174 C.P. ) está cast igado con la pena de dos a se is años de pr is ión s i e l atentado fuera grave y de uno a t res s i no lo es . La agres ión sexual (art . 178 C.P. ) l leva aparejada una pena de uno a cuatro años de pr is ión. Res ipsa loqui tur .

F ina lmente, una de las múlt ip les mani festac iones del régimen especia l de detenidos y presos prevent ivos previsto en la Ley de Enju ic iamiento Cr iminal española para terror istas o integrantes de bandas armadas: la durac ión de la detención puede prorrogarse 48 horas más de las 72 previstas en e l art .

17 CE, la detención puede ser incomunicada, debiendo ser su letrado, en todo caso, de of ic io (art . 520 b is LECr im.)

E l adelantamiento de la punib i l idad supone, s in n ingún género de dudas, un cambio de perspect iva del (sub)ordenamiento jur íd ico penal . En efecto, e l Derecho penal (“del c iudadano”, en terminología de JAKOBS) toma como punto de referencia e l hecho comet ido, esto es, una perspect iva retrospect iva, mientras que e l Derecho penal del enemigo adopta una perspect iva prospect iva, es deci r , su punto de referencia es e l hecho futuro. No en vano, e l centro de gravedad del Derecho penal del enemigo es la idea de pel igros idad, lo cual desemboca en que no sea necesar io esperar a la producción de un daño, n i s iquiera a la detecc ión de un pel igro ident i f icable para intervenir penalmente. Se debe real izar , pues, un pronóst ico cr iminal o establecer la presunción (no sé s i iur is tantum o iur is et de iure ) de que un determinado indiv iduo ―el enemigo― es pel igroso, de manera que s i no se neutra l iza habrá que lamentar en e l futuro un hecho del ict ivo. En este sent ido, se puede af i rmar ―como ya h ice supra I I , in f ine― que e l Derecho penal del enemigo es, en pur idad, un Derecho penal de medidas de segur idad. Renuncia en gran medida a la correcc ión y resocia l izac ión del del incuente (enemigo, en real idad) , puesto que lo da por perdido, s i b ien esta “exclus ión soc ia l” no es i r revers ib le , s ino que mediante su co laborac ión podr ía re integrarse.

Este cambio de perspect iva provoca, a su vez, un cambio de concepción del Derecho penal . Y es que nuestro Derecho penal (e l de los c iudadanos) se concibe como un Derecho penal de acto, de modo que ―tal y como me transmit ió mi Maestro en 2º curso de carrera― no pueden const i tu i r del i to n i e l pensamiento, n i las ideas, n i s iquiera la resoluc ión de del inquir , en tanto no se t raduzcan en actos externos: e l comportamiento humano es la base de la moderna teor ía del del i to 9 . Pues b ien, se habrá infer ido ya que la perspect iva prospect iva caracter izadora del Derecho penal del enemigo, basado en la idea de pel igros idad futura ―tan só lo predicable de un indiv iduo―, no hace s ino conf igurar lo como un Derecho penal de autor , en e l que no hace fa l ta aprec iar una acc ión u omis ión suscept ib le de ser a is lada o c laramente indiv idual izada en unas coordenadas espaciotemporales.

Af i rmaba unas l íneas más atrás que e l denominado Derecho penal del enemigo es un Derecho penal de medidas de segur idad, cuyo presupuesto v iene const i tu ido por la pel igros idad del su jeto en cuest ión. Ahora b ien, debe caerse en la cuenta de que actualmente e l presupuesto de las

medidas de segur idad jur íd ico―penales no es otro que la pel igros idad post―del ictual 1 0 , esto es, la probabi l idad de del inquir en e l futuro por parte de una persona que ha comet ido ya un del i to . En cambio, en e l Derecho penal del enemigo, las medidas de segur idad t ienen como presupuesto la pel igros idad pre―del ictual , que es aquel la que puede constatarse en una persona que aún no ha comet ido un del i to , pero de la que se pronost ica, en base a determinados datos subjet ivos y objet ivos, que es probable que lo cometa.

No le fa l ta razón a HASSEMER 1 1 cuando cr i t ica las bases tan inseguras sobre las que se pretende fundamentar una nueva forma de reacc ión f rente a la cr iminal idad que puede tener una durac ión e intens idad super iores a las que puede tener la pena misma. S in embargo, ent iendo que es un recurso demasiado fác i l l imitarse ―como hace e l autor de referencia― a reconducir e l debate de la pel igros idad pre―del ictual como presupuesto de las medidas a aquel la panacea que acogió e l nac ionalsoc ia l ismo a lemán con los brazos abiertos.

