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TRIBUNAL PARA LA PAZ
SECCIÓN DE APELACIÓN
Auto TP-SA-100 de 2018
Bogotá D.C., veinte (20) de diciembre de 2018
Radicado: 20181510337642
Asunto: Remisión de proceso penal adelantado por la
jurisdicción ordinaria.
Interesados: NÉSTOR FANDIÑO GARCÍA
HÉCTOR MURILLO AMADOR
PEDRO ANTONIO CASTRO CASTILLO
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
La Sección de Apelación del Tribunal para la Paz resuelve sobre el curso de
la actuación repartida por la Secretaría Judicial -General- de la Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP), relacionada con el proceso penal que se adelanta
en la jurisdicción ordinaria contra el Sargento Segundo Néstor FANDIÑO
GARCÍA, el Cabo Segundo Héctor MURILLO AMADOR y los Soldados
Pedro Antonio CASTRO CASTILLO y José Gregorio HERNÁNDEZ
HERNÁNDEZ.
SÍNTESIS DEL CASO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta remitió de
oficio a la JEP, para lo de su competencia, el expediente contentivo del
proceso penal adelantado contra los militares referidos, el cual estaba
pendiente de que se desataran los recursos de apelación contra la sentencia
condenatoria de primera instancia. Repartida la actuación a la Sección de
Apelación (SA), no avoca conocimiento del asunto y establece el trámite que
debe dársele a la actuación en la justicia ordinaria y en la Jurisdicción Especial
para la Paz (JEP).
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Interesados: José Gregorio Hernández Hernández y otros
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I. ANTECEDENTES
Hechos
1. Los hechos por los cuales fueron investigados, procesados y condenados
los agentes de la Fuerza Pública arriba reseñados acaecieron el 14 de febrero
de 1994 en el sector conocido como “el Desierto” de la ciudadela Juan
Atalaya, barrio Chapinero de la ciudad de Cúcuta, cuando los efectivos del
Comando Especial Antiextorsión y Secuestro -CAES- de la Sección Segunda
del Grupo de Caballería Mecanizado número 5 “General Hermógenes Maza”,
del Ejército Nacional, entre los que se encontraban los señores FANDIÑO
GARCÍA, MURILLO AMADOR, CASTRO CASTILLO y HERNÁNDEZ
HERNÁNDEZ, salieron a cumplir la supuesta operación contrainsurgente
denominada “Piscis”, vestidos de civil, portando sus armas de dotación y
abordo de dos camionetas.
2. Los militares interceptaron a los jóvenes Jairo Alonso Preciado Campillo,
Fabio Peña Peña y Germán Angarita Ortiz, quienes se encontraban en la
cancha de fútbol de la ciudadela, los encañonaron y los obligaron a subir a
uno de los automotores.
3. Cuando arribaron a “el Desierto”, los militares forzaron a las víctimas a
bajar del vehículo y luego les dispararon en estado de indefensión. Ejecutados
los homicidios, alteraron la escena para hacer ver que los jóvenes habían sido
dados de baja en combate. Así, movieron los cuerpos, les pusieron armas de
fuego, municiones, una granada, un radio de comunicaciones y una mochila
con explosivos y estopines; y tomaron posiciones de seguridad o de
enfrentamiento armado hasta que arribó la autoridad que llevó a cabo el
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levantamiento de los cadáveres. Los tres occisos fueron presentados en el
informe de la operación “Piscis” del 15 de febrero de 19941 como NN del sexo
masculino, miembros de las Milicias Populares “Colombia Libre” del Ejército
de Liberación Nacional -ELN-.
Sanciones
4. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 12
de abril de 2016, condenó a los cuatro militares como responsables de la
comisión de las conductas punibles descritas, así:
4.1. A los señores Néstor FANDIÑO GARCÍA2, Pedro Antonio CASTRO
CASTILLO3 y José Gregorio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ4 les impuso la
pena principal de 32 años y 8 meses de prisión como coautores del delito de
homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Igualmente, les
impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por 20 años5. Dicha providencia fue recurrida en apelación
por los defensores6 de los cuatro procesados.
4.2. Al señor Héctor MURILLO AMADOR7 le impuso la pena principal de
17 años y 6 meses de prisión como coautor8 del concurso delictual referido y
le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por igual lapso.
