algunos apuntes sobre la rpimera venta de los inmuebles

7/21/2019 Algunos Apuntes Sobre La Rpimera Venta de Los Inmuebles

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Actualidad Empresarial

IÁrea Tributaria

I-1N.° 332 Primera Quincena - Agosto 2015

I

I n f o r m e T r i b u t a r i o

Algunos apuntes sobre la primera venta de losinmuebles y su afectación al IGV

C o n t e n i d o

INFORME TRIBUTARIOAlgunos apuntes sobre la primera venta de los inmuebles y su afectaciónal IGV

I-1

ACTUALIDAD YAPLICACIÓN PRÁCTICA

El impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas (Parte final) I-8

¿Qué es lo que se debe saber sobre la renta de cuarta categoría? I-12

Implicancias tributarias de la capitalización de deudas I-16

Convenio para evitar la doble imposición con Chile: aspectos relevantes(Parte final)

I-19

NOS PREGUNTAN YCONTESTAMOS

Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central – SPOT I-22

ANÁLISIS JURISPRUDENCIALSe establece la sustitución de la sanción de cierre por multa cuando elestablecimiento se encuentre cerrado

I-23

JURISPRUDENCIA AL DÍA Aspectos a tener en cuenta sobre la extinción de la obligación tributaria I-25

GLOSARIO TRIBUTARIO I-25

INDICADORES TRIBUTARIOS I-26

Autor : Dr. Mario Alva Matteucci

Título : Algunos apuntes sobre la primera ventade los inmuebles y su afectación al IGV

Fuente : Actualidad Empresarial N.º 332 - PrimeraQuincena de Agosto 2015

Ficha Técnica

1. IntroducciónUna de las operaciones que se encuentra gravada con el impuesto general alas ventas es la primera venta de losinmuebles efectuada por los constructores de los mismos. Esta actividad tuvoun elevado crecimiento en la últimadécada, ya que muchas personas tantonaturales como jurídicas ejecutaron estaoperación para obtener ganancias, puesaprovecharon que el mercado inmobi-

liario se encontraba en alza sabiendoque existe un défcit de viviendas porcubrir frente a la demanda insatisfechade los consumidores.

En la actualidad, tanto la construcción deviviendas como la venta de las mismas sehan visto reducidas por la desaceleraciónde la economía peruana en los últimosdos años, y por ello existe incluso edi-fcaciones terminadas pero no vendidasen el mercado.

El motivo del presente informe es realizarun análisis de la primera venta de losinmuebles efectuada por el constructory su afectación con el impuesto generala las ventas, considerando inclusive lasoperaciones en las cuales se produzca laposterior venta luego de haberse produ-cido la nulidad, anulación, resolución yrescisión de la venta gravada.

2. La primera venta de los in-muebles efectuada por elconstructor de los mismos

Conforme lo indica el texto del literald) del artículo 1 de la Ley del impuestogeneral a las ventas, se considera una

operación gravada con el IGV la primeraventa de los inmuebles efectuada por elconstructor de los mismos.

Este tipo de operación requiere de unanálisis completo y detallado de los ele-mentos que se encuentran inmersos enella. Por ello resulta necesario identifcarcada uno de ellos, los cuales serán desa-rrollados a continuación.

2.1. Se debe tener la condición deconstructor

Es pertinente indicar que conforme lo de-

termina el texto del literal e) del artículo 3de la Ley del IGV, se defne al constructor como “cualquier persona que se dedi-que en forma habitual a la venta deinmuebles construidos totalmente porella o que hayan sido construidos totalo parcialmente para ella”.

En este sentido, al aludir a “cualquierpersona” debemos entender que puede tratarse de una persona jurídica como también de una persona natural. En am-bos casos se requiere que exista habituali-dad, la cual se determina por la reiteradaactividad relacionada con la construcción.

2.2. La habitualidad en el desarrollode la actividad de construcción

En la doctrina extranjera, BALBI indicacon respecto al tema de la habitualidadque “(…) la noción de habitualidad

reposa en la existencia de un propósitoespeculativo expresado a través de unareiteración de operaciones que denotael ejercicio de una actividad con aquellafinalidad”1.

También menciona que “el concepto

de actividades económicas o empre-sariales comprende los casos en quesupongan una organización montada

para intervenir por cuenta propia y demanera independiente en la produc-ción y distribución de bienes y servi-cios; este medio involucra en formaimplícita la definición de los conceptosde empresa y de empresarios”2.

Con precisión indica RAMOS ÁNGELES lo siguiente “La habitualidad, por tanto,implica una presunción de realizaciónde actividad empresarial aplicable aaquellos sujetos que, en principio, no

son sujetos del impuesto por suponerseque no llevan a cabo este tipo de ope-raciones, pero que realizan actividadesque tienen características que normal-mente corresponden a operacionesmercantiles” 3.

