klagenævnet for udbud - naevneneshus.dk · kendelse af 8. januar 2013, met 4 jv cityringen tender...

Årsberetning 2013

Klagenævnet for Udbud

ÅRSBERETNING 2013 3KLAGENÆVNET FOR UDBUD2

INDHOLDSFORTEGNELSE

Forord ................................................................................................................................................... 51. Klagenævnet for Udbud ................................................................................................................. 6

1.1 Lovgrundlag og etablering ..................................................................................................61.2 Klagenævnet for Udbuds sammensætning ......................................................................... 71.3 Klagenævnet for Udbuds sekretariat .................................................................................. 8

-1.4 KlagenævnetforUdbudsopgaver,herunderklagenævnetsreaktions-ogsanktionsmuligheder ......................................................................................................................... 8

1.5 Nævns-ogformandsafgørelser......................................................................................... 111.6 Betingelserneforatklageogklagevejledning .................................................................. 111.7 Sagensforberedelseogafgørelse.Sagsomkostninger ...................................................... 131.8 Aktindsigtssagerefteroffentlighedsloven ........................................................................ 14

2. Kendelser på udvalgte områder ................................................................................................... 162.1 Udvalgte kendelser ...........................................................................................................162.1.1 Udbudspligt ......................................................................................................................16

Kendelseaf21.august2013,Bandagist-CenteretA/Sm.fl.modHaderslevKommune m.fl. ................................................................................................................................... 16

2.1.2 Prækvalifikationafvirksomheder ..................................................................................... 17Kendelseaf15.januar2013,KongsvangRengøringsserviceA/SmodVejenKommune ..17Kendelseaf20.juni2013,BombardierTransportationsDenmarkA/SogBalfourBeattyRailDanmarkA/SmodAarhusLetbaneI/S ........................................................... 18

2.1.3 Tilbudskonditionsmæssighedogtilbudsforbehold .......................................................... 19Kendelseaf16.januar2013,ByggefirmaetBrdr.PedersenA/SmodGuldborgsundKommune .........................................................................................................................19Kendelseaf26.august2013,KrügerA/SmodHorsensBioenergiApS ............................20EU-Domstolensdomaf10.oktober2013-præjudicielforelæggelseiensagmellemManovaA/SmodUndervisningsministeriet(nuMinisterietforForskning,InnovationogVideregåendeUddannelser),jf.klagenævnetskendelseaf10.marts2010mellemsamme parter ...................................................................................................................21

2.1.4 Indhentelseafyderligereoplysningerfratilbudsgivere .................................................... 24Kendelseaf13.marts2013,ABBA/SmodL90................................................................. 24

2.1.5 Øvrigeprocedurereglerm.v. ............................................................................................. 25-Kendelseaf14.januar2013,NFBTransportSystemsA/SmodModerniserings

styrelsen ........................................................................................................................... 25Kendelseaf8.april2013,DojoSoftwareApSmodRegionNordjylland ...........................26Kendelseaf6.maj2013,WidexDKA/SmodKommunernesLandsforening ...................26Kendelseaf24.oktober2013,DUBAB8A/SmodRegionHovedstaden ..........................27Kendelseaf20.december2013,AgustaWestlandLimitedmodForsvaretsMaterieltjeneste ...............................................................................................................28

2.1.6 Udbudsbetingelsersindholdoglovlighed ......................................................................... 30Kendelseaf19.marts2013,FreseniusMedicalCareDanmarkA/SmodRegionMidtjylland ........................................................................................................................30

2.1.7 Evaluering,herundervalgogoffentliggørelseafevalueringsmodel ................................. 31Kendelseaf8.januar2013,MET4JVCityringenTenderOfficemodMetroselskabetI/S 31Kendelseaf18.juli2013,CalundanHøreteknikApSmodGentofteKommunem.fl. .......32Kendelseaf8.oktober2013,AnsaldoSTSS.p.AmodBanedanmark ............................... 33

2.1.8 Begrundelseskravvedkontrakttildeling ............................................................................ 34Kendelseaf15.marts2013,CowiA/SmodStatensogKommunernesIndkøbsServiceA/S(SKI) ................................................................................................................34

2.1.9 Håndhævelsesloven,herunderklagenævnetssanktioner ................................................ 35Kendelseaf27.september2013omopsættendevirkning,BSNMedicalABmodRegionSjælland ................................................................................................................35Kendelseaf29.november2013,KinnarpsA/S’anmodningomgenoptagelseogtilladelsetilinterventioniklagenævnetssagEFGBondoA/SmodRegionHovedstaden .....................................................................................................................36

2.1.10 Sagsomkostninger .............................................................................................................38Kendelseaf9.oktober2013,BotexFivev/BotexGardinNytApS(herefterkaldetBotexFive)modJyskFællesindkøbv/FavrskovKommune .............................................. 38

2.1.11EUF-traktatensprincipper ................................................................................................. 39Kendelseaf4.februar2013,SDIMediaA/SmodDR ....................................................... 39Kendelseaf22.marts2013vedrørendeopsættendevirkning,SygeplejerskernesVikarbureauApSmodRegionMidtjylland ........................................................................ 40

3. Danskedomme ............................................................................................................................ 413.1 Domstolenesbehandlingafklagenævnetskendelser ...................................................... 41

Højesteretsdomaf4.juni2013,(UgeskriftforRetsvæsen2013,side2551),I/SVestforbrændingmodDSVTransportA/S,jf.klagenævnetskendelseaf19.oktober2009 mellem samme parter ............................................................................................. 41RetteniSvendborgsdomaf1.november2013,PH-BygFaaborgA/SmodFaaborgMenighedsråd,jf.klagenævnetskendelseraf17.april2012og8.maj2012mellemsamme parter ...................................................................................................................42RetteniNykøbingFalstersdomaf5.december2013,BirketAutotransportApSmod LollandKommune,jf.klagenævnetskendelseaf5.februar2013mellemsammeparter ................................................................................................................................ 42ØstreLandsretsdomaf20.december2013,FinnFrogneA/SmodRigspolitiet,jf.klagenævnets kendelse af 3. november 2011 mellem samme parter ..............................43VestreLandsretsdomaf11.december2013,(UgeskriftforRetsvæsen2014,s.975V)AalborgKommunemodDanskHalbyggeriA/S,jf.klagenævnetskendelseaf5.maj2011 mellem samme parter ............................................................................................. 45ØstreLandsretsdomaf13.maj2013,B569-08,HansDammResearchA/Smod1)Erhvervsstyrelsen,(tidl.IT-ogTelestyrelsen),2)Moderniseringsstyrelsen(tidl.Økonomistyrelsen)og3)Forsvarsministeriet,jf.klagenævnetskendelseraf21.december2007,af14.april2008ogaf27.april2010mellemHansDammResearchA/SogdettidligereØkonomistyrelsen.Sidstnævntekendelsevedrørteenfornyetbehandlingafsagenspåstand16påbaggrundafendomafsagtafØstrelandsretden29.juni2009 ................................................................................................ 46

4. Klagenævnet for Udbuds virksomhed i 2013 ............................................................................... 474.1 Indkomneklager ...............................................................................................................474.2 Standstill-sagerogandresagervedrørendeopsættendevirkning ................................... 484.3 Nævnsbehandlingpåskriftligtgrundlagellermedafholdelseafmøde ...........................494.4 Afgjortesagersamtudfaldetheraf ................................................................................... 504.5 Afsagte erstatningskendelser ............................................................................................ 514.6 Gennemsnitligsagsbehandlingstidforkendelser ............................................................. 524.7 Sagsbehandlingstidiantalmånederforklagesager(procentvisfordeling) ......................524.8 Sagsbehandlingstidiantalmånederforklagesager(vistprocentvistkumulativt) ............534.9 Sagsbehandlingstidiantalmånederformateriellekendelser(procentvisfordeling) ......544.10 Sagsbehandlingstidiantalmånederformateriellekendelser(vistprocentvist

kumulativt)........................................................................................................................555. Høringerogandreaktiviteteriklagenævnet ............................................................................... 56

FORORD KlagenævnetforUdbudharikketidligereudgivetenårsberetning.Medindsættelseni2013af§11,stk.2,iklagenævnsbekendtgørelsenblevdetimidlertidfastsat,atklagenævnetskaloffentliggøreenårsberetning,derformidlerindholdetafklagenævnetsprincipiellekendelser.Ændringenvarforudsatvedlovnr.511af27.maj2013omændringafhåndhævelseslovenogerudtrykforinteresseforkla-genævnets virksomhed.

Årsberetningenskapitel1indeholderenredegørelseforklagenævnetslovgrundlagogetableringogfor klagenævnets sammensætning, herunder formandskabet, der består af 6 landsdommere og 3 byretsdommere,klagenævnets sagkyndigeog sekretariat.Derer særliggrundtilat fremhæve,atklagenævnetssekretærfunktionfraden1.maj2014erblevetvaretagetafJoanBach,dersomklage-nævnetssekretærfra1992til2012haretindgåendekendskabtilklagenævnet.Klagenævnetssekre-tariaterhermedyderligerestyrketogsåudadtil.

Kriterierne for udvælgelsen af de kendelser, der behandles i årsberetningens kapitel 2, er, om kendel-senmåansesforprincipielelleriøvrigtafsærliginteresse.Detervedomtalenafdeenkeltekendel-sertilstræbtattilkendegive,hvilkeaspekterklagenævnetharfundetsærligtinteressante.Klagenæv-netfortsætteriøvrigtsinhidtidigepraksismedløbendeatoffentliggøreafsagtekendelserpånævnetshjemmeside,www.klfu.dk.

Årsberetningenindeholderendeligikapitel3statistiskeoplysningerforklagenævnetsvirksomhedogkommentarerhertil.Derersketetbemærkelsesværdigt fald iantalletafmodtagneklagerfra182klageri2010til107klageri2013.Faldetmåkædessammenmedændringerneafregelsætteti2013,derbl.a.indebarenvæsentligforhøjelseafklagegebyrettil20.000kr.isageromudbudsdirektiverneogogsåherudoverenvæsentligforøgelseafklagernesprocesrisiko,idetenklager,dertabersagen,nukanpålæggesatbetalesagsomkostningertildenindklagedemyndighed.Omsagsbehandlingsti-deniklagenævnetkanfremhævessompositivt,at29%afallesagersluttesiløbetafdenførstemå-nedeftermodtagelsenafklagen.Iløbetafde2førstemånedersluttes42%afallesager,medensca.halvdelenafallesagersluttesiløbetaf3måneder.Klagenævnetsgennemsnitligesagsbehandlingstidfor2013eropgjorttil7måneder,menienmegetstordelafklagenævnetssagervilklagerenogdenindklagedemyndighedsåledesopleveendnukorteresagsbehandlingstid.

NavnligarbejdetiregeringensUdbudslovsudvalgmedatforberedeennydanskudbudslovogimple-menteringenafdenyeudbudsdirektivervilpåkaldesigopmærksomhedi2014,ogklagenævnetføl-gernaturligvisdettearbejdemedsærliginteresse.

MichaelEllehauge

Klagenævnet for Udbud, formand

København,maj2014

1. KLAGENÆVNET FOR UDBUD

1.1 Lovgrundlag og etablering

Klagenævnet for Udbud er et domstolslignende klagenævn. Klagenævnet blev etableret i 1992 med detformålatopfyldeDanmarksforpligtelserihenholdtilkontroldirektiverne(direktiv89/665/EØFogdirektiv92/13/EØF).I2007blevdervedtagetetændringsdirektiv(direktiv2007/66/EØF)tilkontrol-direktiverne.Ændringsdirektivetblevimplementereti2010medvedtagelsenafhåndhævelsesloven(lovnr.492af12.maj2010omhåndhævelseafudbudsreglernem.v.).Håndhævelseslovenerefter-følgendeændretvedlovnr.1556af21.december2010,lovnr.618af14.juni2011,lovnr.1231af18.december2012oglovnr.511af27.maj2013.Detblevi2011endviderefastsat,athåndhævel-seslovenogsåskalanvendesiforholdtilsagervedrørendeforsvars-ogsikkerhedsdirektivet,jf.be-kendtgørelsenr.892af17.august2011.

Håndhævelsesloven indeholder reglerne om klagenævnets kompetence og virksomhed. Til lovenknyttersigbekendtgørelsenr.887af11.august2011omKlagenævnetforUdbud,dererændretvedbekendtgørelsenr.550af29.maj2013.Klagenævnsbekendtgørelsen indeholderbl.a.reglerneforindgivelse af klager og klagenævnets behandling af sager.

Ilovforslagettilændringslovenfra2013(lovforslagnr.L153af27.februar2013)eranført,athoved-formåletmedændringenvaratunderstøtteenmereeffektivhåndhævelseafudbudsreglernevedatbegrænseetstigendeantalklagesager,herundersærligtåbenlystubegrundedeklager,ogsikreenkorteresagsbehandlingstid.Detvarendvidereanført,atdetvartilsigtet,atomkostningerneiudbuds-klagesagerskullefordelesmereligeligtmellemparterneendefterdehidtilgældenderegler.

Lovændringen i 2013 indebar:

X ForkortelseafklagefristervedklageroverovertrædelserafEU-udbudsdirektiverneX IndførelseafklagefristervedklageroverovertrædelseraftilbudslovenX Hjemmelforklagenævnettilafvisningafudsigtsløseelleråbenlystubegrundedeklagerogpå-

standeX Begrænsningafanvendelsenafsanktionenudenvirkningforkontrakter,derertildeltpåbasisaf

enindkøbscentralsrammeaftaleX Begrænsningafanvendelsenafsanktionenudenvirkningtilaleneatomfattefremtidigeleveran-

Ændringenafklagenævnsbekendtgørelsenindebar:

X Forhøjelseafklagegebyrettil20.000kr.forklageroverovertrædelserafEU’sudbudsdirektiverX Ændringafomkostningsreglen,såledesatdentabendepartkanpålæggesatbetaleetbeløbtil

modpartentilhelellerdelvisdækningafdennessagsomkostningervedklagesagenX Indførelseafetloftforsagsomkostningerpå75.000kr.meddenmodifikation,atindklagedekan

pålæggesatbetalemereend75.000kr.isagsomkostningertilklagerenistørresagerdefineretefterkontraktstørrelse,ellerhvissærligeomstændighederiøvrigttalerfordet

X Klagenævnetskalfremoveroffentliggøreenårsberetning,derformidlerindholdetafprincipiellekendelser

1.2 Klagenævnet for Udbuds sammensætning

KlagenævnetforUdbudsorganisationerfastlagtihåndhævelseslovens§9ogklagenævnsbekendtgø-relsens§1.

Klagenævnet forUdbudbestårafen formandogetantalnæstformænd(formandskabet) samtetantalsagkyndigemedlemmer.Formandskabetogdesagkyndigemedlemmerudpegesaføkonomi-og erhvervsministerenforenperiodepåoptil4år.Derermulighedforgenudpegning.

Formandskabetbeståraf6landsdommereog3byretsdommere.Formandentilrettelæggerarbejdeti klagenævnet og dets sekretariat og udpeger en formand i den enkelte sag blandt formandskabets medlemmer.Formandenidenenkeltesagudpegerherefterdensagkyndige,derskaldeltageisagensbehandling.Klagenævnetsformandkanisærligetilfældebeslutteatudvideantalletafmedlemmerfraformandskabetogsagkyndigemedlemmer,somskaldeltageiafgørelsenafsagen.Heromhenvi-sestilpunkt1.5nedenfor.

Klagenævnetssagkyndigemedlemmerudpegesblandtpersoner,derharkendskabtilbl.a.bygge-oganlægsvirksomhed,offentlig indkøbsvirksomhed, transportvirksomhed, forsyningsvirksomhedellerharjuridisksagkundskab.Klagenævnets20sagkyndigemedlemmererudpegetefterindstillingfradeministerierogorganisationer,derertillagtindstillingsretiklagenævnsbekendtgørelsen.Desagkyn-digemedlemmereruafhængigeidereshvervsomsagkyndigeiklagenævnetogersåledeshverkenundergivetinstruktionsbeføjelseellertilsynfradenmyndighedellerorganisation,hvordehardereshovedbeskæftigelse,ellerfradenindstillingsberettigedemyndighedellerorganisation.

Klagenævnetsformandskabhari2013væretsammensataffølgendedommere:

Formand for Klagenævnet for Udbud:

Landsdommer,ph.d.MichaelEllehauge

Klagenævnetsøvrigeformandskab:

X LandsdommerKirstenThorupX LandsdommerMichaelKistrupX ByretsdommerNielsFeilbergJørgensenX Landsdommer Erik P. BentzenX LandsdommerNikolajAarø-HansenX LandsdommerKatjaHøeghX ByretsdommerPoulHolmX ByretsdommerMetteLangborg

Klagenævnetssagkyndigemedlemmervari2013:

X KontorchefHelleBøjenLarsenX AfdelingslederTrineHeidemannGardeX Adm.direktørKnudErikBuskX ChefkonsulentMichaelJacobsenX ChefkonsulentVibekeSteenbergX IndkøbschefAllanÅgeChristensenX HeadofLegalCompetition&TenderLaw,SeniorManagerPernilleHollerupX JuridiskchefAnne-MetteUdsen

X ChefkonsulentErikBøgwardChristiansenX DirektørErikStensigPoulsenX ProjektdirektørHenrikFausingX UnderdirektørJanEskeSchmidtX Adm.direktør,advokatKirstenThøgersenX Bygherrerådgiver,cand.jur.,mediatorLeneRavnholtX ChefjuristPrebenDahlX Politisk-økonomiskkonsulentSidseBuchX Professor,ph.d.SteenTreumerX Advokat Stephan FalsnerX Adm.direktørBirgitteDamKræmmergaardX AdvokatGitteHoltsø(indtil1.september2013)X AdvokatHelleCarlsen(fra1.september2013)

Blandtdesagkyndige,hvisbeskikkelseudløbden15.april2012,færdiggjordefølgendederesverse-rende sager i 2013:

X Chefkonsulent,advokatMogensHansenX Civilingeniør,cand.jur.JørgenEgholmX KontorchefErikHammerX Manager Kent PetersenX Chefforrammeaftaleadministrationssektionen,ForsvaretsMaterieltjeneste,MelittaKeldebæk

1.3 Klagenævnet for Udbuds sekretariat

KlagenævnetssekretariaterplaceretiErhvervsstyrelsenunderErhvervs-ogVækstministeriet.Klage-nævnetsformanderfagliglederafsekretariatet,derbeståraf3juridiskefuldmægtige,1sekretærog1 student.

Klagenævnetsfuldmægtigeforberedersagerneogbiståriudvalgtesagerdenpågældendeformandmedatudarbejdekendelsesudkast.Herudoverbistår fuldmægtigeneklagenævnets formandmedløsningafenrækkeadministrativeopgaver.Klagenævnetssekretærdeltagerisagsforberedelsenogudarbejderåbningsskrivelsenideenkeltesager.Derudovervaretagersekretærenenrækkeadmini-strativeopgaverogydertelefoniskklagevejledning.

Sekretariatetbestodi2013affølgendemedarbejdere:

X FuldmægtigNancyElbouridi(advokatuddannet)X Fuldmægtig,cand.jur.ChristinaKønigMejlX FuldmægtigKristianAagaardBachMortensen(advokatuddannet)X SekretærThomasSchapiroX StuderendeAsta-MarieWellejus

-1.4 Klagenævnet for Udbuds opgaver, herunder klagenævnets reaktions- og sanktionsmuligheder

Klagenævnettræfferefterhåndhævelseslovens§10,stk.1,1.pkt.,afgørelseom,hvorvidtenordre-giverharovertrådtderegler,derernævntilovens§1,stk.2og3.

Klagenævnet behandler således primært klager over overtrædelser af:

X EU’sudbudsdirektiveroglovgivningenomdirektivernesgennemførelseidanskretX TraktatenomDenEuropæiskeUnionsFunktionsmåde(EUF-traktaten)ogdeherafafledteprin-

cipperomligebehandlingoggennemsigtighedm.v.irelationtilindgåelseafoffentligekontrakterX Tilbudsloven

Klagenævneterendvidereefteroffentlighedslovens§37klageinstansforandremyndighedersafgø-relseromaktindsigtiudbudssager.Derhenvisestilafsnit1.8forenkortfattetbeskrivelseafdennedelaf klagenævnets opgaver.

Hovedpartenafdesager,derbehandlesafklagenævnet,angårEU-udbudsreglerne,mensderalenebehandlesetmindreantalsagervedrørendetilbudsloven.

Klagenævnetshovedopgaveerattræffekonkreteafgørelserikonkreteklagesager.Nårklagenævnetundertidenafsigerprincipiellekendelser,kommerdetteoftetiludtrykpådenmåde,atklagenævnetfremkommermednoglegenerelleudtalelseromretsreglernesnærmereindhold.Derkanværegrundtilatadvareimodoverfortolkningafklagenævnetskendelserogimod,atdissetagessomudtrykforatværeafvidererækkendebetydning,udenatdererdækningherforidenpågældendekendelse.DerhenviseshervedtilartikleniUgeskriftforRetsvæsen2013B,side241ff.(U.2013B.241,MichaelEl-lehauge:ErfaringermedhåndhævelsenafEU’sudbudsregler,punkt1).

Klagenævnetskendelserersomretskildeunderordnetdommefradedanskedomstoleog fraEU-Domstolen.Klagenævnetspraksissiden1992måimidlertidansesforenvigtigretskildevedanven-delsenafudbudsreglerneiDanmark.Endvidereharklagenævnetdenfordelatkunneagerehurtigereend domstolene. Klagenævnets gennemsnitlige sagsbehandlingstid for udbudssager var således i2013på7måneder,hvortilkommerbl.a.,atca.halvdelenafsagernefærdigbehandlesiløbetafdeførste3måneder,efteratklagenermodtaget.Derhenvisestilårsberetningenskapitel4.

Klagenævnets reaktions- og sanktionsmuligheder

Klagenævneterilovomhåndhævelseafudbudsreglernem.v.§§12-14og§§16-19tillagtenrækkesanktionsbeføjelserforatkunnesikreeneffektivhåndhævelseafudbudsreglerne.

Opsættende virkning

Klagenævnetkanistandstill-sager(håndhævelseslovens§12,stk.2og3)ogiandresagerefteran-modning(håndhævelseslovens§12,stk.1)tillæggeenklageopsættendevirkning,hvissærligegrun-de taler derfor.

Betingelserneforattillæggeenklageopsættendevirkningerefterklagenævnetsfastepraksis:

1. Enumiddelbarvurderingafklagenskalføretil,atklagenharnogetpåsig(»fumus boni juris«).Hvisklagenumiddelbartsynesudsigtsløs,erbetingelsenikkeopfyldt.

2. Derskalforeliggeuopsættelighed.Detvilsige,atopsættendevirkningskalværenødvendigforatafværgeetalvorligtoguopretteligttabforklageren.

3. En interesseafvejningskaltaleforopsættendevirkning.Klagerensinteressei,atklagenævnettil-læggerklagenopsættendevirkning,skalvejetungereendindklagedesinteresseidetmodsatte.

