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Aktuelle Entwicklungen des Bankrechts: Unternehmenskauf und -finanzierung- Unternehmens- und Beteiligungskauf, Akquisitionsfinanzierung, Projektfinanzierung -

Sommersemester 2017

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (LSE), FRSA

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Einleitung 1: Kursleiter

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Einleitung 2

• Gegenstand der Vorlesung

Einführung

Einleitung

Einführung in das Investment Banking (Begriff und Entwicklung)

wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung

rechtliche Due Diligence

Geschäftsarten

Unternehmens- und Beteiligungskauf

Akquisitionsfinanzierung

Projektfinanzierung

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Einleitung 3

• Eingrenzungen

sogenanntes M&A- und Corporate Finance-Geschäft

(Sonderformen der Unternehmensberatung und -finanzierung), nicht Kapitalmarktgeschäft

Sicht des deutschen Rechts

Ausklammerung der steuerrechtlichen und internationalen Bezüge

• Lernziel

Teilnehmer sollen nach dem Besuch dieser Vorlesung in der Lage sein, „die behandelten Geschäftsarten des Investment Banking rechtlich zu erfassen und die in der Praxis geläufigen Vertragsformulare zu verstehen“

• erheblicher Teil der Arbeit in großen Anwaltsfirmen, Unternehmen und Kreditinstituten

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Einleitung 4

• Bestandteil des betriebswirtschaftlichen Studiums

bislang in der juristischen Ausbildung vernachlässigt

• beachte folgende juristischen Angebote:

Universität Augsburg: Michael Schmidl, Vorlesung „Rechtsfragen des Unternehmenskaufs“ / Projektbezogene Gruppenarbeit Mergers & Acquisitions

Institute for Law and Finance (ILF) an der Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt

Studiengang Master of Mergers & Acquisitions an der HfB – Business School of Finance & Management, Frankfurt

Münsteraner M&A-Studiengang (LL.M. / EMBA)

zum englischen Recht an der Universität London (King‘s College / Queen Mary College)

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Einleitung 5

• juristisches Verständnis des Investment Banking durch zwei Umstände erschwert:

betriebswirtschaftliche Terminologie (z.B. junk bonds, Mezzanine)

Übernahme anglo-amerikanischer Vorstellungen und Terminologie im deutschen Rechtsraum

• Didaktik

Ausgehen von den im juristischen Studium vermittelten Strukturen

insbesondere Berücksichtigung von Schuld- und Sachenrecht bei Unternehmens“kauf“

Vorlesungsunterlagen (Prüfungsschemata!)

praktische Umsetzung

Einbeziehung betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge

Einbeziehung von Praxisformularen

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Einleitung 6

• Vorlesungsunterlagen werden für die vorangegangene Vorlesung im Internet bereitgestellt

http://www.jura.uni-augsburg.de/de/prof/honorarprofessoren

2 Folien auf einer Seite ausdrucken!

beachte daneben Vertragsformulare, die in der Vorlesung ausgeteilt werden

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Einleitung 7

• Vorlesungszeit: 26.05. bis 17.06.2017

Freitag, 26.05., 14 Uhr c.t. – 17:30 Uhr (Raum 2004)

Samstag, 27.05., 9 Uhr c.t. – 12:30 Uhr (Raum 2004)

Samstag, 10.06., 9 Uhr c.t. – 12:30 Uhr (Raum 2004)

Samstag 17.06., 9 Uhr c.t. – 12:30 Uhr (Raum 2004), anschließend Tutorium (s.u.)

• Prüfung Diplomstudiengang/LL.M.

Tutorium am 17.06.2017, 12.45-13.15 Uhr (Raum 2004)

schriftliche Prüfung von 120 Min. Dauer

Prüfungstermin: 06.07.2017 (14.30-16.30 Uhr) in Raum 1001

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Vertiefende Literatur 1: Textsammlungen

• Schönfelder, Deutsche Gesetze. Sammlung des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts, München (Loseblatt)

• Beck-Texte im dtv, Bankrecht (mit einer Einführung von Franz Häuser), 42. Aufl., München 2015

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Vertiefende Literatur 2: Deutsches Recht 1

• Ann-Kristin Achleitner (Hrsg.), Handbuch Investment Banking, 3. Aufl., Wiesbaden 2002

• Ann-Kristin Achleitner/Georg F. Thoma (Hrsg.), Handbuch Corporate Finance: Konzepte, Strategien und Praxiswissen, 2. Aufl., Köln 2002

• Stephan Eilers/Nils M. Koffka/Marcus Mackensen (Hrsg.), Private Equity. Unternehmenskauf - Finanzierung - Restrukturierung –Exitstrategien, 2. Aufl., München 2012

• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998

angekündigt für 2017: Fahrholz/Röver/Meissner, Formen des Unternehmenskaufs und der Unternehmensfinanzierung, 2. Aufl., München

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• Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.), Bankrecht und Bankpraxis (BuB), 5 Bde., Köln (Loseblatt)

früher: Bankgeschäftliches Formularbuch hrsg. von Erich Trost

u.a. Andreas Früh/Constanze Müller-Arends

• Heinz-Josef Hockmann/Friedrich Thießen (Hrsg.), Investmentbanking, 3. Aufl., Stuttgart 2012

• Jörg Risse/Florian Kästle/Olaf Gebler, M & A und Corporate Finance von A-Z, München 2006

• Jan-Hendrik Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten. Eine Studie zur Methode der Rechtsvergleichung, München 1999

• Jan-Hendrik Röver, Secured Lending in Eastern Europe, Oxford 2007

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• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 581-710

• Jan-Hendrik Röver, Realsicherheiten und Direktvereinbarungen, in: aaO., S. 762-812

• Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 2 Bde., 5. Aufl., München 2017

gut für die bankrechtliche Grundlagen; wenig aufschlussreich für Corporate Finance-Geschäft

• Hans-Peter Schwintowski (Hrsg.), Bankrecht. Commercial Banking –Investment Banking, 4. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 2014

• Klaus Spremann/Pascal Gantenbein, Finanzmärkte, 3. Aufl., Konstanz, München 2014

betriebswirtschaftliche Einführung zu den Finanzmärkten

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Vertiefende Literatur 5: Mustersammlungen 1

• Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht (hrsg. von Michael Hoffmann-Becking und Alexander Gebele), 12. Aufl., München 2015

• Florian Kästle/Dirk Oberbracht, Unternehmenskauf - Share Purchase Agreement (Beck‘sche Musterverträge Bd. 49), München 2005

• Klaus J. Hopt (Hrsg.), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl., München 2013

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Vertiefende Literatur 6: Mustersammlungen 2

• Münchener Vertrags-Handbuch (hrsg. von Rolf A. Schütze und Lutz Weipert), Bde. 2-4: Wirtschaftsrecht I-III, 6. Aufl., München 2006-2009; Münchener Vertrags-Handbuch (hrsg. von Gerrit Langenfeld), Bde. 5-6: Bürgerliches Recht I, II, 6. Aufl., München 2007

• Wolfgang A. Münchow/Andreas Striegel/Thomas A. Jesch, Management Buy-Out (MBO) (Beck‘sche Musterverträge Bd. 59), München 2008

• Christoph H. Seibt (Hrsg.), Beck‘sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., München 2011

• Carl Wurm/Hermann Wagner/Hugo Zartmann (Hrsg.), Das Rechtsformularbuch, 17. Aufl., Köln 2015

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Vertiefende Literatur 7: Internationales Wirtschaftsrecht

• Wolfgang Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I: Weltwirtschaftsrecht, Europäisches Wirtschaftsrecht, Bd. II: Deutsches Wirtschaftsrecht, München 1983

• Herbert Kronke/Werner Melis/Hans Kuhn (Hrsg.), Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., München 2017

• Patrick Ostendorf/Peter Kluth (Hrsg.), Internationale Wirtschaftsverträge, 2., München 2016

• David P. Twomey/Marianne M. Jennings, Anderson's Business Law and the Legal Environment, 22. Aufl., Mason/OH 2013

Zum US-Recht

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Vertiefende Literatur 7: Englisches Bankrecht 1

• Christoph Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, München 2011

• Dieter Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, 2. Aufl., Darmstadt 1993

• Ewan McKendrick, Goode on Commercial Law, 4. Aufl., London 2010

• Volker Triebel/Martin Illmer/Wolf-Georg Ringe/Stefan Vogenauer/Katja Ziegler, Englisches Handel- und Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., Heidelberg 2012