En España, esta concepción de la pel igros idad como presupuesto de una reacc ión cuas i penal a la cr iminal idad y a supuestos cercanos a la misma tuvo acogida ya en 1933 con la Ley de Vagos y Maleantes y , más adelante (en 1970) , con su sust i tuta: la Ley de Pel igros idad y Rehabi l i tac ión Socia l . En ambos casos, e l centro de gravedad era la pel igros idad pre―del ictual . As í , p .e j . , e l hecho de ser vago o mendigo habi tual era suf ic iente, una vez “ demostrada” [s ic ] su pel igros idad soc ia l , para apl icar medidas de segur idad.

E l C.P. de 1995 derogó expresamente (D. Derogator ia Única 1.c)) la Ley de Pel igros idad y Rehabi l i tac ión Socia l , aunque tras las SSTC de 14 de febrero de 1986 y de 19 de febrero de 1987, pocas dudas se susc i taban acerca de que, de hecho, ya lo estaba.

Es c laro que estos e jemplos de Derecho penal de autor , basados en la pel igros idad pre―del ictual , no pueden s ino reaparecer en la memoria h istór ica de los penal is tas contemporáneos cuando JAKOBS presenta su propuesta de Derecho penal del enemigo. Pero estos recuerdos operan en forma de pre ju ic ios , lo cual impide a la doctr ina valorar las bondades de la construcc ión del autor a lemán. Y es que se observa un c laro rechazo f ronta l , debido ―casi en exc lus iva― al surg imiento del fantasma de los t iempos pasados, en los que quedaron anclados. Ac ierta MUÑOZ CONDE 1 2 cuando af i rma que la def in ic ión de enemigo dependerá de la coyuntura pol í t ica, lo cual conduce a def in i r como enemigos a

quienes nos convenga. C iertamente, reconozco que no es lo deseable pero, realmente, que los terror istas adquieran e l s tatus de enemigo no es f ruto de la mera conveniencia ―como s í lo fue, repi to ad náuseam , en e l pasado rec iente por e l nac ionalsoc ia l ismo a lemán―, s ino de las más acuciante de las neces idades de la soc iedad occ identa l .

Contrar iamente a lo que se sost ienen sus detractores ―entre los que destaca MEZGER 1 3―, JAKOBS ofrece una def in ic ión bastante acotada de lo que es un terror ista (enemigo): “ quien rechaza por pr inc ip io la leg i t imidad del ordenamiento jur íd ico y por e l lo pers igue la destrucc ión de ese orden ” (op.c i t . p . 42) .

L legados a este punto, no se puede s ino conclu i r que e l denominado Derecho penal del enemigo adolece de una s igni f icat iva inobservancia de los pr inc ip ios bás icos del Derecho penal moderno, sobretodo del pr inc ip io de culpabi l idad (que supone sancionar a l in f ractor por e l hecho comet ido y no por la pel igros idad que e l su jeto pueda mostrar hac ia e l futuro) , pero esta inobservancia es ― s i t venia verbo― premeditada y absolutamente consc iente, en tanto en cuanto t iene como dest inatar ios a los enemigos ―no a las personas― y su f ina l idad es e l iminar pel igros.

A este respecto, me sumo a la opin ión de CANCIO MELIÁ 1 4 , cuando pone de mani f iesto que la d iscus ión acerca de la conveniencia de medidas excepcionales más a l lá del (sub)ordenamiento jur íd ico―penal no es una cuest ión que pertenezca a l Derecho penal en sent ido estr icto, s ino un problema de pol í t ica legis lat iva. En efecto, este autor denuncia e l “ f raude de et iquetas” que supone la usurpación del rótu lo de Derecho penal por parte de las medidas de excepción que conocemos como “Derecho penal” del enemigo. Def iende, pues, que se l lamen a las cosas por su nombre.