DerhenvisestilartiklenheromiUgeskriftforRetsvæsen2010B,side303ff.(U.2010B.303,MetteFrimodtHansenogKirstenThorup:Standstillogopsættendevirkningiudbudsretten).

Nårklagenævnetvurderer,omenklageskaltillæggesopsættendevirkning,erdertaleomenforelø-bigvurderingpåskriftligtgrundlagaf,omde3betingelsereropfyldt.Deanførtebetingelsererkumu-lative,ogdervilsåledesikkeblivetruffetbestemmelseomopsættendevirkning,såfremtenafbetin-gelserneikkeeropfyldt.Afgørelsenafspørgsmåletomopsættendevirkningpræjudicererikkedenendeligeafgørelseisagen.

Iklagenævnetspraksiserderenlangrækkeeksemplerpå,atdergivesenudførligbegrundelseire-lationtildenførstebetingelseom»fumusbonijuris«.Formåleteratgiveklagerenogindklagedeentilkendegivelseom,atderpådetforeliggendegrundlag1)ikkeerbegåetkvalificeredeovertrædelserafudbudsreglerne,ogatklagerenikkeharudsigttilatfåmedhold,medmindrederfremlæggesvæ-sentligenyeoplysninger,eller2)erbegåetovertrædelser,somefteromstændighedernemedfører,atindklagedekan/børovervejeatannullereudbudsforretningenelleromgøresintildelingsbeslutning.

Uansetatenafgørelseomopsættendevirkningikkeindeholderenendeligvurderingogdermedenmaterielafgørelseisagen,vilklagenævnets»fumus«-kendelsesåledesofteipraksistjenetilatvej-lededenpart,somkendelsengårimod,om,atsagenskaltilføresnogetnyt,hvispartenskalhaveenchanceforatfåmedholdiklagenævnetsseneremateriellekendelseisagen.Årsberetningenindehol-derikapitel4oplysningomantalletafdelkendelservedrørendeopsættendevirkningafsagti2013.

IsagenBSNMedicalABmodRegionSjælland,hvorklagenævnetharafsagtkendelseden27.septem-ber2013,harklagenævnettillagtenklage(delvist)opsættendevirkning.Kendelseneromtaltikapitel2 under emneordet »Håndhævelsesloven,herunderklagenævnetssanktioner«.

Detforekommerafogtil,atderanmodesomopsættendevirkningpåtrodsaf,atdererindgået kon-trakt,ogudbuddetderformåansesforafsluttet. Idissetilfældesavnerenanmodningomopsæt-tendevirkningmening,medmindredererspørgsmålomaterklæredenindgåedekontraktforudenvirkning.

Øvrige sanktionsmuligheder

Nårdererkonstateretenovertrædelseafudbudsreglerne,kanklagenævnetefterpåstandfraklage-ren(håndhævelseslovens§§13-14og§§16-19)bl.a.

X suspendereordregiverensudbudsprocedureellerbeslutningeriforbindelsemedenudbudsfor-retning,herundertildelingsbeslutninger

X annullere ordregiverens ulovlige beslutninger eller en udbudsforretningX erklæreenkontraktforudenvirkningogudstedepåbudom,atkontraktenbringestilophørX pålægge ordregiveren en alternativøkonomisksanktionX pålægge ordregiveren at betale erstatning Blandtdissesanktionerer»udenvirkning«ikombinationmedreglerneomalternativeøkonomiskesanktionerdemestvidtrækkende.Udenvirkningfinderaleneanvendelsepådegrovesteovertrædel-ser af udbudsreglerneognavnlig veddirektetildeling af kontrakter og indgåelse af en kontrakt istandstill-periodenellerienperiode,hvorklagenævnethartillagtklagenopsættendevirkning.

Erordregiverenikkeendelafdenoffentligeforvaltningogdermedikkeomfattetaflovens§19,stk.1,pålæggerklagenævnetikkeenøkonomisksanktion.Istedetindgiverklagenævnetpolitianmeldel-se,nårordregiverenimedføraf lovens§18,stk.3,skalpålæggesenalternativsanktioniformafbøde.Derhenviseshervedtilklagenævnetskendelseaf20.august2012,IntegoA/SmodNRGiNetA/S,hvorklagenævnetindgavpolitianmeldelse.

Denpraksisoversigt,derfindespåklagenævnetshjemmesideitilknytningtilårsberetningen, indehol-der en række andre eksempler fra klagenævnets praksis på anvendelsen af håndhævelseslovens sanktioner.

1.5 Nævns- og formandsafgørelser

Reglerneomklagenævnetssammensætningidenenkeltesagfindesihåndhævelseslovens§10,stk.4-6.

Nævnsafgørelser

Nårklagenævnettræfferafgørelseiensag,erklagenævnetsammensataf1medlemafformandska-betog1sagkyndigtmedlem.Formandenforklagenævnetudpegerformandenidenenkeltesag.

Isærligetilfældekanformandenforklagenævnetsomnævntovenforiafsnit1.2beslutteatudvideantalletafmedlemmerfraformandskabetogdermedantalletafsagkyndigemedlemmer,derskaltræffeafgørelseiensag.Beføjelsenkananvendesiprincipielleellersærligtomfattendeellerkom-pleksesager,såledesatbesætningenøgestil2medlemmerfraformandskabetog2sagkyndigemed-lemmer.

I2013ermulighedenforenudvidetbesætninganvendti3sager,deralleangårkontraktværdierpåfleremia.kr.ogerafvidtrækkendesamfundsmæssigbetydning:Indenforområdetforoffentligtrans-portsagerne,hvordererafsagtkendelsehenholdsvisden20.juni2013,BombardierTransportationDenmarkA/SogBalfourBeattyRailDanmarkA/SmodAarhusLetbaneI/S,ogden8.oktober2013,AnsaldoSTSS.p.A.modBanedanmark,ogindenforområdetformilitæreanskaffelsersagen,hvordererafsagtkendelseden20.december2013,AgustaWestlandLimitedmodForsvaretsMaterieltjene-ste.

Formandsafgørelser

Isager,derkanafgørespåskriftligtgrundlag,ogsomikkeerafprincipielkarakter,kanformandenidenenkeltesagbeslutteattræffeafgørelseudenmedvirkenafensagkyndig.

Dennemuligheder ikkeoftebenyttet,dadesagkyndigemedlemmersmedvirkenerafafgørende betydning.I2013erdersåledeskunafsagt3materiellekendelserudendeltagelseafetsagkyndigtmedlem:Kendelseaf17.januar2013,JocaA/SmodGladsaxeKommune,kendelseaf31.januar2013,Easy-ClimbApSmodTrafikselskabetMoviaogkendelseaf25.oktober2013,MerrildProfessionalApSmodRegionSjælland.

Formandenidenenkeltesagkandesudentræffeafgørelseudenmedvirkenafensagkyndigvedafgø-relsenafprocessuellespørgsmål.Hertilhørerblandtandetafgørelseromopsættendevirkningogaktindsigtsamtafvisningafklagersomfølgeafmanglendeklageadgang.

1.6 Betingelserne for at klage og klagevejledning

Betingelserneforklageadgangerfastsatihåndhævelseslovens§§6-7og§10samtiklagenævnsbe-kendtgørelsens§§4-5.

Detersekretariatetsopgaveisamarbejdemedformandenidenenkeltesagatpåse,atklagerenop-fylderdeformellekravtilatklage.Påklagenævnetshjemmeside,www.klfu.dk,eroffentliggjortenklagevejledning,dergennemgårkravenetilenklage,ogsomnavnlighenvendersigtildeklagere,der

ikkeerrepræsenteretvedadvokatellerandenprofessionelrådgiver.Derudoverydersekretariatettelefoniskvejledningomindgivelseafklager.

Enklagetilklagenævnetskalindgivesskriftligt.Samtidigmedindgivelsenafenklageskalklagerenunderretteordregiverenskriftligtomklagenogoplyse,omklagenerindgivetistandstill-perioden.Erklagenikkeindgivetistandstill-perioden,skalklagereniunderretningenoplyse,omdereranmodetomopsættendevirkningefter håndhævelseslovens§12,stk.1.Klagerenskalvedlæggeklagenenkopi af denne underretning.

VedklageoverovertrædelserafEU’sudbudsdirektiverskalderbetalesetgebyrpå20.000kr.,mensdervedklageoverovertrædelseraftilbudslovenskalbetalesetgebyrpå10.000kr.Indbetalesgeby-retikkeindenudløbetafenfrist,somklagenævnetharfastsat,afvisesklagen.

Klagen skal indeholde påstande, derpræcistbeskriverdeovertrædelser,somklagenævnetskaltagestillingtil.Klagenævneterbundetafparternespåstandeoganbringender(argumenter)ogkansåle-desikketilkendeenpartmere,endpartenharpåstået,ellertagehensyntilargumenter,somikkeeranført(håndhævelseslovens§10,stk.1).Klagenævnetkanderforikkebiståmedformuleringafbrug-barepåstande,menklagenævnetkanvejledeklagerenherom.Hvispåstandeneefterensådanvej-ledning fortsat er uegnede som grundlag for behandling af sagen, afviser klagenævnet de pågæl-dende påstande eller klagen i sin helhed.

Deteryderligereenbetingelseforatklage,atklagerenharretliginteresse.Klageberettigedeervirk-somheder,derharhaftinteresseiatopnåenbestemtkontrakt,ogsommenerathavelidtettabsomfølgeafenovertrædelseafudbudsreglerne.Typiskvilklagerenhaveansøgtomprækvalifikationellerhaveafgivettilbud,menogsåvirksomheder,somreeltvillehavekunnetansøgeomprækvalifikationellervillehavekunnetafgivetilbud(potentielleansøgere/tilbudsgivere)kanhaveretliginteresse.Kanklagerenikkesandsynliggøreathaveretliginteresseisagen,afvisesklagen.Klagenævnethartruffetenrækkeafgørelser,derbelyserkravetomretliginteresse.Nogleafdisseafgørelsereromtaltidenpraksisoversigt,derfindespåklagenævnetshjemmesideitilknytningtilårsberetningen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt visse organisationer og offentligemyndigheder, der ernævntibilagettilklagenævnsbekendtgørelsen,ersærskilttillagtklageadgang.

Klageren skal endvidere overholde de klagefrister, der er fastsat i håndhævelsesloven.I2013blevdeeksisterendeklagefrister for klageroverEU-udbudvæsentlig afkortet,og somnogetnytblevderindførtklagefristerforklageroverovertrædelseraftilbudsloven.Klagefristerneforklageromfattetaftilbudslovenbegynderdogkunatløbe,såfremtunderretningenfraordregiverenindeholderenkortredegørelseforderelevantegrundeforbeslutningen.

Klagefristerne er i hovedtræk:

Klagefristenforikkeatværeblevetprækvalificeret:20kalenderdage

Klagefristenforkontrakterbaseretpåenrammeaftalemedgenåbningafkonkurrencenelleretdynamiskindkøbssystem:30kalenderdage(gælderkunklageroverEU-udbud)

Klagefristenfor»almindeligekontrakter«:45kalenderdage

Klagefristenforrammeaftaler:6måneder

ForKonkurrence-ogForbrugerstyrelsengælderensærligklagefristpå2årregnetfradagenefterdendag,hvorbekendtgørelseom,atdererindgåetkontrakt,eroffentliggjort

Vedberegningaffristerneefterhåndhævelseslovenfinderfristberegningsforordningen(rådetsfor-ordningnr.1182/71af3.juni1971omfastsættelseafregleromtidsfrister,datoerogtidspunkter)anvendelse.

1.7 Sagens forberedelse og afgørelse. Sagsomkostninger

Reglerneomsagensforberedelseogafgørelseerfastsatihåndhævelseslovens§§6og10-11ogkla-genævnsbekendtgørelsens§§6-9.

Klagenævnetssekretariatforberedersagerneisamarbejdemedformandenidenenkeltesag.Sags-forberedelsenbeståri,atparterneudvekslerprocesskrifter,ligesomklagenævnetkansøgeatfåbe-stemteaspekterafsagenyderligerebelyst.

Klagenævnetanmodersåledesefterdenindledendegennemgangaf,omklagen/klageskriftetopfyl-derdenødvendigebetingelser,jf.afsnit1.6,indklagedeomatafgiveenredegørelseforsagensfakti-skeog retligeomstændighedersamt fremsendesagensbilag inden foren fastsat frist (svarskrift).Derefterudvekslessomudgangspunktyderligereprocesskrifter(replikogduplikm.v.)mellempar-terne.Omfangetafdennedelafsagsbehandlingenafhængerafsagenskarakterogomfang.Klage-nævnetafgørsomledisagsbehandlingeneventuelletvistermellemparterneomomfangetafklage-rens rettil aktindsigt sompart. Sådanneafgørelser træffesefter forvaltningslovens reglerherom.Klagerenfårnormaltmulighedforatafgiveyderligereindlæg,nårklagenævnetharafgjortspørgsmå-letomklagerensaktindsigt,ogindenklagenævnettræfferdenmaterielleafgørelseisagen.Klage-nævnetvilunderalleomstændighederogsåledesuansetklagerenseventueltbegrænsedeaktindsigthaveadgangtilhelematerialetogvil kunne inddragedettevedbedømmelsenaf,omderer sketovertrædelser.

Klagenævnetkantillade,atentredjemandindtræder(intervenerer)isagentilfordelforklagerenel-lerordregiveren(håndhævelseslovens§6,stk.3).Deterenbetingelseforintervention,atsagenharvæsentligbetydningforden,derønskeratintervenere.Interventionefterhåndhævelseslovensvarertilbiinterventionefterretsplejelovensregler,ogintervenientenkansåledesikkenedlæggeselvstæn-digepåstandeogfremføreegneanbringender.Spørgsmåletominterventionindgikikendelseaf29.november2013,KinnarpA/S’anmodningomgenoptagelseogtilladelsetilinterventionisagenEFGBondoA/SmodRegionHovedstaden.Kendelsenerbehandletiårsberetningenskapitel2underem-neordet»Håndhævelsesloven,herunderklagenævnetssanktioner«.

Deterklagenævnetsansvar,at sagenertilstrækkeligtoplyst.Klagenævnetkananmodeklageren,indklagedeellerentredjemand,dererindtrådtisagensomintervenient,omattilvejebringeoplys-ninger,somskønnesathavebetydningforsagen(klagenævnsbekendtgørelsens§6,stk.2).Klage-nævneterderimodafskåretfraafegendriftattagespørgsmålomfejloptilbehandling,idetparter-nespåstandeogargumenterudgørrammenforklagenævnetsprøvelse(håndhævelseslovens§10,stk.1).

Nårskriftvekslingenerafsluttet,erdetudgangspunktet,atsagenafgørespåskriftligtgrundlag,med-mindre formanden i sagenbeslutteratafholdemundtlig forhandling,hvilketkunsker ietmindreantalsager.Enmundtligforhandlingforløbertypisksåledes,atparternespåstandeogsagenscen-traledokumentergennemgås.Determuligtatsupplereoplysningsgrundlagetmedforklaringer,derafgivesundermødet,mendetvilsomregelværemesthensigtsmæssigt,atderistedetafgivesskrift-ligeerklæringertilklagenævnet.Mødetafsluttesmed,atparterneellerderesadvokaterfremkom-mermedderesafsluttendebemærkninger(procedure),hvoreftersagensoptagestilafgørelse.Vote-ringenpåbegyndesnormaltumiddelbartderefter.Inogletilfældeanserklagenævnetdenindledendepræsentationafsagensdokumentermv.forunødvendig.Klagenævnetvilisåfaldmeddele,atklage-

nævnetharsatsigindisagensdokumenterogparternessynspunkteriprocesskrifterne.Klagenæv-netkaneventueltønskeforskelligeafklarendespørgsmålbesvaret.Herefterkanparternesadvokatergådirektetilproceduren.Demundtligeforhandlingeriklagenævnethartypiskenvarighedpå4-5timer,mensvarighedenidestørstesagerer1-2dage.Derhari2013væretafholdtmødei13sager,mens64sagererafgjortpåskriftligtgrundlag.Derhenvisesiøvrigttiloversigtenovernævnsbehand-lingpåskriftligtgrundlagellermødeikapitel4.

Klagenævnettræffersineafgørelservedalmindeligtstemmeflertal.Foreliggerderstemmelighed,erformandens stemme udslagsgivende.

Veddenmateriellekendelseogvedenkendelseomerstatningtagerklagenævnetstillingtilspørgs-måletom sagsomkostninger. Klagenævnet kanefterdenugældende reglerbestemme, atden ta-bendepartskalbetalemodpartenetbeløbtilhelellerdelvisdækningafdennesomkostningervedklagesagen.Ivurderingen,somerganskekonkret,indgårelementersomsagenskarakter,omfangogforløb.

Medændringenafklagenævnsbekendtgørelseni2013blevdenhidtidigeomkostningsmodel,hvoref-terenordregiver,derikkehavdeovertrådtudbudsreglerne,altidmåtteafholdesineegneomkostnin-ger, ændret, således at en klager,derikkefårmedhold,kanpålæggesatbetalesagsomkostningertilordregiveren.

Sagsomkostningernekansomudgangspunktmaksimaltudgøre75.000kr.Klagenævnetkandogpå-læggedenindklagedeatbetaleetstørrebeløb,hvisderertaleomenstørresagdefineretefterkon-traktstørrelse,ellerhvissærligeforholdmåttetalefordet.

Someksempelkannævnes,atklagenævnetienmaterielkendelseaf9.oktober2013,BotexFivev/BotexGardinNytApSmodJyskFællesindkøbv/FavrskovKommune, har pålagt klageren at betale 15.000kr.isagsomkostningertilindklagede.Derhenvisestilkapitel2underemneordet»Sagsom-kostninger«, hvor sagen er omtalt.

Forudendenvoteringisagen,derfinderstedmeddeltagelseafformandenidenpågældendesagogdensagkyndige,drøftesklagenævnetskendelsesudkastinterntiformandskredsen,forindenkendel-senafsiges.Dettegældersærligt,hvissagenindeholderprincipielleaspekter.

Sagenspartermodtagerdenafsagtekendelsetodagefør,atdenoffentliggørespåwww.klfu.dk.

Klagenævnetsafgørelserkanindbringesfordomstolenesenest8ugerefter,atafgørelsenermeddeltparterne.Isagermedspørgsmålomerstatningopdelerklagenævnetsagenienmaterieldelogenerstatningsdel.Fristen forat indbringedenmateriellekendelse fordomstolene løber fradettids-punkt,hvorafgørelsenomerstatningsspørgsmåletermeddeltparterne.Klagenævnetskendelseharretskraftforparterne,hvisdenikkeindbringesfordomstoleneindenforlovensfrist.

1.8 Aktindsigtssager efter offentlighedsloven

Klagenævnetsaktindsigtssagerefteroffentlighedslovenomfatter:

X Klageroverenordregivendemyndighedsafslagpåaktindsigtietudbud,dvs.sager,hvorklage-nævneterrekursinstansefteroffentlighedslovens§37.

X Sagerhvorentredjemandf.eks.enjournalistanmoderomaktindsigtefteroffentlighedslovenidokumentermodtagetienklagesag,derversererellerharverseretforklagenævnet.Idissetil-fældeerdetklagenævnetogikkeiførsteomgangdenindklagedeordregiver,dertræfferafgørel-senomaktindsigt.Dadepågældendedokumenterselvsagtogsåfindeshosdenindklagedemyn-dighed,vildernormaltistedetkunnesøgesomaktindsigtdirektehosdennemyndighed.

Sagerneomaktindsigtefteroffentlighedslovenadskillersigvæsentligtfradesageromovertrædelserafudbudsreglerne,derefterhåndhævelseslovenskalafgøresafklagenævnet.Derersåledestypisktaleomafgørelserafsagsbehandlingsmæssigkarakter,ogsagerneafgøresderfornormaltudenafsi-gelseafkendelse,mensluttesmedenafgørelseibrevform.Dermedvirkerikkesagkyndigeveddisseafgørelser.Afgørelsenvilofteblivetruffetafenjuridiskfuldmægtigiklagenævnetssekretariatefterbemyndigelsefraklagenævnetsformand.

2. KENDELSER PÅ UDVALGTE OMRÅDER

Allemateriellekendelserogerstatningskendelseroffentliggørespåklagenævnetshjemmeside,www.klfu.dk.Endvidereoffentliggøresdelkendelservedrørendeopsættendevirkning,hvisdeharalmeninteresse.Idetfølgendeomtalesenrækkekendelserfra2013,somalleeroffentliggjortpåwww.klfu.dk.Dertilkommerenenkeltkendelsefra2010i»Manova-sagen«,hvorEU-Domstolenioktober2013afsagdedom.Nogleafkendelserneharegentligprincipielkarakter.Andrevedrørerproblemstillinger,som uanset deres konkrete karakter må antages at være af interesse for en bredere kreds.

Kendelserneerkategoriseretunderfølgendeudvalgteemneord:

X Udbudspligt X PrækvalifikationafvirksomhederX TilbudskonditionsmæssighedogtilbudsforbeholdX IndhentelseafyderligereoplysningerfratilbudsgivereX Øvrige procedurereglerm.v.(emneordetvedrørernavnligprocedureregleriudbudsdirektiverne)X UdbudsbetingelsersindholdoglovlighedX Evaluering,herundervalgogoffentliggørelseafevalueringsmodelX BegrundelseskravvedkontraktstildelingX Håndhævelsesloven,herunderklagenævnetssanktionerX SagsomkostningerX EUF-traktatensprincipper

2.1 Udvalgte kendelser

2.1.1 Udbudspligt

Kendelse af 21. august 2013, Bandagist-Centeret A/S m.fl. mod Haderslev Kommune m.fl.

Sagenangiktresønderjyskekommunerssagsbehandlingvedrørendestøttetilkøbafarm-ogbenpro-teseromfattetafdensåkaldte»fritvalgsordning«.Kommunernehavdeikkeudnyttetmulighedenidensocialeservicelovtilatindgågenerelleleverandøraftaler,menoverladtdettilborgerenselvatindkøbedetønskedehjælpemiddel.Efterserviceloven§112,stk.3,yderkommunernestøttetilbor-gerensanskaffelse»efterregning,doghøjestmedetbeløbsvarendetilprisenpådetbedstegnedeogbilligstehjælpemiddel«.

Endelafsagsbehandlingenafborgernesansøgningeromstøtteblevvaretagetafetsærligtcenter(CHK), somenaf kommunernedrev,hvorimoddenendeligebeslutningomattildeleellernægtestøttesamtstørrelsenherafblevtruffetafdenkommune,derskulleydestøtten(hjemkommunen).Derskulleindhentestotilbudpådenaktuelleprotesefratilbudsgivereefterborgerensegetvalg.CHKvurderededemodtagnetilbudiforholdtilborgerensforventedebehovogfunktionsniveau,samtomtilbuddenevarsammenlignelige.Pådennebaggrundtrafhjemkommunenafgørelse.