• Volker Triebel/Stefan Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Köln 2015

• David Adams, Banking and Capital Markets 2015 (CLP Legal Practice Guides), Guildford 2015

• Anu Arora, Banking Law, Harlow 2014

• Colin Bamford, Principles of International Financial Law, 2. Aufl., Oxford 2015

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• Joanna Benjamin, Financial Law, Oxford 2008

• Allen N. Berger/Philip Molyneux/John O. Wilson (Hrsg.), The Oxford Handbook of Banking, Oxford 2015

• Jan Hendrik Dalhuisen, Dalhuisen on Transnational, Comparative Commercial, Financial and Trade Law, 3 Bde., 5. Aufl., Oxford, Portland/Oregon 2013

• E.P. Ellinger/E. Lomnicka/C. Hare, Ellinger's Modern Banking Law, Oxford 2010

• Eilis Ferran/Look Chan Ho, Principles of Corporate Finance Law, 2. Aufl., Oxford 2014

• Geoffrey Fuller, The Law and Practice of International Capital Markets, 3. Aufl., Edinburg 2012

• Louise Gullifer/Jennifer Payne, Corporate Finance Law. Principles and Policy, 2. Aufl., Oxford, Portland/Oregon 2015

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• Andrew Haynes, The Law Relating to International Banking. Law and Practice, Hayward Heath 2010

• Joan Wadsley/Graham A. Penn, Law and Practice of Domestic Banking, 2. Aufl., London 2000

• Graham Penn/Andrew Haynes, Law and Practice of International Banking, 2. Aufl., London 2002

vgl. auch Andrew Haynes

• Mark Hapgood (Hrsg.), Paget's Law of Banking, 14. Aufl., London 2014

• Alastair Hudson, The Law of Finance, 2. Aufl., London 2013

• Andrew McKnight, The Law of International Finance, Oxford 2008

• Colin Paul/Gerald Montagu, Banking and Capital Markets Companion, 6. Aufl., Oxford 2014

• Dan Prentice/Arad Reisberg (Hrsg.), Corporate Finance Law in the UK and EU, Oxford 2011

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• Charles Proctor, The Law and Practice of International Banking, 2. Aufl., Oxford 2015

• Ravi Tennekoon, The Law and Regulation of International Finance, London 1991

• Philip R. Wood, Law and Practice of International Finance, London 1980

• Philip R. Wood, International Finance, 7 Bde., 2. Aufl., London 2007

3. Aufl. angekündigt für 2017-2018

beachte auch: The Law and Practice of International Finance. University Edition, London 2007 (einbändig)

• Philip R. Wood, Maps of World Financial Law, 6. Aufl., London 2008

• Richard Wight/Warren Cooke/Richard Gray, The LSTA's Complete Credit Agreement Guide, New York usw. 2009

• Sue Wright, The Handbook of International Loan Documentation, 2. Aufl., Houndmills 2014

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Vertiefende Literatur 10: Europäisches Bankrecht 1

• Robert Baldwin/Martin Lodge/Martin Cave (Hrsg.), The Oxford Handbook of Regulation, Oxford 2012

• Jens-Hinrich Binder/Christos Gortsos, The European Banking Union. A Compendium, München 2015

• Giuseppe Boccuzzi, The European Banking Union. Supervision and Resolution, Houndmills 2015

• Danny Busch/Guido Ferrarini (Hrsg.), European Banking Union, Oxford 2015

• Juan E. Castañeda/David G. Mayes/Geoffrey Wood (Hrsg.), European Banking Union. Prospects and Challenges, London 2015

• Ross Cranston, Principles of Banking Law, 2. Aufl., Oxford 2002

3. Aufl. seit längerem angekündigt

• Peter Derleder/Kai-Oliver Knops/Heinz Georg Bamberger (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg 2008

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• Horst Eidenmüller/Mathias Habersack/Lars Klöhn, European Banking Regulation, München 2016

angekündigt für Juli 2016

• Eilis Ferran/Niamh Moloney/Jennifer Payne (Hrsg.), The Oxford Handbook of Financial Regulation, Oxford 2015

• Matthias Haentjens/Pierre de Gioia-Carabellese, European Banking and Financial Law, London 2015

• Matthias Herdegen, Bankenaufsicht im Europäischen Verbund/Banking Supervision within the European Union, Berlin, New York 2010

• Niamh Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulation, 3. Aufl., Oxford 2016

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• Christoph Ohler, Bankenaufsicht und Geldpolitik in der Währungsunion, München 2014

• Thomas Martin Pflock, Europäische Bankenregulierung und das „Too bigto fail-Dilemma“, Berlin 2014

• Anton K. Schnyder, Europäisches Banken- und Versicherungsrecht, Heidelberg 2005

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Teil 1: Einführung in das Investment Banking

§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking

2.1 Gegenstände des Investment Banking2.2 Terminologie2.3 Geschäftstypen des Investment Banking2.4 Geschichte des Investment Banking2.5 Führende internationale Investmentbanken2.6 Internationale Finanzmärkte2.7 Investment-Legenden der Gegenwart2.8 Exzesse und Skandale des Investment Banking2.9 Grundlagen des modernen Investment Banking2.10 Allgemeiner Rahmen und Rechtsgrundlagen

§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung § 4 Rechtliche Due Diligence und Vertragsgestaltung

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Der Blick des Laien auf das Investment Banking

Gordon Gekko, Wall Street (Schauspieler: Michael Douglas, Vorbild: Ivan Boesky)

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Terminologie 1

• institutioneller Begriff des Investment Banking: Bankentyp

Investment Banking (US) oder Merchant Banking (UK)

US-amerikanische investment bank: traditionellerweise nur Aufgabe der Unternehmensberatung hinsichtlich

– öffentliche Platzierung von Eigenkapitalfinanzierungen am Kapitalmarkt oder

– die Platzierung von Fremdfinanzierungen am Banken- und Kapitalmarkt

– keine Finanzierung durch Investmentbank selbst

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Terminologie 2

britische merchant bank: Corporate Finance- (d.h. Unternehmensberatungs- und -finanzierungs-), Investment Banking-, Portfolio-Management- und einige andere Bankdienstleistungen

– ggfs. auch Finanzierung

Commercial Banking (US) bzw. Clearing Banks (UK) bezeichnet allgemeine Bankdienstleistungen, wie z.B. die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und Kreditfinanzierung

dagegen in Deutschland traditionellerweise Universalbankprinzip

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Terminologie 3

Investment Bank(US)

Commercial Bank

Kreditnehmer Sparer

InvestorEmittent/

Kreditnehmer

Kapitalangebot

Bank- und Kapitalmarkt

Kapitalnachfrage

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Terminologie 4

• funktionaler Begriff des Investment Banking: Funktionsbezeichnung

heute erfasst „Investment Banking“

besondere Formen der Unternehmensberatung (z.B. M&A auf Verkaufs- oder Kaufseite)

alle Formen strukturierter Unternehmensfinanzierungen (also besondere Formen der Unternehmensfinanzierung im Gegensatz zur traditionellen Unternehmensfinanzierung) und

strukturierte Kapitalmarktprodukte (ggfs. auch für Privatkunden)

„investment banking is what investment banks do“

Begriff des „Investment Banking“ hat den (englischen) Begriff des „Merchant Banking“ zurückgedrängt

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Geschäftstypen des Investment Banking

Risiko-management

Kapitalmarkt(sales & trading)Finanzierung

Equity Capital Markets

Debt Capital Markets

Derivate (derivatives)

Strukturierte Finanzierung, insb.- Akquisitions-finanzierung- Projektfinan-zierung

M&A

Beratung bei Kauf und Verkauf von Unternehmen

Beratung bei Abwehrmaßnahmen

Research - Equity - Fixed income(debt)

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Geschäftstypen des Investment Banking 1

• Beratung von Unternehmen bei

Unternehmensübernahmen (mergers and acquisitions [M&A] bzw. acquisitions and divestitures [A&D])

Bewertungen und Fairness Opinions

Abwehrmaßnahmen

Finanzierungsmaßnahmen

Eigenkapital und

Fremdkapital (debt advisory)

Treasury Management Beratung

– finanzielle Risiken and andere Finanzierungsherausforderungen

• Corporate Finance (Unternehmensfinanzierung)

Fremdkapital

Allgemeine Unternehmensfinanzierung

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Strukturierte Finanzierung

– Akquisitionsfinanzierung

– Projektfinanzierung

Eigenkapital: Corporate Finance i.e.S.