Por tanto, e l problema pr inc ipal de la construcc ión de JAKOBS no ha de p lantearse en términos de compat ib i l idad con los pr inc ip ios penales, s ino en los s iguientes términos: ¿se puede legi t imar en un Estado democrát ico y de Derecho, como complemento a l Derecho Penal , la ex istencia de una regulac ión de excepción que afecte a la l ibertad de sus dest inatar ios (negándoles la condic ión de persona) y permita una actuación de lucha por parte del Estado que traspase los l ímites que impone la condic ión de persona? S i nos ceñimos a la Const i tuc ión Española de 1978, de la lectura conjunta de los art ícu los 55.1 y 116 se desprende la pos ib le l imitac ión de a lgunos derechos fundamentales por la v ía de declarac ión del

estado de excepción y ―aunque es muy forzado― s i t io , s i b ien e l e lenco de derechos l imitables t iene carácter de numerus c lausus 1 5 y se establecen l imitac iones temporales. Lo mismo sucede, aunque s in restr icc iones temporales, con e l art . 55.2, previsto expresamente para e l problema terror ista .

As í las cosas, parece ser que e l Derecho penal del enemigo no encuentra acomodo en nuestro texto const i tuc ional , de modo que su just i f icac ión ha de venir dada por la construcc ión ya expuesta supra .

Por otra parte, s i e l Derecho penal at iende a l pr inc ip io de subsid iar iedad y ult ima rat io , a l ser la respuesta más dura y contundente del ordenamiento jur íd ico, ent iendo que estas medidas excepcionales deben restr ingi rse, ut i l i zándose tan só lo en caso de extrema neces idad y de acuerdo con e l pr inc ip io de proporc ional idad. Juega aquí un papel important ís imo la idea de subsid iar iedad, pues ―dejando a l margen e l debate de la leg i t imación de las medidas de excepción― de n inguna manera podr ían ser l íc i tas s i , con carácter previo , e l Estado no ha volcado todos sus medios “ord inar ios” 1 6 en la prevención del fenómeno terror ista , de manera que resul ten a todas luces insuf ic ientes. En caso contrar io , no cabr ía dar entrada a medidas de excepción. A d ía de hoy, a mi ju ic io , no se han explotado todos los medios const i tuc ionalmente previstos, de manera que aún no ha lugar a p lantearse la puesta en marcha de todos los mecanismos propios del Derecho penal del enemigo, excepto en aquel los supuestos en que la extrema urgencia as í lo prec ise (p. e j . , en caso de secuestro de un avión de pasajeros) .

―V―

Ya para f ina l izar , procederé a comentar brevemente un e jemplo paradigmát ico de apl icac ión de Derecho penal del enemigo ―s i t venia verbo― no escr i to en España. Hace menos de un año, en fecha 20 de ju l io de 2006, e l Tr ibunal Supremo absolv ió a H.A.A. , más conocido como “el ta l ibán español” , casando la Sentencia de la Audiencia Nacional , de fecha 4 de octubre de 2005, por la que resul tó condenado a se is años de pr is ión como autor de un del i to de integrac ión o pertenencia a organizac ión terror ista .

La Sentencia de la A.N. se basa, en esencia, en que H. se interesa por la y ihad y por la interpretac ión de la re l ig ión is lámica que real izan los ta l ibanes, en que se t ras lada a Afganistán para rec ib i r formación en una madraza y en que, f ina lmente, es detenido por e l e jérc i to estadounidense, que lo

t ras lada a la pr is ión Guantánamo. Y es que, para la Secc ión IV de la A.N. , la prueba de cargo se fundamenta 1) en la “entrevista pol ic ia l” [s ic ] que mantuvo en d icha base naval s in as istencia letrada, información previa de sus derechos, n i autor izac ión del Juzgado de Instrucc ión que instru ía la causa, 2) en la intervención te lefónica que se acordó en unas d i l igencias previas pertenecientes a otro proceso, y 3) en la declarac ión prestada en e l ju ic io ora l por parte de los pol ic ías que le “entrevistaron” en Guantánamo, en cal idad de test igos de referencia ex art . 710 LECr im.

Pues b ien, exceptuando ahora la ú l t ima prueba (declarac ión de H. en ju ic io ora l ) , n inguna de las d i l igencias probator ias que la A.N. ut i l i zó como prueba de cargo supera un test de const i tuc ional idad, por laxo que éste sea. Y no só lo eso, s ino que desde la incoación del proceso contra H. su defensa v iene denunciando la nul idad radica l de las d iversas d i l igencias. De un somero anál is is de los requis i tos establec idos por e l Tr ibunal Supremo y e l Tr ibunal Const i tuc ional , se desprendía c laramente la inconst i tuc ional idad de la intervención te lefónica o de la entrevista “pol ic ia l” . Parece que la A.N. rechaza la va l idez probator ia de esta ú l t ima, pero no t iene empacho en introducir su contenido mediante la declarac ión de los pol ic ías en ca l idad de test igos de referencia, a pesar de las c i rcunstancias en las que se obtuvieron las declarac iones de H. Esto es reprochado por la STS de 20 de ju l io de 2006, que casa la SAN: “ const i tu i r ía un verdadero f raude procesal est imar nula la declarac ión del recurrente y recuperar la o rescatar la por v ía indi recta a t ravés del test imonio de los interrogadores bajo e l subterfugio del art . 710 LECr im.: test igos de referencia ”.

