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ANALIZANDO AL ANLISIS

AUTOPSIA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO POR EL DERECHO CIVIL

MARIO CASTILLO FREYRE RICARDO VSQUEZ KUNZE

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A la Pontificia Universidad Catlica del Per, por ensearnos que en los quehaceres de la ciencia, nadie tiene la autoridad para

decir todava la ltima palabra. Y a la Facultad de Derecho, por habernos legado el feliz conocimiento de que en los asuntos del

mundo, la palabra final siempre ha de estar reservada al Derecho.

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PRLOGO

An economist is an expert who will know tomorrow why the things he predicted yesterday didnt happen today.

Lawrence J. Peter (1919-1988)

A veinte aos de vigencia del Cdigo Civil, voces aisladas, aunque sonoras, propician un movimiento de reforma por considerar que l ya no puede enfrentar los retos que presenta la sociedad contempornea. Esta tendencia se inici poco tiempo despus de su promulgacin, en un intento por corregir algunas imperfecciones no significativas que se haban detectado. Sin embargo, hoy da se aduce la necesidad de modificar sustancialmente el Cdigo Civil, llegndose a hablar, incluso, de su derogacin, no obstante la bondad de sus preceptos que permiten un trnsito social, poltico y econmico fluido en el pas.

Uno de los discursos que propugna tal reforma proviene de una rama del Derecho relativamente reciente en el Per. Me refiero al Anlisis Econmico del Derecho.

La novedad y agudeza del Anlisis Econmico del Derecho ha empezado a tener acogida en un reducido sector de la comunidad jurdica nacional, as como en alguna facultad de derecho de Lima, que lo incorpora desde un inicio en la formacin acadmica de sus alumnos. Y ello obedece a que sus postulados y el ingenio de las crticas formuladas particularmente contra el derecho civil, mediante argumentos sugestivos y fcilmente digeribles, otorgan a esta nueva modalidad una acogida a veces inusitada.

Estas consideraciones han permitido que un sector de la intelectualidad jurdica peruana cual precursores del renacimiento que luchaban por suprimir el oscurantismo y la ignorancia del antiguo rgimen busque

presentar los postulados del Anlisis Econmico del Derecho como la opcin innovadora e inteligente que

pueda salvar nuestro ordenamiento del anquilosado Cdigo Civil, el cual, se proclama, sufre de vejez prematura.

No deja de llamar la atencin, por eso, la posicin intolerante y agresiva incompatible con el liberalismo que profesan que adoptan algunos iniciados en los estudios de esta corriente, frente a las opiniones de

quienes defienden con conviccin las instituciones tradicionales del derecho civil y se desenvuelven bajo sus principios en actividades acadmicas y en el ejercicio profesional.

Si bien la Constitucin Poltica se prefiere, por razones jerrquicas, al Cdigo Civil, este constituye un

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cuerpo normativo cuyo dinamismo y presencia en la vida de la comunidad sobrepasa a la propia Constitucin. Su trascendencia justifica que las urgencias modificatorias sean postergadas, porque antes precisa evaluarse fra y conscientemente la conveniencia y necesidad de incorporar al Cdigo Civil los nuevos postulados que proclama el Anlisis Econmico del Derecho. El tiempo, dice uno de los mandamientos del abogado del insigne Eduardo J. Couture, se venga de las cosas que se hacen sin su colaboracin.

Un ejemplo de cmo puede criticarse de manera solvente el Anlisis Econmico del Derecho lo encontramos en la doctrina de la Escuela Austraca de Derecho desarrollada por F.A. Hayek, que al estudiar esa institucin cuestiona las divulgadas tesis de Ronald Coase y Richard Posner.

A diferencia de los conceptos convencionales del Anlisis Econmico del Derecho, el planteamiento austraco no considera que el objetivo final del Derecho es la eficiencia, sino, antes que nada, la promocin y proteccin de los derechos y las libertades individuales. Bajo esta perspectiva, la eficiencia de un sistema jurdico parece radicar en la eficiencia con que las capacidades del sistema protegen los derechos y las libertades individuales.1

Esta formulacin nos advierte de las precauciones que debemos adoptar ante los postulados del Anlisis Econmico del Derecho y, por ello, la precipitacin de una reforma codificadora obedecera, ms que a la necesidad de un cambio, a una tentacin acadmica.

Al margen de lo expuesto, precisa hacerse hincapi que es en la enseanza de esta doctrina donde debe tenerse el mayor cuidado.

La habilidad del abogado para resolver problemas, su capacidad de argumentacin analtica y su profunda formacin humanista, han convertido al derecho en una rama indispensable para la sociedad, por encima de otras ciencias.

El abogado, por su especializacin en el manejo del ordenamiento jurdico, est destinado a disear e interpretar las normas incorporadas en la Constitucin Poltica, Cdigos, Leyes, Reglamentos y dems preceptos que regulan la vida de toda la comunidad. La formacin del abogado le permite, adems, limitar la posicin dominante de grupos econmicos en el mercado, hacer valer los derechos del oprimido, regular relaciones jurdicas complejas y brindar asesora general, as como frenar las ambiciones del autcrata que

1 Al respecto, puede consultarse: KRECKE, Elisabeth. El derecho y el orden del mercado: una crtica austraca al anlisis

econmico del derecho. En Thmis. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 38, p. 252.

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pretende perpetuarse en el poder o ejercitarlo de manera indebida.

El estudio oportuno y profundo de un problema, una intervencin sagaz o un consejo ponderado, pueden evitar consecuencias desastrosas para la libertad, el honor o el patrimonio de las personas, al igual que permiten garantizar el trfico fluido y eficiente de los bienes en el mercado. Por ello un abogado con una slida formacin moral y acadmica constituye un valor incalculable para la sociedad, la cual, como consecuencia de la actividad de distinguidos letrados, le ha otorgado a la abogaca la categora de funcin social.

Considero imperativo que la enseanza del derecho se oriente en este sentido, y es por ello que abrigo serias dudas sobre la conveniencia de iniciar la formacin de los futuros abogados con postulados de un Anlisis Econmico del Derecho todava en ciernes. El perjuicio es an mayor cuando se percibe que son abolidas las denominadas ctedras tradicionales del derecho civil, porque se priva al estudiante de una formacin con base en los principios rectores del Cdigo Civil, el cual, ms all de las crticas que se le puedan formular, constituye la legislacin aplicable en nuestro pas. Si al estudiante de derecho se le otorga una formacin civilista tradicional, tendr luego un slido sustento para criticar, con pleno dominio, al Cdigo que lo ha formado. Sin embargo, si la formacin tiene como base una repetitiva crtica del Derecho Civil, el estudiante habr dejado de conocer las normas que rigen nuestra sociedad en esa materia, y carecer luego de inters en ellas pues desde los inicios de su formacin se le habr inculcado que el Cdigo Civil es un instrumento errneo.

Por eso, y dentro de la libertad de pensamiento y de ctedra, estoy persuadido de la conveniencia de mantener los sugerentes postulados del Anlisis Econmico del Derecho en cursos electivos, al final de los estudios universitarios, como correctamente lo hacen las principales facultades de derecho de nuestro pas. Nos aseguramos as de que el abogado adquiera las armas indispensables para un ejercicio solvente de la profesin, sin restarle la posibilidad de conocer opiniones crticas y puntos de vista diferentes.

Hasta aqu ciertas disquisiciones de carcter general sobre el Anlisis Econmico del Derecho que, en rigor, constituyen conceptos vinculados a la obra Analizando al Anlisis - Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil que han escrito dos distinguidos juristas, los doctores Mario Castillo Freyre y Ricardo Vsquez Kunze, quienes me han honrado solicitndome incorporar unas pocas lneas a tan importante trabajo.

Los doce captulos que integran el libro que prologo, con provocadores y mordaces ttulos, rescatan las instituciones clsicas del derecho civil y responden con prestancia a la actitud a menudo arrogante de los

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promotores del Anlisis Econmico del Derecho en nuestro pas.

As, los autores han dejado muy en claro que si bien en ciertas ocasiones el Anlisis Econmico del Derecho es una herramienta til y una forma interesante de ver el derecho, no es la nica. El enfoque de la obra nos permite, en efecto, advertir que los principales estudiosos de esa doctrina en el Per todava reconocen, es verdad que con desgano, que el Anlisis Econmico del Derecho no es la nica forma de entender el derecho civil, sino solo una de ellas.

El libro, por otra parte, brinda una valiosa herramienta a las nuevas generaciones para restablecer con slido sustento los postulados de la tradicin romano-germnica en que se basa nuestro sistema jurdico, dejando de lado el descartar apresuradamente sus principales instituciones, cuya maduracin se inici, por consignar un plazo arbitrario, hace ms de veinte siglos.

Contra lo que podra sospecharse de la lectura de los ttulos de la obra que integran cada uno de sus captulos, Analizando al Anlisis ... de Mario Castillo Freyre y Ricardo Vsquez Kunze no constituye una crtica al Anlisis Econmico del Derecho como tal. Lo que critican los autores con incansable mpetu es el atribuido descrdito a las formas tradicionales de interpretacin del derecho y la sugestin de que stas han devenido obsoletas, intiles y hasta jursicas.

La obra, adems, es un llamado a la mesura y al equilibrio, demostrando que si bien el Anlisis Econmico del Derecho ha tenido cierto xito a nivel doctrinario, no lo ha tenido en lo que sus principales propulsores en el Per establecen como la medida del xito. Los autores desnudan las falencias de esta doctrina en temas concretos, lo que permite concluir, como es evidente, que no existe teora ni legislacin exenta de crtica.

No me compete emitir juicio ms minucioso sobre los postulados que plantea la obra que prologo; eso le corresponde al lector. Lo nico que puedo asegurar es que tan importante trabajo nos otorga la oportunidad de dejar de ser complacientes ante las crticas planteadas por los propulsores del Anlisis Econmico del Derecho al derecho civil y comenzar a reafirmar lo que merece ser reafirmado. Se trata, en suma, de importantes objeciones a las crticas planteadas por esta corriente frente al rgimen en vigencia. Solo de ese modo, analizando de manera desapasionada las tesis que promueve esta nueva doctrina, podremos tener una visin completa que nos permita dilucidar la conveniencia de adoptar los cambios que se sugieren o, por el contrario, decidir si la reinterpretacin del derecho civil para asumir los nuevos retos que presenta la sociedad deben hacerlo juristas y no juristas-economistas.

