1 introdução ao direito norma e ordenamento jurídicos. direito público e direito privado profa....

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Introdução ao Direito

Norma e ordenamento jurídicos.

Direito público e direito privado

Profa. Maria Tereza Leopardi Mello Instituto de Economia/UFRJ

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1. O que é Direito? O que é norma jurídica?2. O objeto da disciplina do direito - mundo real X mundo normativo 3. Premissas do raciocínio jurídico4. O ordenamento jurídico – problemas das relações entre normas

4.1. Unidade; 4.2. Coerência; 4.3. Completude5. Direito público e direito privado

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1. Direito e norma jurídica (1/5)norma (em geral) –descreve aquilo que é normal; que é regra

geral, habitualmente seguida. Se a norma, por diversas razões, é de fato seguida na maioria das vezes, pode-se contar com aquele comportamento prescrito por ela (é possível, pois, a previsão).

OBS: - o cumprimento da norma revela que um indivíduo pertence a um grupo – espera-se dos membros desse grupo que se comportem em conformidade com suas regras empiricamente válidas.- os motivos pelos quais uma regra é observada podem ser vários: internos, interesses, temor de sanção externa etc. (há diversos tipos de regularidades da conduta);- há normas de diversas naturezas: normas morais, convencionais, jurídicas ...

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1. Direito e norma jurídica (2/5)

USOS: probabilidade de regularidade de uma conduta, devido ao seu exercício de fato; o uso estará "condicionado pelo interesse" quando a probabilidade de ocorrer se deva ao fato de que os indivíduos orientam racionalmente sua ação com vistas a finalidades, por expectativas similares.

(regularidades da conduta – cf Weber)

COSTUMES: a conduta repetida, regular, é duradoura. O agente se atém ao costume voluntariamente - seja por comodidade, seja sem reflexão alguma. O costume é uma norma não garantida externamente.

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(regularidades da conduta – cf Weber) (3/5)CONVENÇÃO: norma garantida externamente pela probabilidade de

que uma conduta discordante enfrentará uma reprovação geral (ao menos relativa) dentro de determinado círculo de homens, num determinado meio; ... mas falta o aparato coativo institucionalizado.

DIREITO: norma garantida externamente pela probabilidade de coação (física ou psíquica) exercida por um quadro de indivíduos (juízes, fiscais, funcionários administrativos etc.) instituídos com a missão de obrigar a observância da ordem e punir as transgressões.

direito estatal - quando - e na medida em que - a garantia (a possibilidade de coação jurídica) se estabelece por meios coativos específicos dos órgãos da associação política: no caso de se apresentarem dt acontecimentos, poder-se-á contar c/ a probabilidade de que se produza uma atuação dos órgãos de coação..

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1. Direito e norma jurídica (4/5)O que distingue uma norma como jurídica é a sanção institucionalizada,

o que implica:i. que a garantia de cumprimento é dada externamente, com ameaça de sanção pelo descumprimento da norma; ii. que a sanção é aplicada por um corpo de pessoas instituído com a missão de fazer cumprir as normas

No Estado Moderno, a produção normativa supõe um poder reconhecido para emanar normas: assim, as normas jurídicas também se distinguem por serem produzidas pelo órgão estatal que detém o monopólio da produção normativa (diferentemente das normas convencionais, cujo processo de produção é disperso, assim como o processo de aplicação de sanções). Pelo mesmo processo pelo qual o Estado passa a ter o monopólio do uso da força, passa a ter também o monopólio da produção normativa (i.e., de criar regras obrigatórias para todos, diferentemente de regulamentos parciais aos quais os indivíduos podem se submeter por livre vontade – igreja, e.g.)(obrigações aos cidadãos impostas por lei)

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1. Direito e norma jurídica (5/5)No Estado Moderno, consolida-se um processo de separação entre:

- o momento em que a norma é criada, e - o momento em que essa norma é aplicada.

Essa separação entre produção e aplicação das normas consolidou uma característica marcante no direito: a abstração – no sentido de serem sempre hipotéticas (não se dirigem a nenhuma situação em particular) e impessoais (não se dirigem a ninguém em particular).

Essa separação cria condições de certeza jurídica – i.e., que permite às pessoas conhecerem antecipadamente as conseqüências jurídicas de seus atos – uma característica do direito racional importante para o desenvolvimento do capitalismo, segundo Weber.