StørrelsenafeneventuelbevillingblevfastsatafkommunenunderhensyntildeindhentedetilbudogCHK’svurderingerpågrundlagaf»detbedstegnedeogbilligstehjælpemiddel«.Borgerenindgikherefteraftalemedenleverandørefteregetvalg.Detstodhervedborgerenfritforatvælgeenandenleverandørendden,hvistilbud låtilgrundforberegningafbevillingen,modbetalingafeventuelmerpris.Afregningblev foretagetdirektemellem leverandørenogkommunen,dogsåledes,aten

eventuelmerprisskulleafregnesafborgerenoverforleverandøren.Produktionenafdespeciallavedehjælpemidlerblevførstsatigang,efteratbevillingenvarblevetgivet,ogleveringensketedirektetilborgeren.Kommunerneafholdtingenudbudellertilbudsindhentningeftertilbudsloven.

Treleverandørerafarm-ogbenprotesernedlagdeoverforklagenævnetpåstandom,atkommuner-nesindkøbvarudbudspligtige,subsidiærtannonceringspligtigeeftertilbudslovensafsnitII.KlagernehavdeviabrancheorganisationenDanskeBandagistVirksomhedertidligereklagettilKonkurrence-ogForbrugerstyrelsenoverdenanvendteprocedure.Styrelsengavisinudtalelseaf12.juli2012ikkeklagerne medhold.

Klagenævnettoghellerikkeklagernespåstandtilfølge.

Klagenævnetafvisteindledningsvisklagernessynspunktom,atdenanvendtefremgangsmådeskulleindebære,atkommunerneihvertenkelttilfældeindgiken»engangs«-rammeaftalemeddenleve-randør,somblevansetforbedstogbilligst,ogsomdermeddannedegrundlagforkommunensafgø-relseomstørrelsenafdetbevilligedetilskud.

Klagenævnetudtalteendvidere,atdeterenbetingelsefor,atderkanværetaleomengensidigtbe-byrdendeaftaleihenholdtiludbudsdirektivetsartikel1,stk.2,litraa,atdenordregivendemyndig-hedfårleveretenydelse,sommyndighedenharendirekteøkonomiskinteressei,modatbetaleetvederlag.KlagenævnethenvistehervedtilEU-Domstolensdomaf25.marts2010 i sagC-451/08,HelmutMüllerGmbHmodBundesanstaltfürImmobilienaufgaben,ogEU-Domstolensdomaf15.juli2010isagC-271/08,KommissionenmodTyskland.

Efterengennemgangafhjælpemiddelbekendtgørelsensreglerlagdeklagenævnettilgrund,atkom-munensstøttetilindkøbafarm-ogbenproteserikkemedførte,atkommunenblevejerafproteserne.Detkunnehellerikkelæggestilgrund,atkommunenpåandenmådeopnåedeenøkonomiskfordelvedatstøtteindkøbafproteser,fordikommunerneefterdensocialeservicelovgivning ikkekunnekræveprotesenudleveretefterendtbrug,ogfordikommunerneikkeveddenydedestøtteblevfri-gjortfranogenandenforpligtelse.Kommunensforpligtelsetilatbetaleetbeløbtilleverandørernehviledeikkepådeaftaler,somborgerneindgikmedleverandørerne,menderimodpåkommunensforudgåendebeslutningombevillingafstøtteihenholdtildensocialeservicelovgivning.Klagenæv-netfandtderfor,atderikkevartaleombetalingafenmodydelse,menderimodtaleom(indirekte)udbetalingafdenbevilligedestøtte.Dervarendvidereikkeandreforhold,dertaltefor,atderreeltblevindgåetenaftaledirektemellemkommunerneogleverandørerne–hellerikkevedatbemyndigeborgerentilatindgåaftalenpåkommunensvegne.

Klagenævnet vurderede på den baggrund,atindkøbeneikkeiforholdtilkommunernehavdekarakteraf »gensidigtbebyrdendeaftaler«,jf.udbudsdirektivetsartikel1,stk.2,litraa.Somfølgeherafvardepågældendeindkøbhverkenomfattetafudbudsdirektivetellertilbudsloven.

2.1.2 Prækvalifikation af virksomheder

Kendelse af 15. januar 2013, Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Vejen Kommune

Denneklagesagdrejedesigometbegrænsetudbudefterudbudsdirektivetomentjenesteydelsesaf-taleopdeltpå8delaftaler.Dervarisagenspørgsmålom,hvorvidtnoglefastsatteudvælgelseskrite-riervarobjektiveogikkediskriminerendeidenbetydning,hvoridissebegreberanvendesiudbuds-direktivetsartikel44,stk.3,omvægtningafudvælgelseskriterierneogomdenkonkreteudvælgelseaf virksomhederne.

Iudbudsbekendtgørelsenvardetanført,at5-7ansøgerevillebliveudvalgttilatafgivetilbud,ogattilbudsgivernevillebliveprækvalificeretpågrundlagaf»Egenkapitalensstørrelse«og»Referencer«.Derblevmodtagetansøgningerfra14virksomheder.

KongsvangRengøringsserviceA/Sanførte,atdefastsattekriterierforudvælgelseaftilbudsgivereikkevarobjektiveogmålbare,særligtfordikriterierneikkevarvægtetiudbudsbekendtgørelsen.VejenKommuneanførte,atdefastsattekriterierogdenkonkreteanvendelseherafvarobjektivogpåfor-håndkendtafansøgerneogdermedioverensstemmelsemedudbudsdirektivetsartikel44,stk.3.

Klagenævnetudtalte,atkriterierne»Egenkapitalensstørrelse«og»Referencer«somudgangspunktvarsåvelobjektivesomikkediskriminerendeidenbetydning,hvoridissebegreberanvendesiud-budsdirektivetsartikel44,stk.3.Medhenvisningtiludbudsdirektivetsbetragtning40udtalteklage-nævnetvidere,atenordregiverikkeharpligttilpåforhåndatfastlæggeenvægtningellerprioriteringaf udvælgelseskriterier.

Efterformuleringenafudvælgelseskriterierne iudbudsbekendtgørelsenmåttedetefterklagenæv-netsvurderingståansøgerneklart,ateteventueltvalgmellemdemskulletræffesefterensamletvurderingafansøgernesegenkapitalogoplysningerneomogfradereferencekunder,somansøgernehavde anført. Klagenævnet udtalte herefter, at ordregiverne har et vidt skøn ved vurderingen af,hvilkeansøgereblandtdeegnedeogikke-udelukkedederefterdefastsattekriteriererbedstegnedeogderforskalprækvalificeres,ogatderikkevargrundlagforattilsidesættedetteskøn.Klagenblevderforikketagettilfølge.

Atderikkeerkravomvægtningellerprioriteringafudvælgelseskriterier,ogatordregiverenitilfælde,hvor udvælgelseskriterierne ikke på forhånd er vægtet, skal foretage en samlet vurdering baseret på defastsattekriterier,fremgårafflerekendelserfraklagenævnet,jf.bl.a.kendelseaf16.januar2012,LettershopMailserviceA/SmodØkonomistyrelsen,adpåstand2.

Kendelse af 20. juni 2013, Bombardier Transportations Denmark A/S og Balfour Beatty Rail Danmark A/S mod Aarhus Letbane I/S

AarhusLetbaneudbødsomudbudmedforhandlingefterforsyningsvirksomhedsdirektivetenkon-traktvedrørendekonstruktionafennyletbaneiAarhussamtindkøbafrullendematerielhertil.Kon-traktensværdivaranslåettilmellem1,6mia.kr.og2,0mia.kr.Tildelingskriterietvardetøkonomiskmestfordelagtigetilbud.

7konsortier,heriblandtBombardierTransportationDenmarkA/SikonsortiummedBalfourBeattyRailDanmarkA/S(BombardierogBalfourBeatty),anmodedeomprækvalifikation.AarhusLetbaneprækvalificerede4konsortier,menikkeBombardierogBalfourBeatty,deriansøgningenhavdebase-retsigpådenøkonomiskeogtekniskeformåenframoder-ogsøsterselskaberoghavdevedlagtan-søgningenomprækvalifikationtostøtteerklæringerfrahenholdsvisBalfourBeattyGroupLimitedogBombardierInc.AarhusLetbaneansåikkedisseerklæringersomtilstrækkeligetilatdokumentere,atBombardier og Balfour Beatty rådede over tiltrækkelige økonomiske og tekniske ressourcer til atopnåprækvalifikation.

BombardierogBalfourBeatty indbragte sagen for klagenævnetmedpåstandbl.a. om,atAarhusLetbanehavdehandletistridmedforsyningsvirksomhedsdirektivetsartikel10ogartikel54,stk.5og6, vedatbortse frade tredjemandsressourcer,der var stillettil rådighed for konsortiet.DesudennedlagdeBombardierogBalfortBeattypåstandomforskelligeovertrædelseriforbindelsemedbe-dømmelsenafdeøvrigeansøgeresanmodningeromprækvalifikationogomuklarhederiforbindelsemedudbudsbekendtgørelsen.

Allerede i sinkendelseaf11. februar2013vedrørendespørgsmåletomopsættendevirkning (dergengives ikendelsenaf20. juni2013)togklagenævnetstillingtil,omAarhusLetbanemedurettehavdesetbortfradenævntestøtteerklæringer.Eftererklæringernesordlyd,derikkeindeholdtno-genjuridiskforpligtelse irelationtilklagernesøkonomiskeforpligtelser, fandtklagenævnet,atderikkevarudsigttil,atBombardierogBalfourBeattyvillefåmedholdipåstandenherom.Klagenævnethenvistetil,atdetefterforsyningsvirksomhedsdirektivetsartikel54,stk.6,eransøgerenomprækva-lifikation,derskalgodtgøreatrådeoverderessourcer,derernødvendigeforkontraktensudførelse.Klagenævnettillagdesåledesikkeklagenopsættendevirkning.

Veddenendeligeafgørelseaf20.juni2013opretholdtklagenævnetsinforeløbigevurderingafpå-standenomBombardierogBalfourBeattysegnethedogtogheller ikkepåstandeneomdeøvrigeansøgeresmanglendeegnethedtilfølge.

BombardierogBalfourBeattyhavdedesudennedlagtpåstandom,atAarhusLetbanehavdehandletistridmedforsyningsvirksomhedsdirektivetsartikel10ogartikel44,stk.1,bl.a.vedsomoptioneratfastsætte”Possibleadditionaloptionsrelatedtobothtendersolutionswillbedefinedinthecourseofnegotiationprocesswiththetenderes”.Klagenævnettogpåstandentil følge, idetomfangetogindholdetafdeoptioner,derindgikiudbuddet,såledesikkefremgikafudbudsbekendtgørelsen.Enyderligerepåstandom,atklagenævnetskullekonstatere,atAarhusLetbaneikkevillehaveafløftetsinudbudspligtirelationtilsådanneoptioner,ogatkontrakterpågrundlagherafderforvillekunneerklæresforudenvirkningimedførafhåndhævelseslovens§17,blevafvistmeddenbemærkning,atklagenævnetvarenigheri,menatkonstateringenikkevedrørteenkonkrettildelingogikkeføjedenogettildenretstilstand,dergælderpåområdet.

Forskelligeannullationspåstandeblevikketagettilfølge.

2.1.3 Tilbuds konditionsmæssighed og tilbudsforbehold

Kendelse af 16. januar 2013, Byggefirmaet Brdr. Pedersen A/S mod Guldborgsund Kommune

Klagenævnethavdeforudforerstatningssagen,hvoriderblevafsagtkendelseden16.januar2013,vedkendelseaf27.juni2012annulleretGuldborgsundKommunestildelingsbeslutning.DennesagangikenlicitationeftertilbudslovensafsnitIomtotalentreprisevedrørendeettil-ogombygningsar-bejdemedtildelingskriteriet»detøkonomiskmest fordelagtigetilbud«.Vedkendelsenaf27. juni2012konstateredeklagenævnet,atkommunenhavdehandletistridmedprincipperneomligebe-handlingoggennemsigtighedvedattageettilbud(detvindendetilbud)ibetragtning,uansetattil-buddet ikke opfyldte etmindstekrav i licitationsbetingelserne omplacering indenfor et nærmereangivetbyggefelt.ByggefirmaetBrdr.PedersenA/Shavdeundersagenanmodetom,atklagenblevtillagtopsættendevirkning,menklagenævnethavde ikketagetanmodningentil følge, jf.nævnetskendelseaf2.marts2012,hvorbetingelsenomuopsættelighedikkeblevansetforopfyldt.

DenefterfølgendeerstatningssagangiketerstatningskravfraByggefirmaetBrdr.PedersenA/S,somiforbindelsemedlicitationenvarblevetvurderettilathaveafgivetdetøkonomisknæstmestfordelag-tigetilbud.Virksomhedennedlagdeundersagenprincipaltpåstandomerstatningiformafpositivopfyldelsesinteressemedca.3,9mio.kr.,subsidiærtpåstandomnegativkontraktinteressemedca.450.000kr.GuldborgsundKommunepåstodfrifindelse,subsidiærtbetalingafetmindrebeløb.

Kommunengjordei førsterækkegældende,atdervedenlicitationeftertilbudslovenikkegældersammestrengeansvarsnormsomindenforEU’sudbudsregler.Iandenrækkegjordekommunengæl-dende,atdenvillehaveannulleretudbuddet,hvisikkedenvindendetilbudsgiverstilbudvarblevettagetibetragtning,idetdetreøvrigetilbudvæsentligtoverskredprojektetsbudgetramme.

Klagenævnetfastslog,atderforelåetansvarsgrundlagsomfølgeafdeovertrædelser,dervarkonsta-teretvedkendelsenaf27.juni2012.KlagenævnetgavdermedikkeGuldborgsundKommunemed-holdi,atansvarsnormeneftertilbudslovenerlempeligereendansvarsnormenindenforEU-udbud.MedhenvisningtilHøjesteretsdomaf15.juni2012isagenMontaneisenGmbHmodKystdirektoratet(tryktiUgeskriftforRetsvæsen2012,side2952)udtalteklagenævnetherefter,atdetvarGuldborg-sundKommune,derhavdebevisbyrdenfor,atkommunenvillehaveannulleretudbuddet,hvistilbud-detfradenvindendetilbudsgivervarblevetafvist.

Klagenævnetfremhævede,atflereforhold,herunderformuleringeriforbindelsemedkommunensbesvarelseafspørgsmål,tidspresunder licitationenogkommunensforudgåendeovervejelserom,hvorvidtdenvalgtetilbudsgiverstilbudvarukonditionsmæssigt,talteimodatantage,atkommunenvillehaveannulleretudbuddet.GuldborgsundKommunehavdeherefterikkeløftetbevisbyrdenfor,atkommunenvillehaveannulleretudbuddet,hvisdenvindendetilbudsgiverstilbudvarblevetafvist.KlagenævnettilkendteherefterByggefirmaetBrdr.PedersenA/Serstatningiformafpositivopfyldel-sesinteresse.Daklagerenskravstørrelsesmæssigtikkevartilstrækkeligdokumenteret,bleverstatnin-genfastsatskønsmæssigttil1,2mio.kr.

Kendelse af 26. august 2013, Krüger A/S mod Horsens Bioenergi ApS

SagendrejedesigomenoffentliglicitationeftertilbudslovensafsnitIvedrørendeetbiogasprojekt.Licitationenbleviværksatafetprivatanpartsselskab,HorsensBioenergiApS.

SelskabetBigadanA/S,somvarkoncernforbundetmedHorsensBioenergiApS,havdeforetagetdenindledendeforprojekteringogindhentetVVM-undersøgelsevedrørendebiogasprojektet.Dadervargivetoffentligstøttetilprojektet,skulleprojektetilicitation,jf.tilbudslovens§1,stk.2,nr.2,jf.§2.

Biogasprojektetblevherefter»flyttetover i«ogudbudt i licitationafHorsensBioenergiApS somordregiveristedetforafBigadanA/S,derunderlicitationendeltogsomtilbudsgiver.Underlicitatio-nenanmodedeKrügerA/Somlicitationsmaterialetogstilledeogsåenrækkespørgsmål,herunderomkoncernrelationen.

KrügerA/Safgavikketilbud,ogordrenblevtildeltBigadanA/S,dervardenenestetilbudsgiver.

KrügerA/S’klagedrejedesigoverordnetomfølgende:

1. Opgavenskullehaveværetudbudtefterforsyningsvirksomhedsdirektivetogikkeeftertilbudslo-ven.

2. HorsensBioenergiApS skulle have afvist tilbuddet fraBigadanA/S, som ifølgeKrügerA/Spågrundafkoncernforbindelsenhavdefåetenutilbørligkonkurrencefordel.(Detsompopulærtkal-des»inhabilitet«,selvominhabilitet i sædvanlig forvaltningsretligsammenhængdrejersigomkravomuvildighedhosden,derbedømmersagen,ogikkeomansøgerens(tilbudsgiverens)for-hold).

KrügerA/Sgjordevedrørendepåstand2)fordetførstei)gældende,atdetheltgenerelterudelukket,atenordregiverkanmodtageettilbudfraetkoncernforbundetselskab.

HerudoveranførteKrügerA/Sforskelligesynspunkterom,hvorforBigadanA/Sangiveligthavdesær-ligefordelesetiforholdtilandretilbudsgivere.Detdrejedesigdelsomii)densærligeindsigt,somBigadanA/Shavdefåetvedoprindeligtathaveudarbejdetforprojekteringogmiljøgodkendelse,delsiii)omforskelligeandreforhold(særligindsigtiordregiverselskabetsøkonomiskeforhold,adgangtilnogetyderligeretegningsmateriale iansøgningenommiljøgodkendelseogdenomstændighed,at

direktørenforBigadanA/Shavdeværettiletmødeomprojektetsammenmedordregiverselskabetsrepræsentanterm.v.).

KrügerA/Spåstoddesuden,attildelingsbeslutningenskulleannulleres.

HorsensBioenergiApSpåstodklagenafvist.Selskabetgjordegældende,atKrügerA/S,somikkehav-deafgivettilbud,ogsomefterHorsensBioenergiApS’opfattelseikkevillehavekunnetopfyldeegnet-hedskraveneomforudgåendedokumentereterfaringmedlignendeanlæg,ikkehavde»retliginte-resse«. Selskabet bestred herudover, at der skulle have været foretaget udbud efterforsyningsvirksomhedsdirektivet,ogatBigadanA/Sskullehaveværetudelukketfraatafgivetilbud.

Klagenævnetvurderede,atKrügerA/Shavderetliginteresse,menklagenblevikketagettilfølge.

Forsåvidtangik»inhabilitets«-påstandenudtalteklagenævnetvedrørendeKrügerA/Sførsteindsi-gelsei)om,atenordregiverikkemåmodtagetilbudfraetkoncernforbundetselskab,atenvirksom-hedikkeautomatiskerudelukketfraatafgivetilbudvedetudbud,deriværksættesafetkoncernfor-bundetselskab.KlagenævnethenvistetilEU-Domstolensdomaf23.december2009isagC-376/08,SerrantoniSrlmodComunediMilano (hvorefteren italiensk lov,somubetingetudelukkedevisseselskaberisammekoncernsomordregiver,varistridmedEU-retten).

Detvarendvidereklagenævnetsvurdering,atdenkonkurrencefordel,somBigadanA/Shavdehaftvedathaveudarbejdetforprojektogmiljøgodkendelse,varudlignetitilstrækkeligtomfang.Dettevarsketblandtandetved,atlicitationsbetingelserneindeholdtoplysningerfraforprojektogmiljøgod-kendelse,ogatderidetordregivendeanpartsselskabvarindsatenafejerkredsenuafhængigdirek-tør.Indsigelseii)blevderforhellerikketagettilfølge.

Hellerikkedeforskelligeandreindsigelseriii),KrügerA/Svarkommetmed,blevfulgtafklagenævnet.

Forsåvidtangikspørgsmåletomanvendelseafforsyningsvirksomhedsdirektivetistedetfortilbuds-lovenvurderedeklagenævnet,atdetvarmedrette,attilbudslovenvaranvendt.

Klagenævnetsudtalelseom,atenkoncernrelationmellemordregiverenogentilbudsgiverikkeisigselvbetyder,attilbudsgiverenharenutilbørligkonkurrencefordelogderforskaludelukkesfraataf-givetilbud,erafgenerelbetydning.KendelsenerudtrykforklagenævnetspraksispåområdetefterEU-Domstolensafsigelse i2009afSerrantoni-dommen.Seogsåsomeksempelklagenævnetsken-delseaf6.august2010,HedeDanmarkA/SmodGreveSpildevandA/S.

EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 - præjudiciel forelæggelse i en sag mellem Manova A/S mod Undervisningsministeriet (nu Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser), jf. klagenævnets kendelse af 10. marts 2010 mellem samme parter

Vedannonceaf12.september2008iværksatteUndervisningsministerietsomet»begrænsetudbudmed forhandling« indhentningaftilbudpåydelser forbundetmeddriftenaf syv regionalevejled-ningscentre.Ydelsernebestodnavnligivejledningafuddannelsessøgendeomvalgafvideregåendeuddannelseogerhverv.TilbudsindhentningenblevgennemførteftertilbudslovensafsnitII,daydel-sernevaromfattetafbilagIIBtiludbudsdirektivet.

I annoncen, som citeres i EU-Domstolens dom, fastsatte Undervisningsministeriet bl.a. følgendemindstekrav:

»Tilbudsgivere, somønskerat komme ibetragtning, skal somgrundlag forenvurderingafderesøkonomiskeogfagligekvalifikationerafgivefølgendeoplysningerogopfyldedenævntemindstekrav:…2)Fremlæggelseafansøgerssenestebalancesåfremtansøgeren er forpligtet tilatudarbejdebalance.…«

Vedudløbetaffristenforanmodningomprækvalifikationvardermodtagetansøgningfraflereud-dannelsesinstitutioner,herunderSyddanskUniversitet(SDU)ogKøbenhavnsUniversitet(KU),ogfraManovaA/SogSchultzInformationA/S.ManovaogSchultzInformationhavdesomdeenesteansøgtomprækvalifikationpåallesyvvejledningscentre.IndenfristenforafgivelseaftilbudtillodUndervis-ningsministeriet,atSchultzInformationdeltogsomunderleverandørtilManova,ogselskabetafgavderforikketilbud.

HverkenSDUellerKUindleveredesenestebalance,selvomdevarudarbejdet.DaUndervisningsmi-nisterieterfarede,atbalancerneikkevarindleveretsammenmedansøgningenomprækvalifikation,rettedeministeriethenvendelsetiluniversiteterne,somhenholdsvissammedagogdagenefterind-leveredebalancerne.

UndervisningsministerietbesluttedeattildelekontraktenfordetfynskevejledningscentertilSDUogkontraktenfordetkøbenhavnsketilKU,datilbuddenefradissetilbudsgivereblevvurderettilatværeøkonomiskmerefordelagtigeendtilbuddenefraManova,dervardenenesteandenansøgerogtil-budsgiverpådissevejledningscentre.

ManovaklagedetilKlagenævnetforUdbudognedlagdebl.a.påstandom,atUndervisningsministe-riethavdehandletistridmedligebehandlingsprincippetvedikkeathaveafvistanmodningerneomprækvalifikationfraSDUogKU, idet ingenafdisseuniversiteterhavde indleveretsenestebalancesammenmedansøgningerne(påstand1og2).