1 Folios 38 a 41 del cuaderno original número 1. 2 En la actualidad goza de libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) concedida por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta. 3 En la actualidad se desconoce su paradero. 4 En la actualidad está privado de la libertad en Complejo Penitenciario y Carcelario de Cúcuta. 5 Folios 95 a 133 del cuaderno original número 13. 6 Son tres apoderados y uno de ellos representa a los señores HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y CASTRO
CASTILLO. 7 En la actualidad está privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad para
Miembros de las Fuerzas Militares del Batallón de Ingenieros número 4º “General Pedro Nel Ospina” de
Bello- Antioquia. 8 El juzgado de conocimiento, mediante auto del 24 de abril de 2016, de oficio precisó que la condena al
señor MURILLO AMADOR se imponía en calidad de cómplice y no de coautor.
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Beneficios de la Ley 1820 de 2016
5. El 9 de febrero de 2018, el sargento segundo Néstor FANDIÑO GARCÍA
solicitó9 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta el beneficio de
libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) de que trata el artículo
51 de la Ley 1820 de 2016, el cual le fue concedido por ese juzgado mediante
proveído del 12 de febrero de 2018. El 13 de febrero de 2018, el mencionado
ciudadano suscribió “acta de compromiso” ante la Juez Setenta y Seis de
Instrucción Penal Militar, comisionada para el efecto, en la que se obligó a
“quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz”10.
5.2. Por su parte, la Secretaría Judicial de la Sección de Apelación anexó al
proceso información procedente del sistema documental ORFEO en la que
consta que el soldado José Gregorio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ fue
incluido por el Ministerio de Defensa Nacional en los listados presentados a
la JEP de miembros de la Fuerza Pública y posibles beneficiarios del
tratamiento penal especial, estando pendiente la resolución sobre la LTCA del
mencionado soldado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ por la Sala de Definición
de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la JEP11.
5.3. En lo que respecta al cabo segundo Héctor MURILLO AMADOR y al
soldado Pedro Antonio CASTRO CASTILLO, no existe evidencia en el
proceso de que hayan solicitado la concesión de los beneficios especiales
derivados del acuerdo final de paz ni que hayan sido incluidos en los listados
presentados por el Ministerio de Defensa a la JEP.
9 Folios 48 a 53 del cuaderno original del Tribunal Superior. 10 Folio 59, ibídem. 11 Folios 8 y 9 del cuaderno de la JEP.
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Apelación
6. La sentencia de primera instancia fue apelada, mediante sus respectivos
apoderados, por los cuatro militares condenados.
7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante auto del 10 de
octubre de 2018, resolvió remitir el expediente a la JEP para que decidiera los
recursos de apelación elevados contra la sentencia condenatoria12.
II. PROBLEMAS JURÍDICOS
8. En el presente caso es posible identificar dos problemas jurídicos,
relacionados, a resolver:
8.1. ¿Es competente esta Sección para resolver los recursos de apelación
interpuestos contra la sentencia condenatoria proferida por el juez ordinario
en lo penal?
8.2. De ser negativa la respuesta al primer interrogante, ¿cuál es el curso que
debe dársele al proceso de los diferentes intervinientes en la justicia ordinaria
y la JEP a la luz de los beneficios especiales de la Ley 1820 de 2016?
III. FUNDAMENTOS
9. La Sección de Apelación, por razones de orden metodológico, se referirá,
en el mismo orden de enunciación, a los dos problemas jurídicos enunciados.
12 Folios 66 a 71, ibídem.
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Competencia de la SA
10. De conformidad con lo previsto en el artículo transitorio 7°, inciso 2º, de
la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01
de 2017), así como en los artículos 13, 14 y 59 de la Ley 1922 del 18 de julio
de 2018, la Sección de Apelación (SA), órgano de cierre de la JEP, no es
superior funcional de los órganos de la jurisdicción penal ordinaria sino de los
órganos de la JEP. De esta manera, se reitera lo señalado desde el inicio13, así
como lo reiterado consistentemente en autos posteriores14, entre estos TP-SA
033 de 2018 y TP-SA 046 de 2018, en el sentido de que la SA carece de
competencia para desatar el recurso de alzada interpuesto contra las decisiones
proferidas por la justicia penal ordinaria, debiendo ser el superior funcional
respectivo dentro de la jurisdicción penal ordinaria el llamado a resolver las
apelaciones interpuestas contra las decisiones judiciales.