En cuanto a la declarac ión prestada por H. en sede de ju ic io ora l , resul ta cuanto menos l lamat iva la d iversa valorac ión que real iza e l t r ibunal ad quem con respecto a las conclus iones del juzgador a quo . Merece la pena dedicar unos minutos a la lectura de ambas sentencias para comprobar, en pr imer lugar , hasta qué punto unas mismas palabras y f rases pueden dar lugar a interpretac iones tan d ispares y , en segundo lugar , cómo la A.N. omite hacer cualquier referencia en su sentencia a a lgunas de las mani festac iones vert idas por H. S i rva como ejemplo de lo pr imero la t rascr ipc ión de un pasaje de la refer ida STS: “en re lac ión a la autocal i f icac ión de márt i r que se concedió e l recurrente a l e jercer e l derecho a la ú l t ima palabra, que la sentencia lo re lac iona como una comunión con e l fundamental ismo is lámico en c lave de auto inmolac ión terror ista , es lo c ierto que se t rata de una interpretac ión que

en modo a lguno consiente e l contexto de respuestas dadas por e l recurrente. Por e l contrar io , es de toda razonabi l idad, dar a ese término e l que le concede e l propio autor : fue márt i r porque sufr ió , s in just i f icac ión, una pr ivac ión de l ibertad en condic iones que é l mismo re lata y que recogemos a cont inuación ( . . . )”.

En cuanto a lo segundo, la SAN s i lenc ia , por e jemplo, que H. dec laró estar en contra del terror ismo, que condenaba la act iv idad terror ista de Al Qaeda y que lo que sucedió e l 11 de sept iembre de 2001 en Nueva York fue un cr imen.

En def in i t iva, todo un cúmulo de despropósi tos por parte de la A.N. or ientado a la “necesar ia” condena del acusado H. , part iendo ―al parecer― de una presunción de culpabi l idad iur is et de iure . A la v ista de estos acontec imientos, se convendrá en que la más e lemental de las ex igencias del pr inc ip io de segur idad jur íd ica requiere, a l menos, la p lasmación por escr i to de esa normat iva de excepción que JAKOBS denomina Derecho penal del enemigo, del imitándose, además, quiénes son sus dest inatar ios . De lo contrar io , seguirán desarro l lándose procesos ―como el re latado― de marcados t intes kafk ianos, en los que los t r ibunales seguirán haciendo malabares para condenar a l acusado, por un lado, dec id iendo e l los ―sin atender a n ingún t ipo de cr i ter io normat ivo― s i es o no un enemigo y, por otro lado, debiendo mot ivar la condena (por imperat ivo const i tuc ional ) basándose en un Derecho penal de c iudadanos, lo cual conduce ―como se ha podido observar― a razonamientos c laramente contrar ios a la legal idad v igente y a valorac iones de las pruebas que escapan a l sent ido común.