Concluyo felicitando a los autores por el esfuerzo desplegado y por las inteligentes concepciones que

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desarrollan, abrigando la certeza de que la comunidad jurdica nacional, siguiendo las corrientes que con singular xito se vienen presentando en Alemania e Italia a fin de interpretar el Anlisis Econmico del Derecho de manera creativa y razonada desde el derecho civil, asimilar estas corrientes, pues finalmente, como lo reconocen los ms tenaces defensores del Anlisis Econmico del Derecho, la ignorancia es comn a todos, solo que en distintos temas.

Lima, septiembre de 2004.

Felipe Osterling Parodi

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INTRODUCCIN

Este libro es la historia de un reencuentro. En varios sentidos un reencuentro, en verdad. Un reencuentro de dos amigos que a quince aos de haberse visto por ltima vez en el claustro de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, volvieron a verse las caras en el invierno del 2003, para rememorar aquellos buenos viejos tiempos que slo la juventud tiene el maravilloso poder de evocar. Un reencuentro de dos personas cuyas vidas han seguido cursos muy distintos la prctica y la ctedra forense, de un lado, y la formacin de la opinin pblica y el anlisis poltico, del otro pero con un pensamiento hermanado por las coincidencias que, aunque enriquecido por el quehacer del tiempo, no ha hecho traicin al de los aos mozos en un pas donde renegar de los personales pasados y las pretritas ideas es la orden del da. Un reencuentro, pues, con una manera de ver el Derecho y la poltica en el que la economa tiene el lugar que le corresponde, esto es, el del til instrumento del que pueden valerse el Derecho y la poltica para perfeccionar su ciencia y su prctica, pero jams para terminar ambos siendo un herramienta de aqulla. De este reencuentro, de esta visin compartida del Derecho, la poltica y la economa nace este libro. No otro poda ser pues el sino de este ensayo que aquel que uniera a estos dos amigos en su afn de poner las cosas en su sitio. De ah la idea de enfrentar esa visin economicista del mundo que en el reino de lo jurdico encabeza el Anlisis Econmico del Derecho.

Cuando nuestra generacin estudi Derecho en las aulas de la Pontificia Universidad Catlica del Per, reinaba el Derecho Civil. Enseorebase ste en las ctedras ms ilustres de los diversos cursos de la materia, dictados por quienes, a su vez, eran los mejores catedrticos que cualquier Universidad del Per poda exhibir.

El Derecho Civil no slo imperaba majestuoso por la calidad de sus catedrticos, sino por el hecho de que en las aulas de la Facultad de la Universidad Catlica se haba gestado todo el proceso de elaboracin del entonces nuevo Cdigo Civil, promulgado en julio de 1984 y vigente desde el 14 de noviembre de ese mismo ao.

Salvo escasas excepciones, eran nuestros profesores quienes haban elaborado ese Cdigo y constituan las fuentes vivas ms autorizadas de la materia. Era muy fcil entonces para quienes estudibamos Derecho en esos aos, enamorarnos del Derecho Civil. Este fue el caso de muchos compaeros de generacin y de los autores de este ensayo, uno de los cuales ha formalizado el amor casndose profesional y acadmicamente con esta rama del Derecho.

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A finales de la dcada de 1980 empiezan a aparecer, en revistas de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, determinados artculos elaborados por destacados exalumnos que haban seguido estudios de maestra en universidades de los Estados Unidos de Amrica.

Estos estudios dejaban traslucir las primeras ideas escritas en el Per desde la perspectiva del denominado Anlisis Econmico del Derecho.

Sin duda, para quienes leemos revistas de Derecho, resultaba atractiva esa nueva forma de ver nuestra ciencia, distinta de los cauces tradicionales, manejando de manera permanente conceptos de economa de gran utilidad, ajenos, hasta ese entonces, en cualquier anlisis jurdico en el Per.

No nos cabe duda de que el Anlisis, desde su nacimiento en estas tierras, empez a causar esa fascinacin que ejerce la novedad sobre las mentes impetuosas y, por ello, fueron los estudiantes de Derecho los ms embelesados con su prdica. Para estas juveniles experiencias siempre en busca de nuevos dolos a los que adorar quin no ha escapado al sino de la mocedad, el Anlisis se convirti en poco menos que el futuro, en tanto eclipsaba a las formas tradicionales de interpretar el Derecho, que implcita o explcitamente eran consideradas como obsoletas.

Sin embargo, conforme iban apareciendo los artculos del Anlisis y al ritmo que se iban sucediendo diversas conferencias en las que participaban nuestros compaeros y colegas que promovieron y promueven esta corriente de pensamiento, acentubase en nosotros, con la claridad del medio da, la conviccin de que en realidad lo que el Anlisis Econmico del Derecho ofreca en el Per no era como debi haberlo sido siempre un enfoque distinto y enriquecedor del Derecho, un instrumento til para su desarrollo en el medio jurdico nacional. Lo que en el fondo buscaban los partidarios del Anlisis, era la destruccin del Derecho Civil.

Inicise as una explcita campaa, cuyos signos distintivos fueron la burla y el escarnio, destinada a minar diversas instituciones propias del Derecho Civil, tomndolas como ejemplos representativos para, sobre la base de supuestos defectos de las normas del Cdigo de 1984, hacer prevalecer las aparentes bondades del novedoso Anlisis, por sobre los enormes defectos del vetusto e inservible Derecho Civil.

As, trataron de fusilar sumariamente figuras e instituciones de hondo raigambre. Al paredn concurrieron, sin juicio previo nunca estuvo mejor usada esta expresin el concepto del derecho de propiedad, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, los pactos de no enajenacin, los plazos mximos en materia

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de arrendamiento, la necesaria voluntad de marido y mujer para enajenar los bienes sociales, la ejecucin judicial de las garantas hipotecarias, la posible reduccin del monto de la clusula penal pactada, la prohibicin de los pactos sucesorios, el retracto, los plazos mximos en los contratos preparatorios, las tasas mximas de inters, la culpa como factor de atribucin en la responsabilidad civil, la aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin y de los contratos por adhesin, entre otros brbaramente condenados.

Sin duda, los juicios del Anlisis fueron efectistas en la medida que lograron, en diversos mbitos del medio jurdico nacional, el festejo de muchos, sobre todo del alumnado en vas de formacin, que fue persuadido de lo imperfecto que era el Derecho Civil y de lo eficiente que era el Anlisis.

Pero siempre tuvimos la conviccin de que esos juicios slo eran efectistas pero no efectivos, en la medida que si ellos eran sometidos al rigor de un careo lgico y jurdico, la consecuencia ineludible era confirmar que las crticas gastadas por el Anlisis Econmico del Derecho contra el Derecho Civil no constituan sino falacias dignas de ser denunciadas ante la Academia y la opinin pblica.

As, desde hace varios aos, algunos abogados venimos desenmascarando, desde diversas pticas y tribunas del Derecho,1 las miserias del Anlisis y el ajusticiamiento que pretende hacer de su gratuito enemigo, el Derecho Civil.

Lamentablemente y en esto asumimos la responsabilidad que nos compete en los ltimos tres lustros, que coinciden con los primeros trabajos del Anlisis Econmico del Derecho en el Per, los civilistas no habamos dado una respuesta orgnica y contundente a todas estas estridentes balas de salva, y guardando un silencio que nunca debimos guardar, dejamos que quienes jugaban a los paredones ultimaran al Derecho Civil conforme les vino en gana.

Dentro de este orden de ideas y conscientes de que esa lnguida paciencia tena algn da que terminar, a mediados del 2003, decidimos emprender la tarea de levantar todos los cargos que el Anlisis haba formulado al Derecho Civil, de modo tal que por primera vez no fuera el Anlisis quien juzgara al Derecho Civil, sino el Derecho Civil quien sentara al Anlisis en el banquillo de los acusados. Ello con el propsito de que el medio jurdico nacional empezara a conocer una perspectiva distinta en este jueguito de

Debemos destacar el importante trabajo que desde la Filosofa del Derecho y la moral realiza el doctor Eduardo Hernando Nieto, abogado de la Pontificia Universidad Catlica del Per, en relacin con la crtica a la tica del Anlisis Econmico del Derecho. Ver: Por qu no debemos elegir el Anlisis Econmico del Derecho? En: Thmis. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 37, Segunda poca, Lima, 1998, pp. 129-138.

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juicios y fusilamientos, en que ya era hora que pasramos del sufrido papel de vctimas ajusticiadas, al ms grato de los que calzan toga y birrete.

Imbuidos pues en nuestro novel personaje de jueces, constatamos que las crticas del Anlisis al Derecho Civil han girado en todos estos aos sobre una veintena de temas que, convertidos por sus seguidores nativos en caballitos de batalla de una causa falsa, sirvironles para denostar al Derecho Civil, al extremo de buscar su destruccin moral, con el propsito de convertirlo en un siervo de la economa, haciendo de su ciencia la lea donde haba de quemarse su dignidad.

A efectos de consumar la ruina del Derecho y su servidumbre, el Anlisis trat no slo de proscribir toda autonoma de la ciencia jurdica, sino de asesinar a uno de sus ms celosos y antiguos guardianes, el Derecho Civil, cuya muerte era de necesidad vital para as poder desempear a gusto su papel de visir en ese nuevo protectorado del imperio econmico llamado todava derecho, as, sin ningn derecho a las maysculas.

No era por eso de extraar que el Anlisis nos dijera, desde un principio, que los abogados servamos poco o nada si es que no manejbamos sus parmetros y que, en buena cuenta, nuestra concepcin del Derecho estaba equivocada, por lo que nuestra relacin con los clientes y magistrados, destinada al fracaso.

As, la reaccin del Derecho Civil no pudo ser otra que la respuesta ms rotunda y rigurosa que corresponde a las circunstancias de un intento de derrocamiento con mtodos violentos: el Derecho Civil, desenvainando el templado acero de sus ms de dos mil aos de historia, los privilegios que atestiguan ms de un centenar de libros escritos en el Per en los ltimos veinte aos, la autoridad que le otorga la fuerza de la lgica y la seriedad de sus argumentos, enfrenta al Anlisis Econmico del Derecho para castigar su conspiracin, demostrando cun endeble es quien tiene poco o nada de Derecho, alguna sombra de economa y mucho, sino todo, de novelera.