Klagenævnetgavvedkendelsenaf10.marts2010Manovamedholdmedfølgendebegrundelse:

»Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet … indleverede senestebalancer,somindklagedehavdekrævetafalleansøgere,skulleindklagedehaveafvistanmod-ningerneomprækvalifikationfradetouniversiteter.Indklagederettedeistedethenvendelsetiluniversiteterneogforanledigede,atdeindleverededemanglendeoplysninger,ogindkla-gedehandlededermedistridmedprincippetomligebehandling«.

Påstandeneblevsåledestagettilfølge,ogbeslutningenomattildelekontrakternetilSDUogKUblevannulleret.Manovablevvedensenerekendelsetilkendt50.000kr.ierstatning(negativkontraktinte-resse).

Undervisningsministeriet indbragteafgørelsenfordomstolene,ogefterathavefåetsagenhenvistbesluttedeØstreLandsretatforelæggefølgendespørgsmålforEU-Domstolen:

»IndebærerdetEU-retligeligebehandlingsprincip,atenordregivendemyndighedefterudløbaffristforanmodningomdeltagelseietudbudikkeerberettigettilatrekvirereeniudbudsan-noncenkrævetoplysningomenansøgerssenesteoffentliggjortebalance,nårdenpågælden-deansøgerikkeharmedsendtensådanbalanceisinansøgningomprækvalifikation?«

EU-Domstolenharafsagtdomden10.oktober2013.Domstolenharbl.a.udtalt:

»39Denordregivendemyndighedkan[…]anmodeom,atdeoplysninger,derfremgårafensådanansøgning[omprækvalifikation],ienkelttilfældeberigtigesellersuppleres,forsåvidt

somensådananmodningvedrørerforholdelleroplysninger,såsomoffentliggjortebalanceop-lysninger,somdetobjektivtkankontrolleresforelåforudforudløbetaffristenforanmodningom deltagelse i et udbud.

40 Detskalimidlertidpræciseres,atdetteikkevilleværetilfældet,hvisudbudsmaterialetkræ-vedefremsendelseafdetmanglendedokumentellerdenmanglendeoplysning,idetansøge-renellersvillebliveudelukketfraudbuddet.Detpåhvilersåledesdenordregivendemyndig-hedstrengtatoverholdedekriterier,denselvharfastsat(jf.idenneretningdomaf29.4.2004,sagC-496/99P,KommissionenmodCASSucchidiFrutta,Sml.I,s.3801,præmis115).

41 Idetforeliggendetilfældesynesbetingelsernenævntidennedomspræmis39og40atværeopfyldt.Dettilkommerimidlertiddenforelæggenderetatforetagedenødvendige vur-deringer i denne henseende.

42Hensettilovenståendebemærkningerskaldetforelagtespørgsmålbesvaresmed,at lige-behandlingsprincippetskalfortolkessåledes,atdetikkeertilhinderfor,atenordregivendemyndighedefterudløbetaffristenforanmodningomdeltagelseienudbudsforretninganmo-derenansøgeromfremsendelseafdokumenter,sombeskriverdenneansøgerssituation,så-somoffentliggjortebalanceoplysninger,somdetobjektivtkankontrolleresfandtesforudforudløbetaffristenforanmodningomdeltagelseietudbud,forsåvidtsomudbudsmaterialetikkeudtrykkeligtkrævedefremsendelseafdisseoplysninger,idetansøgerenellersvillebliveudelukketfraudbuddet.Ensådananmodningmåikkeuberettigetbegunstigeellerforskelsbe-handledenellerdeansøgere,somdenpågældendeanmodningerrettettil.«

Domstolenbesvaredeherefterspørgsmåletioverensstemmelsemedpræmis42.

SDUogKUvarforpligtettilatudarbejdebalancer,somblevoffentliggjort,ogdaUndervisningsmini-steriethenledteuniversiteternesopmærksomhedpå,atbalancerneikkevarindleveretsammenmedansøgningerne,blevdestraksfremsendt.Forudsætningenidommenspræmis39varderforopfyldt.

Detfremgårimidlertidafdommenspræmis40ogmedhenvisningtilSucchidiFrutta-dommen,atenordregivendemyndighedstrengt skal overholde de kriterier, den selv har fastsat.Deternetop,hvadklagenævnet fastslog i sin kendelse af 10. marts 2010.

EU-Domstolenanføreripræmis41indledningsvis,atbetingelserneipræmis39og40idetforelig-gendetilfældesynesatværeopfyldt.Dennesætninghartilsyneladendegivetanledningtilmegetforskelligelæsningerafdomstolensdom.Inæstesætninganføresimidlertid,atdettilkommerdenforelæggenderetatforetagedenødvendigevurderingeridenhenseende.Domstolenharsåledesklartoverladtdettildenationaledomstoleatvurdere,hvadderliggeribegrebet”mindstekrav”.

ØstreLandsretfårikkelejlighedtil at foretage en sådan vurdering, idet Manova og Undervisningsmi-nisterietefterdetoplysteindgikforligisagen,efteratEU-Domstolenhavdeafsagtdomunderdenpræjudicielleforelæggelse.

Dommenerbl.a.behandletafadvokaterneRassHoldgaardogAnniNoesWestergaardiartiklen»EU-DomstolenkorrigererKlagenævnetforUdbud«,tryktiAdvokaten01/14,s.36.

KommitteretNinaHolst-Christensen, Justitsministeriet,anførte iEU-Ret&Menneskeret,nr.6,de-cember2013,side305,efterengennemgangafdommen:

»6.3Afsluttendebemærkninger

Manova-dommenvilutvivlsomtfåstorpraktiskbetydningfremoverindenfordetudbudsret-ligeområde.EUDharnuendeligtfastslået,atdetfølgerafdetEU-retligeligebehandlingsprin-cip,atidetilfælde,hvoretudbudharenklargrænseoverskridendeinteresse,erenordregi-vendemyndighedsåledes ikkeblotberettiget,men forpligtettilatafviseanmodningeromdeltagelseienudbudsprocedureidetilfælde,hvorenansøgerellertilbudsgiverikkeharved-lagtdeoplysninger,derkrævesefterdetoffentliggjorteudbud.Deterdoghervedenforud-sætning,atdetafdetoffentliggjorteudbududtrykkeligtfremgår,atenansøgervilbliveude-lukket,hvissådanneoplysningerikkeervedlagt.

KlagenævnetforUdbudspraksisblevsåledesbekræftetafDomstolenmeddenpræcisering,atligebehandlingsprincippetindenforudbudsrettenfinderanvendelsemedhenblikpåatsikredelsdenfribevægelighedfor tjenesteydelserdelsadgangentilenufordrejetkonkurrence isamtligemedlemsstater.Detfindersåledesikkeanvendelseidetilfælde,hvorderikkeerno-genklargrænseoverskridendeinteresseiforholdtildetpågældendeudbud.«

2.1.4 Indhentelse af yderligere oplysninger fra tilbudsgivere

Kendelse af 13. marts 2013, ABB A/S mod L90

DetfælleskommunaleaffaldsselskabL90,derforbrænderaffaldfor13jyskekommuner,havdeiværk-satetoffentligtudbudefterudbudsdirektivetaf leveringog installeringafhardwareogsoftware iforbindelsemedudskiftningafetkontrolanlæg.Tildelingskriterietvar»detøkonomiskmestfordelag-tigetilbud«medunderkriterierne1.Pris(50%),2.Service(25%)og3.Programmeringsfleksibilitet(25%).

L90modtogtilbudfra3tilbudsgivere,heriblandtABBA/SogSiemensA/S.

L90gennemførteherefteren tekniskafklaringmedbeggedissetilbudsgivere,hvorefterL90med-delte,atder»arbejdesvidere«medSiemensA/S.Påetmødeden5.oktober2012opfordredeL90nuSiemensA/Stilatkommemedetreviderettilbud,ogSiemensA/Safgavreviderettilbudden16.ok-tober2012.Ændringernegikbl.a.udpå,atbetalingsplanensprocentviseratefordelingblevbragtioverensstemmelsemedudbudsbetingelserne,ogatkonventionalbodenblevhævettil1%.Desudensketederændringervedrørendeleveringsomfanget.

ABBA/Sklagededen31.oktober2012tilklagenævnetognedlagdeenrækkepåstandeomovertræ-delser,herunderbl.a.omuoverensstemmelsermellemudbudsbekendtgørelsenogudbudsbetingel-serne, om evaluering ved inddragelse af samme element under forskellige underkriterier og om, at tilbuddetfraSiemensA/Sskullehaveværetafvistsomukonditionsmæssigt.

Klagenævnettogividtomfangpåstandenetilfølge,menundloddogattagestillingtilpåstandeneom,attilbuddetfraSiemensA/Svarukonditionsmæssigt.

ABBA/Snedlagdedesudenpåstandom,atL90havdeovertrådt forhandlingsforbuddetog ligebe-handlingsprincippetveddenanvendtefremgangsmåde.

Klagenævnettogogsådennepåstandtilfølgeogudtalte,atL90ikkehavdeløftetsinbevisbyrdefor,atdesærskiltedrøftelsermedSiemensA/S,derfandtstedpåmødetden5.oktober2012,efteratdervargennemførtentekniskafklaringmedfleretilbudsgivere,ogforindenbeslutningomtildelingafkontraktenskulletræffes,ikkeudgjordeenovertrædelseafforhandlingsforbuddet.L90havdesåle-

deshandletistridmedudbudsdirektivetsartikel2vedindenkontrakttildelingenatforhandlemedéntilbudsgiveromforhold,derpåvirkededensamledetilbudssum,vedattillade,atbetalingsplanenitilbuddetblevjusteret,sådenstemteoverensmedudbudsbetingelserne,ogvedattilladevæsentligeændringeriomfangetafdenoprindeligttilbudteleverance.

IoverensstemmelsemedABBA/S’påstandannulleredeklagenævnetudbuddet.

2.1.5 Øvrige procedureregler m.v.

Kendelse af 14. januar 2013, NFB Transport Systems A/S mod Moderniseringsstyrelsen

SagenvedrøreretbegrænsetudbudforetagetafModerniseringsstyrelsenafenrammeaftalemedflere aktører omflytteopgaver. Klagendrejede sig om, at styrelsenhavde afvist ettilbud fraNFBTransportSystemA/Ssom»unormaltlavt«.

Moderniseringsstyrelsenhavdefulgtprocedureniudbudsdirektivetsartikel55medatindhenteenudtalelsefraNFBTransportSystemsA/S,somstyrelsenumiddelbartsynteshavdegivetetmistænke-ligtlavttilbud.NFBTransportSystemsA/S’udtalelseindeholdtnogleforudsætningerom,hvordansammensætningenafdeforskelligeydelserunderaftalenvillevære.Ifølgevirksomhedenbetøddet-te,attabpådeydelser,somvirksomhedenhavdeprissattil0kr.,villeværeafbegrænsetomfangogblivekompenseretafindtjeningpåandreydelsermedenhøjerepris.Desudenoplystevirksomhe-den,somvaretnyetableretdatterselskabafenstorsvenskflyttevirksomhed,atkoncernenønskedeatpositioneresigpådetdanskemarkedvedatvindedennekontrakt.

ModerniseringsstyrelsengjordeNFBTransportSystemsA/Sopmærksompå,atdeforudsætninger,virksomhedenhavdeoplystathavelagttilgrundvedrørendesammensætningenafydelserne,ikkevarrigtige.HerefterkomNFBTransportSystemsA/Smedennyudtalelse,hvorivirksomhedenoply-ste,atdet,somvaranførtidenførsteudtalelseomvirksomhedensforudsætninger,ikkehavdenogenreelbetydningforprissætningen.

Moderniseringsstyrelsenafvistehereftertilbuddetsomunormaltlavt.Styrelsenlagdevægtpådenførsteudtalelseogpådetforhold,atdensamledeprisvar60%lavereenddengennemsnitligesam-ledetilbudsprisforalledelaftalerneogmereend50%lavereenddennæstlavestesamledeprisforalledelaftalerne.

UnderklagesagengjordeNFBTransportSystemsA/Senrækkesynspunktergældendetilstøttefor,attilbuddetikkekunneafvisessomunormaltlavt.

Ienkendelsevedrørendeopsættendevirkninganførteklagenævnet,atderumiddelbartbedømtikkevarudsigttil,atNFBTransportSystemsA/Svillefåmedholdiklagen.Klagenævnethenvistetil,at indklagedehavdefulgtprocedureniudbudsdirektivetsartikel55,atbrugerneaframmeaftalenvillekunnerekvirerevisseydelsergratis,ogatNFBTransportSystemsA/Svilleværeforpligtettilatleveredisseydelseriubegrænsetomfang.Klagenævnetfandt,atderikkevargrundlagforatbetvivleMo-derniseringsstyrelsensoplysningom,atdermåtte forventeset ikkeubetydeligt trækpådegratisydelser,ogatNFBTransportSystemsA/Sikkevillekunneindvindesittabpådeflytninger,hvorvirk-somhedenspriservarhøje.Hertilkom,atNFBTransportSystemsA/SisinførsteredegørelsetilMo-derniseringsstyrelsenhavde givet udtryk for at havehaftnogle klart urigtige forudsætninger om,hvordanudbudsbetingelserneskulleforstås,oghvilkettrækderikonsekvensherafvilleværepådeforskelligeydelser.Denefterfølgendefragåelseafdisseforudsætningervarikkeoverbevisende,ogModerniseringsstyrelsenvarberettigettilatlæggevægtpådenførsteudtalelse.Samletsetvarderdermedensådantvivlom,hvorvidtNFBTransportSystemsA/Svillekunneudføreydelserneuden

direktetab,atModerniseringsstyrelsenumiddelbartbedømthavdeværetberettigettilatafvisetil-buddet.AtNFBTransportSystemsA/Sogselskabetssvenskemoderselskabhavdeenstrategiskinte-resseikontraktenkunneikkeføretiletandetresultat.

NFBTransportSystemsA/Strakefterfølgendeklagentilbage.

Kendelsenviser,atenordregiver,derfølgerprocedureniartikel55ogargumentereroverbevisendefor,hvorforettilbuder»unormaltlavt«,haretvistskøn,somklagenævnetikkeerstattermedsitegetskøn.Samtidigviserkendelsen,atentilbudsgiver,somanmodesomenudtalelseomholdbarhedenafdetilbudtepriser,typiskvilblivefangetafenuholdbarforklaring,ogtilbudsgiverenkanikkeefter-følgendehverkeniforholdtilordregiverenellerklagenævnet»bortforklare«denførsteforklaring.

Kendelsenerdesudenetblandtmangeeksemplerpå,atklagenævnets»fumus«-kendelserkanføretilenhurtigløsningafsagen.

Kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS mod Region Nordjylland

RegionNordjyllandhavdeindgåetaftalemedenvirksomhedomservice,supportogudviklingafetit-systemtilmedicinhåndteringiregionen.Virksomhedengikkonkursinovember2011.Herefterblevopgaverneudførtafetmedvirksomhedenkoncernforbundetselskab,derforgævesforsøgteatover-tagemedarbejdernefradenkonkursramtevirksomhed.

Idecember2011indgikregionenen»Service-anddevelopingagreement«vedrørendemedicinsyste-metmednøglearbejdernefradenkonkursramtevirksomhed,derijanuar2012stiftedevirksomhe-denDojoSoftwareApS.Ijanuar2012indgikregionenennymidlertidigaftaleomit-ydelsernemedenandenvirksomhed,CSCScandihealth,somudførtetilsvarendeopgaverforandreregioner.

DojoSoftwarenedlagdeunderklagesagenpåstandom,atregionenefterathaveindgåetaftalemednøglemedarbejderne ikkehavde været berettigettil at indgå aftalenmedCSC Scandihealth udenudbud.Virksomhedennedlagdeendviderepåstandom,atkontraktenskulleerklæresforudenvirk-ning, subsidiært at klagenævnet skulle annullere kontrakten.

DojoSoftwarefikikkemedhold.Klagenævnetfandt,atregionenhavdebefundetsigienforcema-jeure-situation,ogatdetvarberettigetatanvendeprocedurenefterudbudsdirektivetsartikel31,stk.1,litrac,omudbududenudbudsbekendtgørelse,indtiletnytudbudkunneafholdes.Klagenævnetfandtdetgodtgjort,atdetvarusikkert,omDojoSoftwarevaristandtilatvedligeholdeogserviceremedicinhåndteringssystemet,indtiletnytudbudkunneiværksættes.

Kendelse af 6. maj 2013, Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening

KommunernesLandsforeningudbødsomoffentligtudbudefterudbudsdirektivetrammeaftalerop-delti32delaftaleromleveringafhøreapparater.Densamledeanslåedeværdivarmellem210og315mio.kr.Tildelingskriterietvarlavestepris.

WidexDKA/Shavdefåettildeltnogleaframmeaftalerne.

Klagesagenvedrørteidetvæsentligespørgsmåletom,hvorvidtKommunernesLandsforeningunderoverholdelseaf fredningsreglen iartikel39,stk.2,havdeværetberettigettil iet rettelsesblad fornogleafdelaftalerneatfrafaldeetbestemtkravom»RITE(Receiverintheear)«,ellerommaniste-dethavdeværetforpligtettilatannullereudbuddetogforanstaltenytudbud(påstand1-2).

MedhenvisningtilEU-Domstolensdomaf10.maj2012isagC-368/10(»MaxHavelaar-dommen«)udtalte klagenævnet bl.a.:

Detforhold,atkravetvarblevetfrafaldet,havdegivetWidexDKA/Smulighedforatafgivetilbudpå2yderligeredelaftaler.Endvideremåttedetantages,atkredsenaftilbudsgiverevarblevetudvidet.Enændringsomdenforetagne,somindebarenudvidelseafkredsenafmuligetilbudsgivere,æn-drede ikke»rækkeviddenafdegrundlæggendebetingelser forudbuddet«.Det varheller ikkepånogenmådesandsynliggjort,atkravetom»RITE«havdehaftindvirkningpåpotentielletilbudsgiveresbeslutning om deltagelse i udbuddet.

Påstandeneblevderforikketagettilfølge.

Enrækkepåstande(påstand3-10)om,atforskelligetilbudikkeopfyldteudbudsbetingelserne,ogenrækkeannullationspåstande(påstand11-36)blevhellerikketagettilfølge.

Kendelse af 24. oktober 2013, DUBA B8 A/S mod Region Hovedstaden

Klagen i denne sagvedrørteetudbudmed forhandlingefter forudgåendeudbudsbekendtgørelse(oprindeligtetbegrænsetudbududenkonditionsmæssigetilbud)omenrammeaftaleomleveringafmøblertilRegionHovedstaden.Tildelingskriterietvardetøkonomiskmestfordelagtigetilbudmedunderkriteriernepris(40%),kvalitetogfunktionalitet(30%)ogsortiment(30%).

Ifølgeudbudsbetingelsernevilledervedtildelingafordrerivissetilfældebliveanvendtminiudbud,jf.udbudsdirektivetsartikel32,stk.4.Isåfaldfremgikdetafudbudsbetingelserne:

»Vedminiudbudviltildelingskriterietøkonomiskmestfordelagtigepågrundlagafkriterierne prisogkvalitetidenneprioriterederækkefølgebliveanvendtvedvurderingafdenkonkreteefterfølgendeordreplacering«.

Enafdetilbudsgivere,somikkefiktildeltkontrakt,DUBAB8A/S,klagedeblandtandetover,atdetikkeiudbudsbetingelsernevarangivet,hvordanunderkriteriernevilleblivevægtetvedminiudbud.

Dervarherudoverblandtandetpåstandeom,atdenanvendteevalueringsmodelvaruegnet,omatRegionHovedstadenhavdebaseretevalueringenafdeleaftilbuddetpåvareprøverfraandretilbuds-givere,omanvendelseafetuklartmindstekravogetuklartkonkurrencegrundlagogomannullationafudbuddet,subsidiærttildelingsbeslutningen.

Klagenævnetudtalteomspørgsmåletomvægtningafdeunderkriterier,somanvendesvedminiud-bud,atdetikkefremgårudtrykkeligtafudbudsdirektivetsartikel32,stk.4,omkravetiartikel53,stk.2,omvægtningafunderkriterierogsågældertildelingafordrervedminiudbud.

Efterordlydenafbestemmelserne,herunderordlydeniandresprogversionerenddendanske,formå-letmedartikel53ogdetgenerelleprincipomgennemsigtighediudbudsdirektivetsartikel2,fandtklagenævnet,atdetvedudbudafenrammeaftale,dergivermulighedforminiudbudmedtildelings-kriteriet»detøkonomiskmestfordelagtigeudbud«,ioverensstemmelsemedudgangspunktiartikel53,stk.2,1.pkt.,skalangivesiudbudsbekendtgørelsenog/ellerudbudsbetingelserne,hvordanun-derkriteriernetiltildelingskriterietvilblivevægtetvedminiudbud.

Samtidigudtalteklagenævnet,atderantageligiendeltilfældeikkealleredevedudbuddetafram-meaftalenkanforetagesenvægtningafunderkriterierne,dadekonkreteordrer,somskalværegen-standforminiudbud,ofteikkevilværekendtepådettetidspunkt.Undtagelseniudbudsdirektivets

artikel53,stk.2,sidstepkt.,kanisåfaldanvendes,såledesatderaleneangivesenprioriteringafunderkriterierne. Klagenævnet bemærkede, at betænkelighederne herved forekom begrænsede, hvisordregiverenharforpligtetsigtilvedkonsultationenefterartikel32,stk.4,litrad,omdeenkelteminiudbudpåforhåndatoplyseleverandørerneomdennærmerevægtningafunderkriteriernevedtildelingenafdenpågældendeordre.Klagenævnethenviste idenforbindelsetil,at formåletmedkravetomoplysningomtildelingskriterierogderesvægtningifølgepræamblensbetragtning46er,attilbudsgivernehardisseoplysningerpådettidspunkt,hvordeudarbejderderestilbud.

Idenkonkretesagfandtklagenævnet,atRegionHovedstadenhavdeværetberettigettilatnøjesmedatangivedeunderkriterier,somvillebliveanvendtvedminiudbud,iprioriteretrækkefølge,jf.artikel53, stk. 2, sidste pkt.

Klagenævnettogderforikkepåstandenvedrørendevægtningafunderkriteriernevedminiudbudtilfølge.

Klagenævnettog–medkonkretebegrundelserforresultatet–hellerikkeklagerensøvrigepåstandetilfølge.

Klagenævnetudtalteisindelkendelseomafslagpåopsættendevirkningaf21.maj2013ombetingel-senomuopsættelighed,atdetforhold,atdervartaleomenrammeaftalemedtreleverandører,ogatdetderforkunneværevanskeligtatopgøreklagerenspræcisetabvedikkeathavefåetkontrakttildelt,ikkeindebar,atdetkunneansesforudelukketatopgøreenerstatningiformafpositivopfyl-delsesinteresse.Dervillesåledesblandtandetkunneinddragesoplysningeromdeleverancer,derharfundetsted,efterkontraktenerindgået,ogdetiudbudsbekendtgørelsenoplysteomrammeafta-lens forventede omfang.