Börseneinführung (initial public offering [IPO], secondary public offering [SPO] bzw. bloße Börsennotierung oder Aufnahme im Freiverkehr)

Going Private

Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung

Rückkauf eigener Aktien

Mitarbeiter- und Managementbeteiligung

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• Kapitalmarktgeschäft

Emissionsgeschäft (Sales)

Aktienemission (equity capital markets, ECM)

– mit equity underwriting, private placements, IPO

Anleiheemission (debt capital markets, DCM)

– u.a. Forderungsverbriefung (securitisation)

Effektengeschäft/Handel (Trading)

Aktienhandel

– Wertpapier“leihe“ (d.h. Sachdarlehen, § 607 BGB)

Anleihenhandel

Finanzinnovationen (Derivatgeschäft, derivatives)

keine gesetzliche Regelung der privatrechtlichen Aspekte (!)

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Gegenstände von Derivatgeschäften

– Zinsen

– Währungen

– Aktien und Aktienindizes

– Anleihen und Anleihenindizes

– Rohstoffe

– sonstige Derivate (z.B. Kredite, Wind)

» Credit default swaps (CDS) wurden von Bankers Trust (später von Deutsche Bank gekauft) und JP Morgan (Blythe Masters) entwickelt

• Research

Equity research

Fixed income research

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Hierarchie in Investmentbanken

Titelgebung variiert von einer Investmentbank zur anderen

Analyst – 3 Jahre

Associate – 3 Jahre

Associate Director/Vice President – 3 Jahre

Executive Director/

Director/Senior

Vice President

Managing

Director

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Volkswirtschaftliche Funktionen des Investment Banking 1

• Investment Banking betreibt Finanzintermediation

• Finanzintermediäre haben

Kapitalsammelfunktion

bei klassischen US-Investmentbanken beschränkt auf Kapitalsammlung ohne Eigenbeteiligung

Kapitalverteilungsfunktion

Finanzsektor ein „Wahrheitsmechanismus der Gesellschaft“ (Christian von Weizsäcker)

Risikoverteilungsfunktion

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Volkswirtschaftliche Funktionen des Investment Banking 2

• globale Finanzierung erfüllt wichtige Funktionen

Finanzierung großer Unternehmen

durch gesammeltes Kapital

bei gleichzeitig relativ geringen Kosten

erleichtert die Verteilung von Risiken

• empirisch belegt

Länder mit großen Finanzindustrien im Jahre 1960 wuchsen in den folgenden drei Jahrzehnten schneller als solche ohne

vgl. Martin Wolf, Fixing Global Finance, New Haven 2008

dieser Zusammenhang dürfte selbst nach Finanzkrise 2008 nicht widerlegt sein

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Finanzsystem in modernen Marktwirtschaften: Geschäftsbanken und andere Finanzintermediäre

• Kapitalallokation in Marktwirtschaften größtenteils durch Finanzintermediäre (Kreditinstitute und „shadow banks“), insbesondere

Hedge-Fonds, §§ 1 III 1 Nr. 5 KWG, § 283 Kapitalanlagege-

setzbuch n.F./112-120 InvG a.F.

Staatsfonds (z.B. Norwegen,

Russland, Singapur)

Pensionsfonds, § 112 II VAG

Stiftungen (z.B. US university

endowments), Stiftungsgesetze

der Bundesländer

* im anglo-amerikanischen System werden mutual funds (US, Gesellschaft oder Trust), unit trusts (UK, Trusts) und investment trusts (UK, Gesellschaft) unterschieden

VC-/Private-Equity-Fonds

(Kapitalbeteiligungs-gesellschaften), § 1 III 1

Nr. 1 KWG

Publikumsfonds (Kapitalverwaltungs-gesellschaft [KVG],

früher: Kapitalanlage-gesellschaft [KAG], Investmentsfonds),

Kapitalanlagegesetz-buch n.F./Investment-

gesetz a.F.*

Kreditinstitut (Bank), § 1 I 2 Nr. 2 KWG =

meiste In-vestment”banken”

Finanzdienstlei-stungsinstitut =

Kapitalmarktdienst-leistungen, § 1 Ia KWG

Finanzunterneh-men = Finanz-

geschäfte, § 1 III KWG

(Lebens-)Versi-cherungsunter-

nehmen, Versiche-rungsaufsichts-

gesetz (VAG)

(Single oder Multi) Family Offices

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Geschichte des Investment Banking 1

• Vorformen: u.a. Fugger und Welser in Augsburg

internationale Handelshäuser

Finanzierungsfunktion (vormoderne Investmentbanken)

Finanzierung für Handel unter Kaufleuten

auch Kreditvergabe u.a. an den Kaiser

• die traditionellen Merchant- und Investmentbanken als Besonderheiten des britischen und amerikanischen (Trennbanken-)Systems

Beispiele für englische Merchantbanken

Entstehung der Rothschild-Banken (gegründet von Mayer Amschel Rothschild, Frankfurt)

Kleinwort Benson

Morgan Grenfell

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Beispiele für amerikanische Investmentbanken

Goldman Sachs (gegründet 1869 von Marcus Goldmann)

JP Morgan

Arnhold & Bleichroeder

Trennbankensystem im anglo-amerikanischen Recht

Glass-Steagall Act (US) von 1933

faktisch ähnliche Trennung im britischen Bankensystem (Trennbankensystem), allerdings ohne gesetzliche Grundlage

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• Verschwinden des Trennbankensystems

Entdeckung des Investment Banking in den 1980er Jahren durch commercial bzw. clearing banks oder kontinentaleuropäische Universalbanken

Beispiel: Deutsche Bank - Erwerb von Morgan Grenfell (1989) und Bankers Trust (1999)

Änderung des regulativen Umfelds

Großbritannien: Deregulierung des Finanzsektors 1986 („Big Bang“)

Vereinigte Staaten: Aufhebung der Isolierung von Investmentbanken in den Vereinigten Staaten durch Abschaffung des Glass-Steagall Act im Jahre 2000

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weitgehende Integration der Investmentbanken und merchant banks in größere Bankhäuser

Kombination des reinen Beratungsgeschäfts mit ausreichenden Finanzierungs- und Platzierungsmöglichkeiten

heute Entwicklung vom Bankentyp zur bloßen Bankenfunktion nahezu abgeschlossen

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Bankenkrise 2008 führt zu Verschwinden weiterer Investmentbanken

Übernahme von Bear Sterns durch JP Morgan, Merrill Lynch durch Bank of America 2008

Insolvenz von Lehman Brothers 2008

Goldman Sachs und Morgan Stanley Dean Witter wurden 2008 Bank-Holdinggesellschaften und unterliegen damit US-amerikanischem Bankaufsichtsrecht

Dodd–Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 2010 (kurz Financial Reform Act oder Dodd-Frank Act)

– Volcker rule (Title VI of the Dodd-Frank Act): Beschränkung des Eigenhandels (proprietary trading)

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Rückkehr des Konzepts der Trennung von Commercial und Investment Banking

– zunächst Vorschlag der Trennung von Investment und Commercial Banking in verschiedene Unternehmen (Sir Mervyn King, Governeur Bank of England)

– späterer Vorschlag in Großbritannien: Commercial Banking und Investment Banking werden als getrennte Institute über (Finanz-) Holding gesteuert

• neuerdings gibt es Tendenz zu kleinen, sogenannten „Investmentboutiquen“

Vermeidung von Interessenkonflikten

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Führende internationale Investmentbanken 1

• Barclays Capital (GB)

• Bear Sterns (USA) (2008 übernommen von JP Morgan)

• Citigroup (nicht: Citibank = frührere Marke des deutschen Privatkundenge-schäfts der Citigroup) (Salomon Smith Barney) (USA)

• Credit Suisse (früher CSFB) (CH)

• Deutsche Bank (D)

• Donaldson, Lufkin & Jenrette Inc. (USA)

• Dresdner Kleinwort Wasserstein (D), seit 2008 Teil der Commerzbank Group

• Goldman Sachs (USA) (wurde 2008 Bank-Holdinggesellschaft)

• Hambros (GB) (heute Teil der Société Générale)

• JP Morgan Chase (USA)

• JP Morgan Cazenove (GB)

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• Lazard (F)

• Lehman Brothers (USA) (2008 Insolvenzschutz nach Chapter 11; Teile erworben von Barclays und Nomura)