11. En el presente caso está pendiente resolver recursos de apelación
interpuestos y sustentados por los defensores de los procesados contra la
sentencia condenatoria proferida por la justicia penal ordinaria, asunto en
relación con el cual la SA carece de competencia por no ser superior funcional
de dicha autoridad judicial, razón por la cual no se avoca conocimiento del
asunto bajo examen y se señala el trámite que debe surtir el proceso dentro y
fuera de la JEP.
Curso del proceso en la justicia ordinaria y en la JEP
12. La competencia prevalente, preferente, exclusiva o privativa del
componente de justicia del SIVJRNR está prevista en el artículo 6° transitorio
constitucional, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017,
y es desarrollada por el artículo 7° de la Ley 1820 de 2016. Tal norma Superior
13 JEP, TP-SA 001 de 2018. 14 JEP, TP-SA 003, 011, 012 y 026 de 2018.
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le otorga facultad preponderante a la JEP sobre las actuaciones penales,
disciplinarias o administrativas, por los comportamientos cometidos con
ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno.
13. Por su parte, el artículo 7° de la Ley 1820 de 2017, al desarrollar el
principio constitucional de prevalencia de las decisiones de la JEP, señala que
las amnistías, indultos y tratamientos penales establecidos en el acuerdo final
de paz predominarán “sobre las actuaciones de cualquier jurisdicción o
procedimiento, en especial sobre actuaciones penales, disciplinarias, fiscales
o de cualquier otro tipo”, por conductas vinculadas con el conflicto armado
no internacional.
14. Ello, desde el punto de vista práctico, comporta que la JEP desplace a la
jurisdicción ordinaria desde cuando entró en funcionamiento, a partir del 15
de enero de 2018.
15. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad debe ser secuencial, progresivo
y escalonado, conforme a criterios de selección y priorización “elaborados a
partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de
responsabilidad en los mismos”15. Eso es precisamente lo que se deriva del
artículo transitorio 7°, inciso 1º, Superior (adicionado por el artículo 1º del
Acto Legislativo 01 de 2017), así como del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016.
16. En la sentencia C-674 de 2017, la Corte Constitucional se refirió al
traslado competencial hacia el componente judicial del SIVJRNR,
identificándolo en sus dimensiones cualitativa y cuantitativa como de gran
“relevancia y sensibilidad” y de la “mayor amplitud”, respectivamente, en
consideración a que se relaciona con la investigación y el juzgamiento de
15 Inciso 1º del artículo 7º transitorio constitucional, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2017.
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conductas cometidas en el marco del conflicto armado interno. Lo que viene
de destacarse, per se, patentiza la extensión y trascendencia de tal facultad y,
además, impone en el ámbito práctico su ejercicio secuencial, progresivo,
escalonado y priorizado16.
17. Así las cosas, la competencia exclusiva de la JEP no puede ni debe
percibirse como la inmediata y automática asunción de todos los casos que
tengan algún tipo de relación con el conflicto. Ello fue destacado por la
Sección en el Auto TP-SA 033 de 2018 y reiterado en el Auto TP-SA 046 de
2018 y, ahora, mediante esta decisión.
18. Por lo demás, concurren otras razones, ajenas a lo jurídico, relacionadas
con las dificultades y restricciones administrativas -institucionales y
logísticas-, tales como las limitaciones de la planta de personal y del espacio
de almacenamiento y operación, así como el costo (recursos humanos y
financieros) del envío y manipulación de la totalidad de los expedientes, etc.,
que imponen que la competencia del componente judicial del SIVJRNR se
ejerza en la forma que viene de indicarse, vale decir, de manera secuencial,
progresiva, escalonada y priorizada. Destáquese que desde el Auto TP-SA 033
de 2018, la Sección previno acerca de la inconveniencia de un arribo masivo
de actuaciones no requeridas a la JEP.
19. Lo que viene de referirse implica que mientras que la JEP asume su
competencia en todos los casos que le corresponde conforme a las normas
aplicables, la jurisdicción ordinara debe conservar los expedientes y llevar a
cabo las actuaciones que correspondan, sin que ello, en principio, comporte
resolver el fondo de los asuntos profiriendo sentencias ni pronunciarse en
torno a mecanismos de contradicción (recursos de apelación), por carecer de
facultades para proceder de esa manera.
16 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017. Párrafo 5.5.2.5.