Detbemærkes,atudbudsdirektivetikkeindeholderenklarreguleringafsamspilletmellemartikel32,stk.4,ogudbudsdirektivetsøvrigeprocedureregler.Enautoritativfortolkningafdetspørgsmål,somkendelsenvedrører–ogdeøvrige tvivlsspørgsmål, somartikel32, stk.4, giveranledningtil– vilkræveenellerflereforelæggelserforEU-Domstolen.

Kendelse af 20. december 2013, Agusta Westland Limited mod Forsvarets Materieltjeneste

DenneklagesagdrejersigomberettigelsenafatundladeudbudefterudbudsdirektivetimedførafenundtagelsesbestemmelseiEUF-traktatensartikel346,stk.1,litrab,ombeskyttelseafvæsentligesik-kerhedsinteresser.Sagenblevbehandletaftodommereogtosagkyndigeefterreglenihåndhævel-seslovens§10,stk.4,2.og3.pkt.,omsærligetilfælde.

ForsvaretsMaterieltjenestehavdeistedetforatforetageudbudefterudbudsdirektivetafetplanlagtindkøbafmilitæreskibsbaseredehelikoptereiværksatenindkøbsproceduremedforhandlingmedpotentielle leverandører af helikopterne uden offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse og altså»udenfor«direktivetsrammer.Tildelingskriterietvar»detøkonomiskmestfordelagtigetilbud«mednærmereoplysteunderkriterier.Vægtningenafunderkriteriernevar ikkeoplystover fortilbudsgi-verneogblevførstfastsattilslutunderevalueringen.

Klageren,AgustaWestlandLimited,havdedeltagetiindkøbsproceduren,somvarsatigangi2007.TilslutiforhandlingsfasenvarAgustaWestlandLimitedogUSNavydeenestetilbageværendetilbudsgi-vere.Iefteråret2011valgteForsvaretsMaterieltjenestetilbuddetfraUSNavysomdetøkonomiskmest fordelagtigeog indgikefterfølgendekontraktmedUSNavy.AgustaWestlandLimited indgavkortefterathavemodtagettildelingsbeslutningenklagetilklagenævnet.Enbegæringomopsæt-tendevirkningblevikketagettilfølge,jf.nævnetskendelseaf4.januar2013.

AgustaWestlandLimitedshovedsynspunktvar,atForsvaretsMaterieltjenesteikkevarberettigettilatundladeudbudefterudbudsdirektivet,idetbetingelserneforatanvendeundtagelsesbestemmelseniEUF-traktatensartikel346,stk.1,litrab,ikkevaropfyldt.Isåfaldvillederværetaleomdirektetil-deling,ogdetbetødifølgeAgustaWestlandLimited,atkontraktenskulleerklæresfor»udenvirk-ning«.

AgustaWestlandLimitedanførteiandenrække,atForsvaretsMaterieltjenestehavdehandletistridmeddeEU-retligeprincipperomligebehandlingoggennemsigtighedvedikkeatgivetilstrækkeligeoplysninger om beslutningsgrundlaget for den gennemførte evaluering og tildeling af kontraktensamtvedatforskelsbehandletilbudsgivernepåenrækkepunkter.TildelingsbeslutningenskulleifølgeAgustaWestlandLimitedannulleressomfølgeafdenneovertrædelse.

ForsvaretsMaterieltjenestegjordegældende,atundtagelsesbestemmelsenitraktatenvaranvendtmedrette,ogatdette,jf.entidligereklagenævnskendelseaf16.februar2009,SaabmodForsvaretsMaterieltjeneste, betød, at klagen i sin helhed skulle afvises. ForsvaretsMaterieltjeneste bestreddesuden,atdervarhandletistridmeddeEU-retligeprincipperomligebehandlingoggennemsigtig-hed.ForsvaretsMaterieltjenesteanførteendeligt,atAgustaWestlandLimitedunderalleomstændig-hederhavdemistetadgangentilatgøreindsigelsemoddenvalgteproceduresomfølgeafpassivitet.

KlagenævnetgavForsvaretsMaterieltjenestemedholdi,atforsvaretikkeskullefølgeprocedurerneiudbudsdirektivetvedindkøbetafhelikopterne.

Klagenævnetvurderedesåledes,atbetingelserneforatbrugeundtagelsesbestemmelseniEUF-trak-tatensartikel346,stk.1,litrab,somer:

(i) atanskaffelsenhavdekarakterafvåben,ammunitionogkrigsmateriel,(ii) atdetvarnødvendigtatfravigeudbudsreglerneforatbeskyttevæsentligesikkerhedsinteresser,

og (iii) atderikkemåtteskeforringelseafkonkurrencevilkåreneiEUpåmarkedetforcivilevarer,

varopfyldt.Dettegjaldt,selvomklagenævnetlagdetilgrund,athelikopterneietvist(begrænset)omfangskullebrugestilcivileellerdelvistcivileformåliformafcivileeftersøgning-ogredningsope-rationerogbistandtilfiskeriinspektioniNordatlantenvedFærøerneogGrønland.

ForsvaretsMaterieltjenestevardermedberettigettilatundladeatforetageudbudefterudbudsdi-rektivet.

DaAgustaWestlandikkefikmedholdi,atderskullehaveværetafholdtetudbudefterprocedurereg-lerneiudbudsdirektivet,fikselskabethellerikkemedholdi,atdenkontrakt,forsvaretharindgåetmedUSNavyomhelikopterkøbet,skulleerklæresfor»udenvirkning«.

AgustaWestlandhavdeanmodetom,atderblevstilletpræjudiciellespørgsmåltilEU-Domstolenomforståelsenafartikel346,stk.1,litrab.Klagenævnetvurderede,atEU-Domstolenspraksisvarsåklar,atderikkevarbehovforatstillespørgsmål.

Klagenævnetudtaltevedrørendespørgsmåletomafvisning,atklagenævnetharkompetencetilattagestillingtil,ombetingelserneforatundladeudbudihenholdtilEUF-traktatensartikel346,stk.1,litrab,eropfyldt.Hvisdetertilfældet,erklagenævnetogsåkompetenttilattagestillingtil,omord-regiverenharoverholdtdegrundlæggendetraktatprincipper,sml.m.kendelseaf4.februar2013om-talt i afsnit 2.1.11.

KlagenævnetgavhellerikkeAgustaWestlandmedholdidendelafklagen,somdrejedesigomover-trædelseafdeEU-retligeprincipperom ligebehandlingoggennemsigtighed.Klagenævnetudtalteblandtandet,atForsvaretsMaterieltjenestehavdegennemførtenåbenogtransparentforhandlings-proces i så vidt et omfang, somde sikkerhedsinteresser, der har begrundet anvendelsen af EUF-traktatensartikel346,stk.1,litrab,havdetilladtdet.

ForsvaretsMaterieltjenestehavdehellerikkepåenrækkenærmereangivnepunkter,somAugustaWestlandhavdeanfægtet,tilsidesatligebehandlings-oggennemsigtighedsprincippet.Klagenævnetfastslogiøvrigt,atdehensyn,derbegrundedeanvendelseafEUF-traktatensartikel346,stk.1,litrab,ikkeblotkanbegrunde,atudbudsdirektivetikkeanvendes,menogsåkanbegrundeenfravigelseafdegenerelleEU-retligeprincipperomligebehandlingoggennemsigtighed.

Dengenerellebetydningafklagenævnetskendelseerformentligbegrænset,daindkøbafmilitæreogsikkerhedsmæssigtfølsommevarernukanfindestedefterforsvars-ogsikkerhedsdirektivet,somilangthøjeregradendudbudsdirektivetgivermulighed forat varetage særlige sikkerhedsmæssigtbegrundedehensynunderudbudsproceduren.

Udtalelsenom,atklagenævnet,ogsåiettilfælde,hvorundtagelsesbestemmelseniartikel346,stk.1,litrab,finderanvendelse,erkompetenttilattagestillingtil,omordregiverenharoverholdtdegrund-læggendetraktatprincipper,erioverensstemmelsemedordlydenafhåndhævelseslovens§1,stk.2,nr.1,ognyereEU-praksis,ogerderforikkeoverraskende.

AfgørelsenerindbragtforRetteniGlostrupmedanmodningomhenvisningtilØstreLandsret.Dereristævningenanmodetom,atderstillespræjudiciellespørgsmåltilEU-Domstolen.

2.1.6 Udbudsbetingelsers indhold og lovlighed

Kendelse af 19. marts 2013, Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Midtjylland

RegionMidtjyllandafholdtetoffentligtudbudefterudbudsdirektivetomleveringafdialysemaskinerogafenrammeaftaleomleveringaf»leverandørafhængige«forbrugsvarertildialysemaskinerne.

Tildelingskriteriet var det »det økonomiskmest fordelagtigetilbud«medunderkriterierne1) densamledeøkonomiskekonsekvens(50%),2)funktionalitet/brugervenlighed(20%),3)IT/software(10%),4)service/driftseffektivitet(10%)og5)arbejdsmiljø/miljøhensyn(10%).

Enaftilbudsgiverne,FreseniusMedicalCareDanmarkA/S(herefterFresenius),klagede,efterathavemodtagetregionensmeddelelseomathavebesluttetattildelekontraktentilGambroDanmarkA/S.Klagenindeholdtbl.a.følgendepåstand:

»Påstand3

Klagenævnetskalkonstatere,atindklagedeharhandletistridmedudbudsdirektivetsartikel2(ligebehandlings-oggennemsigtighedsprincippet)vedikkeatinddragekendteomkostningertilforbrugafsaltvandvedevalueringenafGambroDanmarkA/S’tilbudefterunderkriteriet»densamledeøkonomiskekonsekvens«.«

DetvarFresenius’synspunkt,atregionenskullehaveindregnetomkostningertilsaltvand,somskullebrugestilatgennemskylleledningerpådedialysemaskiner,somvinderenhavdetilbudt,vedfastlæg-gelsenafdensamledeprisforvinderenstilbud.

Klagenævnettogikkepåstandentilfølge.

Klagenævnetanførteibegrundelsen,atudbuddetvedrørte»Hæmodialysemaskinermedtilhørende leverandørafhængige forbrugsvarer til RegionMidtjylland«.Det saltvand, som skulle anvendes tilgennemskylningafslangervedbrugafdemaskiner,somvinderenhavdetilbudt,kunneleveresafandreendvinderen,ogvarsåledesikke»leverandørafhængigt«.

Klagenævnetanførtevidere,atsaltvandhellerikkevarblandtdeforbrugsvarer,somvaromfattetafdenudbudterammeaftale,somogsåkunvedrørte»leverandørafhængige«forbrugsvarer.Efterind-holdet af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne skulle regionen dermed ikke indregneomkostningertilforbrugafsaltvandvedevalueringenaftilbuddene.

Dervarefterklagenævnetsvurderinghellerikkegrundlagforatantage,atregionenåbenbarthavdeoverskredetdetvideskøn,somregionensomordregiverhavdevedfastlæggelsenafudbuddetsom-fangogvedfastlæggelsenaf,hvilkeforbrugsvarerderskulleindgåvedberegningenafdeårligedrifts-omkostningerirelationtilunderkriterietomdensamledeøkonomiskekonsekvens.Endeligvarderikke grundlag for at antage, at regionen havde fastlagt afgrænsningen af forbrugsvarerne ud fra usag-ligehensyn.Klagenævnettogderforikkepåstand3tilfølge.

Kendelsenillustrerer,atordregiverenefterklagenævnetspraksisharetmegetbetydeligtskønvedfastlæggelsenaf,hvordanudbuddetafgrænses,ogtilbudbedømmes,ogatderherunderikkenød-vendigviserkravom,atordregiverenskalindregneallefølgeomkostninger,dererforbundetmedettilbud.

2.1.7 Evaluering, herunder valg og offentliggørelse af evalueringsmodel

Kendelse af 8. januar 2013, MET 4 JV Cityringen Tender Office mod Metroselskabet I/S

Metroselskabetudbødsomudbudmedforhandlingefterforsyningsvirksomhedsdirektivetenbygge-oganlægskontraktometableringafmetroenscityringiKøbenhavn.Kontraktenomfatterbl.a.etable-ringafca.16kmdobbelttunnelog17stationermedetsamletanlægsbudgetpå21,3mia.kr.Tilde-lingskriterietvardetøkonomiskmestfordelagtigetilbudmedunderkriteriernepris(60%)ogtekniskkvalitet(40%)medenrækkedelkriteriermedangivetvægtning.

3konsortier,bl.a.MET4JVogCopenhagenMetroTeam,afgavtilbud.Den24.november2010beslut-tedeindklagedeatindgåkontraktmedCopenhagenMetroTeam.MET4JVklagedetilklagenævnet,somden2.januar2011besluttedeikkeattillæggeklagenopsættendevirkning,dabetingelsenomuopsættelighedikkevaropfyldt.Kontraktblevherefterindgåetden7.januar2011.

UnderklagesagennedlagdeMET4JVpåstandeom,atCopenhagenMetroTeamsansøgningompræ-kvalifikationskullehaveværetafvist,fordidenmangledekrævetdokumentationforpersonlige,øko-nomiskeogfinansielleforholdogtekniskkapacitet.Endviderenedlagdekonsortietpåstandom,atMetroselskabetistridmedforsyningsvirksomhedsdirektivetsartikel10havdeevaluerettilbuddeneirelationtilunderkriteriettekniskkvalitetvedatsammenlignetilbuddeneistedetforatforetageenindividuelevalueringafhvertenkelttilbud.Dissepåstandeblevikketagettilfølge.

MET4JVnedlagdedesudenpåstandom,atdenpointmodel,somMetroselskabethavdeanvendtvedevalueringaftilbuddeneiforholdtilunderkriterietpris,indebarenforrykkelseafvægtningenafkri-teriernefortildelingafkontrakten,såledessomdevarfastlagtiudbudsbetingelserne.

Pointmodellenvarbl.a.fastsatmedudgangspunkti,atettilbud,dervarmindst30%dyrereendMe-troselskabetsforudgåendeprisestimatpå1.400mio.euro,skulletildeles0point,mensdetbilligstetilbudvilleblivetildeltdemaksimale60point,ogpointmellemdissepositionervilleblivetildeltvedlineærinterpolation.Ipraksismedførtetilbudspriserne,deralleoverstegdetnævnteestimat,atettilbud,dervarmindst25,5%dyrereenddetbilligstetilbud–tilbuddetfraCopenhagenMetroTeam–villehavefået0point.MET4JV’stilbudvar100.564.000eurodyrereendtilbuddetfraCopenhagenMetroTeam,svarendetilenprisforskelpå6,1%.CopenhagenMetroTeamfiktildelt60point,mensMET4JVfiktildelt45,6point.HvisMET4JVhavdefået6,1%færrepointendCopenhagenMetroTeam,villedetsvaretil56,3point.

MET4JVgjordebl.a.gældende,atdenindbyrdesvægtningpåhenholdsvis60%og40%afdetounderkriterierburdeindebære,atenforskelpåtilbudsprisernepå1%burdekunneopvejesafen1,5%højerescorefortekniskkvalitet.

Klagenævnettogikkepåstandentilfølgeoganførtebl.a.,atsynspunktetvilleindebære,atenordre-giveraltidvilleskullefordeledepoint,derertilrådighediforbindelsemedevalueringenafdetil-budtepriser,vedlineærinterpolationmellemdenpris,dergavdetmaksimaleantalprispoint(her:denlavestetilbudtepris)ogenpris,dererdobbeltsåhøjsomdenpris,dergavdetmaksimaleantalprispoint(her:denlavestetilbudtepris).Alleredefordikvalitetsskalaenikkeentydigtkanfastlæggesmedsammeobjektivesikkerhedsomprisskalaen,tiltrådteklagenævnetsåledes ikke,atderskulleforeliggeensådanentydigsammenhængmellemettilbudsprisogdetantalpoint,somtilbuddettildelesfortekniskkvalitet.

Klagenævnetanførtedogtillige,atensåstejlkurvesomdenanvendteimangeudbudkunnerisikereatforrykkedenfastsattevægtningafpriskriteriet.Detvarimidlertidikketilfældether.Prisernepådetotilbud,dervardyrereenddetbilligstetilbud,afveg–iøvrigtioverensstemmelsemeddeskøn,somMetroselskabet på forhånd havde foretaget herom og med det, der som udgangspunkt var forvente-ligtibetragtningafentrepriseopgavenslangvarigeogkompliceredekaraktersamtbetydeligeomfang–pådenenesideforholdsmæssigtbegrænsetfraprisenpådetbilligstetilbud.Pådenandensideudgjordedenkonstateredeprismæssigespredningmellemdemodtagnetilbudiabsoluttetalmereend151mio.euroogdermedmereend1,1mia.kr.Denanvendtemodel,hvorefter1pointsvaredetilenprisforskelpåca.52mio.kr.,indebar,atderkunnegivespointtilettilbud,dervaroptilca.3mia.kr.dyrereenddetbilligste,ogmodellenvarsåledesistandtilatafspejledekonstateredestorebeløbsmæssigeforskelleidetilbudtepriser.Klagenævnetfandtpådenbaggrund,atmodellenheref-ter–indenfordetskøn,somenordregiverharietudbudafdennekarakter,oguansetdenfastsattekurvesstejlhed–konkretvaregnettilatbidragetilatidentificeredetøkonomiskmestfordelagtigetilbud,ogatdenikkehavdeændretdenfastsatteindbyrdesvægtningafunderkriterierne.

Kendelse af 18. juli 2013, Calundan Høreteknik ApS mod Gentofte Kommune m.fl.

Kendelsenvedrøreretoffentligtudbudefterudbudsdirektivetafhøretekniskehjælpemidler.Tilde-lingskriterietvardetøkonomiskmestfordelagtigetilbudmedunderkriterierne1)pris(50%),2)kva-litet(30%)ogservice(20%).

Entilbudsgiver,CalundanHøreteknikApS,klagedeoverudbuddet.Selskabetspåstandedrejedesigomdenevalueringsmodel,somGentofteKommunehavdebenyttettilatevaluereirelationtilpriskri-teriet.

Idenanvendtemodelblevderevalueretdelspåprisernefordetilbudtehøretekniskehjælpemidlerogdelspåpriser for installationm.v.Pristilbuddetskulleværeensamletprispr.år for leveringafprodukterneudfradetafkommunenoplysteforventeligeårligeindkøb.GentofteKommunetildelte

underevalueringenpointforprisefterenformel,hvortilbuddetmeddenlavestesamledetilbudsprisfik8pointogdeøvrigetilbudfikpointiforholdtildenlavestetilbudspris.Tilbudmedenpris,somvar100%ellermereoverdenlavestetilbudspris,fikdetlavestmuligepointantalpå1.

CalundanHøreteknikApS’synspunktvar,atdenanvendteevalueringsmodelvaruegnet,fordidenførtetil,atpriskomtilatvægtemindreendde50%,somprisskullevægteifølgeudbudsbetingel-serne.

KlagenævnetgavCalundanHøreteknikApSmedholdiklagenogannulleredetildelingsbeslutningen.

Afgørelsenvarbegrundet idekonkreteoplysningeromprisdannelsenpåmarkedet fordepågæl-dendehøretekniskehjælpemidler.Detfremgikafdeoplysninger,somklagenævnetindhentedeun-dersagen,atmarkedetividtomfangvarprægetafstandardpriser(listepriser).Detilbudtepriserforhjælpemidlernemåtte–hensettildenvedudbuddetskabtekonkurrencesituation–antagesatliggeunder disse listepriser.

Denprismodel,derblevanvendt,betødunderdisseomstændigheder,atmedmindredetbilligstetilbudlåmegetlangtunderlistepriserne(50%under),villeenbetydeligdelafpointskalaenaldrigipraksisbliveudnyttet(dendelafskalaensomforudsatte,atderblevgivettilbudmedenprissomlåoverlistepriserne).

Dekonkretetilbudspriserlålangtfrasålavtsom50%underlistepriserne,ogefterdeoplysninger,klagenævnetmodtog,vardetogsåurealistiskatforventesålavtettilbud.Underdissekonkreteom-stændighederbetødpointmodellen,attilbudspriserne ikkefikdenbetydning, somtilbudsgivernekunneforventepågrundlagaf50%-vægtningenafpriskriteriet.Pointmodellenvarderforuegnet.

Kendelsenerbegrundetidekonkreteomstændighederisagen,mendenunderstregerbetydningenaf,atordregivere,nårdevælgerevalueringsmodelforpris(ogandreunderkriterier),overvejer,ommodelleneregnetiligepræcisdetkonkretemarked,somudbuddetvedrører.Desudenviserkendel-senbetydningenaf–nårtilbuddeneermodtaget–atoverveje,omdenmodel,somordregivereneventueltpåforhåndharplanlagtatanvende,nuogsåerdenrette.Detkansåledes,nårpriserneermodtaget, vise sig, at ordregiverens forhåndsantagelser om prisdannelsen i det pågældende marked harværetforkert.Detkanisåfaldværenødvendigtatanvendeenandenmodelenddenoprindeligtplanlagte,eller,hvismodellenharværetoffentliggjort,atannullereudbuddet.

Kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A mod Banedanmark

Klagenidennesagvedrøreretstortogtekniskkomplekstudbudefterforhandlingaftomilliardkon-trakteromsignalanlægtiljernbanenettetidenøstligeogvestligedelafDanmark.Tildelingskriterietvardetøkonomiskmestfordelagtigetilbudmedunderkriteriernepris(40%),tekniskløsning(30%)ogprojektogvedligeholdelse(30%).

AnsaldoSTSS.p.A(Ansaldo)havdeindgivetdetbilligstetilbudogklagedeblandtandetover,atdensprogligeevalueringsmodel,Banedanmarkhavdeanvendt,ogenpointmodel,derblevanvendttilatstøtteresultatetafdensprogligeevaluering,varuegnedetilatidentificeredetøkonomiskmestfor-delagtigetilbudogsikredenfastsattevægtningafunderkriterierne.Reeltdrejededennepåstandsigom,atAnsaldomente,atdenlavepris,virksomhedenhavdetilbudt,ikkefikfornødenvægt.

Denkritiseredesprogligeevalueringsmodelgikforsåvidtangikpriskriterietudpå,atpriserneblevindbyrdessammenlignetogholdtopmodresultatetafbedømmelsenafdetokvalitativekriterier.Denpointmodel,derblevanvendtsomstøtte,ogsomindeholdtdenegentligeforklaringpåpriseva-

lueringen,varenipraksisalmindeligtanvendtmodel,hvortilbuddetmeddenlavesteprisfikmaksi-mumpoint(5point),ogtilbudmedentilbudsprismereendenbestemtprocentandeloverlavestetilbudspris(her50%)fiklavestepoint(1point).Øvrigetilbudfikpointefterenlineærinterpolation.