• Merrill Lynch (USA) (2008 übernommen von Bank of America)

• Morgan Stanley Dean Witter (USA) (wurde 2008 Bank-Holdinggesellschaft)

• N M Rothschild and Sons (GB)

• Nomura International (J)

• Sal. Oppenheim (D) (seit 2009 Teil der Deutsche Bank-Gruppe)

• Schroders (GB) (heute Teil der Citigroup)

• UBS Warburg (CH)

• beachte Gruppe der sog. bulge bracket-Banken: größte Investmentbanken

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Internationale Finanzmärkte 1

• Investment Banking ist internationales Geschäft

beruht auf der Voraussetzung deregulierter Finanzmärkte

• Zentralisierung der internationalen Finanzmärkte (und der Hauptsitze der Investmentbanken)

New York (“Wall Street”)

London (“City of London”)

Tokio

Hongkong

Singapur

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Internationale Finanzmärkte 2

• daneben eine Reihe regional wichtiger Finanzmärkte

Frankfurt

Paris

Zürich

Mailand

Moskau

Schanghai

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Investment-Legenden der Gegenwart 1

• Beteiligungen

Warren Buffett (Berkshire Hathaway)

Schüler von Benjamin Graham

„intrinsic value“

Bruce Wasserstein („Bid them up Bruce“)

• Aktienfonds

Sir John Templeton (Templeton „Growth“ Fund)

Werthaltigkeitsstrategie (value) (entwickelt von

Benjamin Graham; angewandt von

Warren Buffett)

Peter Lynch (Fidelity Magellan Fund seit 1975)

Wachstumsstrategie (growth)

http://www.counterbalance.org/bio/johnt-frame.html

http://www.counterbalance.org/bio/johnt-frame.html

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• Anleihefonds

Bill Gross (Pimco Total Return Fund)

• Private Equity Funds

Stephen Schwarzman (Blackstone)

Sir Ronald Cohen (Apax)

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• Hedge Funds

George Soros (Quantum Fund 1969)

John Alfred Paulson (Paulson & Co. Inc.)

• Portfolioaufbau

David Swensen (Chief Investment Officer

Yale University)

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Vertiefende Literatur 1

• allgemein

Jonathan Barron Baskin/Paul J. Miranti Jr., A History of Corporate Finance, Cambridge 1999

Niall C. Ferguson, The Cash Nexus. Money and Power in the Modern World 1700-2000, London 2001

ders., The Ascent of Money. A Financial History of the World, London 2008

Greg Steinmetz, Der reichste Mann der Weltgeschichte. Leben und Werk des Jakob Fugger, München 2016

Fritz Stern, Gold and Iron. Bismarck, Bleichröder, and the Building of the German Empire, New York 1991

Daniel Yergin/Joseph Stanislaw, The Commanding Heights: The Battle Between Government and the Marketplace That Is Remaking the Modern World, New York 1998

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• M&A

Robert Slater, The Titans of Takeover, New York 1999

Bruce Wasserstein, Big Deal. Mergers and Acquisitions in the Digital Age, Boston 2001

Stanley Foster Reed/Alexandra Lajoux/H. Peter Nesvold, The Art of M&A. A Merger Acquisition Buyout Guide, 4. Aufl. 2007

Brett Cole, M&A Titans. How the Pioneers of Wall Street‘s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World, New York 2008

Robert F. Bruner, Applied Mergers and Acquisitions, New York 2004

Robert F. Bruner, Deals from Hell. M&A Lessons that Rise Above the Ashes, New York 2015

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Exzesse und Skandale des Investment Banking („dunkle Seite der Macht“) 1

• Spekulationsspiele („alles auf eine Karte“)

Junk Bonds (1980er): Michael Milken und Drexel Burnham Lambert – junk is junk!

the end of an investment bank (1990): Nick Leeson

and Baring’s Bank - US$ 1,2 Mrd. Verlust auf

Devisenderivatgeschäfte

Yasuo Hamanaka, the king of copper

trading (“Mr. 5 Percent“) (1996):

US$ 2 Mrd. Verlust

http://www.sueddeutsche.de/finanzen/421/300419/zoom_0_9/

http://www.sueddeutsche.de/finanzen/421/300419/zoom_0_9/

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the end of a hedge fund (1998): LTCM

(Long-Term Capital Management, John Meri-

wether; Direktoren auch Nobelpreisträger

Myron S. Scholes und Robert C. Merton)

Jérôme Kerviel, Société Générale (Januar 2008): € 4,9 Mrd. Verlust -the all time winner for trading losses

bei bankinterner Handelsauthorisierung für

200-300 DAX-Terminkontrakte bis zu

150.000 Kontrakte abgeschlossen

Georg Funke/Gerhard Bruckermann (HypoRealEstate/DePfa)

(2008): das große Refinanzierungsspiel

http://p3.focus.de/img/gen/8/w/HB8w3LlO_Pxgen_r_700xA.jpg?http://p3.focus.de/img/gen/8/w/HB8w3LlO_Pxgen_r_1100xA.jpg?http://p3.focus.de/img/gen/8/w/HB8w3LlO_Pxgen_r_1300xA.jpg

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Kweku Mawuli Adoboli, UBS (2011):

Handelsspekulationen die zu einem

Verlust von US$ 2,3 Mrd. führten

Bruno Iksil (“London Whale”), JP Morgan Chase & Co. (2012):

Handelsverlust von US$ 6,2 Mrd.

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• Irreführung (Bilanz- und Marktmanipulation)

die Börsenblase und die Rolle von Technologie-

analysten und IPO-Spezialisten (1990er bis 2000):

Jack Benjamin Grubman (Salomon Smith Barney/

Citigroup) und Frank Quattrone (CSFB) – how to

create value where there is none!

Jordan Belfort, Stratton Oakmont (1998)

Anlagebetrug

Verfilmung als „Wolf of Wall Street“

Umsatteln zum Motivationstrainer!

Enron (2001): Andrew Fastow and his bankers

(Citigroup) and accountants (Arthur Andersen) –

how to hide your debt!

Parmalat (2003): how to create assets to set-off your debt

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WorldCom (2002): Bernard (“Bernie”) Ebbers – how to inflate yoursales and to create growth!

Bernard (“Bernie”) L. Madoff, Madoff Investment Securities LLC –the largest Ponzi-scheme (= Schneeballsystem) of all times (2008)

US$ 50 Mrd. geschätzte Investorenverluste

Versagen der Aufsichtsbehörden

Vgl. Wikipedia: “List of

Ponzi schemes“

http://www.spiegel.de/fotostrecke/fotostrecke-38005-2.html#backToArticle=603449

http://www.spiegel.de/fotostrecke/fotostrecke-38005-2.html#backToArticle=603449

59


LIBOR-Skandal (2012):

Händler von Banken (Barclays Bank, Royal Bank ofScotland (RBS), UBS, Rabobank, Deutsche Bank, SociétéGénérale, Citigroup, JPMorgan Chase, RP Martin) hatten mit falschen Angaben den Libor künstlich niedrig gehalten

Hauptverantwortlicher war Tom Hayes, der bei UBS und Citigroup gearbeitet hatte

Scheinkonten (zwischen Mai 2011-Juli 2015)

Mitarbeiter der US-amerikanischen Bank Wells Fargo (CEO: John Stumpf) eröffneten mehr als 2 Mio. Bankkonten und Kredit-karten ohne Wissen der Kunden

– vgl. auch Versicherungspolicen ohne Kenntnis der Kunden (Reinhard Schmidt-Tobler)

60


• Insider trading

Ivan Boesky, Ivan F. Boesky & Company (1986)

Ivan „der Schreckliche“

Insider trading

Vorbild für „Gordon Gekko“ aus dem Film

„Wall Street“

Raj Rajaratnam, Galleon Group – insider trading of a hedge fund (2009)

ehemals einer der größten Hedgefonds der Welt (US$ 7 Mrd.)

