los riesgos y la responsabilidad civil de los directores y administradores de las empresas de...

LOS RIESGOS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y

ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS

Reunión de Gerentes Sector Eléctrico – Ministerio de Minas y Energía

Paipa, 7 de Noviembre de 2003

CONTENIDO

1. LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

2. LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS

4. EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS.

5. PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

6. ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

7. CONCLUSIONES

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” CP, art.90, inciso segundo.

“Los administradores responderan solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros…” C.Co.art. 200, Ley 222/95 art. 24.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

La Responsabilidad Fiscal viene a constituir “una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del estado.” Sentencia SU-620/96, Corte Constitucional, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

“Las empresas de servicios públicos serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios o contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicios a las sanciones penales a que haya lugar.” Ley 142/94 art. 11.9

“ Son sujetos del control fiscal (…) las sociedades de económia mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, … ” Ley 42/93 art. 2o.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

PARTICULARES : Ley 222 de 1995

SERVIDORES PUBLICOS : Ley 42 de 1993 y

Ley 610 de 2000

PARTICULARES QUE MANEJAN : Reg. Part.:Frente

PATRIMONIO PUBLICO (E.S.P) a terceros Reg.Serv Públicos:

Frente al Estado

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES QUE LES ASIGNA EL CODIGO DE COMERCIO (LEY 222/1995 ART .23)

Buena fe, lealtad, diligencia de un hombre de la Sociedad y los asociados. Adecuado desarrollo del objeto social Velar por el cumplimiento de disposiciones legales o Estatutarias Velar por la adecuada realización de las funciones del Revisor Fiscal. Otras.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

POR CONFIGURARSE LA PRESUNCION DE CULPA ESTABLECIDA EN EL CODIGO DE COMERCIO (LEY 222/1995 ART. 24)

Por incumplimiento, extralimitación de funciones, violación de la Ley o los Estatutos.

Por proponer y ejecutar decisión de distribución de utilidades en contra del artículo 151 C.Co.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

RESPONSABILIDAD PENAL

Por violación al Código Penal Por violación a la Ley 222 de 1995 Por violación a la Ley 80 de 1993 Por violación al Estatuto Orgánico del Sector

Financiero

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

POR QUÉ RESPONDEN LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES?

POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS A: A la Sociedad A los Socios A terceros

POR DOLO O CULPA EN SUS ACTUACIONES

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

CLASES DE RESPONSABILIDAD

Por atentar contra aspectos de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por tomar medidas que perjudiquen a la sociedad.

Daños y perjuicios a la empresa.

Perjuicios por falta de seguro

Abuso de la posición dominante

LABORAL

CIVIL

Confidencialidad y secreto profesional

Observar los procedimientos establecidos

Violar régimen de propiedad intelectual

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

Violación principios régimen contratación administrativa

Delitos contra el patrimonio

público

Falsedad, peculado, cohecho,

tráfico de influencias etc.

ADMINISTRATIVA PENAL

Incumplimiento de normas

Obstrucción del derecho de inspección (art. 48 ley 222/95)

Violación de estatutos o la Ley.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

CLASES DE RESPONSABILIDAD

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD: IMPLICACIONES

Todos los miembros del órgano de Administración que:

SOLIDARIA E ILIMITADA

Realizaron el acto o adoptaron el acuerdo lesivo.

EXCEPCION Probar que:

No intervinieron en su adopción o ejecución, desconocían suexistencia o conociéndola trataron de evitar el daño o al menos, se opusieron expresamente al acuerdo que lo causó.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

Representantes Legales Liquidador Factor Miembros de la Junta, Consejos Directivos Quienes ejerzan tales funciones por Estatutos.

1.- LA RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE GESTION

LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES SEGÚN EL CODIGO DE COMERCIO

2.- LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

Determinar responsabilidad de servidores públicos y de los particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del estado

OBJETO

Resarcir daño al patrimonio público mediante pago de indemnización que compense el perjuicio sufrido por la entidad estatal

2.- LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACION:

Conducta dolosa o culposa (acción u omisión)

Daño o perjuicio al patrimonio público

Nexo causal

3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORESY ADMINISTRADORES DE LAS E.S.P.