Ansaldogjorde iøvrigtoverordnetgældende,atdervarsketmagtfordrejning/politisk indblandingmeddetformålatundgåattildelekontraktentilAnsaldo.ÅrsagenvarifølgeAnsaldo,atdetvilleværepolitiskubekvemtattildelekontrakttiletselskab,dererkoncernforbundetmeddetselskab,somharleveret IC4-togene.DesudenpåstodAnsaldo,atderpåenrækkepunkter ikkevarsketenkorrektbedømmelseafAnsaldostilbudirelationtilunderkriteriettekniskløsning,atkraveneomen»kortredegørelse«(begrundelseskravet)ihåndhævelseslovens§2ikkevaroverholdt,ogattildelingsbe-slutningen skulle annulleres.

Klagenævnetblevsatmed»dobbeltbesætning«,2dommereog2sagkyndige,ihenholdtilhåndhæ-velseslovens§10,stk.4,om»særligetilfælde«.

Klagenblevikkepånogetpunkttagettilfølgeafklagenævnetidenmereend200siderlangeken-delse.

Nævnetforetogikendelsenside181-183engennemgangafnogletidligerekendelserombedøm-melseafpris.Desudenkomklagenævnetmedflereyderligereudtalelserafprincipielkarakterom,hvordanklagenævnetbedømmervalgafprisevalueringsmodellerogevalueringafpris.

Detfremgårblandtandet:

X Ordregiverenharsomudgangspunktenvidskønsmargenvedbådefastlæggelsenafenevalue-ringsmodel og ved den konkrete evaluering.

X Hvisordregiverens redegørelse forvalgetafevalueringsmodeleller forevalueringenerufuld-stændigog/elleruklar,harordregiverenbevisbyrdenfor,atkontraktenertildeltioverensstem-melsemeddefastsatteunderkriterierogvægtningenafdisse.

X Ordregiverenkanvedvalgmellemflerelovligeevalueringsmodellervælgedenmodel,derefterordregiverensopfattelseerden sagligtmestvelegnedetil at identificeredetøkonomiskmestfordelagtigetilbud.Detforhold,atmodelvalgetførstertruffeteftermodtagelsenaftilbud,æn-drerikkeherpå,menkravenetilordregiverensbegrundelseforvalgetskærpes.

Klagenævnetfandt,atderikkevargrundlagforattilsidesættevalgetafevalueringsmodelellerdenforetagneevaluering.Detgjaldt,selvomBanedanmarkførsthavdefastlagtevalueringsmodelleneftermodtagelsenaftilbuddene.(Sekendelsenside197-201).

Klagenævnetkomogsåmedenrækkeudtalelserafmeregenerelinteresseirelationtilpåstanden om fejlievalueringenefterdetkvalitativeunderkriteriumomtekniskløsning(side184-197).

2.1.8 Begrundelseskrav ved kontrakttildeling

Kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (SKI)

SKIudbødsombegrænsetudbudefterudbudsdirektivetrammeaftaleombygherrerådgivning,opdelti6delaftalerfordeltpå3geografiskeområderog2ydelsesområdertilenanslåetværdiaf550mio.kr.Tildelingskriterietvardetøkonomiskmestfordelagtigetilbudmedunderkriteriernekvalitet(60%)ogpris(40%).

Klagesagenvedrørteydelsesområde1,delaftale1A,1Bog1C.CowiA/Safgavtilbudpåalle3delafta-ler,menvarikkeblandtde7tilbudsgivere,somSKIbesluttedeatindgåkontraktmedpr.delaftale.

CowiA/Sbegæredevedklagensindgivelseklagentillagtopsættendevirkning.Begæringenblevikketagettilfølgemedhenvisningtil,atkravetomuopsættelighedikkevaropfyldt.

UndersagenudsendteSKIenberigtigetbegrundelseforpointtildelingenogmeddeltesamtidigtil-budsgiverne,atderløbennystandstill-periodefradennyebegrundelse.CowiA/Sindgavderefternyklageogbegærededentillagtopsættendevirkning.

Klagenævnetudtalteimidlertid,atdenstandstill-periode,somordregivereimedførafhåndhævel-seslovens§3skaliagttage,igangsættesafunderretningenomtildelingsbeslutningen.Underretnin-genskalbegrundes,jf.lovens§2.Imodsætningtil,hvaddergælderilovens§7,stk.1,omfristenvedklagerovermanglendeprækvalifikation,hængerbegrundelseskravet ikkesammenmedkravetomstandstill-perioden.Begrundelseskraveteretselvstændigtkrav,derkanovertrædesuafhængigtaf,omkravetomoverholdelseafenstandstill-periodeerovertrådt.SKI’snyebegrundelsefortildelings-beslutningenudløstederforikkeennystandstill-periode,hvorklagenævnetinden30dageskaltræf-feafgørelse,jf.lovens§12,stk.3.

CowiA/S’påstandevedrørte idetvæsentligeen rækkeovertrædelserafprincipperneom ligebe-handlingoggennemsigtighediudbudsdirektivetsartikel2,navnligforsåvidtangårevalueringenaftilbuddeneirelationtilunderkriterietkvalitet,derblevbedømtpågrundlagafenudarbejdet»case«,somvarudarbejdetafenperson,dertilligehavdedeltagetiudarbejdelsenafudbudsbetingelserne.Sammepersonhavdeherefterforetageten»test«,udarbejdetenbesvarelsesvejledning(»facitliste«)ogslutteligevaluerettilbudsgivernesbesvarelser.

Klagenævnettogividtomfangpåstandenetilfølge.Klagenævnetfastslogsåledes,atSKIhavdehand-letistridmedartikel2vedikkeatfølgedenpointmodel,dervaropstilletiudbudsbetingelserneforevalueringafkvalitet,menistedetenikkeoffentliggjort»individuelstandardmodel«.SKIhavdetilligelagt vægt på en række forhold, der ikke fremgik af de delkriterier og vægtninger, der fremgik af ud-budsbetingelserne,oghavdesåledesforetagetenåbenbarturigtigbedømmelseaftilbuddene.Pådenbaggrundogmedhenvisningtil,atudbuddetvedrørterammeaftalermedetstortpraktiskanven-delsesområde,somallelandetskommunerogstatsligeinstitutionerhavdemulighedforattrækkepå,togklagenævnetligeledesenpåstandom,atSKIvedevalueringenafunderkriterietkvalitet,dervæg-tede60%,havdeanvendtenevalueringsprocedure,derikkesikredetilstrækkeligkompetence-ogkvalitetskontrol,tilfølge.

KlagenævnetannulleredeSKI’stildelingsbeslutning.

Kendelseneromtaltiafsnit1iartiklen»ErfaringermedhåndhævelsenafEU’sudbudsregler«,derertrykt iUgeskrift forRetsvæsen2013,tillægB, side241. Iartiklensafsnit4erdesudenomtaltdetnævnteforholdmellembegrundelsespligtenihåndhævelseslovens§2ogstandstill-reglenilovens§3, stk. 1.

2.1.9 Håndhævelsesloven, herunder klagenævnets sanktioner

Kendelse af 27. september 2013 om opsættende virkning, BSN Medical AB mod Region Sjælland

RegionSjællandudbødsomoffentligtudbudefterudbudsdirektivetenrammeaftaleomleveringafproduktertilsårbehandling.Rammeaftalenvaropdelti55delaftaler,ogklagenvedrørtetoafdelaf-talerne(delaftale5og53).8virksomhederafgavtilbudpådelaftale5(»Skumbandagemedoguden

klæbekantmedsilikonelignendeklæber«),herunderBSNMedicalAB(BSN),mensderpådelaftale53(»Gipsbind«–kalkgipsogletvægtsgips)kunvartovirksomheder,derafgavtilbud.BSNMedicalABafgavikketilbudpådennedelaftale.

RegionenafvisteBSN’stilbudpådelaftale5omskumbandagemeddenbegrundelse,attilbuddetikkeopfyldteetfastsatmindstekravom,attilbuddeneskulleomfattemindst85%afdeprodukter,somvaropregnetientilbudslisteiudbudsbetingelserne.Vednogleafprodukterneitilbudslistenvaran-givetbetegnelsen»lite«,udenatdervarennærmeredefinitionheraf.TilbuddetfraBSNindeholdtefterregionensvurderingkuntilbudpå78,44%afdeopregnedeprodukter,idetBSNhavdeanførtprodukternogleafdestederitilbudslisten,somindeholdtkravetom»lite«,mendisseproduktervarefterregionensvurderingikke»lite«.

BSN,deranmodedeom,atklagenblevtillagtopsættendevirkning,varafdenopfattelse,atregionenuberettigethavdeafvisttilbuddet.Klagenævnet fandt,atklagenhavdenogetpåsig (»fumusbonijuris«),menatbetingelsenomuopsættelighed(opsættendevirkningernødvendigforatafværgeetalvorligtoguopretteligttabforklageren)ikkevaropfyldt.Klagenblevderforikketillagtopsættendevirkningvedrørendedelaftale5.

Delaftale53omgipsbindvedrørtebindmedtoforskelligetypergips–kalkgipsogletvægtsgips.Un-derudbuddetblevderstilletspørgsmåltilregionen,idetspørgsmålsstillerenvarafdenopfattelse,atderreelt ikkevarnogen–eller ihvertfaldkunmegetfå–virksomheder,derkunne leverebeggegipstyper.Regionenblevderforopfordrettilatopdeledelaftalenitodelaftalerforhversintypegips.Detteafvisteregionen,ligesomregionenafvisteenopfordringtilattillade,attovirksomhederafgavtilbudpåhversingipstype,selvomdet iudbudsbetingelsernevar fastsat,athverdelaftaleskulleindgåsmedenenkeltaktør.

BSNafgavikketilbudpådelaftalen,fordivirksomhedenikkekunneleverebeggetypergipsbind.Re-gionenmodtogtilbudfratovirksomheder. Ingenaftilbuddenevarkonditionsmæssige, idetbeggetilbudsgiverekunafgavtilbudpådeneneafdelaftalenstotypegipsbind–denenepåkalkgipsogdenanden på letvægtsgips.

RegionSjællandvalgteatindledeforhandlingmeddetotilbudsgivereimedførafudbudsdirektivetsartikel31,stk.1,litraa,ogresultatetafforhandlingerneblev,atregionenvalgteatindgårammeafta-lermedbeggetilbudsgivereomleveringafhversintypegipsbind.

BSNgjordegældende,atregionenhavdehandletistridmedprincipperneomligebehandlingoggen-nemsigtighedvedathaveindgåetdelaftalenmedtoaktører.

Klagenævnetfandt,atbetingelserneforattillæggeklagenopsættendevirkningvedrørendedelaftale53varopfyldt,hvorforklagenblevtillagtopsættendevirkningforsåvidtangårdennedelaftale.Ved-rørendekravetom»fumusbonijuris«udtalteklagenævnet,atderiudbudsbetingelsernevarfastsatkravom,atdervillebliveindgåetkontraktmedénleverandørpr.delaftale,ogvedattildeledelaftalentiltovirksomheder,hvordeneneskulleleverekalkgipsogdenandenletvægtsgips,varforudsætnin-geniudbudsdirektivetsartikel31,stk.1,litraa,om,atdeoprindeligeaftalevilkårikkemåtteændresvæsentligt,ikkeopfyldt.Efterdesvar,somregionenhavdegivetpådestilledespørgsmålunderud-buddet,havdeBSNmedretteundladtatafgivetilbud,ogBSN’smanglendetilbudkunnederforikkeføretil, at betingelsenomuopsættelighed vartil hinder for opsættende virkning. En afvejning afparternesinteressertalteogsåforopsættendevirkning.

Kendelse af 29. november 2013, Kinnarps A/S’ anmodning om genoptagelse og tilladelse til interven-tion i klagenævnets sag EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden

Afgørelsendrejersigom interventionefterhåndhævelseslovens§6, stk.3,oghvilkerammerdergælderforensådanintervention.

Vedkendelseaf24.oktober2013iklagesagen,EFGBondoA/SmodRegionHovedstaden,annulle-redeklagenævnetenkontrakttildelingtilKinnarpsA/Ssomleverandørnr.3ienrammeaftaleomle-veringafmøblermedflereaktører(3ialt).Kontraktenvartildeltefterudbudmedforhandlingmedforudgåendeudbudsbekendtgørelse.Klagenævnetkonstateredeblandtandet,attilbuddetfraEFGBondoA/SvarøkonomiskmerefordelagtigtendtilbuddetfraKinnarpsA/S.

RegionHovedstadenmeddelteherefterKinnarpsA/S,atregionenhavdetilhensigtatudnyttebe-stemmelseniparterneskontraktomopsigelsesadgangitilfældeaf,atklagenævnetannullerededentildelingsbeslutning,derlåtilgrundforkontrakten.

KinnarpsA/Smente,atklagenævnet,hvisderforklagenævnethavdeværetfremførtpåstande/an-bringenderomkonditionsmæssighedenafEFGBondoA/S’tilbud,ikkevillehaveannulleretbeslut-ningenomattildelekontrakttilKinnarpsA/S.Selskabetindgavderforanmodningtilklagenævnetomatfågenoptagetsagen.IdenforbindelseønskedeKinnarpsA/Satfåtilladelsetilatintervenereidengenoptagnesagmedhenblikpåatgøregældende,attilbuddetfraEFGBondoA/SikkeskullehaveværettagetibetragtningafRegionHovedstaden,blandtandetfordidetpåflerepunktervarukondi-tionsmæssigt,ogattildelingsbeslutningentil fordelforKinnarpsA/Sderfor ikkeskullehaveværetannulleret.

RegionHovedstadenhavdepåintettidspunktunderklagesagenselvgjortgældende,attilbuddetfraEFGBondoA/Sskullehaveværetafvist,ogbestredunderskriftvekslingenomgenoptagelseKinnarpsA/S’synspunkteromukonditionsmæssighedmv.

RegionHovedstadenanmodedealligevelklagenævnetomattagestillingtilspørgsmåletomukondi-tionsmæssighed.EfterRegionHovedstadensopfattelsevardetnemlighensigtsmæssigtatfåafklaret,omdervargrundlagforKinnarpsA/S’indsigelseom,atEFGBondoA/S’tilbudvarukonditionsmæs-sigt.

Klagenævnetbesluttedeikkeatgenoptagesagenogafslogdermedogsåbegæringenomtilladelsetilintervention.Klagenævnetbegrundededettemed,atenintervenientefterhåndhævelseslovens§6,stk. 3, ikke kan nedlægge selvstændige påstande og fremkomme med selvstændige anbringender, dersåledesgårudoverdepåstandeoganbringender,somdenpart,somintervenientenstøtter,haranført.Dettestøttedeklagenævnetpåforarbejdernetilogordlydenaf§6,stk.3,somviser,atinter-ventionefter§6,stk.3,svarertilbiinterventioniretssagerefterretsplejelovensregler.DaRegionHovedstadenikkehavdefremførtpåstande/anbringenderomukonditionsmæssighedafEFGBondoA/S’tilbud,villeklagenævnetfølgeligikkekunnetagesådannepåstande/anbringenderibetragtning,hvisdeblevfremførtafKinnarpsA/Ssomintervenient.Dervardermedikkegrundlagforgenopta-gelseogtilladelsetilintervention.

ForsåvidtangikRegionHovedstadenssynspunkteromdethensigtsmæssige ienstillingtagen fraklagenævnetsside,anførteklagenævnet,atnævneteretdomstolslignendeorgan,somikkeafgivervejledendeudtalelser,ogsomikkeafegendriftkanudtalesigommuligeovertrædelser.

Meddennekendelseerdetslåetfast,atinterventionefterhåndhævelseslovens§6,stk.3,kunkanbrugestilatstøttedepåstandeoganbringender,dereranførtafdenoprindeligepart,sominterve-nientenerindtrådttilstøttefor.Detteudgør»rammerne«forintervenienten,dersåledesikkekannedlæggeegneselvstændigepåstandeogfremføreegneselvstændigeanbringender.Ønskerenvirk-somhedat fremføre»egne«påstandeoganbringender,måvirksomheden indgiveenselvstændig

klage.Igivetfaldskalvirksomhedenopfyldehåndhævelseslovenskravvedrørendeklageadgang(kra-vetom»retliginteresse«),overholdeklagefristerneogbetaleklagegebyr.

Kendelse af 16. januar 2013, Byggefirmaet Brdr. Pedersen A/S mod Guldborgsund Kommune (se af-snit 2.1.3 ovenfor).

2.1.10 Sagsomkostninger

Kendelse af 9. oktober 2013, Botex Five v/ Botex Gardin Nyt ApS (herefter kaldet Botex Five) mod Jysk Fællesindkøb v/ Favrskov Kommune

Sagendrejedesigometoffentligtudbudefterudbudsdirektivetvedrørendeenrammeaftaleomle-veringafproduktertilsolafskærmning.

BotexFive,derhavdeafgivettilbud,gjordegældende,atdenvindendetilbudsgiverstilbudskullehaveværetafvistsomukonditionsmæssigt,idettilbuddetikkevarvedlagtenkopiaftilbudsgiverensgyldige erhvervs- og produktansvarsforsikring, således som det skulle efter udbudsbetingelserne.Endvidereindeholdtpolicenikkeoplysningerompolicensgeografiskedækningsområde.Tilbudsgive-renhavdevedlagtkopiafsinerhvervs-ogproduktansvarsforsikring,dervartegnetmereendetår,førtilbuddet blev afgivet, men havde ikke vedlagt dokumentationfor,atforsikringenstadigvarikraft.

KlagenævnetgavikkeBotexFivemedhold,idetpolicenikkevartidsbegrænset,ogidettilbudsgiverenefterudbudsbetingelserneikkeskulledokumenterenærmereompolicensgeografiskedækningellergyldighedsperiode.

BotexFiveklagedeogsåover,atJyskFællesindkøbefterudløbetaffristenforatafgivetilbudrettedehenvendelsetiltilbudsgiveren,derherefterfremvistedokumentationfor,atforsikringenvargyldig.BotexFivegjordegældende,atJyskFællesindkøbhervedhavdeovertrådtforhandlingsforbuddet.

Klagenævnetudtalte,atJyskFællesindkøbvedhenvendelsenikkehavdegenåbnetudbudsforretnin-gen,idettilbudsgiverenikkehavdefåetlejlighedtilatrevideresittilbud,ligesomderikkevarforeta-getennytilbudsevaluering.

Klagenangikendviderespørgsmåletom,hvorvidtdenvindendetilbudsgiversproduktervariover-ensstemmelsemedudbudsbetingelserne,ogomderaftilbudsgiverenvargiveturigtigeoplysningeromprodukterne.Klagenævnetudtalte,attilbudsgiverneefterudbudsbetingelserneikkeskulledoku-mentererigtighedenafoplysningerneomdetilbudteprodukter,ogatJyskFællesindkøbkunnegåudfra,atoplysningernevarrigtigeudenatforetagenærmereundersøgelseraftilbudsgiverensoplysnin-geritilbuddet.

BotexFivesannullationspåstandblevpådennebaggrundhellerikketagettilfølge.

Enpåstandom,atklagenævnetskulletildelekontraktentilBotexFive,blevafvist,idetklagenævnetikkeharhjemmeltilatbehandledennepåstand.

BotexFiveblevefterdennyebestemmelseomsagsomkostningeribekendtgørelseomKlagenævnetforUdbud§9,stk.4,pålagtatbetaleJyskFællesindkøb15.000kr.isagsomkostninger.Klagenævnetlagdeveddenneafgørelsevægtpåsagsgenstandensstørrelse,atdervarbehandletenpåstandomopsættendevirkningogsagensresultat.

2.1.11 EUF-traktatens principper

Kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod DR

DanmarksRadioiværksatteoggennemførtei2012en»frivilligkonkurrenceudsættelse«iformafenforhandlingsprocedurevedrørendefremmedsprogstekstningogTTV-tekstningafDR’sprogrammer.Procedurenblevhverkenafholdtihenholdtilreglerneiudbudsdirektivetellertilbudsloven.Klagenblevindgivetafenforbigåetdeltagerikonkurrencen,somtidligerehavdeleverettilsvarendeydelsertilDR.

Klagenævnetkonstateredeindledningsvis,atTV-tekstningeromfattetafundtagelseniudbudsdirek-tivetsartikel16,litrab,om»radio- og tv-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse, og aftaler om sendetid«.Dermed fandt hverken reglerneiudbudsdirektivetellertilbudslovensafsnitIIanvendelse.

Klagerenpåstodblandtandet,atDRhavdeovertrådtdegrundlæggendeprincipperomdenfrietab-leringsretogfriudvekslingaftjenesteydelseriEUF-traktaten,idetaftalernevarindgåetudenforud-gåendeoffentliggørelseafindkøbet.

KlagenævnetudtaltepåbaggrundafenrækkeafgørelserfraEU-Domstolen,atoffentligemyndighe-derogsåvedindgåelseafaftaler,dererundtagetfraudbudsdirektivetsregler,erforpligtettilatover-holdetraktatensgrundlæggendebestemmelseromblandtandetdenfrieetableringsretogrettentiltjenesteydelsernesfriebevægelighed,jf.EUF-traktatenartikel49og56,samtdederafudledteprin-cipperomligebehandlingaftilbudsgivere,forbudmodforskelsbehandlingpågrundlagafnationalitetoggennemsigtighed.Tildelingafenkontrakt,derkanhaveinteresseforvirksomhederudenfordetmedlemsland,hvori kontrakten skaludføres,udengennemsigtighed,kanudgøreen indirekte for-skelsbehandling af virksomheder fra andre medlemslande ved at udelukke alle virksomheder, der ligger i en anden medlemsstat. En sådanindirekteforskelsbehandlingpåbaggrundafnationaliteterforbudtihenholdtilEUF-traktatenartikel49og56,medmindredenerbegrundetudfraobjektiveomstændigheder.Udenatdetnødvendigvis indebæreren forpligtelsetil at iværksætteetudbud,følgerdetsåledesafkravetomgennemsigtighed,atdenudstedendemyndighedskalsikreenpas-sendegradafoffentlighedtilfordelforenhverpotentieltilbudsgiver,dergørdetmuligtatåbnemar-kedetvedrørendetjenesteydelserforkonkurrenceogatkontrollere,atprocedurerneerupartiske.

Klagenævnet vurderede, at ordren konkret havde en sådan grænseoverskridende interesse, at de nævnteprincipperskulleoverholdes,blandtandetfordidervarflereikke-dansketekstervirksomhe-derblandttilbudsgiverne.Uansetomdekulturelleogsamfundsmæssigehensyn,derefterbetragt-ning25iudbudsdirektivetspræambelliggerbagundtagelsenidirektivetsartikel16,efteromstæn-dighedernemåttekunnebegrundefravigelseafkravetomenpassendegradafoffentlighed,varderikkegrundlagfordetteidenkonkretesag.DRvarherefterforpligtettilatsikreenpassendegradafoffentlighedtilfordelforenhverpotentieltilbudsgiver,dergjordedetmuligtatåbnemarkedetved-rørendetjenesteydelsesaftalerneforkonkurrenceogatkontrollere,atprocedurernevarupartiske.Klagenævnetfandtendvidereefterenkonkretvurderingafdeoplysninger,somDRhavdeoffentlig-gjortpåsinhjemmeside,atdennebetingelseitilstrækkeliggradvaropfyldt.

Klagenævnettogderforikkedennedelafklagentilfølge.