Verurteilung von Raj Rajaratnam

zu Gefängnisstrafe in 2011

61


• Risikokumulation und Systemversagen

Aktienboom 1920-1929 und anschließende Weltwirtschaftskrise

US-amerikanische Hypothekendarlehen niedriger Qualität („sub-prime mortgages“) und das weltweite Verschieben von Risiken über hypothekengesicherte Anleihen (mortgage-backed securities, MBS)

weltweite, krisenhafte Marktverschlechterung seit 2007 (Finanzkrise)

62


• Deutsche Finanzskandale (zu HypoRealEstate/DePfa vgl. oben)

Herstatt Bank, Insolvenz 1974

Devisenspekulationsgeschäfte durch Dany (Daniel) Dattel

Anlass für Etablierung des Pensions-Sicherungs-Vereins der deutschen Banken

Hamburger Hochstapler Jürgen Harksen, der seinen Kunden 1987-1992 Renditen von bis zu 1.300% versprach

European Kings Club (EKC) (Damara Bertges), 1994

FlowTex, 1999 (Manfred Schmider)

Comroad (Bodo Schnabel), 2002

Phoenix Kapitaldienst, Insolvenz 2005

schwere Belastung der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen

Göttinger Gruppe, Insolvenz 2007

63


Sal. Oppenheim, 2009

Erwerb durch Deutsche Bank 2009

Hedgefonds K1, 2010 (Helmut Kiener)

Wölbern Invest, Insolvenz 2013

Inhaber Heinrich Maria Schulte 2015 zu 8,5 Jahren Haftstrafe verurteilt wegen Untreue

S&K-Gruppe, Frankfurt, 2013

110.000 Anleger, Schaden in Höhe von mindestens € 240 Millionen

Future Business KGaA (FuBus), Insolvenz 2014

Prokon, Insolvenz 2014

KTG Agrar, Insolvenz 2016 (Siegfried Hofreiter)

Vgl. FAZ, Serie Finanzskandale, 2009

Vgl. GeVestor (www.gevestor.de) (Serie „ Die größten Börsenabzocker. Die Tricks im Überblick“)

64


• Geraint Anderson, Cityboy. Beer and Loathing in the Square Mile, London 2008

• Edward J. Balleisen, Fraud. An American History from Barnum to Madoff, Princeton 2017

• Alexander Hagelüken/Harald Freiberger, Die großen Spekulanten. Märchenhafte Gewinne und gigantische Verluste, München 2009

• Michael Lewis, Liar’s Poker. Rising Through the Wreckage on Wall Street, London 1990

• Frank Partnoy, F.I.A.S.C.O. The Inside Story of a Wall Street Trader, London 1998

• Hans-Werner Sinn, Kasino-Kapitalismus. Wie es zur Finanzkrise kam, und was jetzt zu tun ist, Düsseldorf, Wien, New York 2009

65


• speziell zu Finanzkrisen:

John Kenneth Galbraith, A Short History of Financial Euphoria, London 1990

Charles P. Kindleberger/Robert Z. Aliber, Maniacs, Panics, and Crashes. A History of Financial Crises, 6. Aufl., New York, Chichester, Brisbane, Toronto, Singapur 2011

Carmen M. Reinhart/Kenneth S. Rogoff, This Time is Different. Eight Centuries of Financial Folly, New Yersey 2009

• zu den psychologischen Grundlagen von Fehleinschätzungen

Dietrich Dörner, Die Logik des Misslingens. Strategisches Denken in komplexen Situationen, Reinbek 1989

66

Grundlagen des modernen Investment Banking 1

• drei grundlegende Entwicklungen

Finanzmathematik

Investoren

Finanzierungstechniken

67


• Finanzmathematik

Computertechnologie

Cash-Flow-Modelle (Microsoft Excel)

Sensitivitätsanalyse = Veränderung einzelner Planungsvariablen

Szenarioanalyse = Veränderung mehrerer Planungsvariablen

betriebswirtschaftliche Unternehmensbewertung

Gegenwartswert (net present value, NPV)

interner Zinsfuss (internal rate of return, IRR)

68


Basistheoreme der Finanzwirtschaft

Markteffizienzhypothese: sofern alle verfügbaren Informationen in einem Preis enthalten sind, können Investoren nicht systematisch eine Überrendite erzielen (Eugene F. Fama)

capital asset pricing model (CAPM) zur Berechnung des Verhältnisses zwischen Risiko und Ertrag (William Sharpe)

– Risikofreie Rendite

– Risikoaufschlag (beta)

– Volatilitätsfaktor

– Zusatzrendite über den Erwartungen nach CAPM (alpha)

Kapitalstruktur eines Unternehmens ist irrelevant für seine Bewertung in einem perfekten Kapitalmarkt (Modigliani und Miller)

69


Bestimmung von Optionspreisen (Black-Scholes-Modell)

Portfoliotheorie: das Risiko eines Portfolios hängt von der Kovarianz der Vermögensteile, nicht dagegen vom durchschnittlichen Risikogehalt der einzelnen Vermögensteile ab

– demnach kann Risikodiversifikation zugleich den Ertrag eines Portfolios steigern und das Portfoliorisiko senken (Harry Markowitz)

beachte nunmehr Ergänzung des neo-klassischen Modells durch Verhaltensökonomie (behavioural economics)

70


• Finanzinvestoren i.w.S.

institutionelle Investoren

insbesondere Pensionsfonds (USA: US$ 1 Billion!), Versicherungen, Banken, university endowments (Stiftungen)

große Bedeutung häufig Folge der privaten Altersvorsorge in anglo-amerikanischen Sozialsystemen

(Single oder Multi) Family Offices

71


Kapitalverwaltungsgesellschaften (früher: Kapitalanlagegesell-schaften) (Investmentfonds)

Direktanlage

Dachfonds

Kapitalbeteiligungsgesellschaften (Finanzinvestoren i.e.S.; vgl. Kapitalanlagegesetz [KAG] sowie Risikobegrenzungsgesetz)

Venture-Capital-Fonds (Sonderform: Corporate Venture Capital)

Private-Equity-Fonds

Fund-of-Funds (Dachfonds)

Hedge Funds

Regelung in §§ 1 III 1 Nr. 5 KWG, 283 Kapitalanlagegesetzbuch

n.F. [112-120 InvG a.F.]

Staatsfonds (Sovereign Wealth Funds, SWF)

z.B. Norwegen, Russland, Singapur

72


• Finanzierungstechniken

internationale Finanzierungen im Banken- und Kapitalmarkt

„Euro“-Währungs-/Euro-“Dollar“-Markt: (teilweise) Refinanzierung Banken und Kundenfinanzierung durch Geldmittel, die nicht die Währung ihres Heimatstaates sind

– Darlehensfinanzierung häufig über ein internationales Bankenkonsortium, das wiederum am Euro-“Dollar“-Markt refinanziert wird

– derzeit stark durch Zentralbankfinanzierung ersetzt; Finanzierung in ausländischen Währungen stark eingeschränkt

73


„Euro“-Währungs-/„Euro“-Dollar-Anleihen:

– Anleihewährung nicht die Währung am Emissionsort

– Anleihen werden weltweit vertrieben

– Anleihen werden ggfs. von einem internationalen Bankenkonsortium vor Platzierung übernommen (underwriting) und

– Emittenten haben einen anderen Heimatstaat als den Emissionsort

unterstützt durch eine weitgehende Liberalisierung der Kapitalmärkte

74


Risikoabsicherungstechniken

cash-flow-orientierte Finanzierungen einer Einzweckkapitalgesellschaft (u.a. Akquisitionsfinanzierung und Projektfinanzierung)

Finanzinnovationen (Derivate)

Portfoliohandel und Forderungsverbriefung (Securitisation)

Ratingtechniken

– extern: Standard & Poor‘s, Moody‘s, Fitch

– intern: Banken

– wobei Rating Eigenkapitalauswirkung gemäß „Basel II“ und „Basel III“ hat

75


neue Geschäftstypen, z.B.