No dudamos por eso ni por un instante de que la respuesta del Derecho Civil al Anlisis en el Per poda traerle a ste consecuencias severas. Pero, nunca imaginamos que le fueran funestas y que en el

enfrentamiento se cayera muerto de la impresin. De ah que hayamos subtitulado este ensayo Autopsia del Anlisis Econmico del Derecho por el Derecho Civil.

Este libro consta de doce captulos que, formando un todo, tienen la virtud de enfrentar la lectura por separado. Del primero al ltimo hemos analizado pues, rigurosamente, todo lo que el Anlisis Econmico del Derecho ha publicado en el pas objetando al Derecho Civil. Dejamos constancia de que nuestro anlisis del Anlisis no se extiende a otras ramas del Derecho, en donde esta doctrina tambin cuenta con algunas

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publicaciones. Sin embargo, sospechamos que si dichas reas hubiesen sido tambin objeto de nuestro estudio, el Anlisis difcilmente hubiera resucitado, pues es de esperar que en ellas haya empleado argumentos de similar flaqueza que los utilizados para el Derecho Civil.

El Captulo I de esta obra, El Derecho de la Ciencia, tiene por objeto hacer del conocimiento pblico la visin que del Derecho tienen los autores, convencidos del status cientfico de su sabidura en tiempos que sta es puesta en duda por quienes, en el caso que nos ocupa, no reconocen por ciencia ms que a la economa en el mundo de los hechos sociales. Reivindicamos pues aqu, a quien ms lejos lleg en demostrar la cientificidad del Derecho. Hans Kelsen, a quien muchos abogados deformados por la superficialidad del momento presente, desconocen totalmente o slo advierten de odas, es la columna vertebral de este captulo.

Esquizofrenia Econmica, ttulo del segundo captulo, refleja la patologa acadmica de quienes no ven en el mundo y las relaciones humanas ms que variables econmicas, encarando airadamente a aquellos que no quieren participar de sus alucinaciones.

El Captulo III lleva por nombre El precio de la justicia. Relata el grave problema del Anlisis Econmico del Derecho, precisamente en el campo que pretende analizar, al no entender de manera alguna lo que es

el Derecho en tanto monopolio de la fuerza, monopolio que es el precio que hay que pagar para vivir en paz.

En el Captulo IV, Fantasmas en la propiedad, demostramos lo espectral de las crticas del Anlisis Econmico del Derecho en torno al concepto de propiedad recogido por el Cdigo Civil de la tradicin universal. En este mbito la crtica del Anlisis ha sido prdiga en historia de aparecidos y en los miedos que los cucos causan en las mentes impresionables. Creemos que hemos curado aqu a los impresionados, exorcizando para siempre a los fantasmas de la propiedad.

El quinto Captulo, Y seris como Dioses, se encarga de desbaratar el argumento central del Anlisis contra una de las figuras ms slidas y razonables del Derecho Civil: la excesiva onerosidad de la prestacin. En consecuencia, la premisa del Anlisis de que todo resulta previsible, queda aqu siempre hay una excepcin a la regla previsiblemente hecha pedazos.

No cabe duda de que una de las crticas ms injustas del Anlisis al Derecho Civil es la referida al tema de la lesin. En este sentido, en el Captulo VI, La escuela del abuso y los buenos samaritanos, nos encargamos de afirmar la plena vigencia de esta institucin y de refutar, uno por uno, los equvocos argumentos que el Anlisis construy en su contra.

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Debe conocer el lector que ha sido prctica habitual en el Anlisis, tomar como propias una serie de

crticas que han formado desde antao parte del debate al interior del Derecho Civil. Los seguidores del

Anlisis han querido y credo pues inventar la plvora a finales del siglo XX. El ejemplo emblemtico de este extemporneo descubrimiento es el de la discusin, propia del Derecho Civil, en torno al

cuestionamiento a la proscripcin legal que prohibe contractualmente enajenar o gravar un bien. Este es el tema del Captulo VII, Indulgencias y avemaras ajenas.

Uno de los temas ms combatidos por el Anlisis es el de la regulacin de la clusula penal en el Cdigo Civil Peruano. Independientemente de que las crticas sobre esta materia se remontan en el Per a la dcada de 1930, el Anlisis desnuda, una vez ms, la simplicidad y pobreza de sus argumentos, al reducir a unas pocas lneas todo el razonamiento que ha podido imaginar como objecin a la mutabilidad de la clusula penal, en comparacin con la profusa y contundente bibliografa que el Derecho Civil gasta sobre esta materia. As, el lector podr constatar la indigencia analtica del Anlisis, en Sancta Simplicitas, el Captulo VIII.

Y es debido a esa simpleza de argumentos y a la temeridad de criticar todo aquello que signifique Derecho Civil, lo que en innumerables oportunidades ha conducido al Anlisis al fracaso, cuando ha intentado corregir algunas injusticias, logrando ms bien crear otras tal vez ms peligrosas que aqullas a las que intent poner fin. No es por eso nada raro la imprudencia de la que el Anlisis hace gala en materia de disposicin de bienes comunes de la sociedad conyugal. Pues en aras de corregir una aparente inseguridad jurdica y comercial, pretende consumar las mayores injusticias y consagrar los ms abominables desequilibrios en contra de la mujer. Este proceder es denunciado en el Captulo IX, Amor de gavilanes.

En el Captulo X, Retracto: Tedum para el derecho a la eficiencia econmica y social, queda de manifiesto la derrota del Anlisis al pretender sepultar algunas instituciones tradicionales del Derecho Civil enfermas de ineficiencia, cuando en realidad, si pasaran por la consulta de un mdico cuajado, quedara acreditado todo lo contrario. Es el caso del derecho de retracto, contemplado consuetudinariamente por la legislacin civil peruana. Probamos aqu que el retracto goza de buena salud y que es el Anlisis el que lleva puesta la mortaja de la ineficiencia.

En el Captulo XI, Una cuestin sin inters, demostramos que al Anlisis no le intimida en lo absoluto la perpetuacin de situaciones canallescas, al promover, implcitamente, que las tasas de inters puedan llegar a ser tan infinitas como el universo, y que algunos delincuentes que fungen de financistas desplumen a sus vctimas sin el menor pudor. Adems, podremos apreciar asimismo cmo el Anlisis prescinde muchas veces en su inquina contra el Derecho Civil, del hecho de que algunos preceptos legales ya han tenido

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modificaciones sustantivas en la prctica jurdica, sino han sido hasta abolidos, lo que hace inobservables y antojadizos sus, ya de por s, pobres asertos.

Por ltimo, el Derecho Civil se encarga de dar cuenta de uno de los temas ms caros para el Anlisis. Nos referimos al radical cuestionamiento que formula a la culpa como factor de atribucin de responsabilidad civil. As pues, en el Captulo XII, Teln: La causa falsa, ponemos el dedo en la falacia con nombre propio que emplea el Anlisis para argumentar las bondades de sus recetas, que no son ms que una afrenta a la lgica y un convite a la irresponsabilidad ciudadana.

As las cosas, estamos convencidos de que este libro ratifica una vez ms que el reinado del Derecho Civil no tiene sucesor, pues en sus palacios las banderas no flamean a medida asta. Y si algn crespn de duelo hay en sus estandartes izados al tope, es por la sbita desaparicin de ese joven y gratuito rival llamado Anlisis.

Llegados a este punto y expuesto sintticamente el contenido de esta obra, no podemos dejar de mencionar y agradecer a nuestra querida amiga, colega y compaera de estudios universitarios, Claudia Teresa Agero Estremera, sin cuyo extraordinario trabajo de recopilacin y seleccin de todo aquello publicado sobre el tema que nos ocupa, este libro no hubiera podido ver la luz del da.

Antes de concluir estas palabras introductorias, debemos dejar en claro que todas nuestras crticas estn dirigidas a combatir ideas y no personas. Decimos esto, pues los principales propulsores del Anlisis Econmico del Derecho en el Per son compaeros de promocin y colegas de profesin, unidos con ellos en el honor de habernos formado en las aulas de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Compartimos pues una inmensa e irrefrenable pasin por el estudio del Derecho, independientemente de que esa pasin y esos estudios nos hayan conducido por caminos muy opuestos, cosa esta propia de la vida intelectual.

Porque, si de algo se ha preciado siempre la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, es de la pluralidad de ideas de sus integrantes, lo que le ha permitido encabezar, desde hace muchas dcadas, el debate jurdico nacional.

Esta obra es, pues, fruto del espritu de dicha Universidad, y con ella rendimos homenaje a todos aquellos que siendo profesores, alumnos o abogados egresados de sus aulas, contribuyen a enriquecer el nivel intelectual de nuestra Patria.

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Lima, agosto del 2004.

Mario Castillo Freyre Ricardo Vsquez Kunze

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Captulo I

EL DERECHO DE LA CIENCIA

La ciencia o es fsica o es coleccionar estampillas Ronald Coase citando a Ernest Rutherford1

Sin discusin posible el conocimiento es el problema fundamental del hombre. Y hablar de hombre es ya en s mismo un gran problema del conocimiento pues el hombre como tal slo parecera existir en el feo mundo de las quimeras. Sea como fuere, es la capacidad de conocer la que distingue a la especie humana de las otras y la que, a ojos vista, la ha puesto a la cabeza de la direccin de los asuntos de la Tierra.

Por paradjico que parezca, conocimiento e ignorancia son dos caras de una misma moneda. Pues si la capacidad por conocer es limitada, lo que hay que conocer no lo es. De ah que el hombre, por ms conocimientos a los que se avenga, siempre ser de suyo un ignorante. Y la ignorancia es el fundamento de la inseguridad. No es seguro pues pasar por ignorante y mucho menos entonces serlo. As pues, el caos, que no es otra cosa que la incertidumbre perpetua, es el sino de la ignorancia, y el orden, que es el anhelo de la certeza de lo perpetuo, el sino del conocimiento.

Nos conviene pues el orden: el orden del conocimiento. Y orden significa en esos trminos lmites, fronteras, propiedad. De ciencia es entonces de lo que estamos hablando, de un mundo artificial2 en el que las explicaciones racionales desvelan el misterio de los fenmenos. 3 Gira el mundo sobre el eje del conocimiento. Da pues la ciencia existencia al mundo del que somos arte y parte y fuera de cuyos linderos mora la nada, su enemiga mortal.