En concordancia con lo antes indicado porla Ley del IGV, el texto del Reglamento dela Ley del IGV indica en el primer párrafodel numeral 1 del artículo 4 que paracalifcar la habitualidad a que se referenel inciso e) del artículo 3 y el artículo 9de la Ley del IGV, la Sunat considerará

1 BALBI, Rodolfo Alberto. “Aspectos técnicos de la generalizacióndel IVA”. En: El impuesto al Valor Agregado y su generalización en América Latina. OEA-CIET, Ediciones Interoceánicas, Buenos Aires,1993, p. 101.

2 BALBI, Rodolfo Alberto. Op. Cit. página 101. 3 RAMOS ÁNGELES, Jesús. Informativo Caballero Bustamante. N.º 771,

Segunda quincena, NOVIEMBRE 2013 A1. INFORME ESPECIAL.“Un repaso a la afectación con el IGV de los servicios prestados porlas asociaciones sin fines de lucro a sus asociados: a propósito delcarácter empresarial del impuesto”.



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I-2 N.° 332 Primera Quincena - Agosto 2015

Informe Tributario

la naturaleza, características, monto, frecuencia, volumen y/o periodicidad de las operaciones4 a n de determinar elobjeto para el cual el sujeto las realizó, ello tal como lo indicael texto del segundo párrafo del numeral 9.2 del artículo 9 dela Ley del IGV.

El quinto párrafo del numeral 1 del artículo 4 del Reglamentode la Ley del IGV indica que “Tratándose de lo dispuesto enel inciso e) del artículo 3 de la Ley del IGV, se presume lahabitualidad cuando el enajenante realice la venta de, por lomenos, dos inmuebles dentro de un periodo de doce meses,debiéndose aplicar a partir de la segunda transferencia delinmueble. De realizarse en un solo contrato la venta de doso más inmuebles, se entenderá que la primera transferenciaes la del inmueble de menor valor”.

Como se aprecia, esta ley y su reglamento establecen los crite-rios que deben seguirse para considerar a una persona comoconstructor habitual y, de ser el caso, gravar con el impuestogeneral a las ventas la transferencia de un inmueble, efectuadopor este siempre que sea la primera.

Sin embargo, se debe señalar que los criterios utilizados por lapropia Ley del IGV y su Reglamento, en cuanto a la calicaciónde “habitualidad”, operaría en el caso de las personas natura-les, ya que las operaciones que realicen las personas jurídicassiempre se considerarán gravadas con el impuesto a la renta yel impuesto general a las ventas; salvo que se trate de personas jurídicas que efectúen la construcción de un inmueble o lomanden a construir por otro y que el inmueble sea destinadoa la realización de sus actividades empresariales (la misma queno tiene como objeto social la construcción de inmuebles paraluego venderlos)5.

En este caso, si la empresa que no se dedica a la construcción deinmuebles efectúa su venta, no se encontrará gravado con el IGV,

toda vez que el sujeto no calicaría como “constructor”, al nocumplir con el requisito de la habitualidad. Este criterio puedeconsultarse en el Informe N.º 331-2003-SUNAT/2B00006,de fecha 2 de diciembre de 2003.

Dentro de la doctrina extranjera podemos citar a PLAZAS VEGAquien precisa que “… la habitualidad no debe entendersesimplemente en relación con la realización de actos de co-mercio, sino específicamente con la de “actos” o “hechos”generadores del tributo”7.

El especialista CELDEIRO maniesta con respecto a la habitua-lidad que “…debe destacarse que la lucratividad es uno delos conceptos generales que, junto a la habitualidad en elejercicio de la actividad y la territorialidad, gobiernan la

presente imposición (se refiere al IVA)”8

.Veamos un pronunciamiento del Tribunal Fiscal que también trata el tema de la habitualidad. Nos referimos a la RTFN.º 1802-5-2003, la cual señala lo siguiente:

“…Que tratándose de un sujeto que realiza actividad empre-sarial vinculada a la ejecución de contratos de construcciónno le es de aplicación el requisito de habitualidad previstoen el artículo 9 de la LIGV, pues este es aplicable únicamen-

4 El subrayado es nuestro. A manera de crítica se puede indicar que la mención a estos criterios es muygenérica, ya que no se detallan, (salvo en el caso de la venta de los inmuebles) otros mecanismos para poder identificar número de transferencias, volúmenes de comercialización, entre otros.

5 Un ejemplo de lo que estamos mencionando en estas líneas sería el caso de un estudio de abogados que adquiere un terreno sobre el cual construye sus oficinas y las ocupa por cinco años. Luego de ese plazodecide mudarse a otro distrito y procede a vender dicha infraestructura. Allí se apreciará que al tratarsede un estudio jurídico es una persona jurídica, ha realizado la construcción de un inmueble, y a la vez ha

realizado la primera venta del mismo, solo que existe un punto importante a revisar y es que no se dedica a la construcción de edificaciones para su posterior venta. En este sentido, aun cuando se trate de una persona jurídica, la actividad realizada como venta de dicha edificación no se encontraría afecta al pagodel IGV.