Anleihen mit hohem Ertrag und hohem Risiko, die sich in niedrigerem Rating niederschlagen (junk bonds / high yield bonds)

Mezzanine-Finanzierungen

Private Equity / Venture Capital

Hedge Funds

Forderungsverbriefungen (Securitisation)

76

Regelungssystematik 1: Regelungsebenen Bankenaufsichtsbehörden und -foren

Internationale Foren

Europäische Foren

Nationale (z.B. deutsche) Foren und Behörden

77

Regelungssystematik 2: Internationale Finanzmarktaufsicht

Internationaler Wäh-rungsfonds (IWF), Washington D.C.geschäftsführende Direktorin: Christine Lagardemakroökonomische Studien (z.B. Global Financial Stability Report)

Joint Forum, Basel (bei BIZ)

Bank für internationalen Zahlungsaus-gleich (BIZ), BaselGeneral Manager: Jaime Caruana

Internationale Organisation der Wertpapierauf-sichtsbehörden (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), Madrid

Internationale Vereinigung der Versicherungsauf-sichtsbehörden (International Association of Insurance Supervisors, IAIS), Basel (bei BIZ)

Rat für Finanzstabilität (Financial Stability Board, FSB, 2009), Basel (bei BIZ) (früher Financial Stability Forum, FSF, 1999); Mitglieder sind Aufsichtsbehör-den; erarbeitet Vorschläge

G8 (früher G6 und G7) / G20

Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision, BCBS), Basel (bei BIZ) Vorschläge zu Bankauf-sichtsrecht (Eigenmittel, Liquidität)

Vorsitzender: Stefan Ingves

Ausschuss für das weltweite Finanzsystem (Committee on the Global Financial Sys-tem, CGFS), Basel (bei BIZ)

Ausschuss für Zahlungsverkehrs-und Abrechnungssysteme (Com-mittee on Payment and Settlement Systems, CPSS), Basel (bei BIZ)

Ausschuss für internationale Stan-dards der Rechnungslegung (Inter-national Accounting Standards Board, IASB), London

nicht: Vereinte Nationen / WTO

Institute of In-ternational Fi-nance (IIF), Wa-shington D.C.

Securities Industry and Financial Mar-kets Association (SIFMA), New York

NG

O

International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA), New York

Eurofi (think tank), Paris/ Brussels

78

Regelungssystematik 3: Europäische Finanzmarktaufsicht (frühereInstitutionen)

Europäischer Banken-ausschuss (EBA; Euro-pean Banking Commit-tee, EBC) bei der Euro-päischen Kommission, Brüssel (früher Bera-tender Bankenaus-schuss)

Europäischer RatRat „Wirtschaft und Finanzen“ (Economic and Financial Committee, ECOFIN): Wirtschafts- und Finanzminister der MitgliedstaatenFinancial Stability Table von ECOFIN: erweiterter Kreis

Kommission (Präsident: Jean-Claude Juncker, Luxemburg)

Generaldirektion (GD) Wirtschaft und Finanzen

Generaldirektion (GD) Binnenmarkt und Dienstleistungen

(GD Markt)

Generaldirektion (GD) Wettbewerb

Michel Barnier, Fr. Pierre Moscovici, FMargrethe Vestager,

Dänemark

Ausschuss der Eu-ropäischen Auf-sichtsbehörden für das Bankwe-sen (Committee of European Ban-king Supervisors, CEBS), London

Ausschuss der Europä-ischen Aufsichtsbe-hörden für das Wert-papierwesen (Committee of European Securi-ties Regulators, CESR), Paris

Ausschuss der Europä-ischen Aufsichtsbehör-den für das Versiche-rungswesen und die betriebliche Altersver-sorgung (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors, CEIOPS), Frankfurt

Europäisches System der Zentralbanken (ESZB): Ausschuss für Bankenaufsicht (Banking Super-vision Committee, BSC)

Europäische Zentralbank (EZB)

beachte daneben Wirtschafts- und Währungsausschuss des EU-Parlaments

79

Regelungssystematik 4: Europäische Finanzmarktaufsicht (neueInstitutionen seit 2011)

Europäische Finanzaufsichtssystem (European System of Financial Supervisors, ESFS)

Europäische Ban-kenaufsichtsbe-hörde (European Banking Autho-rity, EBA), London(Nachfolgerin von CEBS)

Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbe-hörde (European Securities Au-thority, ESA), Paris (Nachfolgerin von CESR)• auch Aufsicht über Ratingagen-turen

Europäische Auf-sichtsbehörde für das Versicherungs-wesen und die be-triebliche Altersver-sorgung (European Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA), Frankfurt (Nachfolgerin von CEIOPS)

Lenkungsausschuss

• einheitliche Anwendung EU-Finanzmarktregelungen in EU

• Vermittlung zwischen nationalen Aufsichtsbehörden

• Umsetzung bis Ende 2010

Europäischer Bankenaus-schuss (EBA; European Ban-king Commit-tee, EBC) bei der Europä-ischen Kom-mission, Brüssel (früher Beraten-der Bankenaus-schuss)

Europäischer Rat für Sy-stemrisiken (European Systemic Risk Board, ESRB), bei EZB in Frankfurt

Europäisches System der Zentralbanken (ESZB): Ausschuss für Bankenauf-sicht (Banking Supervision Committee, BSC)

Europäische Zentralbank (EZB), Frankfurt

beachte daneben Wirtschafts- und Währungsausschuss (ECON) des EU-Parlaments

80

Regelungssystematik 5: Deutsche Bankenaufsicht

Kreditinstitute (Geschäftsbanken) / Finanzdienstleistungsinstitute / Finanzinstitute

BAFin, Bonn/ Frankfurt

Bankenaufsicht Wettbewerbs-konrolle

DeutscheBundesbank, Frankfurt

deutsche Behör-den und Gerichte:

BKartALGOLGBGH

europäische Behör-den und Gerichte:

Kommission(Generaldirektion Wettbewerb)

EuGEuGH

(beachte: bislang keine europäische oder weltweite Bankenaufsicht)

hoheitliche Maß-nahmen bei der Bankenkontrolle

operative Bankenaufsicht

Abgrenzung Kompetenzen gem. § 7 KWG und Verein-barung von 2002 sowie EU-AufsichtsRL und deutsches FinanzDLAufsichtsG, FinDAG 2013In Koalitionsverhandlungen 2009 war vereinbart worden, Bankaufsicht in Zukunft ausschließlich durch Deutsche Bundesbank durchführen zu lassen

Bundesministerium der Finanzen (BMF)

*

* Rechts- und Fachaufsicht, § 2 FinDAG

EZB

BeratungFörderung der Zusammenarbeit (mit ESZB-Ausschuss für Bankenaufsicht)Beratung hins.FinanzmarktstabilitätFörderung Zah-lungssysteme, 127 II AEUV

Artt. 127 IV, V AEUV, 25.1 ESZB-Satzung

Einlagensiche-rungsfonds, Berlin

Prüfung der Finanzdaten der Mitglieds-institute

Ausschuss für Finanzstabi-lität, AFS beim BMF

81

Grenzen des Investment Banking? - 1

• Investment Banking (insbesondere Kapitalmarktgeschäft) nutzt öffentliches Gut der Kreditwürdigkeit der Nationalstaaten

• Finanzkrise verursacht durch Fehlsteuerungen

Lücken im Bankaufsichtsrecht

Handelsbuch musste bis zur Finanzkrise nur in geringem Maße mit Kapital unterlegt werden

– Annahme: Risikoposition kann verkauft/aufgelöst werden (es gibt immer Gegenpartei im Markt)

Investmentbanken haben ihre langfristigen Anlagen zunehmend kurzfristig finanziert (insbesondere durch Pensionsgeschäfte (repurchase agreement, Repos), § 340b HGB)

82


• Finanzsystem ist „systemrelevant“ (häufiges Argument: „too big to fail“) und deshalb muss der Staat bei Systembedrohung unterstützend einschreiten u.a. als „lender of last resort“

dies führt zu moral hazard-(moralischen Risiko-)Problemen, da Akteure vom Einschreiten des Staates ausgehen und Risikoprofil steigern

83


• Vorschlag: Finanzsteuer?