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(Direito formal-racional - Weber)Generalidade das hipóteses: normas não se dirigem a

um caso em particular; apenas descrevem hipóteses;

(supõe separação entre o processo de produção do direito e o de sua aplicação).

Impessoalidade: normas não se dirigem a ninguém em particular – direito ≠ privilégio; tem, pois, o sentido de imparcialidade, o que dá legitimidade ao sistema jurídico e à coação estatal.Cumprimento da norma deve seguir critérios rígidos e formais de aplicação: a formalidade dos procedimentos garantiria a impessoalidade da aplicação das normas.

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2. O objeto da disciplina do Direito (1/4)Processo de produção

de normas: - Quais são as normas de um dt

ordenamento jurídico?- como as normas “entram” no

ordenamento jurídico; - quais os requisitos para que

uma norma seja qualificada de jurídica;

Condições de VALIDADE; HIERARQUIA

Processo de aplicação das normas para a solução de conflitos concretos; para implementação de políticas públicas.

• Interpretação (qual o sentido logicamente correto que deve corresponder a um enunciado normativo;

• COERÊNCIA entre normas de um mesmo ordenamento;

• COMPLETUDE do ordenamento (capacidade de dar respostas a todos os conflitos).

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2. O objeto da disciplina ...: aspectos do mundo real que não são considerados (2/4)

Análise do processo decisório que leva à criação de dt normas:

Porque são feitas certas normas: interesses contemplados; legitimidade dos detentores do poder normativo, etc.

Efeitos da aplicação das normas:- os destinatários se comportam cf. as normas?- suas finalidades são alcançadas?

- há eficácia substantiva?

Processo de produção

Processo de aplicação

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2. O objeto da disciplina ...: aspectos do mundo real que não são considerados (3/4)

Em suma, notem a especificidade do enfoque jurídico: uma ordem jurídica (um conjunto de preceitos que se apresentam como obrigatórios para a conduta) pode ser estudada (focada) juridicamente ou sociologicamente. Do ponto de vista jurídico, interessa o estudo daquilo que vale como direito: uma norma jurídica que se apresenta como uma formação verbal específica, dotada de um sentido normativo. O estudo do direito se interessa pelo sentido logicamente correto dos preceitos que se apresentam como uma ordem determinante da conduta, ordenando-os num sistema lógico sem contradições (= ordem jurídica; esfera do dever-ser).Do ponto de vista sociológico, a questão diz respeito ao que de fato acontece na sociedade em razão de existir uma probabilidade de que os homens considerem subjetivamente válida uma determinada ordem e orientem sua conduta por ela (validade empírica).(Weber, (Parte II, Capítulo I: La economia y los diversos órdenes, §1.)

2. O objeto da disciplina... (4/4)• Há espaço para integrar análise jurídica e econômica?• Sim, desde que se considere a ordem jurídica no seu sentido

sociológico (um conjunto de motivações da conduta humana real)

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Trata-se de saber se e como as normas jurídicas afetam os comportamentos de agentes econômicos:

o direito (enunciado normativo + realidade da sua implementação)

pode (ou não) constituir uma motivação

para a conduta humana real.

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3. Premissas (1/1)Legitimam a obrigatoriedade de obediência ao sistema jurídico

por todos os cidadãos submetidos ao poder soberano, sem questionar seu conteúdo - o respeito às normas é um bem em si mesmo, e é isso que caracteriza a racionalidade formal

• Lei - produto da vontade geral - malgrado todos os problemas colocados pelo sistema representativo, refletiria uma decisão da maioria que, por definição, defini um objetivo de interesse geral/público

(Rousseau: a vontade geral não erra...)• Legislador racional (adequação de meios a

fins) – e também onisciente e onipotente. – Onisciente: porque sabe o que é melhor para o interesse público; “o

legislador” tem conhecimento suficiente (informação ilimitada?) para poder identificar o que é realmente de interesse público.

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4. Relação entre normas de um ordenamento jurídico (1/4)

1. UNIDADE - construção escalonada do OJ: normas superiores estabelecem limites - formais e materiais - às inferiores, cuja observância é condição de validade.

Respeito à hierarquia garante a unidade do OJ: entre a norma mais superior e a mais inferior há uma cadeia de comandos sucessivos.