COASE, Ronald. El Anlisis Econmico en Chicago. En Thmis. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 44, Segunda poca, Lima, 2002, p. 15. Sobre el particular dice el filsofo de la ciencia Mario Bunge: Mientras los animales inferiores slo estn en el mundo, el hombre trata de entenderlo; y, sobre la base de su inteligencia imperfecta pero perfectible del mundo, el hombre intenta enseorearse de l (). En este proceso construye un mundo artificial: ese creciente cuerpo de ideas llamado ciencia, que puede caracterizarse como racional, sistemtico, exacto, verificable y por consiguiente falible. Por medio de la investigacin cientfica, el hombre ha alcanzado una reconstruccin conceptual del mundo que es cada vez ms amplia, profunda y exacta. BUNGE, Mario. Qu es la ciencia?. En La ciencia su mtodo y su filosofa. Buenos Aires: Ediciones Siglo Veinte, 1980, p. 9. La racionalidad del conocimiento cientfico es lo que lo distingue del conocimiento dogmtico cuya premisa es la fe. Ambos pretenden ordenar el mundo explicndolo en su afn de predictibilidad. Optamos aqu por el conocimiento cientfico porque los asertos que de l se derivan pueden ser verificados, a diferencia de los de la fe y, por tanto, si alguna verdad existe en el mundo, o mejor dicho, si algn conocimiento puede llamarse verdadero, el cientfico tiene las mayores probabilidades de serlo. Sobre este tema vase tambin: Cul es el mtodo de la ciencia?. En La ciencia su mtodo y su filosofa. BUNGE, Mario. Op. cit., pp. 67-68.

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Es as el conocimiento el objeto de la ciencia al cual sta se propone aprehender en su unidad. Un esfuerzo tal no es otro que una teora general del conocimiento. Vasto como es ste, sin embargo, por ms limitado que fuere el esfuerzo humano, percbense en su horizonte innmeros paisajes, todos ellos de singularsima belleza que, sin perder de vista el todo del que forman parte, bien vale la pena visitar. El Derecho es uno de ellos.

Conocer el Derecho es entonces conocerlo en tanto ciencia,4 dejando el turismo del fenmeno para los profanos y legos, esto es, para los ignorantes que son legin. Si el Derecho como tal existe, si distinguirlo

como rbol podemos del frondoso bosque del conocimiento general, es porque tiene una vida propia en el

sentido histrico del trmino, porque es especie nica de ese gnero llamado saber.

De ah que si toda ciencia tiene por condicin un objeto de estudio, el Derecho as entendido tambin. Y el objeto del Derecho en tanto orden normativo y por lo tanto social que es, como lo son tambin sus primas hermanas la moral y la religin, se funda, precisamente, en lo que, en tanto normas no tienen sus primas, esto es, en la coercin garantizada por el Estado que avala su cumplimiento como elemento distintivo de su ser.5

Una norma as exaltada es una norma jurdica y es sta entonces el objeto de su ciencia.6

Ninguna novedad en los reinos del conocimiento es recordar que hablar de ciencia jurdica es hablar de Hans Kelsen. Y para quienes no encontramos mejor modo de aprehender el Derecho que la ciencia, o, por lo menos aproximarnos a aqul desde una tradicin cientfica, es Kelsen con su Teora Pura del Derecho7 el que

Con frecuencia objtase que el Derecho no es una ciencia sino un arte. Sobre esta discusin resulta pertinente citar la opinin de Mario Bunge que, dicho sea de paso, es una plausible respuesta al epgrafe que abre el presente captulo. A menudo se sostiene que la medicina y otras ciencias aplicadas son artes antes que ciencias, en el sentido de que no pueden ser reducidas a la simple aplicacin de un conjunto de reglas que pueden formularse todas explcitamente y que pueden elegirse sin que medie el juicio personal. Sin embargo, en este sentido la fsica y la matemtica tambin son artes: quin conoce recetas hechas y seguras para encontrar leyes de la naturaleza o para adivinar teoremas? Si arte significa una feliz conjuncin de experiencia, destreza, imaginacin, visin y habilidad para realizar inferencias de todo tipo no analtico, entonces no slo son artes la medicina, la pesquisa criminal, la estrategia militar, la poltica y la publicidad, sino tambin toda otra disciplina. Por consiguiente, no se trata de si un campo dado de la actividad humana es un arte, sino si, adems, es cientfico. Idem, pp. 61-62. Las sanciones estatuidas por un orden jurdico son, a diferencia de las trascendentes, socialmente inmanentes y, a diferencia de las que consisten en la mera aprobacin o desaprobacin, son sanciones socialmente organizadas (). Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coaccin atribuibles a la comunidad jurdica. No significa que, en todos los casos, su ejecucin involucre el empleo de la fuerza fsica. Ello sucede solamente cuando se opone resistencia a la ejecucin, lo que normalmente no acaece. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Mxico, D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Tercera reimpresin, 1983, p. 47. En la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se encuentra menos evidentemente incluida la afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurdicas, y tambin la conducta humana, pero slo en la medida en que est determinada en las normas jurdicas como condicin o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas jurdicas. Idem, p. 81. La Teora Pura del Derecho constituye una teora sobre el derecho positivo (). Es una doctrina general sobre el derecho (). Ofrece, sin embargo, tambin una teora de la interpretacin. En cuanto teora pretende, exclusiva y nicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qu sea el derecho, y cmo sea; pero no, a la pregunta de cmo el derecho debe ser o deba ser hecho. Es una ciencia jurdica; no, en cambio, poltica jurdica (). Doctrina pura (). Vale

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marca un hito definitivo entre lo que debe ser estudiado como derecho y lo que, por no serlo, debe ser absolutamente ignorado porque no contribuye en nada a su conocimiento.

No pretendemos aqu reescribir con palabras menos afortunadas, por cierto, lo ya dicho por Kelsen en su momento. Sus aportes a la cientificidad del Derecho deberan ser reconocidos y, sobre todo, conocidos por quienes de una forma u otra aproxmanse a la problemtica jurdica. De suyo va que no es exclusiva de la ciencia la autoridad para abordar tal o cual materia. Tampoco pues al Derecho. Sin embargo, asumiendo como premisa que los avances demostrados por los hechos en el devenir histrico del gnero humano en materia de conocimiento, slo son explicables por la apuesta a la ciencia, no sera lgico ni mucho menos prudente desdear este punto de partida. Considerndolo as como el mejor para explicar el fenmeno jurdico, apostamos nosotros tambin por el puerto de salida y el de destino de la ciencia. Tiene sta pues tambin su derecho a ser oda.

Eje de un Derecho as concebido es la problemtica entre validez8 y valor.9 En tanto es la norma jurdica el objeto de la ciencia del Derecho y ste, a su vez, un proceso de creacin de normas jurdicas,10 se hace patente la cuestin del fundamento de la obediencia de los hombres que son sus tributarios. Por qu, pues, los individuos en abstracto y la sociedad en concreto estaran obligados a obedecer el mandato imperativo de las normas, es la pregunta que la ciencia jurdica debe absolver. Y jurdicamente slo hay una respuesta posible. Porque las normas han sido producidas vlidamente para un espacio, un tiempo, una materia y un sujeto de derecho. As, pues, una norma es vlida porque a su vez otra le otorga validez. Constryese de este modo un orden jurdico y estructrase en la teora que lo aprehende la pirmide en cuyo vrtice se encuentra la norma fundante11 que, en tanto hiptesis cientfica, explica la subordinacin de todas las normas de un sistema

decir: quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos. ste es su principio fundamental en cuanto al mtodo (). La jurisprudencia se ha confundido con la psicologa, con la tica y la teora poltica. Cuando la Teora Pura del Derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a otras disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relacin, sino porque busca evitar un sincretismo metdico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y borra los lmites que le traza la naturaleza de su objeto. Idem, p. 15. Con el trmino validez designamos la existencia especfica de una norma (). Puesto que la validez de una norma no es algo real, corresponde distinguir su validez de su eficacia (). Que una norma valga quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos. Una norma jurdica adquiere validez ya antes de ser eficaz; es decir, antes de ser obedecida y aplicada (...); pero una norma jurdica deja de ser vlida, cuando permanece sin eficacia duraderamente. Idem, pp. 23, 24 y 25. En Derecho, una conducta es buena o mala, no por corresponder a un concepto determinado, sino por corresponder a la norma jurdica que la regula. Dice Kelsen: La norma considerada objetivamente vlida funciona como patrn valorativo del comportamiento fctico (). Una norma, en cambio, no es ni verdadera ni falsa, sino slo vlida o invlida. Idem, pp. 30 y 33. Mucho se ha criticado la teora de Kelsen por no entender el Derecho como un fenmeno dinmico. Tales crticas no tienen razn de ser y demuestran, una vez ms, la ignorancia sobre el positivismo jurdico. Dice Kelsen: Depende de cmo se acente uno u otro elemento en esta alternativa: las normas que regulan la conducta humana, o la conducta humana regulada a travs de las normas, que el conocimiento se oriente hacia las normas jurdicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana, o bien a determinados actos de produccin, aplicacin o acatamiento determinados por normas, pudiendo distinguirse entre una teora esttica y una teora dinmica del derecho. La primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez; la segunda, el proceso jurdico en el que el derecho se produce y se aplica. Idem, p. 83. Sobre todo, corresponde tener presente que las acciones mediante las cuales se producen normas, slo entran en

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jurdico, y, por ende, su unidad. Cmplese de este modo el propsito de toda ciencia que no es otro que el conocimiento expresado en su unidad.

Lgica consecuencia de esto es que cualquier acercamiento valorativo ajeno a la explicacin del problema de la validez de las normas jurdicas est fuera de lugar, precisamente, por no ser jurdico. Que los hombres entiendan por vlida una norma de derecho y la acaten porque est en consonancia con la ley de Dios, o con la moral universal (natural) o cultural es un conocimiento jurdicamente irrelevante.12 Si lo fuera no habra ciencia jurdica y el Derecho sera una rama de estudio de la teologa o la tica y, en los hechos, un fenmeno meramente instrumental sin independencia conceptual ni real de la eventual matriz valorativa que pretenda fundar su validez social.

No han sido objeciones tericas importantes las que se han alzado contra la cientificidad jurdica. Bien leda y mejor comprendida, la teora propuesta para ese efecto por Kelsen da una respuesta contundente a la oposicin de quienes, por genuina o interesada ignorancia, blanden una crtica asaz pobre de sus asertos. El veto intelectual al positivismo jurdico y por ende la irrupcin de todo tipo de superchera en el conocimiento de sus fenmenos es de otra ndole. Tiene una raz extralegal. Se funda en el hecho histrico de la Segunda Guerra Mundial y en las consecuencias polticas y sociales que de sta se derivaron en el siglo XX y que se prolongan an hasta nuestros das.