1 Me cen t ra ré fundamenta lmente en e l t e r ro r i smo , po r resu l ta r e l más a taque de mayor po tenc ia l l e s i vo pa ra l a v ida humana y l a segur idad co lec t i va . No obs tan te , como se ve rá , l a s más rec ien tes no rmas j u r íd i co -pena les no van só lo des t inadas a combat i r d i cha l ac ra , s i no que tamb ién p re tenden reduc i r d i ve rsos compor tamien tos de l i c t i vos que se pueden encuadra r ba jo l a genér i ca denominac ión “c r im ina l i dad o rgan i zada” .2 En P lu ra l i smo Ju r íd i co y Re lac iones I n te r s i s témicas . Ensayo de Teor ía Comun icac iona l de l Derecho , THOMSON-C IV ITAS , 1 ª ed i c i ón , 2007 (pp . 29 -30 ) .3 Cuadernos C iv i tas , THOMSOM-C IV ITAS , 2 ª ed i c i ón , 2006 . Es ta ú l t ima ed i c i ón ha s ido amp l i ada y ac tua l i zada con un tex to de JAKOBS sobre e l t e r ro r i smo y una nueva redacc ión de l a con t r i buc ión de CANC IO MEL IÁ .4 Como s í l o h i c i e ron - y con du reza - , en t re o t ros , ESER y MEZGER duran te e l Congreso de Ber l í n de oc tubre de 1999 sobre “La C ienc ia J u r í d i co -Pena l A lemana en e l Camb io de M i l en io” .5 Aqu í rad i ca l a d i f e renc ia esenc ia l con respec to a l a concepc ión de o t ros pensadores , como ROUSSEAU y F ICHTE , po r cuanto es tos ú l t imos cons ide ran a todo de l i ncuente como un enemigo .6 E s to rompe con e l p r i nc ip io de exc lus i va p ro tecc ión de b ienes j u r í d i cos , s i b ien és te se ha mos t rado ya muy e lás t i co con respec to a l a f o rmu lac ión de FEUERBACH y VON L ISZT .7 E s ta a f i rmac ión , s i se l l eva a l ex t remo es pe l i g rosa , en cuanto que supondr ía una s i tuac ión muy s im i l a r a l a rep resen tada po r l a pe l í cu la M ino r i t y Repor t . Y es que , a d ía de hoy , no d i sponemos de med ios f i ab les que -po r s í so los - nos pe rmi tan de tec ta r l a fu tu ra comis ión de un de l i t o .8 F i na lmente , en fecha 15 .02 .2006 , e l T r i buna l Cons t i tuc iona l Federa l dec la ró i ncons t i tuc iona l e l p recep to de l a Ley de Segur idad Aérea , l o cua l no t i ene po rqué mod i f i ca r l o s té rminos de l deba te .9 Nues t ro Cód igo Pena l es tab lece en su a r t . 1 .1 que “no se rá cas t igada n inguna acc ión n i omis ión que no es té p rev i s ta como de l i t o o fa l ta po r l ey an te r i o r a su pe rpe t rac ión” .1 0 As í apa rece re f l e j ado en e l a r t . 6 .1 C .P : “ l as med idas de segur idad se fundamentan en l a pe l i g ros idad c r im ina l de l su je to a l que se impongan , ex te r i o r i zada en l a comis ión de un hecho p rev i s to como de l i t o” .1 1 En I n t roducc ión a l a C r im ino log ía , T IRANT LO BLANCH, Va lenc ia , 2001 (pp . 370 y s s . ) .1 2 En una en t rev i s ta pub l i cada en l a Rev i s ta E lec t rón i ca de Derecho Pena l y C r im ino log ía , h t tp : / / c r im ine t .ug r .es / recpc / recpc_04 -c2 .h tml .1 3 D i r i g i éndose d i rec tamente a JAKOBS en e l ya re fe r ido Congreso de Derecho Pena l de Ber l í n : “Señor J akobs , no nos convence con su p ropues ta de de recho pena l de enemigos , eso es muy pe l i g roso , us ted no nos de f ine qu ién es e l enemigo . E l de recho pena l no puede renunc ia r f ren te a nad ie a l a s ga ran t í as que son i n t r í nsecas a l s i s tema de l Es tado de Derecho . Us ted , señor J akobs , mant iene unas i deas que no nos gus ta r í a que fue ran rep resen tan tes de l a c i enc ia pena l a lemana de l momento p resen te ( . . . ) ” .1 4 En Derecho pena l de l enemigo , ya c i t . (pp . 149 y s s . ) .1 5 Además , po r e jemp lo , se exc luye en e l es tado de excepc ión l a pos ib i l i dad de ob l i ga r a una pe rsona a dec la ra r (no as í en e l es tado de s i t i o , pe ro ya se ha adver t i do que se r í a un tan to fo r zado p re tender i nc lu i r l a l ucha an t i te r ro r i s ta en es ta s i tuac ión ) .1 6 Cobra aqu í s i ngu la r impor tanc ia e l apa r tado 2º de l a r t . 55 CE , que , en e l marco de i nves t igac iones co r respond ien tes a l a ac tuac ión de “bandas c r im ina les o e lementos te r ro r i s tas” , pos ib i l i t a -p rev ia ap robac ión de L .O . - l a suspens ión de l os de rechos a l a i nv io lab i l i dad de l domic i l i o y a l sec re to de l as comun icac iones de de te rminadas pe rsonas .