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Hierarquia no sistema jurídico brasileiro (2/4)

• Constituição;

• lei complementar;

• lei ordinária; medida provisória;

• decretos (do chefe do Executivo);

• atos normativos; resoluções; portarias; etc. (de autoridades outras que não o chefe do Executivo).

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Relação entre normas ... (3/4)

2. COERÊNCIA - as normas devem ser compatíveis; antinomias devem ser solucionadas por critérios conhecidos ex ante:

- hierárquico;

- cronológico;

- especialidade.

OBS: Condição para certeza jurídica.

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Relação entre normas ... (4/4)

3. COMPLETUDE - todos os conflitos precisam de uma resposta judicial; não deve haver lacunas.

Critérios para integração de lacunas:

- analogia;

- eqüidade;

- princípios gerais de direito, etc.

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5. Direito Público e Privado

5.1. Fundamentos da classificação ‘público X privado’: a grande dicotomia

5.2. Características do direito público e do direito privado

5.3. Os ramos do direito

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5.1. Fundamentos da classificação ‘público X privado’: a grande dicotomia

DICOTOMIA: implica dividir um ‘universo’* em duas esferas sem intersecção:

• o que pertence a uma delas, necessariamente não pertence à outra: – Não há nada que seja público e privado.

• todos os fenômenos são enquadráveis numa ou noutra:– Não há nada que não seja público nem privado.

• as duas esferas se delimitam mutuamente: – uma vai até onde a outra começa; aumento de uma faria diminuir a outra (e.g., se o

Estado aumenta sua atuação, diminui o espaço do setor privado).• assumem valoração oposta uma à outra.

*No sentido de conjunto de objetos/elementos a serem estudados. Deve ser entendida como método (uma forma de análise, de abordagem) que classifica os objetos de estudo – relações sociais, normas jurídicas etc. – em dois campos opostos sem intersecção. Atribuem-se a cada uma das esferas características opostas e descontínuas.

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5.1. Fundamentos da classificação ...

Dicotomias correspondentes”

Público Privado

interesses envolvidos

coletivos individuais

tipo de relação social

predominante

relações entre desiguais, marcada por relações de

subordinação

relações entre iguais, de coordenação

(igualdade formal)

comando e obediência(esfera política)

relações econômicas (mercado)

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5.1. Fundamentos da classificação ...

Público Privado

tipo de regra vinculatória da conduta(fontes das obrigações; ou de onde e como surgem as obrigações

lei - norma que obriga a todos submetidos ao poder soberano

contrato: norma entre as partes que o estabelecem livremente (i.e., com automia da vontade).Sendo instrumento de coordenação entre iguais, em princípio, os contratos supõem a troca entre equivalentes.

Dicotomias correspondentes...

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5.1. Fundamentos ...: o uso axiológico da dicotomia

• SUPREMACIA DO PÚBLICO: bem comum não é redutível à soma dos interesses individuais;. logo, os interesses privados devem estar condicionados e subordinados aos da coletividade.

• SUPREMACIA DO PRIVADO: direitos individuais devem ser invioláveis pelo poder político;(propriedade associada aos direitos à vida e à liberdade) - importância de se preservar uma esfera isenta de intervenção: concepção liberal do Estado c/ funções mínimas, que intervém nos limites da legalidade.- mercado se auto-regula da forma mais eficiente: os indivíduos, na busca de seus interesses "egoístas" provocam o bem comum.

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• O primado do privado está na base de todas as teorias que tentaram explicar o surgimento (a criação) do Estado (uma entidade da esfera pública) por meio de um instrumento típico da esfera privada (o contrato), cuja função essencial é a de compor interesses de indivíduos.

• Todas as teorias contratualistas do Estado têm em comum a suposição que o indivíduo pré-existe ao Estado: é o indivíduo que cria o Estado para seu próprio bem, o que implica que ele – o criador - deve ter prevalência sobre sua criatura.