En efecto. Fue la aplicacin mediante las leyes positivas de una concepcin del mundo absolutamente primitiva y brbara superada en el devenir histrico por la civilizacin occidental de la que somos parte, la que horroriz una vez terminada la guerra a los vencedores y a la mayora de los pueblos ms avanzados de la Tierra que, como corresponda a quienes haban dejado siglos atrs esa misma barbarie, condenaron moral, poltica y judicialmente13 al rgimen Nazi que sumi a Europa y a sus pueblos en la oscuridad de los tiempos.

consideracin desde el punto de vista del conocimiento jurdico en la medida en que han sido determinadas por normas jurdicas; y que la norma fundante que constituye el ltimo fundamento de la validez de esas normas, de manera alguna ha sido establecida por un acto de voluntad, sino que est presupuesta en el pensamiento jurdico. Sobre esa presuposicin de la norma fundante, dice Kelsen tambin: Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior (). Una norma semejante. Presupuesta como norma suprema, ser designada aqu como fundante bsica (Grundnorm). Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden. Idem, pp. 36 y 202. Ahora como antes, una ciencia del derecho objetivo, que se limita a describir su objeto, enfrenta la terca oposicin de aquellos que, menospreciando las fronteras entre ciencia y poltica, invocando sta prescriben al derecho un determinado contenido; es decir, creen poder establecer el derecho justo y, as, el patrn axiolgico para el derecho positivo. En especial, la renovada metafsica de la doctrina del derecho natural, es la que enfrenta con esta pretensin al positivismo jurdico. Idem, p. 14. Por paradjico que parezca y muy contrariamente a lo que se afirma, todo parece indicar que fueron las tesis blandidas por Kelsen en materia de Derecho Internacional Pblico a principios del siglo XX, las que sirvieron de fundamento legal a los aliados para llevar a juicio a los jerarcas nazis al trmino de la guerra. En efecto, el juicio de Nuremberg de 1946 tiene su sostn jurdico en la Convencin de Londres del 8 de agosto de 1945. sta asume tcitamente que los dominios de validez

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El problema que plante el hecho de una barbarie sancionada por la ley, ajena aquella a los usos y costumbres imperantes en el mundo, produjeron una reaccin poltica de profundas consecuencias en los predios de la moral y el Derecho que, paradjicamente, significaron para estas disciplinas del saber un retroceso en la aprehensin cientfica de su conocimiento. Volvieron as con las armas de los vencedores de la Segunda Guerra Mundial a aparecer en el escenario las viejas tesis metafsicas, asaz discutibles, de la moral universal contra la moral convencional y cultural, y levantse de sus ruinas filosficas medievales el jusnaturalismo14 para oponerse a la racionalidad del positivismo jurdico.

As, paradjicamente con las bombas atmicas sobre Hiroshima y Nagasaki que pusieron fin a la barbarie del eje Berln-Roma-Tokio, salieron de sus mausoleos histricos para refundar el Derecho la voluntad legisladora de Dios, o si no se prefiere llegar tan lejos, de la naturaleza como cimientos de la validez de todo derecho positivo. De suyo va que es bastante discutible que la juridicidad de una norma, y por ende, su validez, se funde fuera del orden jurdico mismo. An as, tal es la doctrina de los derechos naturales o fundamentales de la que la de los derechos humanos es su versin ms remozada y conocida.

Empezando porque un pretendido orden natural querido por Dios como columna universal de validez de las

leyes positivas es tan debatible como la creencia en la existencia de Dios mismo y por ende de su orden

natural, o porque la naturaleza tal como la entendemos desde las riveras de las ciencias naturales no est

ordenada por leyes jurdicas sino fsicas y de stas no se pueden colegir bajo ningn argumento lgico aqullas,15 ya no decimos la ciencia, sino la cordura misma de todo pensamiento est mortalmente ofendido

por la superchera.

No hay derecho fuera del Derecho. Esa es nuestra premisa fundamental y la que toda la obra de Kelsen demuestra como la mejor prueba posible contra los desvaros de la mente en materia jurdica. Baste con mencionar el inmenso esfuerzo de la doctrina jusnaturalista de los derechos humanos para positivizarse mediante tratados internacionales y cdigos nacionales, como para dejar bien en claro que la obligatoriedad

personal y temporal del Derecho Internacional Pblico son ilimitados y, por tanto, que pueden aplicarse retroactivamente a los hechos considerados por los aliados como crmenes y que en la Alemania nazi no los eran. Esto, tambin en funcin de la tesis de Kelsen de la construccin monista de la primaca del Derecho Internacional sobre el nacional. Ver: KELSEN, Hans. Thorie du Droit International Public. En Acadmie de Droit International. Recueil des cours de 1953 III, tome 84 de la Collection. La Haye: AW. Sijthoff, Leyde, 1955, pp. 62 y 95. Ver: KELSEN, Hans. La idea del derecho natural y otros ensayos. Buenos Aires: Editorial Losada, S.A., 1946. Con la palabra norma se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente, a que un hombre deba comportarse de determinada manera () (las normas) estn dirigidas con intencin hacia el comportamiento de otros cuando, conforme a su sentido, proponen (ordenan) ese comportamiento; pero tambin cuando lo permiten y, muy especialmente, cuando se le otorga el poder de establecer l mismo normas. Se trata de actos volitivos (). Nadie puede negar que la afirmacin de que algo es esto es, el enunciado con el cual se describe un hecho real es esencialmente diferente del enunciado que dice que algo debe producirse, esto es: el enunciado con el cual se describe una norma: y que, en consecuencia, de que algo exista no puede seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguirse, que algo sea. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho, Op. cit., pp. 18-20. Tambin ver pp. 89-96.

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jurdica de cualquier doctrina filosfica o concepcin del mundo pasa necesariamente por la ley, tal cual pas tambin la barbarie racista de los Nazis.

Pnese de este modo de manifiesto que no es el fin del contenido de las normas en s el que valida o invalida un sistema jurdico, ni mucho menos la aprehensin cientfica del fenmeno legal mismo, as como tampoco resulta de la valoracin del uso de la fsica nuclear, la validez o invalidez de sus postulados cientficos.

Llegados a este punto y puestas en su sitio las crticas tradicionales que allende el conocimiento cientfico de los fenmenos jurdicos no han escatimado esfuerzos en deslegitimarlo, hemos de dar cuenta de un renovado intento del jusnaturalismo por no perder su pretensin a decir la ltima palabra sobre el Derecho.

Ante el crepsculo de la religin y la moral como fundamentos universales del mundo de los procesos normativos entre los que se halla el Derecho, lzase hoy la economa como su indiscutible sucesora. Tiene sta a su favor el sino de los tiempos modernos, el prisma del quantum iluminado por los medios de intercambio de bienes y servicios en tanto moderno eje sobre el que deben girar todas las relaciones humanas.

As, relaciones humanas y relaciones econmicas terminan siendo una y la misma cosa. De ah que naturaleza humana y naturaleza econmica sean tambin iguales. Ecce homo! entonces, he ah al hombre, el verdadero hombre que no puede ser otro que el homo econmico. De esto es fcil llegar a confundir las leyes propias de la economa con las de la naturaleza humana que, en tanto anteriores a cualquier orden normativo al menos sa es la pretensin fundan su razn de ser. A la luz de este razonamiento, en el Derecho entonces la norma jurdica cobra sentido s y slo s refleja las leyes de la eficiencia social o de la justicia social de algn enfoque econmico determinado. La conclusin es obvia. Ya no son las valoraciones religiosas o morales (por ms valiosas que sean en el mbito personal), impresentables en el mundo del conocimiento cientfico de nuestros das, las que visan la validez de las normas de Derecho, sino la valoracin econmica la que cuestiona su existencia, esto es, en buen romance, su validez jurdica.

No est de ms recordar que contra este jusnaturalismo econmico se alz Kelsen en su primera versin, que no es otra que la tesis marxista que considera al Derecho como un conjunto de relaciones econmicas.16 Empero existe, aunque con la misma lgica del desacreditado marxismo de antao, un segundo debut de la juseconoma. Esta vez se llama Anlisis Econmico del Derecho, una coleccin de estampillas de la que a continuacin pasaremos a dar cuenta debida.

Ver: KELSEN, Hans. The Communist Theorie of Law. Nueva York, 1955.

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Captulo II

ESQUIZOFRENIA ECONMICA

El opio hace dormir a los hombres porque contiene un principio somnfero Molire1

Lamentablemente la esquizofrenia no es una enfermedad imaginaria aunque s una enfermedad de la imaginacin. Ello lo deja meridianamente claro nuestro colega y amigo Alfredo Bullard, quien en una interesante contribucin al mundo del Derecho, ha desenmascarado este desvaro de la razn en un artculo que demuestra cmo las realidades jurdicas pueden deformarse a tal grado de supeditar su existencia a una alucinacin determinada.

En efecto, en Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per, Bullard, con sutil maestra pedaggica, nos abre las puertas de un reino fantstico en el que la economa se ha apoderado de la mente e interpreta el mundo a su guisa. El sntoma de esa esquizofrenia, como dice Bullard con impecable acierto, es la negacin sistemtica de cualquier realidad que se oponga a la perfecta que slo ellos (los esquizofrnicos) ven y que defienden como si fuera la nica existente.2 Y no le falta razn al citado profesor, pues quienes no ven en todas las relaciones humanas ms que transacciones econmicas y hacen de todas o casi todas las disciplinas del saber objeto de estudio del toma y daca, se deslizan por los sntomas de aquella enfermedad.

Llegados a este punto, es pues menester conocer un poco ms acerca de aquella esquizofrenia y su impacto en la ciencia jurdica. Llmase Anlisis Econmico del Derecho,3 al que pretendemos en las siguientes lneas analizar. No podemos empezar esta breve aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho sin dejar de decir que ste forma parte de una esquizofrenia econmica mayor y cuyo origen, como ya lo hemos sealado en el captulo precedente, lo podemos encontrar en el marxismo decimonnico para el que la historia

Citado por BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. En Thmis. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 44, Segunda poca, 2002, p. 19. Idem, p. 18. Para tener una buena aproximacin a los orgenes histricos del Anlisis Econmico del Derecho y sus escuelas ver: GHERSI SILVA, Enrique. Una introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. En Advocatus. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n. 7. Lima, 2002-II, pp. 147-153.

