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Sospensione e scioglimento dei rapporti pendenti dopo il D.L. 83/15

4 novembre 2015 - Sala conferenze S. Alessandro - Camera Civile di Bergamo

Avv. Marco Amorese

Le novità della mini-riforma 2015 in tema di concordato e legge fallimentare

AMSL Avvocati

4 novembre 2015 - Bergamo - Camera Civile di Bergamo

Fallimento liquidatorio

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Sospensione

Esercizio provvisorio Continuazione salvo diverso avviso

Concordato Continuazione salvi rimedi civilistici

Il quadro di default


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L’accentuata “negozialità” del concordato e la flessibilità di articolazione della proposta (che può avvalersi di straordinaria variabilità operativa e prevedere ad es. operazioni straordinarie, emissione di obbligazioni o altri strumenti finanziari), ha reso improrogabile l’introduzione di una disciplina che contemperasse i diritti dei terzi, la concorsualità e la tutela del valore aziendale

Il Concordato di risanamento


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Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 puo' chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore puo' essere autorizzata la sospensione del contratto per non piu' di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. (…)

L’art. 169-bis ante riforma


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(…) In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito e' soddisfatto come credito anteriore al concordato. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonche' ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo comma.

L’art. 169-bis ante riforma


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1. Termine per la proposizione dell’istanza (solo con il ricorso? Anche con la domanda in bianco?)

2. Estensione del potere di scioglimento (con particolare riferimento alle aperture di credito o ai mandati all’incasso con patto di compensazione).

3. Modalità di determinazione del quantum e il regime impugnatorio a disposizione del creditore insoddisfatto

I PRINCIPALI PROBLEMI APPLICATIVI


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Adotta alcuni orientamenti giurisprudenziali con i quali: 1. Chiarisce il termine entro il quale depositare la

domanda di scioglimento o sospensione; 2. Chiarisce l’ambito oggettivo della norma; 3. Specifica il procedimento da seguire in caso di

sospensione e scioglimento; 4. Introduce una disciplina esplicita del leasing;

Il D.L. 83/15 e L. 132/15


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“Il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o successivamente puo' chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato (…)”

Il Termine


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Il riferimento al Tribunale e al G.D., unitamente alla assenza di ogni esplicita esclusione del concordato in bianco aveva fatto concludere la giurisprudenza pur con notabili eccezioni e prudenza nel merito per la scioglibilità dei rapporti anche in fase di concordato in bianco (da ultimo Cass. 17520/15).

Rimane l’esigenza di garantire al creditore degradato di partecipare consapevolmente al voto ed al Commissario (che ora deposita la relazione 45 giorni prima dell’adunanza) di valutare compiutamente la natura e l’ammontare del credito degradato.


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La riforma non risolve il tema dello scioglimento del contratto in fase preconcordataria senza successiva proposta

Rimane incertezza su cosa succeda, in caso di successivo mancato deposito della proposta, al con t ra t to sc io l t o ( t empus reg i t ac tum / presupposizione - condizione).


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La rubrica dell’articolo 169 bis è modificata in “Contratti pendenti” e il testo viene così cambiato:“Il debitore con il ricorso (…) puo' chiedere che il Tribunale (…) lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti [da entrambe le parti? N.d.R] alla data della presentazione del ricorso.”

L’ambito oggettivo di applicazione

Il D.L. 83/15 specifica che l’ambito applicativo della norma corrisponde a quanto previsto per il fallimento dagli artt. 72 ss L.F.


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La sostanziale coincidenza tra 169 bis e 72 L.F. era già affermata in giurisprudenza (v. inter alia, Trib. Verona 31/8/15, App. Milano 29/1/15. Contra Trib. Genova 4/11/13 e App. Genova 10/2/14)


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Cosa succede ai contratti bancari?1. La diversa definizione di “rapporto pendente”, secondo alcuni, pone fine alla questione circa la scioglibilità dei contratti di cessione di credito pro-solvendo o dei contratti di mandato all’incasso con patto di compensazione.(v. inter alia Trib. Milano 19/3/13, Trib. Vicenza 25/6/13, Trib. Como 14/11/13, Trib. Reggio 8/7/15, Trib. Bergamo 11/3/15). 2. La mancata specificazione che i contratti scioglibili sono quelli ineseguiti da entrambe le parti lascia inalterato il dibattito (v. Trib. Genova 4/11/13 e App. Genova 10/2/14 Trib. Treviso 2/2/15 Trib. Cuneo 14/11/13)


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Il procedimento

Scioglimento

Lo scioglimento può essere concesso solo dopo avere sentito l’altro contraente ed assunte, ove occorra, sommarie informazioni (v. inter alia C. App. Milano 4/2/15, C.App. Milano 8/8/13, Trib. Ravenna 22/10/14). La norma non specifica l’obbligatorietà di sentire il commissario, se nominato (in questo senso App. Milano 4/2/15).


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Sospensione

La sospensione può essere concessa inaudita altera parte (“su richiesta del debitore”) non incidendo in modo irreversibile sul diritto del terzo secondo lo schema posto dall’art. 669 sexies c.p.c. (v. inter alia Trib. Ravenna 22/10/14, Trib. Pavia 22/3/15 Concordato Maugeri, Trib. Udine 25/9/2013).


