anÁlisis dogmÁtico y crÍtico de los presupuestos materiales de la prisiÓn preventiva...
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ANLISIS DOGMTICO Y CRTICO DE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIN PREVENTIVA ESTABLECIDOS EN LA RESOLUCIN ADMINISTRATIVA N 325-2011-P-PJ (ROBERTO CCERES JULCA(*))CRITERIO DEL AUTOREl autor analiza detalladamente cada uno de los fundamentos de la Circular sobre prisin preventiva emitida por la Corte Suprema, de manera conjunta con lo dispuesto en el NCPP, partiendo del hecho de que aquella analiza aspectos provenientes de la prctica judicial que el texto del Cdigo no ha tomado en cuenta. En ese sentido, destaca que la prisin preventiva es una medida coercitiva de naturaleza excepcional a imponerse con pleno respeto del equilibrio que debe existir entre los derechos del imputado y los de la vctima.
MARCO NORMATIVO: Constitucin Poltica del Estado: art. 139, inc. 5. Cdigo Penal: arts. 18, 20, 208 y 215. Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 268, 269 y 270.
I. INTRODUCCIN
1. La Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, Circular sobre
prisin preventiva de fecha 13 de setiembre de 2011, emitida por la
Presidencia del Poder Judicial, se suma a otras circulares
expedidas por la Corte Suprema que tienen por finalidad establecer
lineamientos de interpretacin dirigidos a los jueces de la
Repblica, a efectos de que apliquen correctamente el Derecho.
2. Los doce considerandos establecen marcos generales que sirven de
enlace entre la norma procesal, que tiene un carcter general y
abstracto, y los casos que se presentan en la praxis judicial. Este
enlace debe ser considerado como una serie de pautas para la
argumentacin y la justificacin de las decisiones judiciales.
3. Estamos, pues, ante reglas generales que permiten la
interpretacin descriptiva y prescriptiva por parte de los rganos
jurisdiccionales, que enmarcan la institucin de la prisin
preventiva bajo parmetros de proporcionalidad y razonabilidad. Como
dice la Circular en el artculo primero de la parte
resolutiva:
Instar a los jueces penales asumir las pautas metodolgicas y
criterios jurdicos fijados en la presente Resolucin-Circular.
4. Conforme con lo precitado, no estamos ante criterios vinculantes
al no tratarse ni de un acuerdo plenario ni de precedente
constitucional vinculante; por lo tanto, corresponde al juez su
aplicacin en atencin al caso concreto, bastando con la expresin de
los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la decisin de
apartarse de las pautas establecidas por la Circular.
5. Con esto afirmamos que es posible apartarse de estas pautas
metodolgicas y criterios jurdicos si resultan inaplicables, total o
parcialmente, en tanto se fundamente en:
- La no relacin entre el caso y las pautas establecidas por la
Circular.
- Que la aplicacin de la Circular genere situaciones jurdicas que
vulneren los principios favor libertatis o in dubio pro
libertate.
- Que la aplicacin de la Circular genere entre procesados un trato
jurdico distinto no justificado.
II. ANLISIS DE LOS PARMETROS ESTABLECIDOS POR LA CIRCULAR SOBRE
PRISIN PREVENTIVA
6. El presente texto tiene por finalidad proponer un marco
interpretativo respecto de los alcances de los doce considerandos
desarrollados por la Circular objeto de anlisis. Realizaremos un
anlisis individualizado de cada uno de los considerandos
establecidos por la Circular, en algunos casos hemos agrupado dos
considerandos en atencin al tema que se desarrolla.
A. Considerando primero: Presupuestos materiales que informan la
prisin preventiva
7. El primer considerando desarrolla los presupuestos materiales
establecidos en el artculo 268 del CPP. Se denomina presupuestos
materiales al conjunto de requisitos establecidos por el Cdigo
Procesal Penal como de exigible cumplimiento para la imposicin de
la prisin preventiva.
8. Conforme seala el segundo prrafo del considerando bajo
anlisis:
() los alcances y asumir la debida comprensin de los presupuestos
materiales que informan la prisin preventiva, de profunda
influencia en el juicio de proporcionalidad que demanda el anlisis
de toda institucin de relevancia constitucional y que persigue
circunscribirla a lo estrictamente necesario.
9. Lo precitado significa que la interpretacin de los presupuestos
materiales debe enmarcarse dentro del criterio de
proporcionalidad(1) (que opera como un correctivo de carcter
material frente a la prisin preventiva que formalmente aparece como
procedente) y razonabilidad(2) (comporta un lmite racional para
aquellos casos en los que la finalidad procesal que se pretende
proteger represente un bien jurdico de mayor preponderancia que el
derecho a la libertad del imputado que se pretende
restringir).
10. El principio de proporcionalidad se edifica con sustento en un
test, entendido ello como una gua metodolgica integrada por tres
subprincipios que son determinantes para definir el juicio de
constitucionalidad respecto de las medidas de coercin.
11. De este modo, la idoneidad de aplicar al control de las
previsiones restrictivas o limitadoras de la libertad esta tcnica
de control viene determinada porque, en definitiva, el juego
jurdico es el mismo: en lo concerniente al principio de igualdad,
su respeto es el principio general, y el trato diferenciado solo es
admisible si existe desigualdad en los supuesto de hecho, si la
diferencia de trato tiene una justificacin objetiva y razonable y
si es proporcional respecto del fin perseguido(3). Estos
subprincipios son:
a) El subprincipio de idoneidad o de adecuacin.- Este subprincipio
exige la eficacia de los medios escogidos para la consecucin del
fin perseguido. Constituye un criterio de carcter emprico que
verifica si la medida estatal empleada para restringir el derecho
fundamental es o no apropiada para alcanzar el fin pretendido por
el legislador, es decir, si rene las condiciones necesarias para
contribuir significativamente a obtener el resultado deseado,
finalidad que debe ser constitucionalmente legtima y socialmente
necesaria(4).
Esto significa que para la imposicin de la prisin preventiva se
requiere una relacin de causalidad entre los elementos fcticos
objetivos y subjetivos que se presenten y los presupuestos
materiales en los cuales se subsumen los primeros(5).
Los elementos fcticos son el conjunto de circunstancias que se
presentan en cada caso en concreto bajo la forma de indicios(6), y
permiten determinar e identificar aquellas condiciones que exige el
artculo 268 y siguientes como condicin indispensable para imponer
la prisin preventiva.
Con base en estos elementos fcticos se puede determinar la
intensidad, calidad y cantidad de las medidas de coercin aplicables
que restrinjan de modo temporal el derecho a la libertad requerido
para el caso concreto. De este modo, se establece un nexo de
causalidad entre los elementos fcticos y el fin que se pretende
asegurar, excluyendo las medidas neutrales o negativas que no
contribuyen de modo alguno con el fin inmediato.
b) El subprincipio de necesidad.- Este subprincipio comporta dos
exigencias: que no exista otro medio menos lesivo para la libertad
y que sea el medio ms idneo para cumplir los fines
procesales.
La necesidad se refiere a la indispensabilidad de utilizar la
prisin preventiva sobre otras medidas coercitivas, en tanto que
esta es de todas las existentes, individual o de manera conjunta,
aquella que cumple con sujetar de forma efectiva al imputado al
proceso, pero adems resulta ser la que en menor medida afecta otros
bienes jurdicos constitucionales que estn en juego.
En esta lgica se exige que una injerencia en los derechos
fundamentales deba ser la nica capaz, entre otras medidas, de
alcanzar la finalidad que con ella se busca al menor costo posible
para el derecho que se pretende afectar. Se trata as de una
comparacin entre dos o ms medidas alternativas que cumplan los
fines que se pretendan cautelar, escogiendo de ellas a aquella que
permite lesionar en menor medida los derechos fundamentales que se
encuentran en juego.
Al respecto, SAN MARTN CASTRO seala que () la prisin preventiva
debe justificarse objetivamente para obtener el cumplimiento de los
fines constitucionales que la legitiman. La necesidad, desde esta
perspectiva, entraa, de un lado, considerar que la prisin
preventiva es excepcional la prisin preventiva es la excepcin
frente a la regla general de la libertad de las personas, de
esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la
restriccin de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que
no comporte la privacin de la misma y, por ello, debe adoptarse
cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la justifican; y,
de otro lado, entender que solo se impondr si no existe alguna otra
alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad personal
(subsidiaridad), al punto que si estas exigencias no se mantienen a
lo largo de todo el procedimiento, es del caso que se disponga su
excarcelacin inmediata, que importa la vigencia de la clusula rebus
sic stantibus(7).
c) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.- Se
refiere a la relacin de congruencia que debe existir entre los
medios y fin que se pretende lograr, es decir, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionales ms importantes. Al respecto afirma BRUZZONE que si
la medida no responde a los fines del proceso se descalifica en s
misma y como tal no podra ser utilizada(8).