SON ADMINISTRADORES:

LOS MISMOS QUE APARECEN DESIGNADOS POR EL CODIGO DE COMERCIO

Representantes Legales, liquidadores, factores, Miembros de Juntas y consejos Directivos y quienes ejerzan tales funciones por los Estatutos de la Empresa de Servicios Públicos.

SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD

Realización de actos u omisiones contrarios a la Ley 142 de 1994, a la ley 143 de 1994, a las resoluciones de las Comisiones de Regulación de cada servicio público, contra las disposiciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos.

Incumplimiento de sus funciones como Administrador.

Extralimitaciones de sus funciones.

3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORESY ADMINISTRADORES DE LAS E.S.P.

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIALEN LAS E.S.P

CONTROL Y PREVENCION:

Crear, fomentar y mantener una cultura de administración de riesgos

Controlar y minimizar si es posible, la responsabilidad de los Administradores y Directores

Transferir los riesgos que pueden crearse como consecuencia de la actividad de los administradores.

Cumplir el deber de precaución y técnica

Limitar los poderes y privilegios

No incurrir en causales de intervención por la S.S.P.D.

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL ENLAS E.S.P

CONTROL Y PREVENCION:

Máxima prudencia en situaciones especiales como: venta de activos, ejecución de proyectos, adquisiciones, otorgamiento de información privilegiada, ampliaciones de capital, etc.

Máxima transparencia en la contratación de personal

Elaboración de manuales de procedimientos

Filtro de decisiones

Documentación al día y localizada

PREVENCION : TRANSFERENCIA DEL RIESGO Póliza de Responsabilidad Civil para proteger el patrimonio de la empresa y el de sus directores y administradores.

POLIZA: CONTRATO DE SEGUROS

Acuerdo solemne en virtud del cual una persona natural o jurídica transfiere a otra persona jurídica un riesgo a cambio de una contraprestación llamada prima o precio del seguro.

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS E.S.P

4.- EL RIESGO DE DETRIMENTO PATRIMONIAL EN LAS E.S.P

ART. 1127 C. Co.“Impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, quien se constituye en beneficiario de la indemnización…”

OBJETO DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La Aseguradora debe pagar a la empresa, a nombre de los directores o administradores, las pérdidas surgidas de reclamaciones conocidas por primera vez, presentadas contra ellos durante la vigencia de la póliza, originada en cualquier acto indebido cometido en el ejercicio de sus funciones.

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

COBERTURA IDEAL:

DIRECTOR O ADMINISTRADOR

Cualquier persona natural que haya ejercido, ejerza o llegue a ejercer en un futuro, un cargo catalogado como de Director o Administrador de la empresa, o se tenga como tal según cualquier interpretación de cualquier ley o norma aplicable que regule tal término (pueda tomar decisiones que eventualmente afecten patrimonialmente a la empresa).

Se hace extensivo a sus herederos, representantes legales o cesionarios por obligaciones originadas en cualquier acto indebido y amparado por la póliza.

SE DEBE ENTREGAR RELACION DE CARGOS

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

ACTO INDEBIDO:

Cualquier acto indebido real o presunto, u omisión indebida, cometido por algún Director o Administrador, individual o colectivamente, en el ejercicio de sus funciones. Se entenderán como un solo acto indebido, los actos que estén relacionados, continuos, repetidos o casualmente conectados.

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

CARACTERISTICAS GENERALES

La cobertura Procedimiento para reclamar gastos de defensa Tomador y asegurados Exclusiones Garantías

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

COBERTURA BASICA: Perjuicios o detrimento patrimonial causados a la empresa, a los

socios o a terceros como consecuencia de la acción u omisión en el cumplimiento de sus funciones como director o administrador.