6 Se puede consultar el texto del informe en su integridad ingresando a la siguiente dirección web: <http:// www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2003/oficios/i3312003.htm> (consulta 07-08-15).

7 PLAZAS VEGA, Mauricio. “El Impuesto sobre el valor Agregado – IVA. Editorial Temis S.A., segunda edición.Bogotá, 1998, p. 593.

8 CELDEIRO, Ernesto C. Imposición a los Consumos. Editorial La Ley. Tucumán, 1983, p. 64.

te para el caso de personas que no desarrollen actividadempresarial.

…En tal sentido, al realizar la recurrente actividad empresarial, toda operación que realice y que se encuentrecontemplada dentro de los supuestos del artículo 1 LIGV

estará gravada con el IGV corresponda o no al giro delnegocio”.

En este orden de ideas, el constructor puede ser cualquier per-sona, sea esta natural o jurídica y las reglas de la habitualidadpueden aplicarse entonces a una persona natural como tambiénal caso de una persona jurídica que no se dedique a la actividadde la construcción.

Por lo tanto, la calicación de constructor no depende del objeto social (no se requiere ser persona jurídica), sino que bastaque este se dedique en forma habitual a la venta de inmueblesconstruidos por ella.

Como puede observarse, las normas del impuesto general a lasventas no toman en cuenta las disposiciones del objeto social

contenidas en el estatuto de una empresa a efectos de clasicarlas actividades realizadas por estas. Por el contrario, la Adminis- tración tributaria emplea para dicho análisis las circunstanciasde la realidad económica, según se establece en la Norma VIIIdel Título Preliminar del Código tributario.

En tal sentido, calicará como constructor aquella persona (natu-ral o jurídica) quien lleve a cabo habitualmente la transferenciade inmuebles construidos por cuenta suya y no quien incluyaen su objeto social la actividad de construcción.

En este punto se puede mencionar entonces dos situacionesque pueden presentarse: (i) quien construye para vivir y (ii)quien construye para vender. Un gráco permitirá apreciarestos criterios.

2.2.1. Construir para vivir

Solo existirá HABITUALIDAD en la medida que el enajenanterealice la venta de, por lo menos, dos (2) inmuebles dentro deun periodo de doce (12) meses, debiéndose aplicar a partir dela segunda transferencia del inmueble. De realizarse en un solocontrato la venta de dos o más inmuebles, se entenderá quela primera transferencia es la del inmueble de menor valor.Conforme lo indica el texto del quinto párrafo del numeral 1del artículo 4 del Reglamento de la Ley del IGV.

Venta de un inmue-ble realizada en

Cajamarca(06-02-15)


Tacna (21-08-14)

Venta no gravada con el IGV:

al no poder califcar la habitualidad

Operación nogravada con el IGV

12 meses atrás no hubo una venta

2.2.2. Construir para vender Siempre se considerará como una operación gravada con el IGVla transferencia de inmuebles que hubieran sido mandados aedicar o edicados, total o parcialmente, para efecto de suenajenación. Así lo indica el texto del sexto párrafo del numeral1 del artículo 4 del Reglamento de la Ley del IGV.




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Huancayo(16-11-14)

Venta de un inmue-ble realizada enPiura (21-08-14)

Venta gravada con el IGV:al califcar la habitualidad

Operacióngravada con el IGV

12 meses atrás sí hubo una venta

Con respecto a la habitualidad en la primera venta de inmue-

bles efectuada por el constructor, la Administración tributariaemitió el Informe N.º 092-2009-SUNAT, a través del cual se haconsiderado lo siguiente:

“En el supuesto que una empresa no dedicada a la ventade inmuebles, ha mandado a construir un inmueble que lovenía ocupando como activo fijo durante 3 años, y despuéslo vende, entonces sucede que la LIGV únicamente grava condicho impuesto la primera venta de inmueble efectuada porel constructor, y dado que en el presente caso el vendedorno califica como constructor, estamos ante un concepto noafecto al IGV, que además no debe formar parte del cálculode la prorrata del crédito fiscal del numeral 6.2) del artículo6 del Reglamento de la LIGV”9.

2.3. ¿Qué entendemos por inmueble?En la Ley del IGV no existe una denición de bien inmueble,solo se hace referencia al inmueble construido partiendo de unareferencia de los contratos de construcción, que es otra operacióngravada con el IGV. De este modo, coincidimos con lo señaladopor VILLANUEVA cuando precisa que “… la primera ventade inmuebles es una operación gravada en directa conexióncon los contratos de construcción. Se trata de gravar nosolo el valor agregado de la actividad de construcción, sinotambién el valor agregado de la actividad de construcción,sino también el valor agregado de la actividad inmobiliaria,esto es, la derivada de la venta de los inmuebles y no solode su construcción”10.

Es interesante revisar la opinión de LUQUE BUSTAMANTE cuan-do precisa que “En este supuesto se exigen dos condiciones

para considerar la operación como gravada:

(i) que la venta realizada sea la primera que el inmueblehaya tenido, y

(ii) que la venta la realice el constructor del mismo inmueble.

Respecto a la primera condición, debe tenerse en cuentaque dicha operación debe calificar en estricto como primeraventa del inmueble, entendiéndose esta como la primeraventa que el inmueble ha tenido y que es realizada porel constructor del mismo, razón por la cual, si este mismoinmueble es vendido posteriormente por quien lo adquiriódel constructor, dicha venta no se encontraría gravada

por el IGV, puesto que constituiría la segunda venta del

inmueble”11.

9 Se puede consultar el texto completo del Informe ingresando a la siguiente dirección web: <http://www. sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2009/oficios/i092-2009.htm>.

10 VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker. Op. Cit. p. 170.11 LUQUE BUSTAMANTE, Javier. El aspecto temporal en las diferentes hipótesis de incidencia del Impuesto

General a las Ventas.

En el Informe N.º 094-2002-SUNAT/K00000, de fecha 3 deabril de 2002, se indica con respecto a la operación materia deanálisis que “… resulta necesario que para la configuracióndel supuesto de hecho previsto en la ley, se trate de bienesinmuebles construidos o edificados. Por el contrario, la ventade inmuebles que no han sido materia de construcción, no

se encontrará dentro del campo de aplicación del IGV”12.En este orden de ideas, podemos armar que si se realiza laventa de un terreno, pese a que calica como bien inmueble,no se encontraría gravado con el IGV, toda vez que no presentaalgún valor agregado, ya que no presenta alguna construcciónal respecto. Por tanto, la operación de venta de un terrenosimplemente calicaría como una operación inafecta al pagodel impuesto general a las ventas.

Lo antes señalado tiene como respaldo lo indicado por el In-forme N.º 061-2007-SUNAT/2B0000, de fecha 3 de abril de2007. Allí se precisa que “La venta de terrenos sin construirno se encuentra dentro del campo de aplicación del IGV”13.

En igual sentido, tampoco estará gravada con el IGV la venta de

terrenos en los que se han efectuado obras de habilitación urba-na, ello conforme lo indica el Informe N.º 044-2001-SUNAT/K0000014, toda vez que no calica como primera venta deinmuebles efectuado por el constructor.

Observemos lo que indica la revista ANÁLISIS TRIBUTARIO sobre el tema. Precisa que el contrato de construcción dierede la primera venta de inmueble realizada por el constructor.Resulta ilustrativa la RTF N.º 615-2-2001 cuando indica en elcaso analizado que “se aprecia que los trabajos realizadoscomprenden la construcción de oficinas (ampliaciones deedificaciones), construcción de zanjas y lozas deportivas,sardineles de protección, bases de concreto y remodelaciónde oficinas y viviendas, labores que realiza en inmueblesde propiedad de sus clientes, por lo que la realización delas actividades descritas no implican la transferencia delinmueble construido, ampliado o remodelado, no pudiendocalificarse a la actividad desarrollada como primera ventade inmuebles, sino más bien como la ejecución de contratosde construcción”15.

2.4. La operación se grava cuando se realice la primera venta en el territorio nacional

Para que la operación de la primera venta de los inmueblesefectuada por el constructor del mismo se encuentre afectacon el pago del IGV, el inmueble debe encontrarse dentro del territorio nacional, es decir, dentro del Perú.

En este sentido, si un constructor realiza la edicación de un

inmueble fuera del territorio nacional y procede a la primeraventa del mismo, no se encuentra gravado con el IGV sino solocon el impuesto a la renta, toda vez que al tener la empresala condición de domiciliado16 en el territorio nacional, solo seencontrará gravada con este último tributo.

Un ejemplo de lo mencionado anteriormente sería el caso deuna empresa peruana domiciliada que en Uruguay adquiere un terreno en el cual ejecuta un proyecto de viviendas, que poste-riormente venderá. En este caso, la venta de dichos predios querealice en Uruguay no se encontrará gravada con el impuesto

12 Si se desea consultar el texto íntegro del informe emitido por la SUNAT se debe ingresar al siguiente enlaceweb: <http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2002/oficios/i0942002.htm>.



15 ANALISIS TRIBUTARIO. El Régimen de Detracciones y los Contratos de Construcción. A propósito de lasreglas instauradas en la R. de. S. N.º 293-2010 /SUNAT. (Primera parte). Informe tributario publicado en larevista Nº 274. Volumen XXIII. Noviembre 2010. Página 10 . Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: <http://www.aele.com/sites/default/files/archivos/anatrib/10.11%20AT.pdf>.

16 Recordemos que un sujeto domiciliado en el territorio nacional debe cumplir con el pago del Impuesto a laRenta por la generación de las rentas que genere tanto en el territorio nacional (rentas de fuente peruana)como también las que hubiera generado en el territorio fuera del Perú (renta de fuente extranjera). Porello se denomina el conjunto de rentas como renta de fuente mundial.



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Informe Tributario

general a las ventas, toda vez que se trata de un territorio dis- tinto al peruano17.

La naturaleza propia del impuesto general a las ventas es quese trata de un impuesto de tipo territorial, por lo que las ope-raciones que se realicen fuera del territorio no se encuentrangravadas con el IGV. Siendo de este modo operaciones inafectasdel pago del IGV en el territorio peruano.

Existe también indicación en el Reglamento de la Ley del IGVlo mencionado en líneas anteriores. Así, el primer párrafo delliteral d) del numeral 1 del artículo 2 del Reglamento de laLey del IGV precisa que se considera como operación gravadacon el IGV “La primera venta de inmuebles ubicados en elterritorio nacional que realicen los constructores de losmismos”.

2.5. Si el que vende el inmueble encarga la construccióna un tercero, ¿la primera venta del inmueble se en-cuentra gravada con el iGV?

Al revisar el literal d) del artículo 1 de la Ley del impuesto general

a las ventas, se aprecia que se considera una operación gravadacon el IGV la primera venta efectuada por el constructor delinmueble efectuada por el mismo.

Sin embargo, a partir del 24 de abril de 1996 se modicó lalegislación del impuesto general a las ventas para poder in-corporar una modicación al referido literal, considerándoseademás que se afecta también la venta del inmueble si elvendedor del mismo contrató a un tercero para que este seael que edique el mismo.

En este orden de ideas, pueden presentarse las siguientes guras,de acuerdo con la operación realizada. Es así que si un inmuebleque se mandó a construir por un tercero y se vende antes del24 de abril de 1996, no se encuentra gravado con el IGV. En

cambio, si se realiza la venta de un inmueble mandado a edicarpor un tercero a partir del 24 de abril de 1996, la operación deventa sí se encuentra gravada con el IGV18.

Aquí es conveniente citar una norma de precisión. Nos referimosal texto del Decreto Supremo N.º 088-96-EF, el cual indica losiguiente:

“PRECISA ALCANCES DEL DECRETO LEGISLATIVO N.º 821,REFERIDO AL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS QUE GRAVALA PRIMERA VENTA DE INMUEBLES

DECRETO SUPREMO N.º 088-96-EF

(Publicado el 12-09-96, vigente desde el 13-09-96)

(…)

Artículo 1°.- Precisase que el impuesto general a las ventas quegrava la primera venta de inmuebles, es aplicable respecto de aquellos bienes cuya construcción se haya iniciado a parti r del 10de agosto de 1991.

Artículo 2°.- Las transferencias que realicen las empresas vinculadas conel constructor o quienes vendan inmuebles construidos totalmente porun tercero para ellos, estarán gravadas con el impuesto general a lasventas, solo tratándose de inmuebles cuya construcción se haya iniciado

a partir del 24 de abril de 1996.

Para determinar el inicio de la construcción, se considerará la fecha deotorgamiento de la Licencia de Construcción, salvo que el contribuyente

acredite fehacientemente fecha distinta, mediante acto o documentosen forma conjunta puedan demostrar que la construcción se inició antesdel 24 de abril de 1996, entre otros, la de autorización de Libro dePlanillas o la del otorgamiento de la Licencia de Demolición.

17 Faltaría investigar si la operación de transferencia de bienes inmuebles se encontraría gravado o no con elImpuesto al Valor Agregado – IVA de Uruguay afecta o no l a transferencia de bienes inmuebles en dichoterritorio.

18 Recordemos que la operación gravada con el IGV por la primera venta de inmuebles efectuada por elconstructor recién se afecta con dicho tributo a partir del 10 de agosto de 1991, conforme lo precisa elDecreto Supremo N.º 088-96-EF. Ello determina que si una empresa constructora que es propietaria deinmuebles los edificó antes del 10 de agosto de 1991 y los vende actualmente, no se encuentra gravadacon el IGV al estar fuera del ámbito de aplicación del IGV. En este sentido, calificaría como una operacióninafecta del IGV pero gravada con el impuesto a la renta.

La fecha de otorgamiento de la Licencia de Demolición, acreditará elinicio de la construcción, siempre que se haya obtenido la LicenciaProvisional de Construcción.

(…)”.

2.6. La primera venta realizada con posterioridad a laresolución, rescisión, nulidad o anulación de la ventagravada

El segundo párrafo del literal d) del numeral 1 del artículo 2 delReglamento de la Ley del impuesto general a las ventas, precisaque se considera primera venta y consecuentemente operacióngravada, la que se realice con posterioridad a la resolución,rescisión, nulidad o anulación de la venta gravada.

En la doctrina nacional VILLANUEVA menciona esta regulaciónde la siguiente manera: “Este supuesto regulado por el regla-mento es criticable, porque se está regulando una ficciónlegal en relación con la configuración del hecho gravado.Excepto el caso de la nulidad, en los demás habría operadola primera venta de inmuebles. Inclusive, al restituirse las

prestaciones debido a la ineficacia del negocio, se habría producido una segunda venta, de modo que, la ficción legalde considerar la venta después de la anulación, resolución,rescisión como primera venta obedece a un criterio de ca-rácter práctico en el ámbito tributario.

En efecto, en estos casos de anulación, resolución o rescisiónde la primera venta, se deberá emitir la nota de créditocorrespondiente, con lo cual se habrá disminuido tanto eldébito fiscal como el crédito fiscal como si la operación nose hubiera efectuado. De modo que la venta posterior a latransferencia materia de anulación, rescisión o resolución,es la que debe estar sujeta al impuesto”19.

Para entender este tipo de operación resulta necesario considerar

que la primera venta del inmueble, efectuada por el constructordel mismo hacia un tercero (que puede ser una persona natural ouna persona jurídica), debe ser dejada sin efecto, de tal maneraque el bien inmueble retorne a quien lo transrió inicialmente,por parte del comprador del mismo.

Un gráco nos permitirá entender mejor lo señalado en lospárrafos anteriores.

Primer evento Venta de un departamento afecto al IGV. Unaempresa inmobiliaria transere la propiedad del mismo a unapersona natural. Percibe un pago parcial por S/. 75,000 y quedanpendientes de pago el 50% restante del precio. Se rma un actade compromiso de cumplimiento de pago por S/. 75,000, ade-más de establecer una hipoteca legal por la diferencia de precio.

La empresa vendedora emitió una boleta de venta por el montode la cancelación del 50% del valor de la transferencia, que fueentregada al comprador consignando el monto del adelanto yla descripción de la entrega del bien inmueble.

Inmobiliaria ElProgreso SAC Ven- ta de un departa-mento valorizadoen S/. 150,000

Pedro González Carran-za efectúa el pago par-cial de S/. 75,000, a

condición de cancelarla diferencia en el mes

de enero de 2015.

Entrega del dpto.

Vendedor 23-11-14 Comprador

Transferencia parcialde S/. 75,000

19 VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker. Tratado del IGV. Regímenes General y Especiales. Doctrina y Jurispru-dencia. Pacífico Editores. Primera edición. Lima, 2014. Páginas 164 y 165.




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Segundo evento. Al mes de enero de 2015, se venció elplazo para que el comprador cumpla con la cancelación delsaldo y la empresa inmobiliaria le exige el pago del montorestante. Ante la incapacidad y negativa de asumir dichopago por parte del comprador, la empresa decide resolver elcontrato de transferencia y exige la restitución de la propiedad

del comprador.Para tal efecto, la empresa indica que devolverá el monto pa-gado por el comprador con un descuento del 4% por conceptode penalidad.

En este caso, para dejar sin efecto la operación será necesariala emisión de una nota de crédito, la cual deberá ser entregadaal comprador.

Pedro GonzálezCarranza recibe

S/. 72,000

Inmobiliaria ElProgreso SAC recupera

el departamentovalorizado enS/. 150,000

Devuelve el monto

cobrado menos el 4%por penalidad

Comprador Enero 2015Vendedor

Devuelve elbien inmueble(departamento)

Tercer evento. Al mes de marzo de 2015, la empresa inmo-biliaria decidió realizar la venta del departamento que logrórecuperar del comprador que no canceló el precio total deventa. En esta oportunidad la adquisición se está realizando auna empresa inmobiliaria que ya ha vendido el mismo inmue-ble a otra persona solo que el bien retornó a su dominio por la

resolución del contrato.

En este sentido, al haberse vendido nuevamente se consideracomo una nueva venta y no se toma en cuenta la anterior.

Inmobiliaria ElProgreso SACVenta de un

departamentovalorizado enS/. 150,000

Familia Rodríguezefectúa el pago parcialde S/. 150,000, justi-fcando la cancelación

del total del precio deventa.

Entrega del dpto.

Vendedor Marzo2015

Nuevocomprador

Transferencia total

de S/. 150,000

Al haberse vencido el plazo para que el comprador cumplacon la cancelación del saldo, la empresa inmobiliaria le exigeel pago del monto restante. Ante la incapacidad y negativa deasumir dicho pago por parte del comprador, la empresa decideresolver el contrato de transferencia y exige la restitución de lapropiedad del comprador.

Para tal efecto, la empresa indica que devolverá el monto pa-gado por el comprador con un descuento de 4% por conceptode penalidad.

En este caso, para dejar sin efecto la operación será necesariala emisión de una nota de crédito, la cual deberá ser entregadaal comprador, y debe la empresa cumplir con la emisión de uncomprobante de pago del vendedor.

Aun cuando existe una segunda venta del bien inmueble, paraefectos tributarios esta segunda transferencia se considera como

una primera y por tanto afecta al pago del impuesto generala las ventas.

Cabe indicar que conforme lo precisa el tercer párrafo del literald) del numeral 1 del artículo 2 del Reglamento de la Ley delimpuesto general a las ventas, la posterior venta de inmueblesgravada a que se reere el inciso d) del artículo 1 del decretoestá referida a las ventas que las empresas vinculadas económi-camente al constructor realicen entre sí y a las efectuadas porestas a terceros no vinculados.

Lo anteriormente explicado solo ha sido con el supuesto de laresolución del contrato. En realidad son cuatro supuestos quepueden presentarse en este tipo de operaciones. En el numeralmateria de comentario se precisa que son la resolución, rescisión,nulidad o anulación.

Pasaremos a denir cada uno de estos conceptos a la luz de ladoctrina civil.

2.6.1. La resoluciónEl artículo 1371 del Código civil menciona que “La resolucióndeja sin efecto un contrato válido por causal sobrevinientea su celebración”.

TORRES VÁSQUEZ precisa que “La palabra resolución (dellatín resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver,extinguir un contrato.

La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente,un contrato válido por causal sobreviniente a su celebraciónque impide que cumpla su finalidad económica”.

OSTERLING PARODI indica que “La resolución contractual se presenta como el principal remedio frente al incumplimientoo al retardo en la ejecución de las prestaciones”20.

La resolución del contrato de compraventa de un inmueblepuede deberse a diferentes situaciones. Por ejemplo, si laspartes deciden dejar sin efecto la transacción, ello calicaríacomo mutuo disenso21. Otra situación sería de tipo unilateralcomo podría ser el caso del incumplimiento de una obligaciónprincipal como es el pago del precio pactado22. Inclusive laventa de un inmueble puede dejarse sin efecto cuando sucedepor causas ajenas a las partes como puede ser un caso fortuito(un terremoto) o fuerza mayor (como una huelga).

Los efectos de la resolución del contrato se concretan desdeel momento en el cual se declara la misma. Ello en doctrina tiene efectos ex tunc y no es retroactiva como sí sucede conla rescisión.

El segundo párrafo del artículo 1372 del Código civil indica

que “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente.En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen almomento en que se produce la causa que la motiva”.

El tercer párrafo del artículo 1372 del Código civil mencionaque “Por razón de la resolución, las partes deben restituir -se las prestaciones en el estado en que se encontraran almomento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera

posible deben reembolsarse en dinero el valor que teníanen dicho momento”.

2.6.2. La rescisiónConforme lo indica el texto del artículo 1370 del Código civilperuano de 1984, se precisa que a través de la rescisión se

deja sin efecto un contrato por casual existente al momentode celebrarlo.

20 OSTERLING PARODI, Felipe. Resolución por incumplimiento, penas obligacionales y fraude a la ley. Estainformación puede consultarse ingresando a la siguiente página web: <http://www.osterlingfirm.com/ Documentos/articulos/Resoluci%C3%B3n%20por%20incumplimiento.pdf>.

21 Implicaría que ambos contratantes se encuentren de acuerdo con la decisión adoptada.

22 Cuyo caso se analizó en puntos anteriores del presente informe.



Instituto Pacífico

I


Informe Tributario

Ello equivale a decir que al momento de la celebración el contra- to era válido, por lo que mal podría indicarse que correspondeuna inecacia estructural. Más bien, el contenido del contratocontiene algún mecanismo de lesividad23 para una de las partescontratantes, lo cual no puede ser amparado por el Derecho.Ello permite a la parte afectada acceder al Poder Judicial para

accionar y lograr posteriormente que un juez determine la lesi-vidad de la operación para dejar sin efecto el contrato desde lamisma fecha de celebración. Ello determina lo que se conguracomo inecacia funcional.

Es pertinente precisar que la inecacia funcional se decretadesde la misma fecha de celebración del acuerdo, por lo quesus efectos son ex tunc (es una expresión latina que signicamás o menos “desde siempre”) y procura retrotraer los efectosa la fecha de celebración del contrato, para efectos de declararla inecacia funcional del acuerdo celebrado. Lo antes indicadose puede observar en el primer párrafo del artículo 1372 delCódigo civil, cuando precisa que “La rescisión se declara ju-dicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen

al momento de la celebración del contrato”.TORRES VÁQUEZ indica con respecto al tema que “La rescisiónes el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sinefecto un contrato válido por causal existente al momentode su celebración”24.