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20. Y es que la eventual atribución de responsabilidad en ejercicio de lo que
la Sección ha denominado competencia “ultractiva”17 de la jurisdicción
ordinara, podría generar vulneración del postulado del non bis in ídem o
prohibición de doble incriminación, principio fundamental del ejercicio del
ius puniendi del Estado, incluyendo el inherente al escenario judicial
transicional. Precisamente por ello debe ser objeto de restricción o
morigeración.
21. Frente a la cuestión que debe ser definida en este acápite, la Sección, en el
Auto TP-SA 046 de 2018, indicó que respecto a los procesos que han superado
las fases de indagación o investigación, según corresponda y, en
consecuencia, que se encuentren en etapa de juzgamiento o con recurso
pendiente -se agrega en esta ocasión -, como ocurre en el presente evento, es
preciso identificar si los asuntos han sido priorizados o no por la JEP.
22. Así las cosas, resulta pertinente reiterar las siguientes reglas relacionadas
contenidas en el auto reseñado:
(i) Los casos no priorizados sólo podrán ser remitidos por la jurisdicción
ordinaria a la JEP cuando ésta los requiera para resolver sobre los
beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 y demás normas
relacionadas.
(ii) Si los expedientes contentivos de los casos no priorizados se envían a
la JEP de manera equivocada, vale decir, sin observar la anterior regla
-(i)-, ésta debe regresarlos a la autoridad judicial remitente.
(iii) Los asuntos priorizados sólo pueden ser trasladados materialmente a la
JEP cuando ésta los requiera de manera explícita o expresa. O, si no ha
procedido de tal manera -agrega en esta oportunidad la Sección-,
17 Cfr. JEP, TP-SA 046 de 2018.
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cuando los expedientes sean necesarios para definir beneficios
transicionales. Y,
(iv) Si los expedientes relativos a casos priorizados se envían a la JEP por
error, es decir, contrariando la anterior regla -(iii)-, ésta debe remitirlos
a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de
Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) para que resuelva
si los conserva a efectos de desarrollar los casos priorizados, o si
dispone su retorno a la oficina de origen.
Solución al caso concreto
23. El asunto de los señores FANDIÑO GARCÍA, MURILLO AMADOR,
CASTRO CASTILLO y HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, del Comando
Especial Antiextorsión y Secuestro -CAES- de la Sección Segunda del Grupo
de Caballería Mecanizado número 5 “General Hermógenes Maza”, unidad
táctica perteneciente a la Trigésima Brigada de la Segunda División del
Ejército Nacional, condenados en primera instancia por el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de Cúcuta por el delito de homicidio agravado, está
priorizado por la SRVR mediante auto 005 del 17 de julio de 2018, en el caso
003 denominado en el informe de la Fiscalía General de la Nación como
“Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del
Estado”, el cual, se resalta, toma como marco temporal el período 1988-2014.
24. Sin embargo, no existe traza relacionada con que el expediente hubiera
sido requerido de forma explícita o expresa por una de las Salas o Secciones
de la JEP.
25. En observancia de la jurisprudencia de la Sección, reiterada mediante este
auto, las actuaciones que adelantan los órganos judiciales ordinarios por
comportamientos priorizados, se entienden suspendidas al constituir la
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“medida que mejor realiza (i) el principio constitucional de ‘competencia
exclusiva’ de esta Jurisdicción respecto de ciertos hechos punibles, definidos
en la Constitución y en la ley (AL 01 de 2017 arts. trans. 5 y 6), y (ii) la
garantía de non bis in idem (CP art. 29 y 93).”18
26. Así, teniendo en cuenta la priorización y la verificación de la hipótesis
prevista en la cuarta regla especificada en el Auto TP-SA 046 de 2018, vale
decir, el envío del expediente sin ser requerido de forma explícita o expresa
por una de las Salas o Secciones de la JEP, la actuación deberá ser remitida a
la SRVR para que resuelva si lo conserva a efectos de desarrollar el caso 003,
o si dispone su retorno al tribunal de origen para que se decida el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria. No se pierda de vista
que el Comando Especial Antiextorsión y Secuestro -CAES- de la Sección
Segunda del Grupo de Caballería Mecanizado número 5 “General
Hermógenes Maza” pertenece a la Trigésima Brigada de la Segunda División
del Ejército Nacional, unidad operativa mayor priorizada por la SRVR
mediante auto 005 de 2018, en el caso 003 denominado en el informe de la
Fiscalía General de la Nación como “Muertes ilegítimamente presentadas
como bajas en combate por agentes del Estado”, el cual, se reitera, toma como
marco temporal el período 1988-2014.