Klagerenhavdeendviderenedlagtpåstandom,atbestemmelserneiEUF-traktatenomdenfrieetab-leringsretog friudvekslingaf tjenesteydelservarkrænketved,atDRafvisteklagerenstilbudsomunormalt/urealistisklavtudenathavegennemførtenkontradiktoriskprocedure,jf.hervedEU-Dom-stolensdomaf15.maj2008isagerneC-147/06ogC-148/06,SECAPogSantorso,præmis26-29.

Klagenævnettoghellerikkedennepåstandtilfølge,alleredefordiDR,såledessomforhandlingerneblevgennemført,havdeværetistandtilatvurderesoliditetenogpålidelighedenafklagerenstilbud.Klagenævnetudtalteendvidere,atdenævntetraktatbestemmelserikkekanudstrækkestilatinde-holdeetkravom,atenordregivendemyndighedpåforhåndskaloplysetilbudsgiverneom,atureali-stisk/unormaltlavetilbudvilbliveafvist.

Kendelse af 22. marts 2013 vedrørende opsættende virkning, Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland

RegionMidtjyllandannoncerededen16.oktober2012entilbudsindhentningomvikarertilhjem-merespirationsområdet.Vikarerneskullearbejdemedrespiratoriskudstyrogydegenerelpasningogplejetilpatientermedfunktionsnedsættelse/handicapvedbl.a.akutbehov,somudgangspunktforenperiodepå3-6måneder.AftalerneangikRegionMidtjyllandmedoptionpåRegionNordjyllandoghavdeenvarighedpåtreårmedoptionpåforlængelseioptil2år.Ydelsenvaromfattetafudbudsdi-rektivetsbilagIIB,ogtilbudsindhentningensketederforihenholdtiltilbudslovensafsnitII,jf.dendagældendebestemmelseilovens§15a,stk.1,nr.3.

7danskeselskaberblevprækvalificeretogafgavtilbudden20.december2012.Regionenmeddelteden30.januar2013sintildelingsbeslutning.Den8.februarklagedeSygeplejerskernesVikarbureauApStilKlagenævnetforUdbudmedpåstandom,atregionenhavdetilsidesatligebehandlingsprincip-petunderevalueringenafdeindkomnetilbud.

Klagenævnettogikkeenanmodningomattillæggeklagenopsættendevirkningtilfølge,blandtandetfordibetingelsenom,atklagenskalhavenogetpåsig(»fumus boni juris«),ikkevaropfyldt.Klagenæv-netanførte,atudbudsdirektivetsbestemmelserkunimegetbegrænsetomfangfinderanvendelsepåbilagIIB-ydelser,jf.direktivetsartikel21,derikkehenvisertilartikel2omligebehandlingsprincippet.Dertilkom,atændringenaftilbudsloven,derfandtstedmedlovnr.1234af18.december2012,op-hævedebestemmelsenitilbudslovens§15a,stk.1,nr.3,såledesatbilagIIB-ydelserikkelængereeromfattetaftilbudslovensafsnitII.Dervarikkefastsatandreovergangsreglerend,atloventrådteikraftden1.januar2013.Tilbudslovensligebehandlingsprincipgjaldtderforfra1. januar2013ikkelængere for den påklagedetilbudsindhentning–ogdermedhellerikkeunderdenpåklagedeevalue-ring,derførstblevafsluttetden30.januar2013.

Klagenævnetanførteendelig,athvisdeudbudteaftalerharenklargrænseoverskridendeinteresse,skal det EU-retlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip, der efter EU-Domstolens praksisudledesafEUF-traktatensbestemmelseromtjenesteydelsernesfribevægelighed og den frie etable-ringsret,respekteres.Klagenævnetfandtefterdetforeløbigtforeliggendeimidlertidefterensamletvurdering–herundernavnlighensettilopgavenskarakterogudførelsessted–ikke,atdervaroplys-ninger,somunderstøttede,atderforelåensådangrænseoverskridendeinteresse.

3. DANSKE DOMME

3.1 Domstolenes behandling af klagenævnets kendelser

Højesterets dom af 4. juni 2013, (Ugeskrift for Retsvæsen 2013, side 2551), I/S Vestforbrænding mod DSV Transport A/S, jf. klagenævnets kendelse af 19. oktober 2009 mellem samme parter

VedetEU-udbudaftransportafcontainereafholdti2009afI/SVestforbrænding(Vestforbrænding)blevettilbudfraDSVTransportA/S(DSV)udelukketmedhenvisningtiludbudsdirektivetsartikel45,stk. 2, litra d. Bestemmelsen giver mulighed for at udelukke en virksomhed, der i forbindelse med udøvelsenafsiterhvervharbegåetenalvorligfejl,somordregiverenbevisligtharkonstateret.Detforhold,derefterVestforbrændingsopfattelsegavgrundlagforatudelukkeDSVefterartikel45,stk.2,litrad,var,atDSVhavdeophævetentidligereindgåetkontraktmellemparterne,ogatdetvedenvoldgiftskendelsevarkonstateret,atophævelsenvaruberettiget.

DSVklagedehereftertilKlagenævnetforUdbud.Derforelåikkepraksis,herunderfraEU-Domstolen,tilnærmerebelysningafbetingelserneforudelukkelseafenvirksomhedefterartikel45,stk.2,litrad,idetEU-DomstolensdomiForposta-sagenførstblevafsagti2012ogsåledesefter,atØstreLands-retsdomisagenvarblevetindbragtforHøjesteret.Klagenævnetudtaltemedhenvisningtilreglensordlyd,formålogplaceringiudbudsdirektivet,atdetmåtteantages,atdenbegåedefejlskulleved-rørevirksomhedenserhvervogværeafenvisbetydeliggrovhed,ligesomfejlenefterensagligvurde-ringskulleværeafvæsentligbetydningforvirksomhedensegnethedsomkontraktpart.Endeligantogklagenævnet,atbeføjelsenefterartikel45,stk.2,litrad,skulleudøvesunderiagttagelseafdetEU-retligeproportionalitetsprincip.Klagenævnetfandtefterenvurderingafsagenskonkreteomstæn-digheder,atbetingelserneforatudelukkeDSVikkehavdeværetopfyldt.

VedØstreLandsretsdomaf22.marts2011blevklagenævnetskendelsestadfæstet.LandsrettensdomblevindbragtforHøjesteret,dermeddeltagelseaf7dommerenåedetilsammeresultat.IHø-jesteretspræmisserhedderdet:

»...EU-Domstolenharidomaf13.december2012isagC-465/11,ForpostaSA,fastslået,atud-budsdirektivetsartikel45,stk.2,litrad,omfatterenhverculpøsadfærd,derharindvirkningpåden pågældende virksomheds faglige troværdighed, og at en virksomheds manglende over-holdelseafsinekontraktmæssigeforpligtelseriprincippetkanbetragtessomenfejliforbin-delsemedudøvelseaferhverv.Begrebet»alvorligfejl«henviserialmindelighedtilenadfærdhos virksomheden, som må karakteriseres som misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en visalvor.Afgørelsenaf,omder foreliggerenalvorlig fejl,berorpåenkonkretog individuelvurdering....Vedvoldgiftskendelsenaf16.marts2009fastslogvoldgiftsretten,atophævelsenafkontraktenvaruberettiget.DSVTransportbegiksåledesenfejlvedatophævekontrakten.Vedvurderin-genaf,omfejleneralvorligiudbudsdirektivetsforstand,måderforetagesensamletvurderingafparterneskontrakttvistogforløbetvedophævelsen.

Højesteretfinder,atdenfejl,somDSVTransportbegikvedatophævekontrakten,ikkekanbeteg-nessomensåalvorligfejl,atdenberettigertiludelukkelsefrafremtidigeudbud.Højesteretharhervednavnliglagtvægtpå,atderforelåenreeltvistomforståelsenafkontrakten,ogatDSVTransportfortsattemedatudføresinetransportopgaverefterophævelsenafkontrakten.«

Retten i Svendborgs dom af 1. november 2013, PH-Byg Faaborg A/S mod Faaborg Menighedsråd, jf. klagenævnets kendelser af 17. april 2012 og 8. maj 2012 mellem samme parter

Sagendrejedesigomenmurerentreprisebeståendeirestaureringafetklokketårn.Entreprisenblevgennemførtsomenbegrænsetlicitationudenprækvalifikationeftertilbudslovensafsnit1.Tildelings-kriterietvar»detøkonomiskmestfordelagtigetilbud«.

Ikendelsenaf17.april2012identificeredeklagenævnetpådenenesidenogleovertrædelser,somklagenævnetdogikkelodindgåisinafgørelse,fordiklagerenikkehavdenedlagtpåstandherom,jf.håndhævelseslovens§10,stk.1,2.pkt.Efterdennebestemmelsekanklagenævnetkuntagestillingtildepåstande,somparterneharnedlagt,ogdeargumenter,somparternehargjortgældende.Påden anden side fandt klagenævnet, at der ikke var grundlag for at give medhold i de påstande, som klagerenhavdenedlagt,ogsomvedrørteandreforholdisagen.

Vedkendelsenaf8.maj2012afslogklagenævnetatgenoptagesagenmedhenblikpåattagestillingtilnyepåstande,derangikdeforhold,somklagenævnethavdeomtalt,menikketruffetafgørelseom.(SærligtomdenneproblemstillingkanhenvisestilMichaelEllehauge:ErfaringermedhåndhævelsenafEU’sudbudsregler(UgeskriftforRetsvæsen2013B,side241,afsnit4,vednote33)).

PH-BygFaaborgA/SindbragtekendelsenforRetteniSvendborg.Rettenfastslog,atenrækkeafdeovertrædelserafudbudsreglerne,somklagenævnethavdeomtalt,menikketagetstillingtil,ikendel-senaf17.april2012,varbegået.Rettenkonstateredesåledesbl.a.,atmenighedsrådethavdeover-trådttilbudslovens§8vedikkeatforetageenevalueringaftilbuddeneefterdefastsatteunderkrite-rier.Menighedsrådet havdeogsåovertrådttilbudslovens § 11, stk. 2, ved ikke at have fastsat enprocedureforforhandlingerneogvedatforhandlemeddetretilbudsgivere,hvistilbudhavdedela-vestetilbudspriser, istedetforatforhandlemeddetretilbudsgivere,derhavdeafgivetdebedstetilbudbedømteftertildelingskriterietibetingelsernefortilbudsindhentningen(detmestøkonomiskfordelagtigetilbud).Flereafovertrædelsernevarerkendtafmenighedsrådet.

Rettenfandtherefter,atmenighedsrådethavdehandletansvarspådragendeoverforPH-BygFaaborgA/S.Uansetomfangetogkarakterenafdekonstateredefejligrundlagetforkontrakttildelingenogiden fulgteprocedurenåedebyretten fremtil,atvirksomhedenhavdebevist,atbetingelserne forerstatningudmåltefterreglerneompositivopfyldelsesinteressevaropfyldt.Erstatningenblevskøns-mæssigtfastsattil800.000kr.(mistetfortjeneste).

DommenerankettilØstreLandsret.

Retten i Nykøbing Falsters dom af 5. december 2013, Birket Autotransport ApS mod Lolland Kommu-ne, jf. klagenævnets kendelse af 5. februar 2013 mellem samme parter

IdennesagvardertaleomentilbudsindhentningeftertilbudslovensafsnitIIvedrørendeudførelseafglatførebekæmpelseogsnerydning.Klageren,BirketAutotransportApS,anførte,at indklagede,LollandKommune,skullehaveafvistdetoantagnetilbudsomukonditionsmæssige.

Klagenævnet udtalte i sin kendelse, at kontrakten var af begrænset værdi, og at den var blevet an-noncereteftertilbudslovensafsnitII.Dergjaldtdermedikkesammestrengeprocedurekravsomefterudbudsdirektivet.

Klagenævnettogherefterkonkretstillingtil,omdeantagnetilbudopfyldtedeomhandledemindste-kraviudbudsbetingelserne.Klagenævnetudtaltebl.a.iforholdtiltilbuddetafgivetafJohnMajA/S,atordregiverensformålmedatstilleetabsolutkravomdokumentationfortilladelsetilgodskørsel

måttevære,attilladelsenskulleforeliggevedkontraktensbegyndelse,ogdadetvardokumenteret,atbetingelserneforatopnåtilladelsenvaropfyldt,måttetilbuddetansesforkonditionsmæssigt.Detblevendvidereudtalt ikendelsen,atuansetformuleringenafkravet iudbudsbetingelsernekunneformåletikkevære,attilbudsgiverneskullebelastesmedatindhentetilladelser,somde–hvisdeikkefikkontraktentildelt–ikkevillehavebehovfor.Hellerikkepådettepunktvardetvindendetilbudsåledesukonditionsmæssigt.Ligeledesfandtesetskriftligttilsagnomforsikring,somLollandKom-munehavdefåettelefoniskbekræftetaftilbudsgiverensforsikringsselskab,atopfyldeetmindstekraviudbudsbetingelserneomvedlæggelseafenforsikringspolice.

Klageren indbragte klagenævnets kendelse for domstolene. Klagerens anerkendelsespåstande var stortsetidentiskemeddepåstande,dervarnedlagtisagenforklagenævnet.Byrettenstadfæstedeklagenævnets kendelse og frifandt som en konsekvens heraf Lolland Kommune for de nedlagte er-statningspåstande.

Østre Landsrets dom af 20. december 2013, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet, jf. klagenævnets ken-delse af 3. november 2011 mellem samme parter

Sagenvedrørteenkontraktomkontrolrumssoftwaremedtilknyttedeydelserindgåeti2008.Efteratindehaverenafkontrakten,TermaA/S,ilængeretidhavdehaftproblemermedatopfyldekontrak-ten,påberåbteRigspolitietsSINE-sekretariatsig,atderforelåhævebegrundendemisligholdelsefraTermaA/S’side,hvilketTermaA/Sbestred.EfterforhandlingermellemparternebesluttedeSINE-se-kretariatden14.oktober2010atindgåentillægsaftale/forligsaftalemedvirksomheden(Forligsafta-len).Dennebeslutningblevden19.oktober2010offentliggjortved»Bekendtgørelsemedhenblikpåfrivilligforudgåendegennemsigtighed«.Kontraktenmellemparterneblevherefterindgåetden17.december2010.

FinnFrogneA/S(FinnFrogne),enleverandøraftrafikstyringssystemertilhyrevognsbranchen,indgavklagetilklagenævnet.

VedsinkendelseisagenhenvisteklagenævnetindledningsvistilEU-Domstolenspraksisom,hvornårenændringafenkontraktskalkonkurrenceudsættesvedudbud,jf.EU-Domstolensdommeafhen-holdsvis19.juni2008isagC-454/06(PressetextNachrichtenagenturGmbH)og13.april2010isagC-91/08(WallAG).Klagenævnetudtalteherefter:

»Idenforeliggendesagharindklagedeindgåetenforligsaftaleudenudbudiensituation,hvorder forelå langvarigeogomfattende leveringsvanskeligheder. Efterordregiverensopfattelsehavdedenvirksomhed,derskulle levereydelserne,væsentligtmisligholdtkontrakten.Virk-somhedenbestreddogathavemisligholdtkontrakten.ForligsaftalentogoverordnetsigtepåekstraordinærtatbringeKontrolrumskontraktentilophørogvedrørtesåledesenophørende nødlidende kontrakt.Sådanneomstændighederforelåikkeidetonævntedomme.Dissedom-meangårderimodspørgsmåletomændringafenfortsættende ikke nødlidende kontrakt med detsigte,atkontraktenskalløbevidereblotmedetændretindhold....

Klagenævnetbemærker,atudbudsrettenikkeregulererparternesretsstillingirelationtilkon-traktretligespørgsmål.Dettegælderogsåspørgsmåletommisligholdelsesbeføjelser,herunderspørgsmålet om hævebeføjelse og et dertil knyttet hæveopgør. Disse spørgsmål reguleresderimoddelsafalmindeligeobligationsretligeregler,dvs.aftalerettenogkontraktretten,delsaf selve den indgåede kontrakt.

Enordregivendemyndighedkan-nårenkontrakternødlidendeogmuligvisvæsentligtmislig-holdt-forligsmæssigtogmedhenblikpåatbringekontraktentilophøraftale,atydelserneikontraktenskalleveresimindreomfangogoverenkortereperiodeendoprindeligtaftalt,ogat det oprindelige vederlag følgelig også reduceres. Tilsvarende kan enordregiver uden atovertrædeudbudsreglerneindgåsådanneaccessoriskeaftalermedvirksomheden,somhartilformålatbringekontraktentilophørindenforenpassendekortperiode.Pådenenesideersådanneaftaleretrelevantalternativ-etsurrogat-iforholdtilatbringekontraktentilophørvedophævelse.Pådenandensidevilledetsavnemeningatpålæggeordregiverenatudbydeaftalersomdenævnte,someruløseligtknyttetbådetildenoprindeligeaftaleogtildenneaftalesparter,ogsomderforikkeellerkunmeduforholdsmæssigtværdispildvilkunneopfyl-des af andre virksomheder....«

Klagenævnetvurderedeherefterkonkret,atindklagedeskøbhosTermaafnyeydelseriformafser-vere for 50 mio. kr. ikke kunne anses for et surrogat for hel eller delvis ophævelse af kontrakten, men varkøbafnyeydelser,somogsåeftervæsentlighedskriterietiEU-Domstolenspraksisforudsatteetnytudbud,jf.Pressetext-sagenpræmis35-37ogWall-sagenpræmis37-39.Derimodvurderedekla-genævnet,atderikkehavdeværetpligttilatudbydedendelafForligsaftalen,derangikkøbafenradiodispatchfor35mio.kr.Medhenvisningtil,atindklagedehavdeoffentliggjortenbekendtgørel-se,deropfyldtekraveneihåndhævelseslovens§4,fandtflertalletimidlertid,atbetingelserneforaterklæreForligsaftalen forudenvirkning ikkevaropfyldt.Etmindretalvilleerklærekontrakten foruden virkning.

Sagenblevefterfølgendeindbragtfordomstolene,ogØstreLandsretafsagdeden20.december2013domisagen.Ilandsrettenspræmisserhedderdetbl.a.:

»Landsrettenbemærker,atbeggedomme[dommeneiPressetext-sagenogWall-sagen]ube-stridtangårfortsættende,ikkenødlidendekontraktforhold.Detfremgårafdommene(navnlighenholdsvispræmis34–37ogpræmis37–39,somogsåklagenævnethenvisertil),atdervedvurderingaf,omprincipperne forgennemsigtighed iprocedurerneog ligebehandlingaftil-budsgivereeriagttaget,skallæggesvægtpå,omderiaftaleperiodenersketændringer,dererafgørendeforskelligefradenoprindeligeaftale,ogsomderforviser,atdetvarparternesviljeatgenforhandleaftalensgrundlæggendeelementer.Detfremgårendvidere,atenændringmåansesforvæsentlig,såfremtdenvillehavegjortdetmuligtforandretilbudsgivereenddeop-rindeligtantagneatdeltageiudbuddet,ellervillehavegjortdetmuligtfortilbudsgiveratac-ceptereetandetbudenddet,somoprindeligtblevantaget.

LandsrettenlæggerdettetilgrundvedvurderingenafForligsaftalensindholdiforholdtilKon-trolrumskontrakten....

Landsrettenfinder,athensynettiludbudsreglerneseffektivitettilsiger,atderiforbindelsemeddenvæsentligeændringafKontrolrumskontraktens indhold,somForligsaftalenindebar,måværeennærsammenhængmellemdenoprindeligeogdenfortsættendedelafaftaleforhol-det.Etkravomensådansammenhængfindesikkeatværetilhinderforentilpasningellerenvisudviklingafdetfortsættendeelementiaftaleforholdet....«

Efterenkonkretvurdering,somlandsrettenindgåenderedegjordefor,fandtlandsrettenligesomkla-genævnet,atdendelafForligsaftalen,derangik radiodispatchen, ikke skullehaveværetudbudt,hvorimoddendel,derangikoverdragelseafserverfarme,skullehaveværetkonkurrenceudsatvedudbud.Landsrettentiltrådteendvidere,atbetingelserneforaterklæreForligsaftalenforudenvirk-ningikkevaropfyldt.

LandsrettensdomerefterdetoplysteankettilHøjesteret.

Vestre Landsrets dom af 11. december 2013, (Ugeskrift for Retsvæsen 2014, s. 975 V) Aalborg Kom-mune mod Dansk Halbyggeri A/S, jf. klagenævnets kendelse af 5. maj 2011 mellem samme parter

Sagendrejedesigomopførelseafenannekshalogenmultibane.Derblevgennemførtentotalentre-prisesomenbegrænsetlicitationudenforudgåendeprækvalifikationeftertilbudslovensafsnitI.Til-delingskriterietvar»lavestepris«.

Iklagentilklagenævnetvardetanført,atAalborgKommunesafvisningafDanskHalbyggeristilbudhavdeværetuberettiget.Afvisningenvarbegrundetmed,atklagerenstilbudikkesomkrævetilicita-tionsbetingelserneindeholdtenbeskrivelseafudførelsenafopgavenogderforvarukonditionsmæs-sigt. Klagenævnet gav klageren medhold og udtalte:

»…Klagerenstilbudindeholdtvedrørendemultibanendenbeskrivelse,somindklagedehavdefor-tryktsombilag1tiltilbudslistenogikkeenbeskrivelseafdearbejder,derskulleudføresved-rørendeetableringenafmultibanen.Imidlertidvarkravetombeskrivelseaftilbuddetanførtitilknytningtil»bygningsoginstallationsarbejder«ogomfattedesåledesikkemultibanen,someretanlægsarbejde.

Selvommanskullekommetildetresultat,atkravetombeskrivelsenaturligtmåttevære gæl-dendeogsåfordetseneretilkommendeanlægsarbejde,mådenuklarebeskrivelseafkravetkommeudbyderentilskadeogkansåledes ikkemedføreukonditionsmæssighedforsåvidtangårklagerenstilbud.…«

AalborgKommuneindbragtesagenfordomstolene.Kommunen,derikkefikmedholdvedbyretten,ankedesagentillandsretten.

Detfremgikafsagen,attilbudsgiverneifølgelicitationsbetingelserneitilbudslistenskulleoplyseensærskiltprisforgenopførelsenafmultibanen,somdesudenskulleindgåidensamledetilbudspris.Detvarisagenomtvistet,omDanskHalbyggeristilbudvarformuleretioverensstemmelsehermed.