5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’

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O modelo contratualista (Jusnaturalista) parte da contraposição entre uma fase pré-estatal (estado de natureza) e a fase do Estado (estado civil), concebidas como categorias fundamentais para se compreender a história da civilização. Apesar das variações s/ a concepção de estado de natureza, o conteúdo dos contratos e a natureza do poder político, as teorias contratualistas apresentam alguns elementos comuns :

1. o estado de natureza é um estado não-político, constituído de indivíduos singulares; esse é o ponto de partida para analisar a origem do Estado;

2. há uma contraposição entre estado de natureza e estado político; este surge como antítese daquele (cujos defeitos pretende corrigir);

3. os indivíduos são livres e iguais entre si; no estado de natureza, portanto, há liberdade e igualdade; o indivíduo é, também, um ser independente de seu meio social, de seus laços culturais (ele toma decisões racionais, não influenciado pelos demais)

4. a passagem do estado de natureza para o estado civil ocorre por meio de convenções (contratos) – um ou mais atos voluntários e deliberados dos indivíduos; nesse sentido, o estado civil é um ente artificial, um produto da cultura e não da natureza;

5. a legitimação da sociedade política é determinada pelo consenso (entre indivíduos)

obs: é um modelo não histórico; uma construção intelectual.

5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’

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A. Smith (um jusnaturalista) procurou explicar como pode emergir uma ordem numa sociedade individualista; como um processo produtivo movido por decisões individuais e autônomas - baseadas na busca do interesse próprio – poderia gerar ordem e benefícios sociais....A explicação foi fundamentada naquilo que Smith identificou como sendo características naturais* dos homens: busca do auto interesse (o móvel das ações humanas) e propensão à troca, o que leva à divisão do trabalho e à interdependência dos indivíduos.

* A idéia de “natural”é importantíssima na explicação: o processo econômico não é dirigido por um “planejador”, mas resulta da interação espontânea de muitos indivíduos; esse atributo – natural – é valorizado como condição de cientificidade no tratamento das relações sociais (que poderiam ser descritas e estudadas como a física e a biologia).

5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’

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• A partir dessas duas características da natureza humana (egoísmo e propensão à troca), Smith explica o mercado como um espaço de interação entre indivíduos, interação essa determinada pelo mecanismo de preços:

Preços refletem valor social atribuído a um bem e os custos sociais de sua produção. Portanto, decisões baseadas em preços consideram (ainda que não intencionalmente) C/B da sociedade... e maximizam bem estar social (de cada indivíduo). Economia de mercado promove bem estar social...

Implicações normativas:

5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’

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As mesmas idéias filosóficas que permeavam as discussões de Smith (particularmente a busca de explicações baseadas “na natureza das coisas”) tb influenciaram outras áreas do conhecimento, inclusive o Direito. V. explicação sobre o Direito Romano (Bobbio, A grande dicotomia, p. 21):

• Direito Romano (fundamentalmente, direito privado) é um direito positivo (histórico) que se espalha pela Europa com o Império Romano e perdura durante a idade média – glosadores, comentadores; pelo fato de sua duração passa a ser identificado como “universal” porque estaria fundado na “natureza das coisas” (mais especificamente, na natureza da razão humana).

• Daí a idéia de que existiriam regras fundadas na razão humana que, por isso, deveriam ser prescritas por todos os ordenamentos jurídicos positivos (Direito Natural)

• Descobrir quais são essas regras universais da conduta através do estudo da natureza do homem foi uma preocupação comum dos jusnaturalistas ...

• por exemplo: – propriedade privada X poder soberano: Locke: respeito à propriedade é a regra

básica de direito natural, presente mesmo no Estado de natureza: se é assim tão fundamental, deve ser respeitada a todo custo....

5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’

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5.1. Fundamentos ...: obs s/ o ‘primado do privado’Implicações Normativas:• Separação (e até mesmo antagonismo) entre Estado X

Mercado; Sociedade X Governo; Público X Privado ... – Estado é tratado como um ente estranho à sociedade;

• Funções do Estado devem ser mínimas – manutenção da ordem (interna e externa), administração da Justiça, atuação em atividades de interesse público não atrativas à iniciativa privada.

• O mercado funciona promovendo o bem estar e eficiência. Só quando há falhas de mercado é que se justifica a intervenção do Estado.

• Intervenção do estado na economia, portanto, é sempre um ação do estado em área alheia (que lhe é – e deve-ser – estranha), que distorce o funcionamento do mecanismo de preços.