En consecuencia, en stricto sensu, implica que no ha de
sobrecargarse al afectado con una medida que para l represente una
excesiva exigencia sin que con ella, adems, se favorezca el inters
general o, resultando beneficiada la comunidad, las ventajas sean
parangonables con los perjuicios ocasionados al individuo. Medio y
fin constituyen dos variables que no pueden estar en
desproporcin(9).
Este principio cumple una funcin negativa: impedir que el imputado
sufra una medida excesiva, es por ello que tambin se le llama
principio de prohibicin de exceso y obliga a considerar la gravedad
de la consecuencia penal a esperar, de forma tal que la prdida de
la libertad como consecuencia de la prisin preventiva solo sea
posible cuando resulta esperable una pena de prisin. La
proporcionalidad se refiere, sin duda, a la comparacin entre la
detencin preventiva cumplida (o a cumplir) y la pena concreta que
se pueda establecer en ese procedimiento y para ese imputado, pero
esta consideracin por s sola resultara insuficiente, y por ello es
tambin conveniente el establecer lmites temporales. Consecuencia de
la prohibicin de exceso vienen entonces a ser tanto la prioridad de
aplicar medidas menos lesivas que pudieran igualmente asegurar los
fines de la prisin preventiva, como el establecimiento de lmites
precisos y controles de duracin(10).
Desde esta perspectiva, este subprincipio implica que la intensidad
de la prisin preventiva sea cuando menos equivalente al grado en
que se afecte la libertad del imputado. Se trata por ello de una
comparacin de dos intensidades: la realizacin del fin de la medida
cautelar y la afectacin del derecho fundamental a la libertad; si
no existe equilibrio la medida cautelar carece de
proporcionalidad.
12. Conjuntamente con los principios de proporcionalidad y
razonabilidad se exige una motivacin suficiente y razonable. La
motivacin es un deber de todo rgano jurisdiccional, cuya exigencia
se encuentra prescrita en el artculo 139, numeral 5 de la
Constitucin, as como en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
13. Como bien dice GIMENO SENDRA, la obligacin formal del juez
consiste en efectuar una especial motivacin de la resolucin
limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de
plasmar el juicio de ponderacin, entre los contradictorios derechos
e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la necesidad
de la medida y ello, no solo para que el imputado pueda conocer las
razones justificativas de la restriccin de su derecho fundamental,
sino tambin para que pueda ejercitar con eficacia los recursos
devolutivos contra aquella resolucin en los que el tribunal ad quem
podr comprobar la justificacin o no del acto(11).
14. En el caso de la prisin preventiva se exige lo que se denomina
motivacin reforzada, que es entendida como la justificacin de las
razones por las cuales se impone esta medida de coercin. Se trata,
como afirma SNCHEZ MERCADO, de preguntarse () qu actividades deben
protegerse?, cul es el medio probatorio que corre riesgo de ser
perturbado? y por qu el hecho de que el procesado est en libertad
es un peligro concreto y no una mera corazonada?(12).
B. Considerando segundo: La existencia de fundados y graves
elementos de conviccin - juicio de imputacin judicial
15. El considerando segundo desarrolla el fumus delicti comissi, la
calificacin racionalmente aproximativa al tipo legal referido, los
presupuestos de punibilidad y los presupuestos de perseguibilidad.
Analicemos cada uno de estos presupuestos:
1. El fumus delicti comissi
16. El considerando segundo desarrolla el artculo 268, apartado
primero, literal a del Cdigo Procesal Penal, que es conocido como
fumus delicti comissi, pero que en materia procesal suele ser
denominado comnmente fumus boni iuris.
17. Se denomina fumus delicti comissi al hecho imputado propuesto
por el fiscal en trminos de verosimilitud sobre la existencia del
hecho y la participacin del procesado. A partir de estos elementos
se afirma provisoriamente un juicio fundado de probabilidad
respecto a que se ha realizado una accin u omisin tpica,
antijurdica, culpable y punible.
18. SAN MARTN CASTRO, citando a ORTELLS RAMOS, seala que consta de
dos reglas. La primera regla est referida a la constancia en la
causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de
delito. Comprende los aspectos objetivos del delito, no los
condicionantes de la responsabilidad penal que se dan en la
atribucin subjetiva del delito a una persona determinada. Los datos
de la investigacin han de ofrecer plena seguridad sobre estos
aspectos, por lo que en caso de duda no es posible acordar la
prisin. La segunda regla est en funcin, propiamente, al juicio de
imputacin contra el imputado. Este juicio debe contener un
elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud acerca de la
intervencin del encausado en el hecho delictivo. Se requiere, por
tanto, algo ms que un indicio racional de criminalidad; el plus
material es la existencia de una sospecha motivada y objetiva sobre
la autora del imputado, al punto que a ello se agrega que no se
acredite la concurrencia de alguna causa de exencin o de extincin
de la responsabilidad penal(13).
19. Conforme se ha sealado, la imputacin requiere identificar las
clases de indicios que se presentan en el caso concreto. El indicio
es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y, en general,
todo hecho conocido, o mejor dicho de conocimiento comprobado,
susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al conocimiento de
otro hecho desconocido.
20. Los indicios que se requieren son, particularmente, los
indicios de participacin en el delito, entendidos como todo rastro
o vestigio que nos permita presumir la participacin del sujeto en
los hechos materia de la accin penal. Estos indicios permiten
establecer las circunstancias fcticas capaces de determinar la
vinculacin del imputado con el delito que se le atribuye. Sobre
estos se construye la imputacin.
21. La imputacin en sentido estricto, implica una afirmacin de
hecho (ha pasado algo penalmente relevante), un juicio
(provisional) de cierta accin con algn tipo de delito, la atribucin
(asimismo en principio) de su autora a un sujeto; y la decisin de
iniciar contra este, una actividad de persecucin de la cual y
dentro de la cual tiene derecho de defenderse. () La imputacin
tiene que ser verosmil, es decir, lo que en ella se afirma debe
conformar una hiptesis plausible segn el orden normal de las cosas.
Con este fin, el que imputa est obligado a fundar ya su afirmacin
en datos. As, no sirve como base para la imputacin una sospecha
imprecisa por ejemplo, por razn de olfato que no cuente con apoyo
en una informacin verbalizable e intersubjetivamente valorable.
Esta exigencia es la traduccin procesal del principio de hecho o de
materialidad de la accin, propio del Derecho Penal sustantivo, que
condiciona la legitimidad de toda iniciativa dirigida al ejercicio
del ius puniendi a la individualizacin de una conducta, a primera
vista tpica, es decir, descrita en un precepto del Cdigo
Penal(14).
22. Precisamos que la afirmacin de la verosimilitud del delito no
solamente puede determinarse a travs de indicios, sino que tambin
mediante elementos de conviccin, entendidos estos ltimos como
elementos probatorios.
23. Ahora bien, cuando el literal a del artculo 268 del CPP seala
que deben existir fundados y graves elementos de conviccin, debe
interpretarse en el sentido que se prefieren indicios o elementos
probatorios de calidad respecto a la presunta participacin del
imputado en los hechos investigados para estimar razonablemente la
comisin de un delito, antes que la cantidad de indicios o elementos
de prueba(15).
24. El fumus delicti comissi debe presentarse conjuntamente con el
peligrosismo procesal, la consecuencia de no presentarse
copulativamente la establece el tercer prrafo del considerando
segundo cuando seala que:
Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial
motivo de prisin, el juez debe acudir a alguna de las medidas
alternativas que prev el Cdigo Procesal Penal.
25. Lo acotado significa que de no existir elementos de prueba o
medios de prueba que permitan acreditar provisionalmente la
imputacin, sumados a la falta de la acreditacin del peligrosismo
procesal, debe descartarse el anlisis de los otros presupuestos
materiales.
26. La consecuencia de la aplicacin de este criterio es la
improcedencia de la prisin preventiva y la imposicin de oficio de
otra medida coercitiva de menor intensidad o de la combinacin de
varias de ellas; ello es resultado de no haber fundamentado, desde
la perspectiva de la verosimilitud(16), la presencia de estos dos
elementos.
2. Calificacin racionalmente aproximativa al tipo legal
referido
27. La Circular establece en el segundo prrafo del considerando
objeto de anlisis, que:
() no puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente
correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido.
Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la
punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad).
28. Un hecho tendr relevancia en tanto el Derecho le asigne un
sentido concreto. Solo desde la ley podemos decir si se respeta el
contenido esencial del hecho punible. Para ello se debe diferenciar
el ncleo fctico, es decir, el contenido esencial, entendido como
aquello que define la conducta como tal, de aquello accesorio. En
otras palabras, lo que interesa al Derecho es aquello que,
independientemente de cualquier otro dato, nos permite calificar,
subsumir un hecho en la norma penal.
