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Abuso de posición dominante contractual y de mercado en el sector salud

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Disposiciones particulares del sector salud: Ley 100 de 1993, ley 715 de 2001 y ley 812 de 2003.

Artículos 183 y 185 de la ley 100 de 1993:– Propender por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo

información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema.

– Están prohibidos los acuerdos o convenios que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

– No podrán negar ni terminar unilateralmente la relación contractual con sus afiliados

Marco legal sobre abusos en el mercado

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Disposiciones generales: Ley 155 de 1959, decreto Ley 2153 de 1992 y ley 1340 de 2009Posición dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.Se abusa con: 1. La disminución de precios por debajo de los costos. 2. Aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes. 3. Subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio. 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte. 6 Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

Marco legal respecto de abusos en el mercadoMarco legal respecto de abusos en el mercado

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Abusos en el mercado particulares del sectorAbusos en el mercado particulares del sector ::

Condiciones de comercialización de medicamentos vitales no disponibles (Huérfanos). / Moléculas únicas.Condiciones de contratación del porcentaje obligatorio con IPS públicas - IPS públicas cartelizadasCondiciones de contratación de IPS públicas – Entidades territoriales contratante únicoTarifas diferenciales a IPSs propiasDireccionamiento de usuarios a sus IPS propias.Contratación de los servicios rentables con las IPS propias y no rentables con las IPS independientes.IPS propias facturan por debajo de costos.

Marco legal respecto de abusos contractualesMarco legal respecto de abusos contractuales

Código civil, artículos 1502, 1508, 1519, 1603 y 1624. Código de comercio, artículos 830, 831, 871 y 900.

Ley 100 de 1993, artículos 183 y 185.

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EPS / IPS – Auditorías médica / – Negociación de tarifas /– Pago de cuentas /– Reconocimiento de urgencias médicas /

Entes territoriales / EPS – Selección adversa.– Descuentos por mala identificación por mala calidad de la base de datos – Errónea interpretación de la norma de los descuentos. (Actos unilaterales y

retroactivos de exclusión de beneficiarios).– Se condiciona el contrato a la previa contratación de la red del municipio.

Municipio / Prestador - Afiliado subsidiado.– POS incompleto

EPS - Profesionales sub-especializados únicos.EPS – Profesionales cartelizados.

Abusos contractuales en el sectorAbusos contractuales en el sector::

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¿¿Que hacer? Reglamentar el artículo 15 de la ley 1122/07Que hacer? Reglamentar el artículo 15 de la ley 1122/07

“El Gobierno Nacional reglamentará (…), las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.”

La previsión comprende tanto el abuso en el mercado como el abuso de la posición dominante contractual.

Reglamentación del abuso en el mercadoReglamentación del abuso en el mercado

Claridad de reglas para determinar posición de dominio:– Metodología explícita; y– Presunciones: (i) contratación del más del

30%; (ii) único oferente para la contratación de porcentajes mínimos; (iii) la derivada de patentes o protección de intangibles de productos o procedimientos sin sustitutos.

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Reglamentación del abuso en el mercadoReglamentación del abuso en el mercado

Presunciones de abuso de la posición de dominio: (i) Discriminación independientes – vinculadas en la contratación; (ii) Precios o condiciones de productos en monopolio que afecte el abastecimiento o prestación racional del medicamento o procedimiento; (iii) Contratación con vinculados a precios por debajo de costos.

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Reglamentación del abuso en el mercadoReglamentación del abuso en el mercado

Identificación y vigilancia especial de entidades con posición de dominio en el mercado;

Licencias obligatorias en caso de abuso;

Relevo de la restricción derivada de la protección de datos de prueba, en caso de abuso;

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Reglamentación del abuso en el mercadoReglamentación del abuso en el mercado

Deberes particulares de quienes tengan posición de dominio en el mercado: (i) No cobrar por debajo de los costos; (ii) No discriminar en tarifas; (iii) No pactar cláusulas de exclusividad; (iv) revelar y hacer extensivas a terceros, las condiciones de los contratos con vinculadas; (v) neutralidad frente a decisiones de usuarios; (vi) no subsidios cruzados; obtener autorización para reducir o ampliar oferta; (vii) registrar las condiciones generales de sus contratos de adhesión.

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Reglamentación del abuso contractualReglamentación del abuso contractual

Adoptar una definición de posición de dominio contractual. Ej: “La que se deriva para una de las partes, cuando la otra no podría razonablemente renunciar a la contratación con ese contratante en particular.”

Adoptar una regulación sobre cláusulas abusivas:• Abusivas sujetas a regla de la razón, “aquellas que

produzcan un desequilibrio sustancial e injustificado en perjuicio de una parte”

• Abusivas “per se”

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Reglamentación del abuso contractualReglamentación del abuso contractual

Deberes particulares de quienes tengan posición de dominio contractual: (i) revelar situaciones de (i) revelar situaciones de vinculación o control; (ii) Hacer explícitas y ofrecer a vinculación o control; (ii) Hacer explícitas y ofrecer a terceros las condiciones en que contrata con terceros las condiciones en que contrata con vinculados; (iii) En caso que el asegurador preste vinculados; (iii) En caso que el asegurador preste servicios a través de vinculados, ofrecer por lo menos servicios a través de vinculados, ofrecer por lo menos una alternativa con un independiente; En caso que no una alternativa con un independiente; En caso que no existan prestadores independientes, abstenerse de existan prestadores independientes, abstenerse de exigir cláusulas de permanencia mínima.exigir cláusulas de permanencia mínima.

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