algunos apuntes sobre la teoria flusseriana

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Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

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  • ALGUNOS APUNTES SOBRE LA TEORA FLUSSERNIANA

    Paulo de Barros Carvalho1,2

    El conocimiento, aunque menos absoluto,

    continuar siendo conocimiento; la realidad,

    aunque menos fundamental, continuar siendo

    realidad; y la verdad, aunque menos inmediata,

    continuar siendo verdad. Descubriremos que el

    conocimiento absoluto, la realidad fundamental y

    la verdad inmediata, no son ms que conceptos no

    solamente huecos, sino tambin innecesarios para

    la construccin de un cosmos, y que, en este

    sentido, las objeciones pueden ser aceptadas. En

    este sentido un tanto restricto del cosmos,

    continuar vlido nuestro esfuerzo de

    comprenderlo, gobernarlo y modificarlo; y nuestra

    vida dentro de l no habr sido ftil. (FLUSSER,

    2004, p. 33).

    1. La perspectiva hermenutica: el lenguaje como constitutivo del saber

    La intensidad de la comunicacin jurdica, simple parte del fenmeno mayor de la

    comunicacin social, aceler significativamente los aspectos positivos y negativos que

    envuelven la produccin de los actos de habla en los dominios del derecho, de tal modo

    que sus virtudes y defectos quedaron expuestos al pblico, con la transparencia y la

    nitidez de las manifestaciones evidentes. Aquel quantum de misterio que envolva la

    prescriptividad propia de lo jurdico puede, ahora, ser explorado por ciencias como la

    semitica o indagado por las especializaciones cada vez ms numerosas de las ciencias

    del lenguaje, proyectadas por la difusin del giro lingstico. Considero que la

    filosofa del lenguaje, tanto en la versin del estructuralismo, ms conectado con la

    lingstica, como en la propuesta de la filosofa analtica, en conexin ms estrecha con

    1 Profesor Emrito y Titular de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Catlica de So Paulo

    (PUC/SP) y de la Universidad de So Paulo (USP). Prof. Dr. Dr. Honoris Causa por la UNMSM. Miembro Titular de la Academia Brasilea de Filosofa. 2 Traduccin realizada por Juan Carlos Panez Solrzano (egresado de la UNMSM - Per). Becario en los

    Programas de Maestra y Doctorado por la Pontificia Universidad Catlica de So Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el Curso de Especializacin en Derecho tributario en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET). Realizando estudios en el Curso de Teora General del Derecho en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET). Participante en el crculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

  • la lgica y con la matemtica, navega a toda vela en lo que existe de ms fino y

    elaborado del pensamiento occidental. Las dos vertientes avanzan, en la forma de la

    terminologa tradicional, apareciendo como posestructuralismo y posanaltica, para

    convergir en la perspectiva hermenutica, interpretativa, echando races en la

    fenomenologa y en el existencialismo. La nocin de horizonte hermenutico,

    concebida en la amplitud de una tradicin, y, sobre todo, la de fusin de horizontes

    mediante el dilogo desembocan inapelablemente en el reconocimiento del lenguaje,

    constitutivo del saber, del mundo donde vivimos y de nosotros mismos, entes humanos

    tirados en la existencia como seres finitos, carentes, prisioneros de nuestras incontables

    limitaciones.

    En base a estas premisas considero que actualmente es problemtico tratar de lo

    jurdico sin atinar a su medio exclusivo de aparicin: el lenguaje. Me refiero al

    lenguaje verbal-escrito, donde se estabilizan las conductas intersubjetivas, ganando

    patrn de objetividad en el universo del discurso. Y el presupuesto del cerco inapelable

    del lenguaje nos conducir, ciertamente, a una concepcin semitica de los textos

    jurdicos, donde las dimensiones sintcticas o lgicas, semnticas y pragmticas

    funcionan como instrumentos preciosos de la profundizacin cognoscitiva.

    Existe un fenmeno jurdico subyacente o sobreyacente (como prefiramos) al modo

    por el cual el derecho escrito aparece a nuestra intuicin sensible. El jurista, atento al

    lenguaje tcnico empleado por el legislador, sea l el Parlamento, el Poder Judicial, el

    Poder Ejecutivo o el propio sector privado, el jurista, repito, construye el sentido que

    otorga al documento normativo. La compostura de los institutos, categoras y formas

    del derecho positivo advienen de esa relacin entre el sujeto del conocimiento y el

    objeto al cual se aproxima. Es obra del espritu humano, limitado por las

    circunstancias; es objeto cultural; es aquel espritu objetivo al que se refiri Hegel.

    En efecto, en la multiplicidad enunciativa donde se manifiesta el derecho, en la

    complejidad de sus elementos estructurales, el intrprete monta su estrategia y organiza

    los instrumentos que le posibilitarn atribuir sentido y coherencia a los mensajes

    expedidos por la autoridad que legisla. Y, para hacerlo, debe traer al cuerpo de la

    investigacin instrumentos preciosos de lingstica, de semitica, de reflexiones

    filosficas, imprimiendo, de ese modo, austeridad, grandeza y densidad a su discurso.

    Conviene observar que toda materia electa como objeto de especulacin cientfica o

    filosfico-cientfica encierra el objetivo de componer una unidad establecida

    lingsticamente e idnea para transmitir un mensaje determinado, que se presenta, en

    los dominios de lo jurdico, como tesis, asentada sobre presupuestos suficientemente

    esclarecidos y, por tanto, aptos para sostener el objetivo de las proposiciones finales,

    sobre las cuales tratan las conclusiones. ste es el esquema notico por excelencia,

    apto para presidir el flujo del anlisis cientfico acerca del derecho. He ah el itinerario

  • de un verdadero exgeta del ordenamiento prescriptivo. Su consistencia reposa en la

    buena articulacin de los argumentos, en la precisin del raciocinio, en la bsqueda

    incesante de la precisin semntica y, como corolario, en el surgimiento de la

    estructura que conduce el pensamiento a los enunciados pretendidos.

    2. El lenguaje prescriptivo en funcin fabuladora: la poesa en el derecho

    Considero que ningn tema podra ser tan especfico, tan fuertemente ligado a la

    direccin axiolgica propia del derecho como el de las ficciones jurdicas, al punto de

    decirse hasta, en una de aquellas afirmaciones contundentes, pero reductoras, que el

    derecho mismo, en su entidad constitutiva, sera una ficcin, tornndose, por lo tanto,

    tautolgica esa forma de expresarse.

    Entre las muchas peculiaridades de lo dentico-jurdico, una es la presencia de

    instrumentos inesperados e inexplicados por s mismos, que recibieron el nombre de

    ficciones. En el fondo, son cortes imprescindibles al montaje y a la propia

    configuracin organizacional del sistema. Proposiciones que no se ajustan a lo que

    denominamos como realidad y operan para que sea posible gobernarla, encaminando

    las conductas inter-humanas para la realizacin de los valores que la sociedad pretende

    implantar. Al final de cuentas, el derecho existe para incidir en la realidad y no para

    coincidir con ella, como seal Lourival Vilanova3. Si as no fuera, en caso estuviese

    contenido en las dimensiones de la conducta, por ella envuelto y vinculado dentro de

    sus fronteras, el sistema del derecho no podra jams actuar para disciplinarla. Ahora,

    es justamente en aquel espacio que excede la coincidencia, cuando el derecho ultrapasa

    los lmites de lo previsible e incluso de lo posible en el cuadro de lo real-social, que

    aparecen y comparecen las ficciones. Sin tales recursos de carcter extralgico el

    legislador sera prisionero de la causalidad fsico-social, impotente, por eso mismo, de

    proseguir en direccin a sus finalidades.

    Finalmente, el derecho crea sus propios elementos a tal punto que, muchas veces, el

    buen-sentido no puede comprenderlo, cediendo lugar al sentido jurdico. He ah la

    razn por la cual, me parece inadecuado mencionar al derecho como algo que se

    inserta en el cuadro general del buen-sentido. No. Prefiero tomarlo como sentido

    jurdico. Selese: aquello que separa esos dos sentidos es, justamente, la presencia

    de las ficciones. Donde hubiera derecho habr, ciertamente, ese tipo de lenguaje, que,

    lejos de ser distinto de la realidad social donde vivimos, discrepa, esto s, de las dems

    construcciones de lo jurdico-positivo. El producto legislado pasa a ser no solamente

    una construccin racional del legislador (tomado, aqu, en sentido amplio), sino algo

    que asombra a esa propia racionalidad. El legislador se torna el poeta del derecho,

    aquel que tiene (y transmite para dentro de la conversacin) pensamientos nuevos. La

    3 VILANOVA, Lourival. Analtica do dever-ser en Escritos jurdicos e filosficos, Vol. 2, cit., p. 69.

  • poesa, productora de la lengua, asume aqu la condicin de productora del derecho. Se

    trata, en realidad, de subdominio que no se somete a la fuerza inexorable de la prueba,

    instrumental poderoso que acompaa al fenmeno jurdico en casi toda su extensin.

    Para quien observa el derecho en frente del objeto de otras ciencias, existe la ineludible

    sorpresa de las ficciones. No debe confundirse, sin embargo, ficcin con axiomas. La

    ficcin no es solamente punto de partida: es, ella misma, regulacin de conducta, sea

    directamente, al modalizar con trminos denticos comportamientos en disonancia con

    preceptos de idntico contenido prescriptiv