29. Para ello, se deben incorporar criterios jurdicos, esto en
buena cuenta significa subsumir el hecho en un tipo penal; ello
porque toda descripcin de una conducta parte de un inters jurdico
que se pretende proteger, ese inters jurdico, aun cuando se cambien
los tipos penales, permanece inalterable. De esto se concluye que
un suceso ser penalmente relevante en tanto se identifiquen
determinados datos esenciales para los efectos del tipo penal y de
la sancin correspondiente.
30. Ahora bien, cuando hablamos de una calificacin racionalmente
aproximativa al tipo legal referido, en buena cuenta se est
diciendo que dado que la pretensin fiscal de imposicin de prisin
preventiva se sustenta por lo general luego de emitirse la
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, esta calificacin de
los hechos a la norma propuesta por el fiscal no necesita ser la
definitiva, es decir, no requiere ser la misma con la que formule
acusacin, ello porque como consecuencia de la actividad probatoria
se puede reducir el hecho respecto de la participacin criminal o
respecto del grado de ejecucin.
31. As, se puede incorporar determinados elementos de agravacin o
de atenuacin. Sin embargo, la atenuacin, la agravacin, el grado del
hecho, la consumacin o el ttulo de participacin en nada modifican
el ncleo esencial. Con esto queremos decir que el fiscal, al amparo
del principio acusatorio, puede cambiar lo circundante, aquello que
va a permitir una lgica punitiva distinta, el quntum, pero la
esencia descrita en el tipo penal no puede cambiar, tiene que
existir esa identidad.
32. Esto en buena cuenta trae como consecuencia que el suceso
histrico narrado en la Disposicin Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria que se presenta ante el Juez de la Investigacin
Preparatoria para su anlisis, se manifieste por lo general en el
curso de la Investigacin Preparatoria, lo que puede traer como
consecuencia que no estemos ante una calificacin jurdica
definitiva, sino provisional.
33. Lo importante es que el juez evale si el hecho es penalmente
relevante y que lo penalmente relevante est vinculado con el
respeto de la identidad de los elementos esenciales del tipo penal.
El hecho que nos interesa comparar y afirmar es el estrictamente
necesario para identificarlo en un tipo penal, ello no comporta que
el tipo penal se mantenga inalterable en el tiempo, sino que basta
que sea una conducta delictiva homognea, y esa homogeneidad viene
dada por el bien jurdico vulnerado.
34. De este modo, se puede cambiar el tipo penal, pero lo que no se
puede hacer es que esa tipificacin alternativa o distinta importe
una variacin del bien jurdico vulnerado, as este ser el lmite, ello
en razn de que la construccin de los tipos tienen como ncleo de
proteccin el bien jurdico, si este se cambia, se vara la conducta,
y por ende, su relevancia. En otros trminos, las circunstancias
pueden variar, lo que no puede variar es el contenido central del
injusto.
35. Por ltimo, desde la perspectiva de la teora del delito, se
exige la afirmacin de una accin tpica(17). En general se reconoce
que el dolo puede deducirse de la existencia del tipo objetivo(18);
asimismo, se debe afirmar la existencia de antijuridicidad(19),
culpabilidad(20)y, finalmente, que la conducta sea punible(21), a
lo que debe sumarse la perseguibilidad; estos tres ltimos elementos
son presupuestos para una calificacin racional de todo tipo
penal.
3. Presupuestos de punibilidad
36. Los llamados presupuestos de punibilidad son hechos objetivos
que condicionan la punibilidad del delito con base en
consideraciones fundamentalmente poltico-criminales(22), pero
tambin puede darse por razones utilitarias o por motivos de poltica
econmica.
37. A la expresin punibilidad se le suele asignar un doble sentido:
como merecimiento de pena y, en otros casos, como efectiva
posibilidad jurdica de aplicarla. Desde esta perspectiva un hecho
punible ser delito si es una conducta tpica, antijurdica y
culpable, y por lo tanto merece pena.
38. De este modo nos encontramos con esta cuarta categora de la
teora del delito cuando el hecho punible, no obstante adecuarse a
las tres primeras categoras del delito (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad), carece de algn elemento de punibilidad o penalidad
ulteriores a los que configuran el injusto penal, y cuyas
consecuencias restringen la aplicacin de la pena, no extensibles
para todos los delitos, sino solo para algunos casos.
39. Es esta ltima categora la que corresponde analizarse cuando
hablamos de presupuestos de punibilidad. La punibilidad est
integrada por dos elementos que excluyen el merecimiento de pena o
que restringen la aplicacin de la pena, y son: las absolutorias(23)
y las condiciones objetivas de punibilidad.
40. Estos dos elementos son los que nos interesa analizar desde la
perspectiva procesal, para identificar aquellos supuestos en los
que el hecho punible, pese a cumplir con cada una de las categoras
de la teora del delito, no sea pasible de la imposicin de una
pena.
a) Excusas absolutorias.- Se entiende por excusas absolutorias
aquellas circunstancias relacionadas con la persona del autor que
pese a presentar su conducta como tpica, antijurdica y culpable, no
son punibles para ciertos delitos, por razones de poltica criminal
establecidas por el legislador. En cuanto a su naturaleza, estn
vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, solo le
afectan a l y no a los dems partcipes en el delito(24).
El legislador es consciente de que la conducta es delictiva, y por
ello lo suficientemente grave como para merecer una pena. Sin
embargo, la propia valoracin del legislador indica que este hecho,
del que ya se ha afirmado su carcter antijurdico y culpable, debe
ser excepcionalmente tolerado. Por ello lo priva de la sancin
penal, basndose en apreciaciones previas de carcter
poltico-criminal(25).
La aplicacin de las excusas absolutorias se encuentra desarrollada
en el artculo 208 del Cdigo Penal, y se aplican en los delitos de
hurto, apropiacin, defraudacin y daos cuando es cometido entre
cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea
directa, siempre y cuando vivan juntos.
Tambin es aplicable en el delito de resistencia a la autoridad(26);
por ejemplo, en un caso en donde el sujeto activo agredi fsicamente
a determinado funcionario pblico en este caso ante un efectivo
policial, agresin que incluso caus lesiones, no genera
responsabilidad penal debido a que se desenvuelve en un escenario
en donde el agente pretende conservar su libertad ambulatoria(27),
procediendo en este caso las excusas absolutorias.
b) Las condiciones objetivas de punibilidad (COP).- Definir las COP
resulta difcil en tanto existen diferentes definiciones que ms que
identificar el concepto, identifican las circunstancias o elementos
comunes que las componen. Al respecto, CORVALN seala que de las
definiciones ofrecidas por los autores (que identificaron la
diversidad de elementos comunes) se extrae, como primera conclusin,
que el elemento por excelencia que ha de incluirse en una definicin
de las condiciones de punibilidad es su desvinculacin [de] la
subjetividad del autor (ajenidad al dolo). En segundo plano, que de
ellas depende que se concrete la punibilidad, entendida como la
efectiva y concreta aplicacin de pena, precedida por un delito
completo en todos sus elementos (conducta tpica, antijurdica y
culpable). En tercer trmino, sin duda, adentrarse en la discusin
sobre la existencia de la punibilidad como categora, es casi unnime
la opinin que las sita por fuera de las tres categoras
(tradicionales) esenciales del delito; es decir, no pertenecer ni
al tipo, ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, en su
concepcin tradicional(28).
Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan, por ejemplo,
en el delito de libramiento indebido. El ltimo prrafo del artculo
215 del Cdigo Penal dispone que no proceda el ejercicio de la accin
penal si el agente abona el importe del documento dentro del tercer
da hbil a la fecha del requerimiento(29).
Otros supuestos donde se puede aplicar sin inconveniente alguno,
realizando una interpretacin extensiva favor rei, es el
desistimiento eficaz contenido en el artculo 18 del Cdigo Penal y
en los delitos de bagatela(30).
41. En conclusin, una vez constatada la falta de la condicin
objetiva de punibilidad, queda definitivamente negada la existencia
del delito o, en su caso, la agravacin de la pena.
4. Presupuestos de perseguibilidad
42. VILLAVICENCIO TERREROS afirma que existen ciertos presupuestos
que condicionan la perseguibilidad penal y que solo se refieren a
la posibilidad del proceso penal. Nos referimos a ciertos
requisitos de perseguibilidad que estn mencionados en el Cdigo
Penal aunque su estudio corresponde al Derecho Procesal. Ejemplo:
accin privada en los delitos de violacin de la intimidad (artculo
158 del Cdigo Penal), accin prvida del ofendido en delitos contra
el honor (artculo 138 del Cdigo Penal), etc.(31).
C. Considerando tercero: El peligro procesal y el peligrosismo
procesal
1. El peligro procesal
43. El primer prrafo del considerando tercero de la Circular afirma
que los elementos desarrollados en los artculos 269 (peligro de
fuga) y 270 (peligro de obstaculizacin) del Cdigo Procesal Penal
constituyen:
() una gua sin duda flexible o abierta para que la jurisdiccin
pueda utilizar ndices especficos para justificar la imposicin de
una medida procesal tan grave como la prisin preventiva. Tales
lineamientos tienen como objetivo evitar la justificacin de la
misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa
motivacin en el mbito nuclear del peligrosismo procesal.
44. Se suele partir de la acreditacin del fumus delicti comissi
para emitir un enunciado que afirma la existencia del peligro
procesal. Sin embargo, la aseveracin de la existencia de indicios o
elementos de prueba incriminantes, a partir de los cuales se
analiza la presencia del peligro procesal, no significa per se la
acreditacin del peligrosismo procesal, porque estamos ante dos
conceptos diferenciados, que a continuacin explicamos:
a) El peligro procesal.- Busca asegurar el desenvolvimiento de la
investigacin y la eficacia del proceso mediante la proteccin de
ciertos actos procesales, creadores de situaciones jurdicas que
producen cierto efecto jurdico en la investigacin o el proceso,
como son: la bsqueda de fuentes, elementos de prueba y la actuacin
de medios de prueba, as como la permanencia del procesado en el
curso del proceso hasta que su situacin jurdica se
dirima(32).
b) El peligrosismo procesal.- Se refiere a las condiciones
personales a partir de las cuales se pueda presumir o sospechar que
el imputado puede constituir un agente portador de riesgos,
entendido esto como proximidad a un acontecimiento nocivo que puede
surgir de un eventual comportamiento del imputado, o de terceros
afines o interesados que busquen o intenten frustrar la
investigacin preparatoria o el proceso en su conjunto.
Estamos, pues, ante un conjunto de circunstancias a partir de las
cuales se realiza una proyeccin de la capacidad atribuible al
imputado o a terceros relacionados con l, para eludir los
dispositivos de proteccin y de control instituidos por el Estado
para que se cumplan los fines procesales, materializando un riesgo
de obstaculizacin o frustracin procesal, ya sea mediante actos de
destruccin, alteracin o sustraccin de fuentes, elementos o medios
de prueba, o de actos de evasin o fuga.
La sospecha de que en el imputado se combinan un conjunto de
circunstancias a las que se refieren los artculos 269 y 270 del CPP
son las que permiten atribuirle la condicin de agente portador de
riesgos, por lo tanto, en todos los casos se requiere identificar
con un alto grado de objetividad qu acontecimiento nocivo de
obstaculizacin o de frustracin en concreto presumiblemente
realizar.
No se exige certeza respecto de la proyeccin de las conductas que
se pretende neutralizar, basta la identificacin de elementos que
permitan concluir que intenta eludir o perturbar la accin de la
justicia, solo as es admisible contrarrestar su accionar actual o
inminente mediante la imposicin de medidas coercitivas que
restrinjan su libertad.
En sentido contrario, si no es posible identificar qu tipo de
riesgo representa el imputado o los terceros vinculados a l (como
es el caso de organizaciones delictivas o bandas), o esta resulta
inverificable en trminos de verosimilitud, el razonable ejercicio
del ius puniendi del Estado exige que la determinacin de la medida
coercitiva a imponer sea proporcional en calidad y cantidad con el
hecho imputado, las condiciones personales del procesado y a las
circunstancias del caso, las que a su vez concuerden con los
criterios establecidos por los artculos 269 y 270 del CPP.
Esto trae como consecuencia que si no es posible identificar o
definir las condiciones bajo las cuales se afirma que el imputado
es un agente portador de riesgos, no se puede imponer prisin
preventiva, no siendo vlida para sustentar esta medida de coercin
cualquier alegacin respecto de prevencin de futuras e
indeterminadas conductas o de conductas de terceros no vinculados
al imputado, como son el accionar de los funcionarios policiales,
fiscales o judiciales o de auxiliares vinculados a estos (por
ejemplo, los peritos).
45. En sntesis, no basta con proponer la existencia del peligro
procesal, porque esta es un presupuesto material abstracto, se
requiere identificar el peligrosismo procesal, en tanto que este
representa las condiciones particulares por las que el imputado se
convierte en un riesgo concreto para la investigacin o para el
proceso.
46. De no acreditarse las acciones tpicas descritas en los artculos
269 y 270 del CPP, no podremos postular la existencia del
peligrosismo procesal, ello traer como consecuencia la no imposicin
de la prisin preventiva, conforme lo indica el tercer prrafo del
considerando segundo de la Circular cuando seala que:
Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial
motivo de prisin, el juez debe acudir a alguna de las medidas
alternativas que prev el Cdigo Procesal Penal.
2. Criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicacin de la
prisin preventiva
47. El segundo prrafo del considerando tercero postula algunos
criterios distintos a los elementos establecidos para el peligro de
fuga y peligro de obstaculizacin, cuando seala que:
() debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen
naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede incorporar en su
anlisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicacin
de la prisin preventiva (el estado de salud del procesado, por
ejemplo), siempre que respeten la Constitucin, as como la
proporcionalidad y la razonabilidad de la decisin. Adems, ha de
tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de
su adopcin no son necesariamente los mismos que deben exigirse con
posterioridad para decretar su mantenimiento (el resaltado es
nuestro) .
48. En este apartado, la Circular incentiva la capacidad creativa y
actualizadora del juez, permitindole realizar actos de comprensin e
interpretacin de la norma procesal a la realidad social y cultural
en la que se desenvuelve, teniendo como lmite la no afectacin de
los principios y derechos instituidos por la Constitucin, los
convenios internacionales de derechos humanos y el Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Penal.
49. Cabe preguntarnos si la incorporacin de criterios
jurisprudenciales afecta el principio de legalidad, en tanto el
legislador ha establecido qu criterios requieren ser aplicados para
imponer una medida de coercin procesal. Es decir, la norma procesal
es una expresin del pensamiento y de la forma de ver y valorar el
Derecho por parte del legislador, quien a travs del establecimiento
de reglas tasadas exige que el juez motive expresamente la
existencia de los presupuestos materiales en el caso en
concreto.
50. Una interpretacin de la Constitucin Poltica coherente con el
artculo 7, numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos seala que nadie puede ser privado de su libertad fsica,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
51. Desde esta perspectiva existe una relacin de reciprocidad
dialctica entre ley penal, proceso y medida de coercin procesal,
segn la cual un trmino supone al otro y todos deben estar
determinados legislativamente con los alcances propios de los
principios nullum crimen y nulla coactio: no hay coercin sin
proceso fijado por la ley y no hay proceso sin ley que predetermine
el hecho como delito(33).
52. En esta lgica, la incorporacin de criterios distintos de los
taxativamente sealados en los artculos 269 y 270 ser congruente con
el principio de legalidad si la interpretacin que se realiza es la
ms favorable para la eficacia de la norma, lo que supone la
aplicacin de un test de proporcionalidad entre la causa legal de
procedencia y el resultado a que esta interpretacin conduce, ello
porque no es posible circunscribir la norma procesal a valoraciones
o abstracciones jurdicas, en tanto est destinada a proyectarse
sobre realidades o relaciones humanas y sociales, y por lo tanto,
las normas que protegen intereses o bienes jurdicos deben procurar
garantizar los derechos fundamentales partiendo de las realidades
humanas y sociales. De lo dicho concluimos que en un sistema
democrtico de Derecho, la norma debe reflejar las realidades
humanas, culturales y sociales de la sociedad que las
produce.
3. El factor temporal como requisito de la prisin preventiva
53. El tiempo es un factor de singular importancia. Tuvimos
oportunidad de desarrollar este tema, que vinculramos al riesgo de
frustracin procesal, en su vertiente de peligro de obstaculizacin,
y respecto del cual afirmbamos que el grado de peligrosidad
procesal en que se encuentren los elementos de prueba depende tanto
del avance del proceso como de la actitud procesal asumida por el
imputado a lo largo del proceso. Es decir, si la mayora de los
elementos de prueba han sido incorporados al proceso sin obstculo
alguno, si tampoco se prev riesgo del obstruccin, debe entenderse
que este no se producir, si en cambio la actitud procesal del
imputado o su defensa es la de obstaculizacin de los medios
probatorios debe mantenerse latente la posibilidad de obstruccin, y
por tanto, vigente el peligro de obstruccin(34).
54. La Circular seala en el tercer prrafo de su considerando
tercero que:
El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la
restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia.
As, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los
fines de la prisin preventiva y los escasos datos de que en esos
primeros momentos podra disponerse pueden justificar que dicha
medida coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de delito
y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos
puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero,
con el transcurso del tiempo las exigencias son ms intensas; han de
valorarse de forma ms individualizada las circunstancias personales
del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante
el proceso.
55. Se incurre en un error al afirmar que basta apreciar el tipo de
delito y la gravedad de la pena para colegir riesgos de fuga y/o de
entorpecimiento en la fase inicial del proceso. Se deja de lado el
anlisis de la peligrosidad procesal que debe incorporarse al
momento de solicitar la prisin preventiva, sea cual fuera la fase
procesal en la que estemos.
56. La peligrosidad procesal se refiere a las condiciones de
peligrosidad del imputado para materializar un riesgo concreto de
frustracin procesal. Esta comporta un anlisis de la aptitud y
actitud que el procesado exterioriza para materializar un riego de
frustracin procesal.
a) Aptitud o disposicin material.- Se refiere a la capacidad para
realizar actos de obstruccin en perjuicio de la investigacin o del
proceso. Al respecto, ASENCIO MELLADO afirma que () el peligro de
obstruccin ha de ser concreto en cada caso dado y no meramente
genrico o abstracto () sin que valga una mera probabilidad
abstracta basada en conjeturas o razonamientos generales(35).
Desde esta perspectiva, el objeto de proteccin cautelar (peligro de
fuga o entorpecimiento) se valora en relacin con el elemento
objetivo, que es objeto de proteccin. Al respecto, la Circular
identifica en el prrafo quinto un conjunto de circunstancias o
indicios () relevantes para el anlisis de la disposicin material
del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigacin y
ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican cierto grado de
conexin entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha
conexin puede expresarse por la posicin laboral del sujeto, la
complejidad en la realizacin del hecho atribuido, su situacin
social o familiar, o sus conexiones con otros pases o lugares del
territorio nacional, si se advierte que en ellos puede hallarse la
concreta fuente de prueba.
Esto en buena cuenta exige identificar de qu medios o mecanismos
idneos propios o de terceros dispone el imputado para acceder y
alterar o variar su situacin procesal. Por ejemplo, si dispone de
una condicin econmica para facilitar su libertad de movimiento y
eludir la accin de la justicia.
Si nos referimos al peligro de obstaculizacin, debemos partir por
identificar en qu etapa procesal nos encontramos, desde ella
debemos examinar la capacidad del imputado para alterar, destruir,
inutilizar, desaparecer, daar parcial o totalmente una fuente de
prueba, elementos o medios de prueba dependiendo de la etapa
procesal en la que nos encontremos.
En el mbito del peligro de obstaculizacin pueden analizarse
elementos circunstanciales tales como: el tipo de influencia que el
imputado pueda ejercer sobre los testigos, sea producto de cierta
ascendencia que derive de sus relaciones laborales, familiares o
sociales.
El empleo de fuerza o intimidacin contra un funcionario pblico para
exigirle que no produzca prueba de cargo, para impedir que cumpla
un acto propio de sus funciones, ofrecerle ddivas o promesas, o
cuando se pretenda hacer valer influencias ciertas o simuladas ante
un funcionario pblico para que haga, retarde o deje de hacer algo
relativo a sus funciones, o para que retarde, emita u omita
pronunciarse sobre actos creadores de situaciones procesales.
Las amenazas que reciba un tercero que tiene informacin relevante
para la investigacin o para el proceso, para que le entregue
elementos probatorios que puedan convertirse en elemento de prueba,
sustraer, ocultar o mutilar las actuaciones policiales, fiscales o
judiciales.
Tambin se incluye en este mbito el causar lesiones a cualquier
persona que deba participar en el proceso, privar ilegtimamente de
libertad a una persona para obligar a un testigo a no declarar, las
amenazas a un testigo, al denunciante, a los efectivos policiales
encargados de la investigacin para que no declaren o que declaren
de un determinado modo, o para que oculten o eviten la produccin de
la actividad probatoria, o a cualquier persona que deba participar
en el proceso (por ejemplo, los peritos). Incluso, hacer un
documento falso o adulterar uno verdadero para procurar su
impunidad.
Los casos planteados, adems de constituir supuestos de peligrosismo
procesal que deben ser neutralizados mediante la imposicin de la
prisin preventiva, nos demuestran que esta medida coercitiva se
constituye tambin en una medida de seguridad que neutraliza la
peligrosidad criminal.
Este mismo razonamiento opera para el peligro de fuga,
circunstancias tales como la capacidad econmica, sus vnculos en el
extranjero, la inexistencia de arraigo, la relativizacin del
arraigo, etc.
En sntesis, para afirmar la disposicin material se requiere
identificar de qu tipo de capacidad dispone el imputado o terceros
vinculados con l para realizar actos de obstruccin procesal; para
ello se debe responder a preguntas como estas: Capacidad para qu
tiene el imputado? Qu tipo de accionar probable puede el imputado
realizar para alterar el objeto de proteccin? Cmo esa capacidad
afectar el proceso?
b) La aptitud o disposicin anmica.- Es la predisposicin o intencin
personal para materializar el riesgo de frustracin. Para analizar
este riesgo es necesario identificar las condiciones anmicas que el
imputado exterioriza con anterioridad o al momento de la solicitud
de la prisin preventiva y de las cuales se puede afirmar su
voluntad de incomparecencia o de entorpecimiento de la actividad
probatoria.
En otros trminos, es posible observar la estructura de razonamiento
prctico del imputado. Se parte de observar las razones que un
individuo tiene para actuar de un modo u otro. Estas razones son
elementos fundamentales para explicar (predecir) cmo justificar su
comportamiento.
Si bien el anlisis de la voluntad que pueda exteriorizar un
imputado claramente contiene un alto grado de subjetividad, pues
est basada en una prognosis de conducta que no necesariamente se
puede determinar en todos los casos de modo concreto porque el ser
humano es complejo, sin embargo podemos objetivar este anlisis si
se realiza un ejercicio de observacin sobre las posibles
intenciones en la conducta del imputado, bastando identificar
aquellos indicios de los que sea posible apreciar una disposicin
anmica que exteriorice riesgo de frustracin.
La Circular identifica en el prrafo cuarto de su considerando
tercero un conjunto de circunstancias o indicios para inferir la
aptitud del sujeto para provocar su ausencia (). Entre [ellos] la
salud del individuo, () la capacidad material de huida () la
situacin familiar o social del sujeto, para advertir la posibilidad
que algn familiar o amigo supla o complemente la disposicin
material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebracin
del juicio oral, especialmente en los supuestos en que proceda
iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente ().
Otras circunstancias () pueden ser: la existencia de conexiones del
individuo con otros lugares del pas o del extranjero, la
pertenencia del encausado a una organizacin o banda delictiva, la
complejidad en la realizacin del hecho atribuido, las
especialidades formativas que quepa apreciar en el procesado, o
incluso en su situacin laboral.
Adems de las circunstancias precitadas, pueden presentarse otros
indicios como la existencia de antecedentes penales, determinados
mviles en delitos cometidos con anterioridad, nmero de procesos
pendientes, etc.
De todas estas circunstancias o indicios es posible realizar una
proyeccin del costo-beneficio que representa que el procesado tome
determinada intencin, ello debe estar basado en las reglas de la
sana crtica, de la experiencia y de la lgica.
57. Concluimos precisando que las circunstancias o indicios del
probable riesgo de frustracin procesal deben ser relevantes en
trminos de idoneidad para materializar un riesgo concreto al normal
desarrollo y resultado del proceso.
D. Considerando cuarto: El lmite penolgico
58. El considerando cuarto, primer prrafo, seala que:
() debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una
doble lectura. En primer trmino, es necesario establecer si la
probable pena a imponer es superior a cuatro aos (artculo 268,
apartado 1, literal b) del Cdigo Procesal Penal). Cualquier
prognosis inferior impide la aplicacin de la prisin preventiva. Una
vez que se cumple este motivo de prisin, es necesario analizar,
adems, cmo es que la probable pena a imponer puede influir en la
conducta del impu-
tado durante el proceso penal.
59. Cuando el fiscal propone la imposicin de prisin preventiva, es
una exigencia procesal que el juez identifique la pena abstracta,
as como la proyeccin de la pena concreta. Esto significa que cuando
el NCPP dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro
que exige una prognosis de la sancin. El juez no solo debe revisar
la pena conminada, debe analizar, adems, cul es la pena probable
(pena concreta). Un anlisis de la norma obliga a descartar la
prisin preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo
mximo no supere los 4 aos de pena privativa de libertad. Pero
incluso cuando la misma supere dicho lmite, debe valorarse si en el
caso en concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir
una pena superior a los 4 aos. Para ello se deben tener en cuenta
elementos distintos de la pena conminada, factores que califican la
entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho (arts. 45 y 46
del CP)(36).
60. Para determinar que la pena abstracta es mayor de 4 aos no se
requiere mayor comentario, pero en la determinacin de la pena
probable se conjuga un conjunto de circunstancias propias de cada
caso, adems de las ya citadas en el prrafo precedente. Al respecto,
consideramos que debe evaluarse, de presentarse circunstancias como
agravantes, el concurso ideal de delitos (artculo 48 CP), el delito
continuado (artculo 49 CP), el concurso real de delitos (artculo 50
CP), supuestos que influyen en la pena concreta.
61. Asimismo, la Circular introduce en su considerando cuarto,
primer prrafo, una pauta de exclusin de otros presupuestos
materiales, si es que realizado el anlisis fiscal de pena abstracta
y pena concreta, el lmite penolgico no supera los cuatro aos de
pena privativa de libertad. As, se seala que:
() es necesario establecer si la probable pena a imponer es
superior a cuatro aos (artculo 268, apartado 1, literal b) del
Cdigo Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la
aplicacin de la prisin preventiva.
62. Este criterio es una reiteracin del indicado en el tercer
prrafo del considerando segundo cuando seala que:
El juez en esta fase del anlisis jurdico procesal ha de realizar
una prognosis o pronstico que permita identificar un nivel
razonable de probabilidad de que la pena a imponer ser superior a
cuatro aos de privacin de libertad.
E. Considerando quinto: El anlisis copulativo de la pena mayor a
cuatro aos y el peligro de fuga o la pertenencia a una organizacin
delictiva
63. Como seala DEL RO LABARTHE, lo primero que se desprende de la
redaccin de esta norma es que califica la pertenencia del imputado
a una organizacin delictiva como presupuesto material, es decir, lo
equipara al fumus boni iuris y al periculum in mora. Sin embargo,
() es este en realidad un criterio que permite valorar el peligro
procesal en un determinado caso concreto. Un motivo para valorar la
procedencia de la prisin preventiva, siempre y cuando, se ponga de
manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculizacin,
proveniente, no tanto del imputado, sino de los elementos
materiales o personales de la organizacin(37).
64. Concuerdo con el citado autor respecto a que en la redaccin de
la norma se ha establecido un presupuesto independiente que debe
ser valorado desde la perspectiva de qu actos puede materializar la
organizacin o personas vinculadas a ella para desaparecer o alterar
los elementos de prueba, o sobre la capacidad de la organizacin
para, por s misma o a travs de otros, ayudar a fugar al imputado.
Dicho de otro modo, lo que se debe analizar es la existencia de una
capacidad material para acceder y alterar las fuentes o los medios
de prueba, o la capacidad de huida del imputado como producto del
respaldo de la organizacin.
65. En todos los casos es importante tener en claro que la
pertenencia o reintegracin a una organizacin criminal es un
presupuesto a evaluar conjuntamente con la apariencia del derecho y
el peligro procesal desde la perspectiva fctica que se presente en
el momento en que se evala la imposicin de la prisin
preventiva.
F. Considerando sexto: Diferencias entre peligro procesal y los
elementos que la componen: peligro de fuga y/o peligro de
obstaculizacin
66. El sexto considerando de la circular seala que:
() es de tener en cuenta en la valoracin de los criterios
establecidos por los artculos 269 y 270 del mencionado Cdigo, (...)
que se est ante lo que se puede denominar tipologas referenciales,
destinadas a guiar el anlisis del riesgo de fuga u obstaculizacin
(peligro procesal). No se est frente a causales de tipo taxativo,
ni frente a presupuestos materiales de la prisin preventiva. Por lo
tanto, es necesaria una valoracin de conjunto de todas las
circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia
del peligrosismo procesal (el resaltado es nuestro).
67. Cuando hablamos de tipolgicas referenciales se est indicando de
forma individualizada a aquellos elementos que componen el
presupuesto material denominado peligro procesal. Esto significa,
como bien seala la Directiva, que los supuestos bajo los cuales se
puede calificar la existencia del elemento peligro de fuga o
peligro de obstaculizacin que componen, a su vez, el peligro
procesal estn desarrolladas por separado.
68. Lo que busc el legislador al desarrollar por separado (artculos
269 y 270) los elementos que conforman el peligro procesal es
facilitar su comprensin, pero a su vez, diferencindolos en atencin
a su contenido. Con ello se pretenda evitar cualquier confusin en
el receptor de la norma.
G. Considerando stimo y octavo: El arraigo
69. Se comprende por arraigo a las condiciones y circunstancias que
vinculan al imputado con la circunscripcin territorial en la cual
se encuentra procesado. El arraigo puede ser determinado a travs de
un conjunto de elementos establecidos en el artculo 269 del
CPP.
70. En este mbito, la Circular, en su considerando stimo, seala
que:
El punto nodal estriba en establecer cundo el arraigo medido en
trminos cualitativos descarta la aplicacin de la prisin preventiva.
Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier
tipo de arraigo descarta la prisin preventiva (el resaltado es
nuestro).
71. La Circular realiza una interpretacin del artculo 269 del CPP a
efectos de entender que los elementos enumerados en este articulado
no deben ser analizados como si se tratara de un proceso de
subsuncin, es decir, como si se contrastara la presencia de alguno
o varios de estos elementos para afirmar o descartar el arraigo;
por el contrario, la Circu-
la
r trata de establecer un criterio de interpretacin por el cual se
debe valorar la existencia de estos elementos desde un mbito de
calidad. Esto trae como consecuencia la realizacin de un anlisis
para conocer si los elementos que afirman el arraigo son
suficientes para descartar el peligro de fuga.
72. Esto en buena cuenta significara identificar:
() las facilidades para abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto.
73. Lo acotado significa que no debe de interpretarse la existencia
del arraigo por el solo hecho de identificar uno o ms elementos
establecidos en el artculo 269 del CPP, sino que se debe evaluar si
pese a su existencia es posible identificar condiciones econmicas,
psquicas y fsicas que le permitan al juzgador proyectar que la
conducta del imputado no ser la de afrontar el proceso, sino rehuir
la accin de la justicia.
74. Bien dice la Circular en su fundamento octavo que los criterios
desarrollados en el artculo 269 del CPP para el arraigo no son
una:
() premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio
relacional basado en el contexto de cada caso, de suerte que en uno
determinar la inexistencia del peligro de fuga, pero en otros no,
de suerte que en uno determinar la inexistencia del peligro de
fuga, pero en otros no. ().
75. En este marco, lo central es el anlisis de las condiciones
particulares que el caso presenta. Un anlisis a profundidad nos
indicar si el arraigo est cautelado, o si pese a la existencia de
los criterios indicados en el artculo 269 del CPP, en el procesado
se presentan condiciones que lo hacen procesalmente peligroso para
afectar el normal desenvolvimiento del proceso.
76. Esto nos remite a evaluar la calidad del riesgo concreto de
frustracin procesal que se presenta al momento de solicitarse la
medida de coercin en sus vertientes: disposicin material y
disposicin anmica. Solo as es posible identificar las condiciones
de peligrosidad que el imputado es capaz de materializar.
77. Ahora bien, cuando la Circular en su fundamento octavo afirma
que no estamos ante una:
() premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio
relacional basado en el contexto de cada caso () lo que debe
analizarse es la calidad del mismo y su
vinculacin con otros factores del caso ().
78. Cabe preguntarnos si los criterios establecidos en el artculo
269 del CPP son los nicos parmetros a analizar, o si es posible
incorporar otros factores para determinar la existencia o
inexistencia de arraigo, y de ser el caso, cules son.
79. El Tribunal Constitucional incorpor elementos no establecidos
en la norma procesal para determinar la existencia de arraigo,
cuando seal que () el juez emplazado no tuvo en consideracin
distintos elementos significativos que obran en autos y que
pudieron ser evaluados para determinar el grado de coercin personal
que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores de
hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin
profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y
otros que razonablemente, le hubiesen permitido al demandado
descartar la ms mnima intencin del actor de ocultarse o salir del
pas(38).
80. Conforme lo dicho por el Colegiado Constitucional es posible
que puedan concurrir, para definir el arraigo, otras circunstancias
relacionados con la personalidad del imputado, como son sus valores
de hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin
profesional en el campo legal; pero tambin podemos incorporar otros
elementos como el estado de salud, sus () condiciones de vida,
antecedentes y conducta anterior y posterior al delito: moralidad,
domicilio, profesin, recursos, relaciones familiares, lazos de todo
orden con el pas en el que es procesado, intolerancia ante la
detencin o contactos internacionales e incomparencia del imputado
al llamamiento judicial(39), entre otros factores que, como
reconoce la Circular, pueden presentarse en el caso en
concreto.
81. Las circunstancias precitadas deben ser valoradas conjuntamente
con los criterios sealados en el artculo 269 del CPP, a efectos de
establecer la existencia o inexistencia de arraigo.
H. Considerando noveno: La pertenencia o reintegracin a una
organizacin delictiva
82. El artculo 268, numeral 2 del Cdigo Procesal Penal establece
como un presupuesto la peligrosidad criminal del imputado vinculado
con un determinado marco delictivo, y por la cual su pertenencia o
reintegracin a una organizacin delictiva de cualquier tipo
acreditara su peligrosidad procesal.
83. Debemos analizar si cuando el legislador incorpor el concepto
de organizacin delictiva decidi limitarlo al tipo penal establecido
en el artculo 317 del Cdigo Penal asociacin ilcita, o si utiliz
este concepto para aludir a un contenido mayor, como sera el caso
de las estructuras organizadas delictivas. Esto es importante
porque bajo esta concepcin se podra agrupar tanto a la asociacin
ilcita como a las bandas.
84. Consideramos que el legislador quiso orientar el concepto
organizacin delictiva para referirse a un marco amplio de
actividades ilcitas, pues si el legislador hubiera querido
referirse a la asociacin ilcita, lo hubiese hecho de forma
concreta; sin embargo, el hecho de que utilizara el trmino
organizacin delictiva, permite afirmar que no quera reducir el
concepto a la asociacin ilcita, sino que se proyect sobre otras
estructuras organizadas para delinquir.
85. Las estructuras organizadas delictivas pueden caracterizarse
como aquellas organizaciones que planifican su conducta criminal en
relacin con la colaboracin que les prestan sus integrantes
permanentes o eventuales (dos o ms personas) para ejercer violencia
o intimidacin en el marco de sus actividades delictivas, que pueden
ser prolongadas en un espacio de tiempo o no, o que pueden ser
convocadas para varias acciones.
86. Los integrantes de este grupo estructurado pueden diversificar
el rea territorial en la que operan, dividiendo sus roles para
actuar de forma organizada, acorde con el marco que requiera la
estructura criminal para la comisin de delitos.
87. Dos clases de organizaciones forman parte de las estructuras
organizadas delictivas:
i. La asociacin ilcita.- Segn se establece en los fundamentos
octavo y noveno del Acuerdo Plenario N 8-2007-CJ-116, del 16 de
noviembre de 2007, en la organizacin criminal la pluralidad de
agentes es un componente bsico de su existencia, mas no de su
actuacin. Es decir, esta clase de agravante exige mnimamente que el
agente individual o colectivo del robo sea siempre parte de una
estructura criminal y acta en ejecucin de los designios de esta ().
Es pertinente considerar tambin la participacin de un mismo sujeto
en varias organizaciones criminales. Esta hiptesis es posible en el
caso de estructuras flexibles, como las denominadas grupo central o
la red criminal.
ii. La banda.- El trmino banda debe ser entendido en sentido amplio
a efectos de incorporar a toda estructura organizativa compuesta
por dos o ms personas que conciertan con la finalidad de cometer
uno o ms delitos, para lo cual se implementan y actan
coordinadamente a efectos de asegurar el xito de su incursin
criminal, sealndose roles para dicho propsito. La organizacin
criminal exige una cierta vocacin de continuidad, con permanencia
del grupo, perfectamente coordinado y jerarquizado, que determine
la existencia de jefes y distintos encargos a cada uno de los
participantes.
88. MONTOYA seala que es til recordar la diferencia entre asociacin
ilcita y banda (), entre dichos conceptos existe una primera
diferencia por cuanto la asociacin ilcita es un delito autnomo,
mientras que la banda es una agravante de un ilcito al que queda
unida como consecuencia necesaria de su existencia. La segunda
radica en su finalidad, que mientras una se constituye para
delinquir, la otra es la mera agrupacin circunstancial para uno o
varios hechos determinados y especficos(40).
89. Ahora bien, la pertenencia a una organizacin delictiva o su
reintegracin a la misma forma parte de los presupuestos materiales
que se proyectan sobre el peligro de fuga o del peligro de
obstaculizacin. La Circular en su fundamento noveno, prrafo
tercero, seala que:
() la verificacin de su existencia (pertenencia a una organizacin
delictiva o su reintegracin) no se debe ser tan exigente, sino que
ya es suficiente, en relacin con la gravedad del hecho atribuido,
una intensidad menor de peligro de fuga o de entorpecimiento (el
resaltado es nuestro).
90. Conforme se desprende del prrafo citado, la Circular propone
respecto de la calidad probatoria para acreditar la pertenencia a
una organizacin delictiva o su reintegracin, que no se requiere ser
tan exigente, basta su relacin con la gravedad del hecho. Aqu
tenemos un problema porque esto se contrapone con los criterios
establecidos en el artculo 268.1 literal a del CPP que establece
como presupuesto la existencia de fundados y graves elementos de
conviccin para estimar razonablemente la comisin del delito.
91. Una interpretacin sistemtica del numeral segundo del artculo
268 del CPP no puede dejar de lado, o relativizar, los parmetros
establecidos en el primer numeral de este articulado, pues como
reconoce la Circular en su considerando segundo:
El primer presupuesto material a tener en cuenta que tiene un
carcter genrico es la existencia de fundados y graves elementos de
conviccin juicio de imputacin judicial para estimar un alto grado
de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partcipe del
delito que es objeto del proceso penal ().
92. Conforme se aprecia del prrafo citado, la existencia de
fundados y graves elementos de conviccin es aplicable para todos
los delitos que forman parte de la imputacin. Si la imputacin
afirma que la conducta delictiva se realiz en el marco de
estructuras organizadas delictivas, esta afirmacin no solo debe
tener un correlato fctico, sino probatorio, es decir, deben existir
indicios o elementos probatorios capaces de convencer al Juez de la
Investigacin Preparatoria de que el delito se ha cometido en el
marco de una asociacin ilcita o de una banda.
93. A nuestro parecer, la Circular comete un error al proponer
bajar los niveles de calidad de control de la acreditacin de la
pertenencia a una organizacin delictiva o su reintegracin,
acogindose a la lnea de la jurisprudencia alemana. Este argumento
es simplista en tanto no establece los fundamentos o criterios que
permitan justificar esta posicin, bien se pudo decir que se acoga a
la doctrina jurisprudencial espaola o italiana; en cualquier caso
lo importante era fijar criterios claros para entender por qu el
juez debe realizar una interpretacin reduccionista a la hora de
analizar si el delito se ha cometido en el marco de una organizacin
delictiva.
94. Esta lgica propuesta por la Circular llevara a la siguiente
conclusin: para afirmar que el delito se ha cometido en el marco de
una organizacin delictiva, basta relacionarlo con la gravedad del
hecho atribuido, consecuencia de ello serque est minimizado el
arraigo social del imputado.
95. Esta lnea de entendimiento no resulta correcta, pues se salta
el anlisis sobre la verosimilitud de los elementos de prueba o
indicios que permitan afirmar, en trminos de persuasin, que resulta
altamente probable que el delito que se imputa haya sido cometido
en el marco de una organizacin delictiva, pero adems el salto de la
premisa a la conclusin adolece de una inferencia explicativa que
conecte de forma razonable la premisa con conclusin.
96. Este tipo de criterio pretende evitar que el juez razone sobre
si la situacin fctica que le propone el fiscal puede ser congruente
con la realidad, y solo puede llegar a esta conclusin si analiza el
encadenamiento de los argumentos presentados utilizando las reglas
de la sana crtica, la experiencia y del criterio humano.
I. Considerando dcimo: La pertenencia o integracin a una
organizacin delictiva o banda es un criterio clave para determinar
la existencia de peligro procesal
97. Las organizaciones delictivas se rigen por un sistema de
valores que se manifiestan como cdigos de conducta (honor, amistad,
solidaridad). Si bien en muchos casos estos c
NOTAS:(1) El principio de proporcionalidad se aplica en el
proceso penal para acomodar la ley al caso concreto, atendindose a
los intereses en conflicto y en su frmula de forma negativa: no se
busca la decisin proporcionada, sino evitar la claramente
desproporcionada. GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad
y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990,
p. 230.
(2) El principio de razonabilidad en la aplicacin del mandato de
detencin se convierte en un principio esencial determinante al
permitirle al juzgador garantizar un equilibrio ptimo entre las
exigencias contrapuestas de la detencin preventiva y del derecho
fundamental a la libertad, por ello su aplicacin depende de que
existan motivos lgicos y racionalmente demostrables, por lo que la
prisin preventiva irrazonable invierte el sentido de la presuncin
de inocencia tornndola cada vez ms vaca y convirtindola finalmente
en una burla, ver COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
Informe N 12/96, prrafo 80 y 83.
(3) GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 67.
(4) GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit, p. 154.
(5) LLOBERT RODRGUEZ seala que el principio de idoneidad se refiere
a que la prisin preventiva sea el medio idneo para contrarrestar
razonablemente el peligro que se trata de evitar. LLOBERT RODRGUEZ,
Javier. Prisin preventiva, presuncin de inocencia y
proporcionalidad en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica
de 1988. En: Derecho Procesal. XXI Jornada Iberoamericana. Fondo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 345.
(6) Los indicios son () elementos de juicio que permiten estimar la
realidad del delito imputado y probable la participacin delictiva
del imputado. SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. La privacin cautelar
de la libertad en el proceso penal peruano. Ponencia presentada en
el Seminario Internacional sobre el proceso penal: Temas actuales
desde una perspectiva comparada y Derecho brasileo. En: . Sao
Paolo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001.
(7) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 33.
(8) BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta de
trabajo en el proceso penal. En: Estudios sobre justicia penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2005, p. 245.
(9) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal. Principios de
Derecho Procesal Penal. Tomo I. Colex, Madrid, 2000, p. 153.
(10) CABRERA, Sandra. Pena privativa de libertad y prisin
preventiva. En: Garantas, medidas cautelares e impugnaciones en el
proceso penal. CHIARA DAZ, Carlos Alberto, OBLIGADO, Daniel Horacio
(coordinadores). Nova Tesis, Santa Fe, 2000, pp. 395 y 396.
(11) GIMENO SENDRA, Vicente. La necesaria reforma de la prisin
provisional. En: Revista Peruana de Derecho Procesal VI. N 6. Lima,
2003, p. 178.
(12) SNCHEZ MERCADO, Miguel ngel. La prisin preventiva. La
demostracin del periculum procesal en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157. Gaceta
Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 236.
(13) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 34.
(14) ANDRS IBEZ, Perfecto. Las garantas del imputado en el proceso
penal. En: , pp. 14 y 15.
(15) El NCPP asume una posicin muy similar a la del ordenamiento
espaol, la cual, al requerir motivos bastantes para la aplicacin de
la prisin preventiva, acerca de la valoracin de la existencia del
hecho punible a un grado cognitivo calificable como probable y no
como posible, un alto grado de probabilidad si se quiere, cercano a
la conviccin o certeza pero nunca idntico. DEL RO LABARTHE,
Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ara, Lima, 2008, p. 43.
(16) La verosimilitud de derecho es entendido como la posibilidad
de que exista una realidad jurdica que vincule al imputado a travs
de la individualizacin de medios de prueba con un determinado hecho
punible, para ello es necesario la existencia previa de una
imputacin formal que explique de forma clara el grado de
participacin criminal, a travs de un relato sucinto de hechos.
CCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. Presupuestos constitucionales, materiales, formales
y su praxis jurisprudencial. Jurista, Lima, 2009, p. 198.
(17) Salvo que se d la existencia de una a causa de exclusin.
(18) Existen posiciones contrarias que afirman que el injusto no se
puede concebir solo conforme a la peligrosidad objetiva, que puede
ser mnima, y pese a ello haber injusto por la direccin de la accin
del autor al realizar directamente un peligro improbable. Lo
esencial para el dolo es que el autor pueda dar direccin a sus
actos y no la mera peligrosidad objetiva. Tradicionalmente se ha
entendido que para la prueba de los hechos psquicos o psicolgicos,
existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la
confesin autoinculpatoria, que, segn suele afirmarse, es la prueba
por excelencia de la existencia de dolo, puesto que solo el acusado
sabe realmente qu pasaba por su cabeza en el momento de cometer los
hechos. Y en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir, la
aplicacin por parte del juez de determinadas mximas de experiencia
a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo
medio probatorio es el mecanismo al que ms frecuentemente se acude
en la prctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones
autoinculpatorias no son demasiado frecuentes. RAGUS I VALLS, Ramn.
Consideraciones sobre la prueba del dolo En: Revista Estudio de la
Justicia, N 4, Santiago, 2004, p. 18.
(19) Existe antijuridicidad si no se prueba una causa de
justificacin.
(20) Existir culpabilidad salvo que se acredite la incapacidad o
una causa de inimputabilidad.
(21) Ser punible una conducta tpica, antijurdica y culpable salvo
que se acredite una excusa absolutoria o condiciones objetivas de
punibilidad.
(22) Para GRACIA MARTN, los contenidos poltico-criminales son
especialmente los relativos a los fines de la pena, a los elementos
estructurales de aquellas, o sea, lgico, objetivos y axiolgicos.
GRACIA MARTN, Luis. Prlogo. En: MENDES DE CARVALHO, rika.
Punibilidad y delito. Reus, Madrid, 2007, p. 13.
(23) As lo establece la jurisprudencia: Exp. N 3170-94-B. Lima.
Ejecutoria de 29 de setiembre de 1995. ROJJASI PELLA, Carmen.
Ejecutorias supremas penales, 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p.
283.
(24) MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal.
Parte General. 2 edicin. Tirant lo Blanch, Barcelona, 1996, p.
419.
(25) BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996, p.
226.
(26) El delito de desobediencia o resistencia a la autoridad se
encuentra tipificado en el artculo 368 del Cdigo Penal: El que
desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico
en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de su
propia detencin, ser reprimido con pena ().
(27) As, la Sala Suprema Permanente en R.N. N 1172-2003 del 25 de
junio de 2003, seala: Respecto al delito de violencia y resistencia
a la autoridad, si bien se encuentra acreditado que el acusado
opuso resistencia a su intervencin, llegando a agredir fsicamente
al personal policial interviniente, como aparece del certificado,
dicha conducta no es responsable, al desenvolverse en un escenario
donde el acusado pretenda conservar su libertad ambulatoria,
resultando naturalmente lgico que haya resistido a perderla, por lo
que corresponde absolverlo en este extremo.
(28) CORVALN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad.
Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 243.
(29) OR GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal.
Alternativas, Lima, 1993, p. 313.
(30) dem.
(31) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte
General. Grijley, Lima, 2006, p. 230.
(32) Es doctrina mayoritaria que el encarcelamiento preventivo se
justifica, para neutralizar los llamados peligros procesales (de
entorpecimiento de la investigacin y fuga), cuando para preservar
la doble finalidad que reconoce el penal: averiguacin de la verdad
y cumplimiento del derecho material. Siempre, a fin de justificar
el encierro preventivo de una persona inocente desde el ngulo
constitucional, pero imputada con elementos concretos de la
realizacin de un delito (...). BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla
coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal. En:
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J.
Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 244.
(33) PASTOR, Daniel R. Tensiones derechos fundamentales o
persecucin penal sin lmite? Editores del Puerto, Buenos Aires,
2004, p. 381.
(34) CCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 224.
(35) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 2 edicin.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 205- 209.
(36) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., pp. 48 y 49.
(37) Ibdem, p. 66.
(38) STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC del 27 noviembre de 2007.
(39) SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en
el proceso penal y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
2004. Tomo II. Dcimo ao. 10 edicin. Honrad-Adenauer-Stiftung
Asociacin Civil, Uruguay, 2004, p. 629.
(40) MONTOYA, Mario D. Mafia y Crimen Organizado. Aspectos legales,
autora mediata, responsabilidad penal de los aparatos organizados
de poder. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 232.
(41) La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie,
como una frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos
penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicacin como
medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las
investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia
condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que puede optar un
juez para asegurar el xito del proceso penal. Tal como establece el
artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
(...) la prisin preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en
la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de
Tokio), que precisa que: solo se recurrir a la prisin preventiva
como ltimo recurso.
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
subrayado: (...) la detencin preventiva es una medida excepcional y
que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha
razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar
la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir
evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en
vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo
que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho
a la presuncin de inocencia y las garantas de debido proceso legal,
incluido el derecho a la defensa. Informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos N 12/96, prrafo 84. Por ello, su
dictado presupone que el juez penal haya evaluado y a la luz de las
particulares circunstancias de cada caso, descartado, la
posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad
personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta
inconstitucional que la medida de detencin exceda de un plazo
razonable (STC Exp. N 2915-2004-HC/TC del 24 de noviembre de
2004).
(42) El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el
derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho
subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una
limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea
mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La
plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y
Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta
del valor libertad implcitamente reconocida en la Constitucin, sino
que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos
fundamentales. Sin embargo, como es doctrina reiterada de este
Colegiado, ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por
alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho
fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia,
el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin
tambin concede proteccin. Los principios interpretativos de unidad
de la Constitucin y de concordancia prctica, permiten considerar a
las distintas disposiciones constitucionales como un complejo
normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas
debe ser resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la
Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto, los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su
virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Porque el
derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta
vlido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares
que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad pueden
incidir sobre l, a afectos de garantizar el xito del proceso penal
(STC Exp. N 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005).
(43) STC Exp. N 0791-2002-HC/TC del 21 de junio de 2002.
(44) VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II,
Editorial Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 335.
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