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humana, y dentro de ella especialmente el Derecho, no es ms que un tinglado de relaciones econmicas que la explican y le dan el nico sentido posible.

El Anlisis Econmico del Derecho es, de acuerdo a la literatura que lo describe, una visin de los fenmenos jurdicos desde el exclusivo prisma de la economa, que es llamada por algunos la reina de las ciencias sociales.4 Se trata, dice Bullard, de una metodologa o, ms concretamente, de la aplicacin del mtodo econmico para entender a las instituciones jurdicas.5 El objeto de tal anlisis, segn el citado profesor, no sera otro que el de predecir la conducta de los seres humanos en tanto y en cuanto ello sera posible a travs del mtodo econmico. Ahora bien, dado que para algunos el derecho estudia la conducta humana,6 se entiende por qu un anlisis que haga predecible tal conducta con una tendencia bastante aproximada, es el fundamento de validez del Derecho as concebido.

Cmo predecir, pues, qu conducta tendrn los hombres frente a las leyes, las sentencias, las decisiones administrativas o los contratos es la clave que pretende obsequiar el Anlisis Econmico del Derecho. La mdula de este enfoque proftico descansa en la afirmacin de que los individuos reaccionan a incentivos determinados de una manera bastante predecible. De este modo, las profecas son menos difciles de lo que parecen si es que los profetas adoptan la antigua sabidura de perogrullo de que los incentivos correctos alientan o desalientan conductas en funcin a un clculo de costo y beneficio. De esta suerte y con el mundo sometido a los rigores de esta regla econmica, se advierte en realidad un desorden esquizofrnico de la conducta que lleva a algunos a ver slo lo que quieren ver.

As, pues, el mundo real es reemplazado por un sueo de opio donde se duerme sabiendo a pie juntillas que el principio somnfero que alimenta el sueo est definido por tres elementos bsicos, a saber: el

BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Op. cit., p. 20. Idem, p. 20. BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Anlisis Econmico del Derecho. En Iuris Dictio. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres, ao I, n. 2, Lima, 1996, p. 96. Todo parece indicar que Bullard adopta de este modo la controvertida tesis de la Teora Ecolgica del Derecho (conocimiento del yo), del jurista argentino Carlos Cossio, que sostiene que el objeto de la ciencia del Derecho no son las normas sino la conducta humana. As, Cossio seala que el derecho es una manifestacin de conducta dentro de una interferencia intersubjetiva, teniendo por crtica comnmente conocida que el alcance conceptual del trmino que denomina la teora es en cierto modo circular (EDITORIAL BIBLIOGRFICA ARGENTINA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina S.R.L., 1955, p. 104). Resultan curiosas entonces las coincidencias tericas entre Bullard y Cossio, en tanto el primero es un crtico acrrimo de los pensamientos circulares como indicadores de una patologa esquizofrnica. Sobre esto dice Bullard: En esta lnea, los razonamientos jurdicos suelen ser una suerte de razonamientos sobrenaturales y circulares, porque usan conceptos creados para definir otros conceptos. En pocas palabras, solemos contener el elemento definido en la definicin, porque los elementos en la realidad son escasos (o inexistentes) en el quehacer diario de los juristas (Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Op. cit., p. 19). Nosotros discrepamos con Bullard y con Cossio respecto a que el Derecho estudie la conducta humana. Creemos, como dice Kelsen, que el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurdicas, y tambin la conducta humana, pero slo en la medida en que est determinada en las normas jurdicas como condicin o efecto, en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de normas jurdicas (KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Mxico, D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Tercera reimpresin,

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comportamiento maximizador, el equilibrio del mercado y las preferencias estables,7 todos ellos, parte de la misma alucinacin esquizofrnica. Y no se ha podido describir mejor esta enfermedad mental que cuando se seala que si uno entiende que los beneficios y costos no son slo elementos expresables en trminos monetarios, sino en general todo elemento positivo o negativo que alguien recibe o sufre (como el placer o el sufrimiento, la comodidad o la incomodidad) podr ampliar el campo de la economa, a virtualmente toda forma de conducta humana.8

Pero la esquizofrenia econmica encarnada por el Anlisis Econmico del Derecho no ha pasado

desapercibida slo en el Per. Tambin desde la vieja Europa ms precisamente desde Viena convertida en el icono de los avances ms importantes en las ciencias de la psiquiatra moderna, de la economa y del

Derecho llueven los diagnsticos en ese sentido. As parece confirmarlo la crtica austraca al Anlisis

Econmico del Derecho del profesor F.A. Hayek y sus seguidores, quienes no hacen sino demostrar que el

mejor de los mundos posibles que sirve de punto de partida al modelo del anlisis en cuestin, slo puede ser posible en realidad en el fantstico mundo de los elefantes rosados y los chanchos voladores.

En efecto. El anlisis costo-beneficio aplicado al Derecho en el marco de un mundo signado por el comportamiento maximizador, el equilibrio del mercado y las preferencias estables, tiene por fin la eficiencia social de la que, a su vez, la eficiencia de las decisiones jurdicas forma parte. As, pues, la eficiencia social sera el objeto central del Anlisis Econmico del Derecho.9 De este modo, un Derecho eficiente es aqul al servicio de la maximizacin de la riqueza social, que es, dicho sea de paso, el objeto mismo de la economa. De lo que se trata entonces para el Anlisis Econmico del Derecho es de buscar que las instituciones jurdicas trabajen en funcin de un estado social ptimo10 que el anlisis tiene como modelo.11 Fcil es advertir aqu que el estado social ptimo no es ms que un concepto quimrico en el que, no hay nada real (...) es un mirar al vaco en el que se mueven visiones inexistentes e imperceptibles para los dems, conformadas por una serie de conceptos que encuentran y confirman su consistencia slo consigo mismos.12

1983, p. 83). BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Op. cit., p. 20. Tambin en: BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En Informacin Comercial Espaola, n. 557, enero 1980. Idem, p. 21. KRECKE, Elisabeth. El Derecho y el orden del mercado: una crtica austriaca al Anlisis Econmico del Derecho. En Thmis. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 38, Segunda poca, Lima, 1998, p. 242. Bsicamente en un contexto de costos de transaccin positivos donde las externalidades, los conflictos en el uso de los recursos asignados, los accidentes, los delitos, las divergencias contractuales no existen. Idem, p. 245. Las normas legales se interpretan como esfuerzos conscientes o inconscientes de los jueces para maximizar la riqueza social. Ms an, la maximizacin de la riqueza es planteada como un principio normativo, como un objetivo tico til para orientar el razonamiento jurdico (...). Idem, p. 243. BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Op. cit., pp. 17 y 18.

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El asunto es, pues, que un Derecho eficiente en trminos econmicos debe necesariamente tener como punto de partida del anlisis que oriente sus decisiones un estado social ptimo donde, paradjicamente, el derecho mismo no est contemplado, lo que es manifiestamente un absurdo.13 Pues si el Derecho no es considerado ms que como un operador armado de la economa en busca de la eficiencia social, esto es, como un instrumento alternativo al mercado cuando ste no existe o es deficiente, ya se podr adivinar cun til resulta el Derecho si se asume como premisa que tiene que ordenar en funcin de un mundo perfecto donde lo jurdico no tiene ninguna razn de ser porque no hay nada que ordenar. En sntesis: el Derecho mismo no est includo en la premisa del anlisis que le sirve de base.14

Pero el diagnstico austraco de esta esquizofrenia va mucho ms all. Pues la sola existencia de aqul mejor de los mundos posibles se sostiene, como en las supercheras mitolgicas de la antigedad, sobre los brazos de Atlas, tan reales como el coloso mismo. En efecto, cualquier estado social ptimo se funda por necesidad lgica en la omnisciencia de sus ciudadanos y en el equilibrio perfecto que la hace posible. As, para empezar, una utopa en donde todos los recursos disponibles estn eficientemente asignados supone un estado que excluye el hecho de la imperfeccin en el conocimiento humano. No de otro modo podra ser posible que los individuos sepan a ciencia cierta y estn en capacidad de decidir exactamente dnde asignar un recurso determinado para que esta asignacin sea eficiente. De ms est decir que esta omnisciencia tiene como premisa el equilibrio del mundo en general y del mercado en particular, pues, como bien sealan los austracos, para conocerlo todo es necesario que todo est en un estado de coordinacin perfecta en relacin a los intereses individuales existentes.15

De ah que ya llevadas estas alucinaciones al Derecho, requiere tambin ste el conocimiento pleno por los operadores jurdicos de todas y cada una de las variables que lleven a decidir en favor del costo mnimo y el mayor beneficio social. As, pues, el Derecho del Anlisis Econmico divaga en las fantasas de la omnisciencia y el equilibrio perfecto de los intereses particulares, o mejor dicho, hace del individuo Dios y del mundo un paraso, donde el Derecho no tiene sentido porque no existe ningn problema al que darle solucin. Sin duda, a esto se refieren algunos colegas cuando hacen alusin a ese paraso especial del Derecho soado por Ihering () en el que se encontraba uno, frente a frente, con numerosos conceptos ()

13 Mientras que el Derecho que se describe en los modelos formales del Anlisis Econmico del Derecho no puede existir en

el mundo en que vivimos, sino slo en el mundo imaginario del equilibrio general en el que paradjicamente no es necesario, se puede decir que la razn de la aparicin del Derecho tal como lo conocemos se debe al carcter subptimo del mundo real. KRECKE, Elisabeth. Op. cit., p. 246.

14 En este contexto, el Derecho se vuelve banal, la coexistencia del equilibrio general y el Derecho parece ser una

contradiccin en los trminos. Idem, p. 244. 15

En un marco de omnisciencia, el Derecho eficiente, en el sentido de la minimizacin de costos sociales, puede efectivamente cumplir su funcin de asignacin de recursos, porque la eficiencia en la asignacin se logra instantneamente si los actores individuales tienen pleno conocimiento de datos como el costo y el beneficio social. Idem, p. 244.

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en su absoluta pureza, libres de la contaminacin de la vida humana.16 Pues, la necesidad del Derecho se funda no en los parasos esquizofrnicos de los estados socialmente ptimos, sino en el mundo real donde lo nico ptimo son los sueos de opio.