27. En observancia de la jurisprudencia de esta Sección19 y con el fin de lograr
el trabajo articulado y coordinado entre los órganos que integran el
componente de justicia del SIVJRNR, se remitirá igualmente copia de las
actuaciones en la JEP a los diferentes órganos de la JEP dependiendo de sí el
respectivo condenado goza en el momento del beneficio de la libertad, así:
18 JEP, TP-SA 046 de 2018. 19 JEP, TP-SA 037 de 2018 y JEP, TP-SA 046 de 2018.
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Sargento Segundo FANDIÑO GARCÍA
(i) Se remite copia de las actuaciones en la JEP a la Sección de Revisión (SR)
para que, en el ámbito de su autonomía e independencia funcionales, se
pronuncie acerca de la libertad transitoria, condicionada y anticipada otorgada
al Sargento Segundo del Ejército Nacional FANDIÑO GARCÍA por el juez
ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 1820
de 2016 y 3º del Decreto 277 de 2017 (principios de seguridad jurídica y de
inmutabilidad de las decisiones que resuelven sobre la amnistía o la libertad).
Soldado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
(ii) Se remite copia de las actuaciones en la JEP a la Sala de Definición de
Situaciones Jurídicas para que resuelva sobre el beneficio provisional del
Soldado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en el trámite que se encuentra en
curso, atendiendo la centralidad de las víctimas y el esquema de
condicionalidad.
Cabo segundo MURILLO AMADOR y soldado CASTRO CASTILLO
(iii) En relación con el cabo segundo Héctor MURILLO AMADOR y el
soldado Pedro Antonio CASTRO CASTILLO, por no existir evidencia en el
proceso de que hayan solicitado la concesión de los beneficios especiales, la
SA se limitará a remitir su caso, junto con los dos anteriores, a la SRVR para
lo de su competencia.
28. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio que la SR y la SDSJ, cuando lo
consideren pertinente, puedan acceder al proceso penal ordinario que se
remite por la Sección a la SRVR.
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IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz,
RESUELVE
Primero.- No avocar conocimiento de los recursos de apelación interpuestos
contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Cúcuta el 12 de abril de 2016, en contra de los señores NÉSTOR
FANDIÑO GARCÍA, HÉCTOR MURILLO AMADOR, PEDRO ANTONIO
CASTRO CASTILLO y JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,
por el delito de homicidio agravado, por carecer de competencia para el
efecto.
Segundo.- Remitir la actuación, incluyendo el proceso penal ordinario, a la
Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación
de los Hechos y Conductas, para lo de su cargo, conforme a lo precisado en el
párrafo 26 de la presente providencia.
Tercero.- Disponer que la Secretaría Judicial de esta Sección curse sendas
copias de las actuaciones en la Jurisdicción Especial para la Paz a la Sección
de Revisión y a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para lo de su
competencia, por las razones especificadas en el párrafo 27 de la presente
providencia.
Cuarto.- Por Secretaría Judicial de esta Sección, enviar un ejemplar de este
auto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, para su conocimiento.
Quinto.- Por Secretaría Judicial de la Sección, notificar esta decisión a los
ciudadanos Néstor FANDIÑO GARCÍA, Héctor MURILLO AMADOR,
Pedro Antonio CASTRO CASTILLO -si ahora es viable dar con su paradero-
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y José Gregorio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; a las víctimas acreditadas en
el proceso penal, así como a la delegada de la Procuraduría General de la
Nación ante la Jurisdicción Especial para la Paz.
Sexto.- Para efecto de la notificación personal a los señores MURILLO
AMADOR y HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ se comisiona a la Oficina
Jurídica del Centro de Reclusión Militar de Bello y del Complejo
Penitenciario y Carcelario de Cúcuta, respectivamente, donde permanecen
privados de la libertad.
Contra este auto no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
[Firmado en el original]
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA
Magistrado
Impedida
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada
PATRICIA LINARES PRIETO
Magistrada
DANILO ROJAS BETANCOURTH
Magistrado
JUAN FERNANDO LUNA CASTRO
Secretario Judicial
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Interesados: José Gregorio Hernández Hernández y otros
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