Responsabilidad profesional cuando se origine en el ejercicio de cargos catalogados como dirección o administración

Responsabilidad fiscal cuando el patrimonio de la empresa sea de naturaleza pública.

Detrimento patrimonial como consecuencia de la violación de la ley laboral

Gastos de defensa en procesos judiciales, penales, administrativos o por investigaciones de organismos de control

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

TOMADOR: Debe ser la empresa o entidad expuesta a sufrir el detrimento patrimonial ocasionado por sus Directores o Administradores.

ASEGURADO: Directores y Administradores y/o LA EMPRESA

BENEFICIARIO:

LA EMPRESA

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR GASTOS DE DEFENSA

Procesos por Responsabilidad Fiscal o Investigaciones realizadas por Organismos de Control y Vigilancia

Debe enviarse terna de abogados para que la aseguradora escoja uno (acreditar idoneidad y experiencia)

No se cubren gastos cuando la demandada sea la entidad

Para procesos ante la Fiscalía el pago de honorarios se tiene que convenir con la aseguradora

El costo de los abogados se tasa según la cuantía del presunto detrimento patrimonial.

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR GASTOS DE DEFENSA

Debe existir cobertura del amparo de gastos cuando los procesos se encuentren en las siguientes etapas:

Responsabilidad Fiscal: Notificación del auto de apertura del proceso

Procesos Penales: Notificación de citación aindagatoria

Procesos Civiles: Notificación de la demanda

Adtivos. Disciplinarios: Notificación auto de apertura de lainvestigación

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

EXCLUSIONES GENERALES

Otorgamiento o denegación de licencias

Hechos conocidos por cualquier medio de comunicación antes del inicio de la vigencia de la póliza

Perjuicios por silencio administrativo positivo

Otorgamiento de créditos y recuperación de cartera

Incumplimiento de contratos o responsabilidades contractuales

Daños punitivos y ejemplarizantes

Hechos ciertos o cometidos con dolo

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

Se excluyen demandas hechas por o en beneficio del GOBIERNO COLOMBIANO COMO ACCIONISTA DEL ASEGURADO.

Se excluyen FALLAS EN EL SUMINISTRO DEL SERVICIO

Exclusión de FALLA EN EL MANTENIMIENTO DEL SEGURO

Exclusión de INSOLVENCIA O FALTA DE PAGO

Exclusión de HECHOS DE LA NATURALEZA

EXCLUSIONES GENERALES

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

DEDUCIBLES

5.- PROTECCION CONTRA EL RIESGO: CONTRATO DE SEGURO

Se recomienda que no haya deducible, o que este sea mínimo cuando se trate de responsabilidad imputable directamente a los directores o administradores. El valor no cubierto por la póliza debe ser objeto de recuperación.

Generalmente se aplica deducible cuando la reclamación se hace directamente a la empresa

6.- ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

NATURALEZA:

Es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del ex-servidor o el servidor público que haya causado un perjuicio como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa.

En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición.

Ley 678 del 3 de agostos de 2001

7.- CONCLUSIONES:

PARA PREVENIR LOS HECHOS QUE GENERAN RESPONSABILIDAD Y ATENTAN CONTRA EL PATRIMONIO PROPIO Y EL DE LA EMPRESA, PONIENDO EN RIESGO INCLUSIVE EL BIEN PRECIADO DE LA LIBERTAD Y EL BUEN NOMBRE, SE RECOMIENDA:

Actuar de conformidad con la competencia y procedimientos establecidos

No violar la Ley o reglamentos. La ignorancia no sirve de excusa

Asesorarse en forma profesional y oportuna

Implementar y respetar los mecanismos de control

7.- CONCLUSIONES:

Atender en forma cuidadosa, oportuna y diligente los procesos de investigación que inicien los Entes de control y vigilancia

Avisar oportunamente a la aseguradora cuando se conozcan hechos que puedan afectar la póliza

Cumplir con las garantías establecidas en la póliza

Definir quienes deben ser asegurados en la póliza

7.- CONCLUSIONES: