Al Bashir y el derecho en materia de inmunidades soberanas.

Universidad Nacional del ComahueDr Alejandro Chehtman

Algunas preguntas preliminares:

¿Quién tiene inmunidad con arreglo al derecho internacional?

¿Ante qué tipo de tribunales se tiene inmunidad?

¿Por qué hechos se tiene inmunidad?

¿Puede la CPI ejercer su competencia sobre un jefe de Estado en actividad? ¿Qué diferencia hace, si es que la hace, que el Estado en cuestión sea parte del Estatuto de Roma?

¿Cuál es la relación entre el derecho internacional consuetudinario y el derecho convencional?

Tipos de inmunidades

Diplomáticas (CVRD)

Consulares (CVRC)

Soberanas (UN Conv 2004)

Organizaciones Internacionales

En materia penal/civil

De jurisdicción de ejecución

3

Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas

•Art. 2: Las relaciones diplomáticas son por consentimiento mutuo.•Art. 22: Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión. (Incidente del St. James’sSquare)•Los agentes diplomáticos tienen inmunidad personal frente a arrestos y ante la jurisdicción penal (29 y 31). También ante la jurisdicción civil y administrativa (excepto en determinados casos).*•Remedios en casos de abuso: a) renuncia (art. 32); b) expulsión; c) ruptura de las relaciones diplomáticas.•Las inmunidades para agentes consulares son más limitadas

Inmunidad Soberana

Posición tradicional: absoluta

Actos jure imperii y jure gestionis: Manauta y la Ley 24.488

Responsabilidad por hechos en el Estado en cuestión (art. 12 CONU).

Inmunidad de los Jefes de Estado y otros funcionarios**

Inmunidad de ejecución

Al Adsani (TEDH, 2002)

’61. Si bien el Tribunal acepta, ... que la prohibición de la tortura ha alcanzado el estatus de norma perentoria de derecho internacional, observa que el presente caso no se refiere, como las decisiones en Furundzija y Pinochet, a la responsabilidad penal de un individuo por actos de tortura, sino a la inmunidad de un Estado en una demanda civil por daños.... A pesar del carácter especial de la prohibición de la tortura en derecho internacional, el Tribunal no puede distinguir en los instrumentos internacionales, las autoridades judiciales u otros materiales que tiene ante sí ninguna base firme sobre la que concluir que, con arreglo al derecho internacional, un Estado no goza ya de inmunidad en casos civiles ante los tribunales nacionales de otro Estado en el que se alegan actos de tortura.”

Al Adsani (disidencia)

“Aceptar que la prohibición de la tortura es de naturaleza jus cogens conlleva que un Estado que la viola no pueda invocar normas jerárquicamente inferiores (en este caso, las relativas a la inmunidad del Estado) para evitar las consecuencias de la ilegalidad de sus actos. … Debido al juego entre la norma de jus cogens que prohíbe la tortura y las normas en materia de inmunidad del Estado, el obstáculo procesal de la inmunidad del Estado queda automáticamente levantado, puesto que esas normas, al entrar en conflicto con una norma jerárquicamente superior, no produce efecto jurídico alguno.”

Alemania c Italia (CIJ 2012)

a) Fecha crítica (par. 58).

b) Daños “territoriales”

c) Problema lógico (par. 82)

d) Inmunidad soberana: i) gravedad de los hechos; ii) carácter jus cogens de las normas violadas; iii) última ratio.

e) Inmunidad no es impunidad (par. 99-100)

¿Cuál es el holding? Algunas quejas.

¿A los individuos? Jones vs. Arabia Saudita

Decisión de la Cámara de Apelaciones: AS tiene inmunidad, las personas físicas no.

Decisión de la Cámara de los Lores

Fundamento jurídico de la discusión: State Immunity Act vs. Convención en materia de inmunidades del Estado y su Propiedad

Pinochet

•Inmunidad ratione personae e inmunidad subsistente (ratione materiae)•Prohibición de la tortura es una norma jus cogens (Lord Millet)•Actos de tortura nunca pueden ser llevados a cabo (u ordenados) con carácter oficial (Lord Hutton)•La CCT supone una renuncia tácita a la inmunidad de los Estados Partes (posición mayoritaria)•Fecha crítica.•Regla general respecto de inmunidad “funcional” y crímenes internacionales.

Caso de la Orden de Arresto (CIJ)

•Situación de Yerodia

•Solución al planteo de la RDC (idem en Kaddafi; Castro; Mugabe; Kagame) (pero ver US v. Noriega)*

•¿Quién tiene derecho a la inmunidad? Argumento funcional (Mofaz)/ Misiones especiales (Convención + CI)/ visitas privadas.** ¿Si no es funcional?***

•¿Cuándo se tiene inmunidad?

Orden de Arresto (II)

•Inmunidad no es igual a impunidad (par. 61)a) La persona es enjuiciada en su propio país.b) Ese país renuncia a la inmunidad.c) La persona deja el cargo, puede ser perseguida por actos cometidos antes o después de ocupar el cargo, o durante el cargo respecto de actos privados. (¿Y Pinochet?)d) Es perseguido ante algunos tribunales internacionales. (cita TIPY, TIPR, CPI)*

Inmunidades Personales y Funcionales : Balance

•¿Cuál es su fundamento?•¿Qué actos abarcan?•¿Cuándo pueden alegarse?•¿Ante quién pueden alegarse?•Cuestiones problemáticas:a)¿Son compatibles con los crímenes internacionales? b)¿En qué situación queda la CPI?

TESL - Charles Taylor

Contexto fáctico

Art. 6 del Estatuto: Responsabilidad Penal Individual

(2) La posición oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, como un funcionario estatal no lo eximirá de responsabilidad penal ni disminuirá el castigo.

Taylor (Cont)

•TESL: Charles Taylor no tiene inmunidad personal•Argumento: El TESL es un Tribunal Internacional (Yerodia).•Problema: nemo dat quod non habet•Argumento adicional: el acuerdo que creó el TESL es un acuerdo entre Sierra Leona y todos los miembros de la ONU (para. 38).•¿Violó Ghana alguna obligación de DIP?*

Estatuto de la CPI

Art. 27(2): “Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la corte ejerza su competencia sobre ella.”

98(1): “La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.”

Res 1593 (2005) CS

2. Decide que el Gobierno del Sudán y todas las demás partes en el conflicto de Darfur deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria en la aplicación de la presente resolución, y aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación alguna con arreglo a dicho Estatuto, exhorta a todos los Estados y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que también cooperen plenamente;…

Argumentos de la SCP de la CPI (2009)

“El cargo que actualmente posee Omar Al Bashir como jefe de estado de un Estado no-parte de la CPI, no tiene efecto alguno sobre la competencia de la Corte en el presente caso”*: El objeto de la CPI es combatir la impunidad La norma contenida en el artículo 27 es un “principio fundamental” del Estatuto La necesidad de aplicar normas no contenidas en el Estatuto (y otros documentos relevantes) sólo surge ante una laguna Al remitir la situación en Darfur a la Corte, el CS aceptó la aplicación del Estatuto

Decisión c. Malawi (2011)

•¿Qué argumentos da Malawi?*•¿Qué argumentos da la SCP?

Aspecto preliminar (falta de cooperación plena)

Influencia de la Unión Africana (remisión)**Posición de Malawi con arreglo a su derecho

interno (par. 20).Posición de Malawi con arreglo al DIP***

•La decisión sobre el Chad básicamente repite los mismos fundamentos.

Posición de Paola Gaeta

•Relevancia de la remisión por parte del Consejo de Seguridad•¿Diferencia con los ad hoc?•Al Bashir no tiene inmunidad personal frente a la CPI.•2 preguntas: La falta de inmunidad frente a la CPI no necesariamente implica que un Estado puede detener y transferir a Al Bashir a la CPI•¿Puede la CPI pedir a los Estados partes que transfieran a Al Bashir?•Consecuencias jurídicas de la violación a los derechos del Sudán: ¿Eichmann y la doctrina Ker-Frisbie?

Otro enfoque (Akande)

El conflicto entre los artículos 27 y 98 del ECPIEscenario 1: Supuesto de un Estado parte, ¿inmunidad ante la CPI o también ante los tribunales nacionales de otros Estados? - Principio de efectividad en la interpretación - referencia al “derecho interno” - Práctica ulterior de los EstadosPero entonces, ¿qué significa el art. 98(1)?Solución: división de tareas entre los artículos.**

Estatuto de la CPI

Art. 27(2): “Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la corte ejerza su competencia sobre ella.”

98(1): “La Corte no dará curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.”

¿Sudán está en la posición de un estado en el escenario 1 o en el escenario 2?

•Punto en discusión: si la remisión sólo funciona respecto de la competencia o torna todo el Estatuto aplicable.•Remisión (Res 1593), ¿con arreglo al Estatuto?•Artículo 1 del Estatuto: “… La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.”•Posición de máxima: par. 2 de la Res 1593•Posición de mínima: aceptar y llevar a cabo las decisiones del CS (art. 25 Carta ONU)•Conclusión: el art. 27 obliga a Sudán.

¿Qué pasa con los Estados no parte?

¿Están los Estados no parte del Estatuto obligados a detener y transferir a Al Bashir? - ¿obligados por el Estatuto? (CVDT) - Posición de los ad hocs - Contenido de la Res 1593 (“exhorta”)¿Tienen los Estados no parte el derecho a detener y transferir a Al Bashir? - El artículo 103 de la Carta: no hace falta. - La norma del artículo 27 y su aplicabilidad con arreglo a la carta (Res. 1593).*

Conclusiones

¿Qué problemas hay con la decisión de la SCP respecto de la actitud de Malawi?

¿Tiene Al Bashir inmunidad de jurisdicción ante la CPI? ¿Tiene inmunidad de arresto ante los tribunales de Malawi? ¿Cambia esto si se toman en consideración las decisiones de la UA?

¿En qué situación quedarían otros jefes de Estado?

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¿Preguntas?