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Effetti

Gli effetti decorrono dalla comunicazione del provvedimento autorizzatorio all’altro contraente ed il credito maturato in corso di procedura è considerato prededucibile. (v. inter alia Trib. Venezia 20/1/15, C.App. Venezia 27/3/14, si era espressa per l’effetto ex tunc dal deposito dell’istanza C.App. Milano 4/12/15 e Trib. Busto Arsizio 24/7/14).


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Modalità di determinazione dell’indennità

Permane una scarna disciplina per l’identificazione del quantum dovuto al contraente in bonis ed ai rimedi impugnatori a sua disposizione.

La riforma si limita a specificare che il credito maturato legalmente e in modo conforme agli usi successivamente alla domanda ha natura prededucibile.


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IndennitàE’ nettamente prevalente in giurisprudenza che il G.D. possa determinare un’indennità ai soli effetti del voto ai sensi dell’art. 176 L.F. e che l’indennità vada, viceversa, indicata dall’istante salvo il diritto del contraente in bonis di adire il G.O. (ma contra e per il potere del G.D. di determinare l’indennità v. Trib. Roma 16/2/15 - C. App. Milano 4/2/15).


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Impugnazione del decreto che pronuncia lo scioglimento

In dottrina si sono profilate ipotesi diverse: 1. Il reclamo ex art. 26 L.F., che è connotato da

una struttura non idonea a tutelare diritti visto il procedimento in camera di consiglio e i termini esageratamente ravvicinati.

2. L’opposizione all’omologa ex art. 180 L.F.


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LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA DELLA LOCAZIONE

FINANZIARIA


AMSL AvvocatiLa disciplina della locazione finanziaria

in diritto comune1. LEASING DI GODIMENTO. Il canone dovuto

rappresenta un corrispettivo di finanziamento a scopo di godimento il riscatto è sostanzialmente pari al valore residuo del bene. Si applica la disciplina dei contratti ad esecuzione continuata di cui all’art. 1498 cod.civ.

2. LEASING TRASLATIVO. il canone ha natura di corrispettivo del futuro trasferimento ed ha la funzione di scontare una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto. Si applica l’art. 1526 cod.civ.



in diritto fallimentareAi sensi dell’art. 72 quater L.F., in caso di scioglimento, rimesso alla scelta del Curatore ai sensi dell’art. 72 autorizzato dal Comitato, 1. Il concedente insinua il proprio credito vantato

alla data del fallimento e quanto ricavato dalla riallocazione del bene a valori di mercato

2. Il Concedente versa alla Curatela la differenza tra quanto ottenuto a valori di mercato ed il debito residuo in linea capitale



in diritto fallimentare

La giurisprudenza di legittimità e le prassi operative di molti tribunali hanno precisato che la società di leasing può insinuarsi per i crediti maturati ed insoluti.

La concedente non può insinuarsi per il residuo in linea capitale prima del ricollocamento del bene (Cass. 4862/10 - Circolare 4/14 Trib. Bergamo). La concedente potrà insinuare con tardiva/ultratardiva il credito eventualmente dopo la ricollocazione del bene.


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PROBLEMI APPLICATIVI

1. Il mancato riferimento al valore convenzionale del bene comporta incentivi errati nella ricollocazione del bene

2. Il ricollocamento è solo eventuale e la procedura non ha strumenti per coartare il concedente obbligandolo alla vendita

3. L’assenza di strumenti di coordinamento tra procedura e società concedente pone problemi nel rispetto dei termini disposti nel programma di liquidazione o nella proposta concordataria.


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Incentivi distorti nella rivendita

valore di mercato

debito residuo

Scarso incentivo ad una immediata ricollocazione

a valori di mercato


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Incentivi distorti nella rivendita

debito residuo

Alto incentivo aduna ricollocazione a valori di mercato ed all’insinuazione

del residuo

valore di mercato


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La mini-riforma

1. Estende la discipl ina fa l l imentare al lo scioglimento nel concordato, risolvendo una d i s t o r s i o n e c h e s a r e b b e r i s u l t a t a particolarmente forte nel confronto dello scenario fallimentare con quello concordatario.


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La mini-riforma

1. Non risolve, però, le problematiche applicative poste dalla disciplina fallimentare che prevede una soddis faz ione ext ra-concorso de l concedente senza coordinare la liquidazione extraconcorsuale con lo svolgimento della procedura.

2. Sono preferibili, in via interpretativa, opzioni che facciano riferimento al valore convenzionale del bene.


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Una possibile lettura alternativa

1. Da p re fe r i re queg l i o r i en tamen t i che conferiscono al G.D. l’onere di determinare un termine entro il quale considerare la condizione avverata (Trib. Milano 24/4/12 Rel. Fontana Trib. Udine 24/2/12) e che nelle more gli organi della procedura possano compiere atti tendenti ad assicurare una appropriata vendita immobiliare.

2. Il fondamento normativo di tale scelta può essere individuato negli articoli 1356 cod.civ. (diritto dell’acquirente condizionato a compiere atti conservativi) e 1359 cod.civ. (avveramento virtuale della condizione)


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Una possibile lettura alternativa

1. In caso di scioglimento di una locazione f i n a n z i a r i a s a r à p re f e r i b i l e c h e c o n l’autorizzazione sia determinato il valore di mercato del bene ed il termine entro il quale ragionevolmente i l bene possa essere ricollocato.

2. Decorso tale termine, potrà ritenersi virtualmente avverata la condiz ione per co lpa del concedente e regolato i l rappor to t ra concedente e procedura.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE

4 novembre 2015 - Sala conferenze S. Alessandro - Camera Civile di Bergamo

Avv. Marco Amorese

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