No siempre fue, sin embargo, el Anlisis Econmico del Derecho una patologa esquizofrnica. Es ms, sus inicios demuestran una cordura difcil de negar que, lamentablemente, el fanatismo de sus seguidores transtorn por completo. En efecto, cuando en 1960 el economista Ronald Coase dio a luz su brillante ensayo El problema del costo social,17 jams imagin que el innegable aporte a la teora econmica por l propuesta, convertirase ms tarde en un desvaro de pretensiones absolutistas con la economa por tirana de todas las ciencias sociales en un mundo pesado y medido exclusivamente con sus parmetros. Para m dice Coase, El problema del costo social fue un ensayo de economa. Estaba dirigido a economistas. Quise mejorar nuestro anlisis del sistema econmico.18 Y as fue sin duda. Coase marc con su ensayo una frontera entre el tradicional anlisis econmico en el que se daba por supuesto que las transacciones realizadas por los seres humanos en el mercado no tienen costo alguno,19 y el moderno de nuestros tiempos en el que Coase demostr que s las tienen. As, pues, bajo este decisivo descubrimiento, cualquier aplicacin prctica del anlisis econmico tradicional quedaba convertida en un error porque parta de una premisa falsa. Y no slo eso. Coase puso en ridculo al anlisis econmico tradicional al descubrir, para sorpresa de sus aplogos, que en un mundo en donde las transacciones de mercado no cuestan nada, los recursos sern maximizados de tal forma por los agentes del mercado que no se necesitara de la intervencin estatal exigida por la economa tradicional para lograr, precisamente, esa maximizacin con miras al bienestar general.20

Pues bien, hasta aqu la economa pura y simple. Entra el Derecho en la escena de El Problema del costo social cuando se entiende que en el mercado no se realizan otras transacciones ms que las de derechos de propiedad. En simple: en el mercado los agentes negocian siempre derechos sobre las cosas. Y los derechos son establecidos, regulados, modificados y extinguidos por un orden jurdico. De ah que, mientras mayores sean los costos jurdicos de las transacciones sobre derechos, mientras mayores las calificaciones legales para acceder a ellos, menores sern las posibilidades de llegar a una eficiente asignacin de los recursos por el mercado a travs de su maximizacin.

BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Op. cit., p. 17. COASE, Ronald. The problem of social cost. En Journal of Law and Economics, n. 3, 1960. COASE, Ronald. El Anlisis Econmico en Chicago. En Thmis. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 44, Segunda poca, Lima, 2002, p. 14. ste es el enfoque del economista Pigou. El Problema del Costo Social demostr que en un rgimen sin costos de transaccin (como se asume en la economa estndar) las negociaciones siempre nos llevaran a una solucin que maximice los recursos. En consecuencia, el tipo de actividad gubernamental que los economistas crean requerida era totalmente innecesaria dadas las presunciones de su sistema analtico. Por supuesto, todo se hizo para demostrar la vacuidad del sistema analtico Pigoviano. COASE, Ronald. El anlisis econmico en Chicago. Op. cit., p. 15.

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As las cosas no es difcil concluir, segn la tesis de Coase, que el problema del costo social no es en ltima instancia un problema econmico, sino uno de naturaleza exclusivamente jurdica. Es, pues, el Derecho el que gobierna la economa y no viceversa. He ah el gran descubrimiento de Coase. Por lo dems, lo sugiere l mismo cuando sostiene que con El problema del costo social no tuve la intencin de contribuir con la doctrina legal. Hice referencia a casos legales porque me proporcionaron ejemplos de situaciones reales, en contraste con los imaginarios comnmente usados por los economistas en su anlisis () hice algo ms. Seal cmo muchos jueces, en sus opiniones, con frecuencia demostraban un mayor entendimiento del problema econmico que muchos economistas (). No lo hice para alabar a los jueces, sino para avergonzar a los economistas.21

Es comprensible pues el shock traumtico sufrido por quienes tenan a la economa por reina de las ciencias sociales ante la pavorosa perspectiva de que el Derecho, esa presuncin de ciencia que ni siquiera ha sido adoptada con coherencia,22 terminase convertida en el eje central del problema econmico. De ah sin duda la esquizofrenia. Y como bien afirman quienes profesan el Anlisis en el Per, nada asusta ms al esquizofrnico que la realidad (). La realidad entra de inmediato en contradiccin con su visin, con sus alucinaciones. () La realidad atormenta al esquizofrnico.23 Y qu mayor tormento que descubrir de pronto que la realidad del pensamiento econmico y las soluciones que sus problemas exigen dependen, segn las tesis de Coase, casi exclusivamente del Derecho, cuyo objeto de estudio (la norma jurdica y su validez en un sistema legal) nada tiene que ver con el objeto de la economa.24

Fcil es predecir lo que viene despus en la mente de los que no pueden soportar que la solucin de los

problemas econmicos no est en manos de su ciencia sino de otra. Slo en ese momento crucial se hace

entendible el desvaro de que el Derecho termine convertido por arte de birlibirloque en una sucursal de la

ciencia econmica biseccionada por su anlisis. sa es, pues, la razn psicolgica de la economizacin del Derecho. sa la razn del Anlisis Econmico del Derecho que no fue obra de Coase, hombre cuerdo, sino de Richard Posner, que a decir de Coase, tom lo que dije y fue ms all. Yo nunca intent seguirlo. Por

21 Idem, p. 14.

22 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Esquizofrenia jurdica. El impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per. Op.

cit., p. 19. 23

Idem, p. 18. 24

Ntese que, a grosso modo, sta es la tesis reciclada por de Hernando de Soto cuarenta aos despus en su Best Seller El

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una razn: l va mucho ms rpido que yo. Adems avanza en una direccin algo distinta. Mi inters se encuentra bsicamente en el sistema econmico, mientras el suyo est en el sistema legal. 25 En uno hecho a la medida de una alucinacin total.

25 misterio del capital. COASE, Ronald. El anlisis econmico en Chicago. Op. cit., p. 14.

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Captulo III

EL PRECIO DE LA JUSTICIA

Nos han puesto en ridculo le dijo. Guard silencio y luego, con voz firme, sin temor alguno al precio que pudieran exigirle, aadi: Si queremos justicia, deberemos arrodillarnos ante Don Corleone.

Enterrador Amerigo Bonasera a su mujer, decepcionado por el fallo de un tribunal americano. 1 La demanda de justicia no es independiente de su precio.

Richard Posner2

El gran problema de aquellos que se aventuran al turismo jurdico es, como todos los turistas de este mundo, que poco o nada llegan a saber sobre el paisaje que tienen al frente. De ah que, a travs de las gafas de sol y de acuerdo al precio pagado por su aventura, se maravillarn fabulando un paraso si las monedas no han sido muchas o se resentirn despotricando contra el infierno que les vaci el bolsillo. Sea como fuere, en ninguno de los casos la realidad habr triunfado para el conocimiento humano. Evidentemente, se es el problema del Anlisis Econmico del Derecho, justamente en el campo que pretende analizar, porque no entiende en absoluto lo que el Derecho es y lo confunde, absolutamente tambin, con lo que el Derecho debe ser de acuerdo al objeto de la ciencia econmica. Por lo menos, se es el caso de Richard Posner.

En efecto, para Posner la teora (econmica) es que el derecho comn se explica mejor (...) como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad.3 En ese sentido, infiere Posner que muchas de las

doctrinas y las instituciones del sistema legal se entienden y explican mejor como esfuerzos para promover la asignacin eficiente de recursos.4 Visto as el Derecho, ste no debera ser otra cosa que una herramienta

econmica,5 pero, asimismo, en tanto se ofrece y demanda en un mercado, el de la justicia, tambin y sobre todo debera ser un recurso ms a ser asignado eficientemente.

En este ltimo contexto, queda claro cul ser la mejor, sino la nica frmula para que el Derecho alcance en tanto recurso un estndar econmico de eficiencia. Los recursos dice Posnertienden a dirigirse

1 PUZO, Mario. El Padrino. Madrid: Suma de Letras, SL., 2002, p. 17.

2 POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. Mxico, D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 33.

3 Idem, p. 29.

4 Idem, p. 28.

5 Aqu existe uno de los pensamientos circulares sobre los que tanto protestan algunos (Ver Nota 6 del Captulo II), porque

Posner afirma tambin que la economa es una herramienta poderosa para analizar un vasto conjunto de cuestiones legales. Idem, p. 11. No queda, pues, claro si es el Derecho una herramienta de la economa o la economa una herramienta para analizar el Derecho.

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hacia sus usos ms valiosos si se permite un intercambio voluntario.6 Es pues el mercado, o mejor dicho el mercado libre, el marco de un Derecho eficientemente asignado, porque es en ese escenario donde los recursos alcanzan su valor ms alto. Esto es as pues segn el enfoque econmico base del anlisis, el hombre es un maximizador racional de sus fines en la vida7 y elegir siempre, si lo dejan hacerlo, lo que mejor le convenga a sus intereses que son, invariablemente, sacar el mayor provecho posible al menor costo para l, en un mundo donde los recursos son limitados en relacin a las necesidades humanas.

Es as por qu en una realidad signada por la escasez, sta le impone un precio a todo recurso, o lo que es lo mismo, le cuesta a alguien obtenerlo para ofrecerlo y a otro obtenerlo para satisfacerse. De tal modo que medido por la disposicin a pagar de los agentes econmicos en un proceso de intercambio voluntario, los recursos adquirirn el mejor de los usos posibles para la economa y, por tanto, tambin, la mayor eficiencia econmica. De suyo va que no sucede lo mismo con el monopolio, enemigo mortal de la eficiencia. El asunto que los economistas dan por hecho pero que nunca explican con claridad es que, en principio, la escasez le costar menos a los consumidores, esto es, a la sociedad, si es satisfecha por varios en competencia que por uno solo, eximido de todo competidor. As, un recurso monopolizado en el mercado monopolizar tambin el dinero que se paga por l, porque su precio ser mayor al que sera si ste fuera competitivo,8 impidiendo a su vez que la diferencia que no se hubiera pagado por el recurso monopolizado se destine a la adquisicin de otro recurso escaso. De este modo los recursos (y el dinero es un recurso escaso)9 no se estn asignando a su uso ms valioso que es, precisamente, satisfacer en la mayor medida posible la escasez.