ORTEGA PIANA indica que “La rescisión, por consiguiente, para el legislador nacional no demanda de un contrato “per-fecto”, se trata de un acuerdo viciado pero que no adolecede nulidad o de anulabilidad, siendo que ese vicio (existentecon ocasión de su celebración) deriva en que se le nieguelegislativamente el reconocimiento como contrato válido,

pero sin que se le defina (como en todo caso correspondería)como un contrato inválido (porque no se genera nulidad oanulabilidad)”25.

2.6.3. La nulidadEn la nulidad se observa que se presenta una inecacia estructural del contrato. Con respecto a la nulidad, debemos precisarque esta se encuentra regulada en el texto del artículo 219 delCódigo civil, cuando consigna que el acto jurídico es nulo alpresentarse alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

2. Cuando se haya practicado por persona absolutamenteincapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 135826.

3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible ocuando sea indeterminable.

4. Cuando su n sea ilícito.5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.

8. En el caso del artículo V del Título Preliminar27, salvo quela ley establezca sanción diversa.

23 Se refiere a la acción por lesión indicada en el texto del artículo 1447 del Código civil, que indica lo siguiente:“La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones almomento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporciónresulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.

Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas alriesgo propio de ellos”.

24 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Rescisión y Resolución de Contrato. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web: <http://www.etorresvasquez.com.pe/pdf/RESCISION-Y-RESOLUCION.pdf>.

25 ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Rescisión: Compartiendo algunas inquietudes a propósito de su actualregulación legislativa. Página 8. Esta información puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web:<http://www.estudiograu.com:8080/web/publicaciones/GACETA_CIVIL_PROCESAL_CIVIL-Rescisi%C3%B3n. pdf>.

26 El texto del artículo 1358 del Código civil indica que “Los incapaces no privados de discernimiento puedencelebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria”.

27 El texto del Artículo V del Título Preliminar del Código tributario precisa que “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

SILVA VELASCO precisa que “La Nulidad es la causal deineficacia que por causa de un defecto insubsanable en algúnelemento o en algún requisito. El contrato es inidóneo ipso

jure para producir consecuencias jurídicas de conformidadcon la función contractual.

La Nulidad es la invalidez negocial más grave que implicauna valoración negativa por su deficiencia estructural –faltade requisito originario–, o por su dañosidad social, esto es,ilicitud”28.

Conforme indica MESSINEO “La acción de anulación se di-ferencia de la acción de resolución porque en ella actúa unvicio originario del contrato, mientras que para justificar laacción de resolución interviene un hecho nuevo”29.

2.6.4. La anulaciónEn el caso de la anulación debemos indicar que la regulaciónen el Código civil se encuentra en el texto del artículo 221 alprecisar que el acto jurídico es anulable:

1. Por incapacidad relativa del agente.2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudicael derecho de tercero.

4. Cuando la ley lo declara anulable.

En la doctrina nacional SILVA VELASCO menciona que la“Anulabilidad es la causal establecida expresamente por elordenamiento jurídico que permite impugnar a una partelegitimada la validez de un contrato que adolece de unefecto estructural y que ha producido provisionalmente susefectos jurídicos. Este contrato impugnado será declaradonulo desde su celebración” 30.

2.7. Los trabajos de remodelación, restauración o amplia-ción y la primera venta de inmuebles efectuada porel constructor

El cuarto párrafo del literal d) del numeral 1 del artículo 2 delReglamento de la Ley del impuesto general a las ventas, precisaque tratándose de inmuebles en los que se efectúen trabajos deampliación, la venta de la misma se encontrará gravada con elimpuesto, aun cuando se realice conjuntamente con el inmuebledel cual forma parte, por el valor de la ampliación. Se consideraampliación a toda área nueva construida.

También se encuentra gravada la venta de inmuebles respectode los cuales se hubiera efectuado trabajos de remodelación orestauración, por el valor de los mismos.

Coincidimos con la opinión de VILLANUEVA al precisarsobre este tema lo siguiente: “… si se trata de obras deampliación, remodelación o restauración efectuadas conel propósito de venta, o si se venden dos inmuebles enun periodo de doce meses, la venta de dichos inmueblesestará gravada con el impuesto. En el caso que tales obrashubieran tenido el propósito de usar el bien inmuebleen mejores condiciones, la venta que se haga de talesinmuebles ampliados, remodelados o refaccionados noestará gravada con el impuesto.

De otro lado, la previsión de estos hechos gravados enel Reglamento de la Ley del IGV infringe claramenteel principio de reserva de Ley, dado que prevé comosupuestos gravados las posteriores ventas de inmueblesque no son primeras ventas de inmuebles. Lo que es

28 SILVA VELASCO, Marjorie Nancy. La Resolución y rescisión de contratos en el Código Civil Peruano. Estainformación puede consultarse ingresando a la siguiente dirección web : <http://www.teleley.com/articulos/ art_ccivil.pdf>.

29 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América,Buenos Aires, 1986. Página 364.

30 SILVA VELASCO, Marjorie Nancy. Op. Cit.

algunos apuntes sobre la rpimera venta de los inmuebles

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