LandsrettensgavveddommenisagenAalborgKommunemedholdi,atDanskHalbyggeristilbudmedrette var afvist somukonditionsmæssigt, og kommunen blev frifundet for et krav om erstatning.Landsrettenanførteibegrundelsen,atkommunenmedtilstrækkeligklarhedhavdeanvist,hvorledesdenønskededensamledetilbudssumspecificeretihenholdsvisprisenformultibanenogøvrigear-bejder,ogatdensamledetilbudssumpåtilbudslistensside1skulleindeholdeprisenformultibanen.Landsrettenredegjordeendviderefor,atkommunenvedåbningenaftilbuddenekonstaterede,atdervarfejliDanskHalbyggeriesangivelseafprisen,ogatvirksomhedenikkesomførstantagetvarlavest-bydende.Detblevendviderekonstateretafkommunen,atettilbudfraenandenvirksomhed,derherefter som udgangspunkt var lavestbydende, var ukonditionsmæssigt. Landsretten udtalte der-næst:

»Efterdetanførtevardetikkeklartogtydeligtforkommunenellerdeøvrigetilbudsgivere,atderi[DanskHalbyggeris]tilbudvarenfejlitilbudssummen.Fejlenindebarderforenrisikofor,at ligebehandlingsprincippetkunnetilsidesættes, idetselskabetvedåbningenaftilbuddenehavdemulighedforatvælge,hvorvidtprisenpåmultibanenskulleindgåidensamledetilbuds-sumellertillæggesdenne.Dererderfor ikke taleomenåbenbar fejl, somundtagelsesvistkunneberigtiges.Daprisenpåmultibanenherefterikkevarindeholdtitilbudssummen,inde-

holdttilbuddetentillægsprisformultibanenogvardermedikkekonditionsmæssigt.Kommu-nenvarsomfølgeherafberettigettilatafvisetilbuddetsomukonditionsmæssigt.

Selv om kommunen ikke påberåbte sig anbringendet under sagens behandling i Klagenævnet forUdbud,harkommunenikkeafskåretsigfraatgøredetgældendeundersagensbehandlingved domstolene.«

Østre Landsrets dom af 13. maj 2013, B 569-08, Hans Damm Research A/S mod 1) Erhvervsstyrelsen, (tidl. IT- og Telestyrelsen), 2) Moderniseringsstyrelsen (tidl. Økonomistyrelsen) og 3) Forsvarsministe-riet, jf. klagenævnets kendelser af 21. december 2007, af 14. april 2008 og af 27. april 2010 mellem Hans Damm Research A/S og det tidligere Økonomistyrelsen. Sidstnævnte kendelse vedrørte en for-nyet behandling af sagens påstand 16 på baggrund af en dom afsagt af Østre landsret den 29. juni 2009

SagendrejedesigomdetsåkaldteSINE-udbud,somØkonomistyrelsengennemførtei2006og2007vedrørendeindkøbetafadgangtiletfællesradiokommunikationsnetforalledeleafberedskabet.

Klagenævnetsflertal–beståendeafdetosagkyndige–fandtvedkendelsenafsagti2010,atindkla-gedehavdehandletistridmedudbudsdirektivetsartikel29,stk.1,vedatgennemføreudbuddetsomkonkurrenceprægetdialog,idetflertalletfandt,atbetingelserneherforikkevaropfyldt.

IsagenforØstreLandsretnedlagdesagsøgeren,HansDammResearchA/S,3påstande,herunderenpåstandomerstatningpåprincipalt362.354.426kr.,subsidiærtetmindrebeløbfastsatefterrettensskøn.HerudovernedlagdeModerniseringsstyrelsenfølgendeselvstændigepåstandirelationtilval-getafudbudsform(konkurrenceprægetdialog):

»HansDammResearchA/Stilpligtesatanerkende,atModerniseringsstyrelsenioverensstem-melsemedudbudsdirektivetsartikel29,stk.1,harværetberettigettilatgennemføreudbud-detomsamordningafnød-ogberedskabskommunikation(SINE-udbuddet,jf.udbudsbekendt-gørelse nr. 2006/S109-116975) ved anvendelse af udbudsproceduren konkurrenceprægetdialog.«

Landsrettenudtalteomberettigelsenafudbudsformenkonkurrenceprægetdialogbl.a.:

»Detvarherefterfuldtberettigetogioverensstemmelsemedudbudsdirektivet,nårudbuds-formenkonkurrenceprægetdialogblevtagetianvendelsemedhenblikpå,atdedeltagere,derblevudvalgtvedprækvalifikationen,iendialogmedmyndighedernekunneudvikleenellerflereløsninger,derkunneopfyldebehovetforetlandsdækkendekommunikationsnetpåbe-redskabsområdet,ogdannegrundlagfordenendeligtilbudsgivning.Dererintetgrundlagforatantage,atderhervedblevforfulgtulovligehensyn,herundervaretagetenpræferenceforenbestemtdeltagerellerløsning.«

Landsrettenfandtsåledesligesomklagenævnetsmindretal,atbetingelserneforkonkurrenceprægetdialogvaropfyldt.Derhenviseshervedtilmindretalletsvotumiklagenævnetskendelseaf27.april2010, der kan ses på www.klfu.dk,samttildenfuldeordlydaflandsrettenspræmisser,derkansespåØstreLandsretshjemmeside,hvorheledommenfindes.

-4. KLAGENÆVNET FOR UDBUDS VIRKSOMHED I 2013

4.1 Indkomne klager

I2013modtogklagenævnet107klager.Oversigtennedenforviserudviklingeniantalletafindkomneklageriårene1992-2013.

Indkomne sager

158 13

3019 22 27 27 21 21 25

4431 33 37

182 178

Kilde: Klagenævnets egen årsstatistik

Klagenævnet har i 2013 med 107 indkomne klager oplevet et markant fald i antallet af klagesager i forholdtil2010-2012.Sagstilgangeneri2013faldettiletniveau,derliggerpålinjemed2009.

Denfaldendesagstilgangskalsesilysetafændringerne i håndhævelsesloven og klagenævnsbekendt-gørelseni2013,dernetophavdetilformålatbegrænseetstigendeantalklagesager.Navnligforhø-jelsenafklagegebyrettil20.000kr.isageromovertrædelseafudbudsdirektivet(deflestesager)samtklagerensrisikoforatblivepålagtatbetalesagsomkostningertildenindklagedeordregivermåanta-ges at have været udslagsgivende faktorer.

Detbemærkes,atklagenævnetkonstateredeetfaldisagstilgangenalleredeiløbetafforåret2013,ogdermedindenændringernetrådteikraftden1.juni2013.Detkanikkeafvises,atdendebat,somforslageneomændredereglermedførte,sammenholdtmedændringeriaktivitetsniveauetpåud-budsområdethosdeordregivendemyndighederkanhavebidragettilfaldetalleredeiforåret2013.

4.2 Standstill-sager og andre sager vedrørende opsættende virkning

Klagenævnetafsagdei2013delkendelsei18sager,hvordervaranmodetomopsættendevirkningefterhåndhævelseslovens§12,stk.1,ogdelkendelsei30sagermodtagetistandstill-periodenefterhåndhævelseslovens§12,stk.2,hvorklagenævnetharenlovbundenfristpå30dagetilattræffeafgørelsevedrørendeopsættendevirkning.I2013erderi1sagtruffetafgørelseomattillæggeenklageopsættendevirkning.Detdrejersigomkendelseaf27.september2013,BSNMedicalABmodRegionSjælland,hvorklagenblevtillagtopsættendevirkningmedhensyntilenafdelaftalerne jf.ovenfor afsnit 2.1.9.

Nedenforsesantalletafafsagtestandstill-kendelserogandrekendelservedrørendeopsættendevirk-ning både for 2012 og 2013.

Kilde: Tallene er baseret på en manuel optælling af klagenævnets kendelser afsagt efter håndhævelseslo-vens § 12, stk. 1 og 2.

4.3 Nævnsbehandling på skriftligt grundlag eller med afholdelse af møde

I2013blev64sagerbehandletpåskriftligtgrundlag,mens13sagerblevbehandletmundtligt.

Nedenforsesenopgørelseoverantalletafsager,dererblevetbehandletpåskriftligtgrundlag,ogantalletafsager,hvordererblevetafholdtmundtligforhandling,iårene2009-2013.

Note: De viste tal indeholder også afviste sagerKilde: Klagenævnets egen årsstatistik

Anskuesheleperiodenfra2009,hvordervarenligeligfordelingafmundtlig/skriftligbehandling,tilogmedudgangenaf2013,sesdet,atstadigtfærresagerundergivesmundligtbehandling.Dettefalderioverensstemmelsemedlovgiversintention,idetdeti2010medikrafttrædelsenafhåndhævelses-lovenilovens§11,stk.1,blevbestemt,atensagforberedesvedudvekslingafskriftligeindlægogafgørespådettegrundlag,medmindreformandenisagenbeslutter,atderskalskemundtligforhand-ling.Imodsætninghertilgjaldttidligeredenregel,atsagenblevforberedtvedudvekslingafskriftli-geindlægogderefterforhandletmundtligt,medmindreformandenbestemteandet.

4.4 Afgjorte sager samt udfaldet heraf

I2013afgjordeklagenævnet69sager i realiteten.Heraffik29klagereheltellerdelvistmedhold,mens40klagereikkefikmedhold.Afde69sagerblev5indbragtfordomstolene.

Afgjorte sager samt udfaldet heraf

37 40 43 43

1 3 4 4 5

0102030405060708090

100110

2009 2010 2011 2012 2013

Sager afgjort i realiteten Helt/delvist medhold

Ikke medhold Heraf indbragt for domstolene

Kilde: Klagenævnets egen årsstatistik.

Note: I forhold til opgørelsen over antallet af sager indbragt for domstolene er disse baseret på optælling af antallet af stævninger, som klagenævnet har modtaget til orientering. Der tages i den forbindelse forbe-hold for eventuelle fejl, idet klagenævnet ikke har sikkerhed for, at alle indgivne stævninger er sendt til klagenævnet.

Anskuesheleperiodenfra2009-2013,kandetfra2011konstateres,atantalletafsager,hvordergi-vesheltellerdelvistmedhold,erblevetmindreendantalletafsager,hvorderikkegivesmedhold.I2009 og 2010 var forholdet omvendt, således at antallet af sager, hvori der blev givet medhold, var størreendantalletafsagerudenmedhold.Somyderpunkterkannævnes,at64%afklagernefikheltellerdelvistmedholdideresklagei2009,mens42%fikheltellerdelvistmedholdi2013,jf.tabellennedenfor,derviserdenprocentandelafsagerneafgjortirealiteten,hvordergiveshelt/delvistmed-hold eller ikke medhold.

Klagenævnet har således siden 2011 givet medhold i færre klager og har således ved de afsagte ken-delserkonstateretfærrefejlendtidligere.Detkannaturligvisskyldes,atordregivernebegårfærrefejlendtidligere.Enyderligereogså nærliggende forklaring er, at lovgiver i 2011 ophævede klagenæv-netsmulighedforafegendriftattagespørgsmåloptilbehandlingogafgørelse.Vedlovnr.618af14.juni2011indførtessåledesbestemmelsenihåndhævelseslovens§10,stk.1,hvorefterklagenævnetikkekantilkendeenpartmere,enddenpågældendeharpåstået,ogikkekantagehensyntilforhold,somikkeergjortgældendeafdenpågældende.Klagenævnetkanhellerikkepåsammemådesomtidligerebiståenklagermedatformulerepåstande.

Deterklagenævnetserfaring,atikkealleklagereeropmærksommepåalledeovertrædelser,dererbegået, og at ikke alle klagere formår at få de relevante forhold fremdraget og formuleret i klare og

dækkendepåstande.ProblemstillingeneryderligereomtaltiartikleniUgeskriftforRetsvæsen2013B,side241ff.(U.2013B.241,MichaelEllehauge:ErfaringermedhåndhævelsenafEU’sudbudsregler,punkt4)medomtaleafklagenævnetskendelseaf17.april2012,PH-BygFaaborgA/SmodFaaborgMenighedsråd. Se om dommen ovenfor afsnit 3.1.

År Helt/delvist medhold Ikke medhold

2009 64% 36%

2010 56% 44%

2011 44% 56%

2012 49% 51%

2013 42% 58%

4.5 Afsagte erstatningskendelser

I2013afsagdeklagenævnet3kendelseromerstatning.

Afsagte erstatningskendelser

2010 2011 2012 2013

Erstatningskendelser

Setoverperiodenfra2010-2013kulmineredeantalletafafsagteerstatningskendelseri2012med12afsagtekendelser.I2013varantalletfaldettil3,somimidlertidnogenlundeerpåniveaumedantalletafafsagteerstatningskendelser i2011.Detererfaringen,aterstatningsspørgsmålet imangeafdesager, hvor klageren har fået helt eller delvist medhold ved klagenævnets materielle kendelse,løsesuden om klagenævnet, således at parterne indgår forlig i stedet for at afvente klagenævnets erstat-ningskendelse.

4.6 Gennemsnitlig sagsbehandlingstid for kendelser

I2013havdeklagenævnetengennemsnitligsagsbehandlingstidpå7måneder.Nedenforsesenop-gørelseoverudviklingenidengennemsnitligesagsbehandlingstidformateriellekendelseropgjortimånederiårene2007-2013.

Sagsbehandlingstidenhardesenestetreårliggetpåetgennemsnitpå7måneder.Atsagsbehand-lingstiden,uansetdetlavereantalmodtagneklager,ikkeerfaldeti2013,harflereårsager.Fordetførstemådetantages,atlovændringeni2013medførte,atantalletafgrundløseklager,derkanbe-handlesmedanvendelseaffåresurser,blevstærktreduceret,såledesatdeklager,somklagenævnethereftermodtog,næstenalleharkrævetindgåendesagsbehandling.Klagenævnethavdei2013etstortantalverserendesager,hvorafmangevarmodtaget i2012.Dertilkommer,atder i2013harverseretfleremegetomfattendesagerforklagenævnet,somhverforsigharhaftensagsgenstandpåfleremilliarderkroner,oghvorskriftvekslingenogdeendeligekendelserharhaftetmegetbetydeligtomfang.Someksemplerkannævneskendelseaf20.juni2013,BombardierTransportationDenmarkA/SogBalfourBeattyRailDanmarkA/SmodAarhusLetbaneI/S,kendelseaf8.januar2013,MET4JVCityringenTenderOfficemodMetroselskabetI/S,kendelseaf8.oktober2013,AnsaldoSTSS.p.A.modBanedanmark,ogkendelseaf20.december2013,AugustaWestlandLimitedmodForsvaretsMaterieltjeneste.

4.7 Sagsbehandlingstid i antal måneder for klagesager (procentvis fordeling)

Nedenforerfor2013opgjortdenprocentviseandelafallesager,derafsluttesmedensagsbehand-lingstidpå0-1måned,1-2månederosv.ogmedensagsbehandlingstidpåmereend12måneder.Iopgørelsenindgåralleklagesager,herundersagerhvorklagenerafvist,ogsager,hvorklagenertilba-gekaldt,herundertilbagekaldtefteratklagenævnetharafsagten»fumus«-kendelse.Erstatningsken-delser,somderkunafsigesganskefåaf,erikkemedregnet.Foryderligerebemærkningerhenvisestildenefterfølgendetabel,hvorsagsbehandlingstideniantalmånederforklagesagereropgjortpro-centvistkumulativt.

28,79%

13,64%

6,82% 6,06% 5,30% 4,55%6,82%

1,52%3,79% 3,03%

0-1 1-2 2-3 3-4 4-5 5-6 6-7 7-8 8-9 9-10 10-11 11-12 >12

4.8 Sagsbehandlingstid i antal måneder for klagesager (vist procentvist kumula-tivt)

Inedenståendetabeleropgørelsenafsagsbehandlingstidenfor2013vistprocentvistkumulativt.

28,79%

42,42%49,24%

55,30%60,61%

65,15%71,97%

81,06% 82,58%86,36% 89,39% 90,91%

100,00%

0-1 1-2 2-3 3-4 4-5 5-6 6-7 7-8 8-9 9-10 10-11 11-12 >12

Somdetfremgår,afsluttes29%afsagerneiløbetafdenførstemånedeftermodtagelsenafklagen.42%afsagernesluttesiløbetafdeførste2månederefterklagensmodtagelse.Detfremgårvidere,atca.50%afallemodtagnesagersluttesiløbetaf3måneder.Iopgørelsenindgårblandtandet54sager,hvorklagenertilbagekaldt.Ienrækkeafdissesagererklagentilbagekaldtsomfølgeafklage-nævnets»fumus«-kendelser«,hvorklagenævnetpåetforeløbigtgrundlagafsigerenkendelseom,hvorvidt udbudsreglerne må antages at være overtrådt. Sådanne kendelser er meget resursekræ-vendeforklagenævnet,dakendelsenideflestetilfældeskaludarbejdesogafsigesindenforenfristpå30dageogsåledesunderetbetydeligttidspres,ogdakendelserneofteindeholderenomfattendesagsfremstillingogindgåendepræmisser.Detsesendvidere,at65%afsagernesluttesiløbetaf5-6månederefterklagensmodtagelse,ogat86%afsagernefærdigbehandlesiløbetaf9-10måneder.

Klagenævnetharsåledesikkegenereltlangesagsbehandlingstider,menafslutterenvæsentligandelafsagerneiløbetafrelativtkorttid.

4.9 Sagsbehandlingstid i antal måneder for materielle kendelser (procentvis forde-ling)

Nedenforerfor2013opgjortdenprocentviseandelafallemateriellekendelser,derafsluttesmedensagsbehandlingstidpå1-2måneder,2-3månederosv.ogmedensagsbehandlingstidpåmereend12måneder.

8,57% 8,57% 8,57%

12,86%

15,71%

7,14%5,71%

15,71%

0-1 1-2 2-3 3-4 4-5 5-6 6-7 7-8 8-9 9-10 10-11 11-12 >12

4.10 Sagsbehandlingstid i antal måneder for materielle kendelser (vist procentvist kumulativt)

Inedenståendetabeleropgørelsenafsagsbehandlingstidenformateriellekendelseri2013vistpro-centvistkumulativt.

0,00%4,29%

11,43%

20,00%

28,57%

37,14%

50,00%

65,71%68,57%

75,71%81,43% 84,29%

100,00%

0-1 1-2 2-3 3-4 4-5 5-6 6-7 7-8 8-9 9-10 10-11 11-12 >12

Tabellenillustrerer,atdererafsagtmaterielkendelsei20%afsagernealleredeefter3-4månederogihalvdelenafsagerneefter6-7måneder.Videresesdet,atefter11-12månedererderafsagtmate-rielkendelsei84%afsagerne.Deresterende16%afsagerne,hvissagsbehandlingstidstrækkersigovermereend12måneder,hørererfaringsmæssigtoftetilikategorienafstoreogjuridisk/tekniskmegetkompliceredesager,dernødvendigvisharen længeresagsbehandlingstid.Detersamtidigtvigtigt,nårdersespåklagenævnetssagsbehandlingstidformateriellekendelser,atværeopmærk-sompå,atarbejdetmedensagofteikkealenebeståriatudarbejdeenmaterielkendelse,menatderundervejsimangeafsagerneogsåbrugesbetydeligeresurserpåattræffeafgørelse(r)omaktindsigtefterforvaltningsloven.

5. HØRINGER OG ANDRE AKTIVITETER I KLAGENÆVNET

Klagenævnethavdeforudenbehandlingenafklagesagerenrækkeudadrettedeaktiviteteri2013:

Klagenævnets høringssvar

Klagenævnetafgavhøringssvarvedrørendedeændringerafhåndhævelsesloven,derblevgennem-førti2013:

X Klagenævnetshøringssvaraf21.januar2013vedrørendeudkasttilforslagomændringaflovomhåndhævelse af udbudsreglerne m.v.

X Klagenævnetshøringssvaraf3.maj2013vedrørendeudkasttilforslagomændringafbekendt-gørelseomKlagenævnetforUdbud

Beggehøringssvarkansespåklagenævnetshjemmeside.

Udsendelse af pressemeddelelser m.v.

Klagenævnet traf i 2013 beslutning om, at afsigelse af kendelser, som der på forhånd må forventes at væreoffentliginteressefor,skalledsagesafenpressemeddelelsepåklagenævnetshjemmeside.Detvilnavnliggældesager,derangårsærligtstoreværdier,menefterenkonkretvurderingogsåiandrevigtigesager.Pressemeddelelseroffentliggørespåafsigelsesdagennormaltkl.15.00.

MichaelEllehauge:»Erfaringer med håndhævelsen af EU´s udbudsregler«(tryktiUgeskriftforRets-væsen2013tillægB,side241ff.)ArtiklenbyggerpåetforedragholdtunderenkonferencepåChri-stiansborgden9.april2013,jf.heromnedenfor.

Deltagelse ved konferencer m.v.

Klagenævnetsformanddeltogsomoplægsholdervedfølgendekonferencerogarrangementer:

X KonferencepåChristiansborgden9.april2013vedrørende»Håndhævelsenafudbudsreglerne« arrangeretafDanskForeningforUdbudsretisamarbejdemedmedlemafFolketingetBrianMik-kelsen(DetkonservativeFolkeparti)ogmedlemafFolketingetBennyEngelbrecht(Socialdemo-kratiet)

X Udbudskonferenceden29.og30.maj2013om»Fleksibilitetioffentligeindkøb–eksisterendemuligheder«arrangeretafJUC

X KonferenceiOsloden4.september2013,hvoriindgiketoplægom»ErfaringerfradetdanskeKlagenævnet for Udbud«arrangeretafNæringslivetsforumforoffentligeanskaffelser

X Mødeiudbudslovsudvalgetden19.november2013om»Statuspåudbudsområdetsetilysetafdenforeståendeimplementeringafdenyeudbudsdirektiver«

Næstformandiklagenævnet,landsdommerKatjaHøegh,deltogsomoplægsholdervedfølgendear-rangementer:

X EU-Udbudskonferenceden17.og18.april2013samtden5.og6.november2013vedrørende »Dejuridiskeudfordringervedhåndhævelse«arrangeretafIBC

X ITJurakonferenceden5.september2013vedrørende»Klagenævnetsanvendelseafhåndhævel-sesloven–etkondensatafretsdannelsenogermålsætningenomenmereeffektivhåndhævelseafudbudsreglerneblevetindfriet?«arrangeretafDanskIT

klagenævnet for udbud - naevneneshus.dk · kendelse af 8. januar 2013, met 4 jv cityringen tender...

Documents

01319.00 afgørelser- reg. nr.: 01319.00 fredningen...

pkn Årsberetning 2013 - naevneneshus.dk · af følgende...

kendelse af 7. august 2019 co-industri for · novo...

kendelse - pressenævnet

af en - arcon armaturen & components gmbh · u1 u2 u1 u1 u2...

kendelse fra...

kendelse · "aktver i og passivei r en trust. en fond...

indholdsfort., kap 1 mv. › media › 9657 › 2009.pdf ·...

0471 anonym kendelse

klagenævnet for udbud - naevneneshus.dk · 2018-05-28 ·...

kendelse afsagt af konkurrenceankenævnet den 24. oktober...

formandens beretning · henvendelse kan ske til...

05676.00 afgørelser - reg. nr.: 05676.00 fredningen...

ankenævnet for huseftersyn - naevneneshus.dk › media ›...

retten i lyngby - rudersdal.dk ·...

ophavsretslicensnævnets kendelse i sag nr. 123

merz krell gmbh...

kendelse afsagt af konkurrenceankenævnet den 5. april 2018...

erhvervsankenÆvnet - naevneneshus.dk

kendelse - naevneneshus.dk · 2019. 11. 18. · sag nr....