Los orgenes de una teora nos revelan siempre su inters. La del Anlisis Econmico del Derecho fue el

monopolio. Hasta hace unos 30 aos afirma Posner el anlisis econmico del derecho era casi sinnimo

del anlisis econmico del derecho contra los monopolios (...). Sin embargo, el sello distintivo del nuevo derecho y economa el derecho y economa que surgen en los ltimos 30 aos es la aplicacin de la

economa al sistema legal por todas partes.10 De aqu concluye Posner que la teora econmica del derecho

es la teora positiva del derecho ms prometedora que existe.11 En honor a la verdad, mucho

Idem, p. 18. Idem, p. 11. Un precio es monoplico porque es el precio que cobrara una empresa que no tenga competencia ni tema tenerla. La competencia hara insostenible el precio. Idem, p. 261. Aunque para Posner el dinero es slo un derecho sobre los recursos (Idem, p. 14) y, por tanto, no es un recurso, para nosotros queda claro que el dinero es en s mismo un recurso que tiene un valor de mercado como, dicho sea de paso, cualquier derecho que se negocia en l. Parecera ser este otro pensamiento circular de la economa. De otro lado, Posner afirma que es una de las falacias ms tenaces sobre la economa que sta se ocupa del dinero. Por el contrario, se ocupa del uso de los recursos (Idem, p. 14). No vemos por qu tendra que ser esto una falacia habida cuenta de que la nueva economa se ocupa del Derecho y segn Posner el dinero es un derecho sobre los recursos. Idem, p. 27. Idem, p. 31. Veamos algunas de las promesas de esta teora positiva del nuevo Derecho. Primero. Desde el mismo momento en que la teora explica al Derecho a travs de la economa, no puede ser una teora

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tememos por Posner que ello no sea as, por la razn tan simple de que no se puede analizar lo que no se

conoce. Y Posner parece ignorar de una forma flagrante que el precio social del Derecho y de la justicia contenida a travs de sus normas es nada ms y nada menos el monopolio que l pretende combatir a

travs de su anlisis econmico.

En efecto. Hablar de Derecho no es otra cosa que hablar de un monopolio de la fuerza a favor de una comunidad determinada.12 Es este monopolio el que hace reconocible al Derecho de lo que no lo es. En este sentido afirmaba Kelsen la imposibilidad de que una comunidad se mantenga o siquiera exista si cada uno de sus miembros no respetase por lo menos algunos intereses de los otros comunitarios. De este modo, la abstencin de intervenir en las esferas de inters de cada cual, es clave para una convivencia pacfica en comunidad. Y es a travs del Derecho que los hombres son obligados a respetar las esferas de inters individuales que se puedan manifestar. As, el Derecho consigue su fin social, que no es otro que mantener la paz a travs de la paradoja de intervenir en la esfera de inters de aquel que no ha respetado la de otro protegida por el Derecho. No es ste sino el sentido de la sancin jurdica que es la tcnica social propia del Derecho, al decir de Kelsen, independientemente de que sta sea utilizada con fines ideolgicos retribuitivos (ojo por ojo y diente por diente) o preventivos (disuadir de realizar una conducta determinada considerada nociva por el Derecho).

De este modo, la paz social queda garantizada en la medida de que el Derecho reserva el uso de la fuerza a la comunidad, estableciendo las condiciones de su uso. As, el Derecho estatuye que slo algunos individuos, actuando en tanto rganos de la comunidad, estn autorizados a intervenir por la fuerza en la esfera de inters de aquellos hombres sujetos a un orden jurdico. Y es que para que toda intervencin que no sea la del Derecho est prohibida en la esfera de inters de un individuo, tiene el Derecho que determinar las condiciones dentro de las cuales s est permitido intervenir en esas esferas. De ah que para protegerlas, es necesario que el uso de la fuerza para intervenir en la vida, la libertad, la propiedad y cualquier otro bien que detente el individuo, se transforme en un monopolio de la comunidad. De otro modo, si el orden social no

positiva del Derecho en el sentido cientfico del trmino, esto es, que el fenmeno jurdico no dependa de explicaciones ajenas a su propia problemtica. Ello slo es posible mediante la delimitacin del objeto del conocimiento del Derecho frente a otras disciplinas. Segundo. Dice Posner, afirmando la primaca de su teora positiva del Derecho que los antroplogos, socilogos y otros cientficos sociales que no son economistas tambin elaboran anlisis positivos del sistema legal, pero su trabajo tiene un contenido terico o emprico insuficiente para generar una competencia seria frente a los economistas. (Retamos al lector a que presente pruebas que contradigan este juicio presuntuoso, totalizador o quiz mal informado) (Idem, p. 31). Aqu lo curioso es que segn Posner todos pueden hacer un anlisis positivo del sistema legal, menos los juristas a los que, por lo visto, Posner no les reconoce ninguna ciencia y, por tanto, ninguna competencia para explicar en una teora jurdica su propia disciplina. Habra que preguntarse si Richard Posner habr ledo a Hans Kelsen para sentenciar tan expeditivamente la capiti diminutio del Derecho para analizarse a s mismo. Suponemos que no, puesto que en su bibliografa, Kelsen no aparece ni como souvenir. Hasta qu punto pues se puede pontificar sobre el Derecho si no se conoce siquiera una de sus teoras cientficas ms acabadas y difundidas? Ver: KELSEN, Hans. Thorie du Droit International Public. En Acadmie de Droit International. Recueil des cours de 1953 III, tome 84 de la Collection. La Haye: AW. Sijthoff, Leyde, 1955, p. 24.

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estableciera este monopolio, no se podra proteger la esfera de inters de ninguno de sus miembros y entonces no podramos hablar de un orden jurdico, en tanto sera imposible instaurar ningn estado de paz. El monopolio de la fuerza en beneficio de la comunidad jurdica es, pues, el costo social que los hombres tienen que pagar por la paz.13

Cuando estamos, entonces, frente a un monopolio de la fuerza en favor de una comunidad, estamos

inequvocamente en presencia de un orden jurdico. Tal orden, de acuerdo a su grado de evolucin, puede ser a su vez centralizado o descentralizado.

Se entiende que un orden jurdico es descentralizado, esto es, que el procedimiento de produccin general de Derecho lo es,14 cuando las normas jurdicas generales no son producidas por un rgano legislativo central, sino que lo son consuetudinariamente.15 Por el contrario, siempre que estemos en presencia de un orden jurdico estatal, tendremos un monopolio de la fuerza centralizado a favor de la comunidad jurdica. As, el Estado es la forma ms acabada y eficiente de un tal monopolio en la medida de que tiene el carcter de una organizacin en el sentido estricto y especfico de esa palabra, es decir: tiene que instaurar rganos que funcionan con divisin del trabajo, para la produccin y aplicacin de las normas que lo constituyen.16

As, pues, a diferencia de los rdenes jurdicos descentralizados cuyo sino es la vendeta con las frgiles consecuencias para la paz que de sta se siguen, la divisin del trabajo que caracteriza a un Derecho centralizado ha demostrado cun superior es en trminos de eficiencia cuando se trata de mantener a travs

de un monopolio de la fuerza la paz social.17 La historia no ha podido mostrar otro orden jurdico ms perfecto que el de aquel monopolio centralizado de la fuerza en beneficio de la comunidad llamado Estado.

Y su perfeccin radica, precisamente, en su eficiencia en tanto derecho.18

Idem, pp. 26-27. Sobre este particular dice Kelsen que: Corresponde advertir que, en este sentido dinmico, no slo puede ser centralizada o descentralizada la produccin de normas jurdicas, sino tambin su aplicacin; ms an: pueden serlo todas las funciones estatuidas por un orden jurdico, es decir, que pueden ser desempeadas por un rgano nico, o por una multiplicidad de rganos. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Mxico, D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Tercera reimpresin, 1983, p. 319. Idem, p. 291. Idem, p. 291. Aclara Kelsen que: La centralizacin en sentido dinmico alcanza su grado supremo cuando todas las funciones tienen que ser desempeadas por un nico rgano y, en especial, cuando todas las normas de un orden jurdico, tanto las generales como las individuales, son producidas y aplicadas por un mismo individuo. La descentralizacin, en sentido dinmico, alcanza su grado mximo cuando todas las funciones son desempeadas por todos los individuos sujetos al orden jurdico. Se trata, en ambos casos, de situaciones lmites, que no se presentan en la realidad social. Nunca pueden todos desempear las funciones estatuidas por un orden jurdico, ni nunca pueden ser desempeadas por un nico individuo. Idem, p. 391. Si se reconoce que el Estado, como orden de la conducta humana, es un orden coactivo relativamente centralizado, y que el Estado, como persona jurdica, es la personificacin de ese orden coactivo, el dualismo entre Estado y derecho se disuelve en una de esas duplicaciones surgidas cuando el conocimiento hipostasa la unidad que constituye su objeto. Idem, p. 319.

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Perflanse ya a estas alturas varias preguntas clave desde la ptica del Anlisis Econmico o de la teora econmica del Derecho suscrita por Posner, en la que el hombre es un consumidor que trata siempre de maximizar su utilidad. Puede el Derecho como recurso en el mercado de la justicia (o del orden social) ser ms eficiente de lo que es como monopolio? Es posible que el recurso Derecho se dirija a su uso ms valioso si se permite su intercambio voluntario? Mejorar el precio individual y social que los consumidores pagan por el recurso Derecho si queda sometido a la ley de la oferta y la demanda? Y, finalmente, de acuerdo a las respuestas obtenidas, es vlido concebir al Derecho en trminos econmicos?

Para cualquiera queda claro que el Derecho, entendido como un orden jurdico al cual estn sometidos los miembros de una comunidad que en tanto tal monopoliza la coaccin, es la tcnica social ms eficiente que existe para la prevencin y solucin de conflictos. Ms an que los acuerdos voluntarios o contratos porque, precisamente, no son stos los que en ninguna realidad social conocida garantizan de tal forma la paz social que se haya podido prescindir del Derecho. Ms bien es por el Derecho que la validez y ejecucin de los contratos queda garantizada por la fuerza monoplica de la comunidad.19

Es ms. Es el hombre maximizador de la teora econmica de Posner el que hace posible y necesaria la existencia del Derecho en tanto monopolio de la fuerza porque, en su afn de maximizar su provecho, inevitablemente colisionar su inters propio con el de otros, haciendo de los acuerdos una quimera. As, pues, no puede haber paz social con un hombre maximizador. De ah que, puesto a elegir el hombre entre el Derecho y los contratos privados como garanta ltima de su seguridad, el hombre parece preferir siempre al Leviathan, que no es otro que el monopolio de la fuerza en beneficio de la comunidad.

Ahora bien. Que el Derecho concebido como un recurso se dirija a su uso ms valioso y por tanto alcance el estndar de eficiencia econmica al que aspira