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5.2. Características do direito público e do direito privado

Público Privadoproteção dos interesses de toda a

sociedade (sociais, coletivos, públicos, e relacionados à organização do Estado).

legalidade estrita

proteção a interesses privados; princípios:- autonomia da vontade;- igualdade formal;- conceito de legalidade relacionado ao de

liberdade: o que não é expressamente proibido, é permitido

regula relações entre:- o Estado e as pessoas públicas, e - Estado e indivíduo (cidadão) ou - sociedade e indivíduo (este na

condição de cidadão);

regula relações entre os particulares (indivíduos), que podem dispor sobre seus próprios interesses, dentro de certos limites (interesses disponíveis)

prevalência de normas imperativas prevalência de normas permissivas, embora existam princípios de ordem pública (não alteráveis por vontade das partes)

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5.3. RAMOS DO DIREITO PRIVADO

CIVIL regula as relações entre particulares, incluindo as patrimoniais e pessoais: contratos, propriedade, casamento, sucessões, etc.

COMERCIAL

destaca-se do direito civil, com regras específicas aplicadas à área empresarial. Princípio básico: proteger/garantir a circulação e o crédito.

Dele destacam sub-ramos como:direito bancário (regula sistema financeiro privado, as instituições financeiras, contratos bancários, etc.);direito industrial (proteção às diversas formas de propriedade intelectual); direito cambiário (disciplina dos títulos de crédito), etc.

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Direito Constitucional

normas básicas s/ organização do Estado e da Sociedade: estrutura e funcionamento do Estado; direitos individuais e políticos; direitos sociais;ordem econômica e ordem social.

Direito administrativo

normas sobre a organização do Estado no exercício de sua função administrativa/executiva (e não política) - serviços públicos, políticas em geral, etc.- quais são as entidades da Administração Pública;- regras específicas (regime jurídico-administrativo), cujos princípios orientadores se baseiam a legalidade estrita;- atos das entidades públicas.

5.3. RAMOS DO DIREITO PÚBLICO

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FINANCEIRO receita e despesa do Estado:

- normas sobre a gerência das finanças públicas, - forma de realização das receitas e despesas necessárias à execução das atividades estatais; - Lei orçamentária;

TRIBUTÁRIO

normas sobre arrecadação de receitas p/ manutenção do Estado e entidades públicas; - imposição, fiscalização e arrecadação de tributos, - poderes e competências do Estado em seus diversos níveis;- limites ao poder de tributar em rspeito a direitos dos contribuintes;

ECONÔMICO

instrumentos de atuação do Estado na esfera econômica (? apesar de regular relações da esfera privada);:Lei Antitruste; Defesa do Consumidor; Legislação do Capital Estrangeiro; etc;

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PENAL caracteriza (tipifica) as condutas criminosas às quais se atribuem penas; princípios da legalidade estrita e da tipicidade; caráter individual da pena.

PROCESSUAL

regras da atividade jurisdicional: regula o processamento das ações no Judiciário, estabelecendo os diversos passos a seguir, as decisões e respectivos recursos, o funcionamento de diferentes instâncias e Tribunais, etc. Princípios: contraditório (ampla defesa, oportunidades iguais para as partes);Processual civil; processual penal; processual trabalhista

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Trabalhis-ta (Direito Social)

surge como especialização do Direito Civil (contrato de locação de serviço) destinada a regular as relações de trabalho subordinado, e se conforma a partir de normas de tutela ao trabalhador (parte mais fraca na relação contratual) e de disciplinamento de suas entidades representativas (sindicatos).• presença marcante de princípios de ordem pública, que se sobrepõem à vontade das partes;• com o tempo, passa a incluir normas sobre Seguridade Social (saúde, previdência e assistência).

Agrário relações jurídicas relativas à atividade agrícola, particularmente as de posse e uso da terra rural, e as especificidades das relações de trabalho no campo.• princípio da função social da propriedade• aspecto público: limites impostos ao livre uso e fruição do direito de propriedade da terra; aspecto privado: as relações se dão entre particulares.

5.3. Direito público ou privado?

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BibliografiaBobbio, N. (1989). Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo, Polis; Brasília, Ed. UNB.______, N. (2005). Teoria da Norma Jurídica. São Paulo, EDIPRO, 3ª ed..______, N. (1995). O Positivismo Jurídico. São Paulo, Ed. Icone (cap. V).______, N. (1987). Estado, Governo, Sociedade. Rio de Janeiro, Paz&Terra. (Cap. I) MELLO, MTL (2006). Direito e Economia: perspectivas da interdisciplinaridade. (mimeo, 12 p.)