Ursprünglich: Tobin-Tax (Besteuerung nur von Währungsgeschäften)

Finanztransaktionssteuer: Besteuerung jedes Spekulationsgeschäfts (unabhängig von Gewinnen) mit 0,05-0,5% (Vorschlag EU-Kommission)

umgesetzt in Frankreich und Italien

Finanzaktivitätssteuer: Besteuerung des Gewinns von Spekulationsgeschäften sowie der Boni und Gehälter mit 2% (Vorschlag IWF vom April 2010)

in Deutschland Bankenabgabe, die seit 2011 von Kreditinstituten erhoben wird; Einzahlung in Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (RStruktFV)

84

Vertiefende Literatur

• allgemein

Peter L. Bernstein, Capital Ideas. The Improbable Origins of Modern Wall Street, New York 1993

ders., Against the Gods. The Remarkable Story of Risk, New York 1996

ders., Capital Ideas Evolving: The Improbable Origins of Modern Wall Street, 2. Aufl., New York 2007

Burton G. Malkiel, A Random Walk down Wall Street. The Time-Tested Strategy for Successful Investing, 11. Aufl., New York 2016

• Verhaltensökonomie

George A. Akerlof/Robert J. Shiller, Animal Spirits, Princeton, Oxford 2009

Pete Lunn, Basic Instincts. Human Behaviour and the New Economics, London 2010

Kritisch zum inhärenten Paternalismus: Gilles Saint-Paul, The Tyranny of Utility, Princeton, Oxford 2011; befürwortend: Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism, New Haven 2014

85

Allgemeiner Rahmen - Gegenstände des Investment Banking in der Vorlesung: Gesellschafterstellung, Vermögensgegenstände und Unternehmensfinanzierung

Aktiva Passiva

Anlagevermögen

Umlaufvermögen Fremdkapital

Eigenkapital

- Verbindlichkeiten- Rückstellungen

Gesellschafter

Gesellschaftsanteile „Share deal“

„Asset deal“

Darlehen

86

Rechtsgrundlagen 1

• Völkerrechtliche Verträge

UN-Kaufrecht (Übereinkommen der Vereinten Nationenüber Verträge über den internationalen Warenkauf = United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG) 1980

In der Praxis immer vertraglich ausgeschlossen

vgl. Sir Roy Goode/Herbert Kronke/Ewan McKendrick/Jeffrey Wool (Hrsg.), Transnational Commercial Law. International Instruments and Commentary, 2. Aufl., Oxford 2012

sowie Textsammlung ohne Kommentar Oxford 2007

• Nationales Recht, insbesondere

Schuldrecht

Sachenrecht

Gesellschaftsrecht

Internationales Privatrecht

87

Rechtsgrundlagen 2

• Vertragsmuster

Vertragsmuster der Loan Market Association (LMA) für Vereinbarungen nach englischem Recht sind von der British Bankers‘ Association, der Association of Corporate Treasurers und einigen Anwaltskanzleien ausgearbeitet worden

Leveraged Term Sheet

Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement

Users Guide to Form of Facility Agreement for Leveraged Finance Transactions

Es gibt jetzt auch Modellverträge für anderen europäische Rechte (z.B. deutsches und französisches Recht)

Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA) für Verträge nach dem Recht von New York

88

Teil 1: Einführung in das Investment-Banking

§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung

3.1 Funktionen der Vorklärung3.2 Arten der Vorklärung3.3 Unterlagen für die finanzielle Due Diligence3.4 Unterlagen für die sonstigen Arten der Due Diligence3.5 Unternehmensbewertung3.6 Kennzahlenanalyse

§ 4 Rechtliche Due Diligence und Vertragsgestaltung

89

Funktionen der Vorklärung bzw. Tragfähigkeitsprüfung (Due Diligence)

• Informationsbeschaffung im Vorfeld einer Transaktion

Wertbestimmung von Unternehmen

Finanzierung von Unternehmen

• Identifizierung von Risiken und Schwachstellen einer Transaktion

ggfs. durch aufschiebende Bedingungen, Gewährleistungen, Bürgschaften, Garantien und andere Sicherheiten abzufedern

• Offenlegung und Dokumentation einer Transaktion zu Beweiszwecken

Vertragspartei kann später nicht ohne weiteres reklamieren, sie sei auf bestehende Gegebenheiten und Risiken nicht ausreichend hingewiesen worden

ggfs. haftungsrelevant

z.B. Offenlegungsschreiben (disclosure letter) mit entsprechendem Haftungsausschluss

90

Arten der Vorklärung (Due Diligence) 1

• Due Diligence mit unterschiedlichen Erkenntnisinteressen, z.B.

Verkäufer (vendor‘s due diligence): Identifikation wertmindernder Faktoren, Erhöhung Investoreninteresse

Käufer (buyer‘s due diligence)

strategische Unternehmenserwerber

– Due Diligence mit Blick auf Chancen und Risiken

Finanzinvestoren

– Due Diligence mit Blick auf Chancen und Risiken sowie Veräußerungsmöglichkeiten

finanzierende Banken

besonderes Schwergewicht auf Risiken

• erst Due Diligence, dann Vertragsgestaltung

in Praxis oft nicht beachtet

91


• Arten der Vorklärung:

wirtschaftliche (commercial / market) Due Diligence = Situation des Markts (insbesondere Markt, Wettbewerb, Geschäftsmodell, Differenzierung)

finanzielle (financial) Due Diligence = finanzielle Situation des Unternehmens (gestützt auf das Rechnungswesen des Unternehmens)

rechtliche (legal) Due Diligence = Rechtsverhältnisse des Unternehmens

z.B. Lizenzen

Due Dilgence zur Aufdeckung wirtschaftskrimineller und korrupter Strukturen (integrity, compliance)

steuerliche (tax) Due Diligence = steuerliche Situation des Unternehmens

92


Umwelt- (environmental) Due Diligence = umweltrechtliche Situation des Unternehmens

Versicherungs- (insurance) Due Diligence = Risikoabsicherung des Unternehmens

personelle (management) Due Diligence = Qualifikation der Führungskräfte

Sonderfälle

technische (technical) Due Diligence = z.B. Zustand der Anlagen

geologische (geological) Due Diligence = z.B. Reserven eines Rohstoffunternehmens

93

Unterlagen für die finanzielle Due Diligence 1

• Vergangenheitsanalyse

Jahresabschlüsse (insbesondere Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen) zusammen mit Berichten der Wirtschaftsprüfer für die letzten drei Geschäftsjahre

sowohl Einzelabschluss als auch ggfs. Konzernabschluss

Jahresabschlüsse von etwaigen Beteiligungsgesellschaften

unterjährige, betriebswirtschaftliche Auswertungen (BWAs)

Finanzierung des Unternehmens (Eigenkapital und Fremdkapital)

Übersicht der Umsätze in den letzten drei Geschäftsjahren aufgeteilt nach den Hauptproduktgruppen und Hauptkunden

Kostenrechnung des Unternehmens (Betriebskostenstruktur [OpEx], Investionskostenstruktur [CapEx])

94

Unterlagen für die finanzielle Due Diligence 2

Betriebsmittel (working capital)

Liste der Bankkonten

Aufstellung der Miet- und Leasingverträge über betriebliche Gegenstände und Maschinen unter Angabe der jeweiligen Laufzeit (Beginn und Ende) und der Zahlungsverpflichtungen

• Zukunftsanalyse

Geschäftsplan

95

Unterlagen für die sonstigen Arten der Due Diligence (ohne rechtliche Due Diligence) 1

• steuerliche Due Diligence

letzter Betriebsprüfungsbericht

• umweltrechtliche Due Diligence

bisherige Nutzung der Grundstücke unter besonderer Berücksichtigung früherer Industrieansiedlungen

Auflistung aller im Betrieb vorhandenen umweltgefährdenden Stoffe

96

Unterlagen für die sonstigen Arten der Due Diligence (ohne rechtliche Due Diligence) 2

Umweltschädigungen und deren Beseitigung unter Vorlage behördlicher Verfügungen und Gutachten einschließlich

etwaiger Umwelt-Audits, die bereits durchgeführt worden sind, und

des betrieblichen Umweltmanagement-Systems

• personelle Due Diligence

Arbeitnehmer einschließlich leitender Angestellter unter Angabe des Alters, des Eintrittsjahres, der Funktion und der Vergütung

• technische Due Diligence technisches Gutachten über Verwendbarkeit und

Funktionstauglichkeit der Maschinen, Fahrzeuge, EDV und sonstiger Anlagen und Einrichtungen

97

Erleichterungen der Due Diligence seitens des Investitionsanbieters

• Investitionsübersicht

entweder in anonymisierter Form (blind teaser) oder

mit genauer Identifikation der Investitionsmöglichkeit (executivesummary)

• Verkaufsprospekt (information memorandum)

ggfs. Unterlagen der Vendor‘s Due Diligence

• Managementpräsentation / Bankers‘ meeting

• Datenraum (data room)

Datenraumerklärung ist einseitige Verpflichtung, § 241 I 1 BGB

physischer Datenraum

virtueller Datenraum (CD-ROM, Internetzugang)

• Ortsbesuche, Management-, Mitarbeiter- und Kundengespräche

• Strukturierung dieses Prozesses ist eine Hauptaufgabe einer Investmentbank/eines Corporate-Finance-Beraters

98

Ableitung von Unternehmensbewertung, Unternehmenskennzahlen und Finanzkennzahlen 1

• Bewertungsgrößen werden aus vier verschiedenen betriebswirtschaftlichen Rechenwerken abgeleitet:

Zeitpunktrechnung

Bilanz = Vermögensrechnung

Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) = Erfolgsrechnung

Zeitraumrechnung

Kapitalflussrechnung (Cash-Flow-Statement) eines Jahresabschlusses = Finanzmittelbewegung

basiert auf Zahlen der GuV (die vom Fälligkeitsprinzip bestimmt wird)

99


Zeitpunktrechnung für Mehrzahl von Zeitpunkten

Liquiditäts-(Cash-Flow-)Rechnung = Liquiditätsrechnung für Zwecke der Unternehmensbewertung und -finanzierung

– anders als Cash-Flow-Statement in einem Jahresabschluss zeitpunktbezogen

– in Cash-Flow-Statement eines Jahresabschlusses werden –anders als in Liquiditätsrechnung – auch Posten ohne Finanzmittelbewegungen (z.B. Abschreibungen, Rückstellungen) aufgeführt

» allerdings letztlich aus Cash-Flow-Statement eines JA herausgehalten

– basiert auf tatsächlichen Cash Flows

100


• trenne Handels“bilanz“/Steuer“bilanz“/reine kaufmännische Berechnung

• trenne Einzel- und Konzernabschluss

• beachte Rechnungslegungsstandards (HGB, IFRS, US-GAAP)

• Berechnungen von Zukunftswerten können Wahrscheinlichkeiten ermitteln, aber grundlegende Unsicherheit nicht beseitigen

es gibt keine deterministischen Modelle

101


• Aufbau einer Bilanz:

Aktiva Passiva

Anlagevermögen


Eigenkapital

- Betriebsmittel- Forderungen

sonstige Verpflichtungen


102


• Aufbau einer Gewinn- und Verlustrechnung:

Umsatzerlöse

+ / ./. sonstige betriebliche Erträge / betriebliche Aufwendungen

./. Abschreibungen

Betriebsergebnis vor Finanzierung / Betriebsergebnis vor Zinsen und Steuern (EBIT)

./. / + Finanzaufwendungen / Finanzerträge

Betriebsergebnis vor Steuern (EBT)

+ / ./. außerordentliche Erträge / außerordentliche Aufwendungen

Jahresergebnis vor Steuern

./. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag

Jahresergebnis nach Steuern / Gewinn nach Steuern (profit after taxes) / Jahresüberschuss

• beachte: keine Investitionsausgaben in der GuV!

• bei Darlehen nur Zinsen aber keine Kapitalrückzahlungen in der GuV!

Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (EBITDA)

103


• Aufbau einer Kapitalflussrechnung und Liquiditäts-(Cash-Flow-)Rechnung:

Einnahmen

./. Betriebskosten (operating expenditures, OpEx)

./. Steuern

Cash Flow aus laufender Geschäftstätigkeit (from operations)

./. Investitionsausgaben (capital expenditures, CapEx)

Cash Flow aus Investitionstätigkeit (from investments)

./. / + Zinszahlungen / Ziehungen

./. / + Kapitalrückzahlungen / Kapitalerhöhung

Cash Flow aus Finanzierungstätigkeit (from financing)

Summe: positiver / negativer Gesamt-Cash-Flow (net cash flow)

• beachte: anders als die GuV enthält die Cash-Flow-Rechnung keine Abschreibungen (da nicht liquiditätswirksam), dagegen aber Investitionsausgaben

• sowohl Kapitalrückzahlungen als auch Zinszahlungen sind liquiditätswirksam

104

Unternehmensbewertung 1: Bewertungsmethoden

objektivierte Bewertung

Substanzwert-verfahren

Kombinations-verfahren

marktorientierte Verfahren

entscheidungs-orientierte Verfahren

Ertragswert-verfahren

Discounted Cash-Flow-(DCF-)

Methode- Entity- Equity

beachte in Deutschland: IDW Standards, Institut der WPs in Deutschland (IDW), Stand 2.4.2008

105

Unternehmensbewertung 2: Terminologie

Aktiva Passiva

Anlagevermögen


Eigenkapital(Buchwerte!)

- Betriebsmittel- Forderungen

stille Reserven / Lasten bei Buch-werten nach HGB = Geschäftswert bzw. „Firmen-“ wert bzw. Goodwill / Badwill

Gesamtunter-nehmenswert (enterprise value)aber:- statt Buchwerte Marktwerte von Vermögensgegen-ständen

Eigenkapi-talwert(equity value)aber: - statt Buch-werte Markt-werte von Ver-mögensgegen-ständen- statt Abzug FK Abzug Nettofinanz-verbindlichkei-ten = FK ./. liquide Mittel


beachte:• Terminologie uneinheitlich• Unternehmensbewertung meist nicht aus Bilanz abgeleitet, sondern aus Discounted Cash-Flow-(DCF-)Methode

Bilanzsicht Bewertungssicht

106106

Gesamtunternehmenswert [enterprise value]; „cash and debt free“

./. Zinstragende Verbindlichkeiten [interest bearing debt]

* u.a. Gelddarlehen [loans]

* u.a. Pensionsverbindlichkeiten [pension liabilities]

+ Liquide Mittel (Barmittel, Kontoguthaben und Wertpapiere [cash und cash equivalents])

= Eigenkapitalwert [equity value]

Beachte dann: positive oder negative Abweichung von Nettobetriebsmitteln (net working capital)

1

2

3

4

5

= Nettoverschuldung [net debt]

enterprise

value

interest

bearing

debt

cash & cash

equivalents

net debt equity

value

1 2 3 4 5

Discounted cash

flow

(abgezinst mit gewichteten Eigen- und Fremdkapitalkosten)

Eigenkapitalwert

ist Orientierung für Kaufpreiszahlung

für 100% der Wirtschaftsgüter/

Gesellschaftsanteile

(ohne Kaufpreisanpassungen)

Unternehmensbewertung 3: Sog. „Equity bridge“

107

Unternehmensbewertung 4: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode

• Bedeutung: wesentliche Bestimmungsmethode

• Vorgehensweise

Ermittlung des Gegenwartswerts (Barwerts) der künftigen, vom Unternehmen erzielbaren, geschätzten Nettozahlungsflüsse (free Cash Flows)

Perspektive ist damit die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens ggü. Dritten (Gesellschafter oder Gläubiger zinstragender Verbindlichkeiten)

108

Gesamtunterneh-mens- oder

Entity Ansatz(DCF-Methode

Entity)

Ergebnis

Gesamtunterneh-menswert (enterprise value)

Perspektive: Gläubiger zinstragender Verbindlichkeiten

in Praxis Ausgangspunkt

“Eigenkapital”-oder Equity

Ansatz (DCF-Methode

Equity)

Cash Flow Abzinsungsfaktor

Eigenkapitalwert Unternehmen (equity value) [nicht bilanzielles EK]

Perspektive: Gesellschafter


freier Cash Flow vor Zins und Tilgung

freier Cash Flow nach Zins und Tilgung

gewichteter Kapitalkostensatz = Eigen- und Fremd-kapital (weighted average cost of capital, WACC)

Eigenkapitalkosten

109


neben bloßer DCF-Methode Berücksichtigung von Sonderfaktorenbei der Unternehmensbewertung

Verhandlungsposition

– Handlungsalternativen, Übernahme von Risiken (Due Diligence!), Zeitdruck, Konkurrenz, Informationsvorsprung, Transaktionssicherheit

Prämie für Kontrollerwerb („Paketaufschlag“)

potentielle Synergien des Erwerbers (Kostenreduzierung durch Einsparpotential oder Kostendegression, aber auch Umsatzsteigerung durch neue Märkte)

– typischerweise wird der Käufer Synergien nicht bei Unternehmensbewertung für Kaufpreisbestimmung berücksichtigen

strategischer Kaufpreis

Weiterverkaufsmöglichkeit (ganz oder Teile)

– Erlöse aus Veräußerung nicht betriebsnotwendigen Vermögens

110

Unternehmensbewertung 7: Discounted Cash-Flow (DCF)-Methode (Entity)

US$ million 2004 2005 2006F 2007F 2008F 2009F 2010F 2011F 2012F TV

at EV level

EBITDA 0 48 91 87 86 85 82 77 73

W/C (increase) / decrease 0 8 -2 0 0 0 0 0 0

Tax 0 -6 -17 -14 -13 -12 -11 -9 -8

Cash flow from operations 0 50 73 73 73 73 71 69 66

Capex 0 -29 -43 -49 -38 -29 -23 -23 -23

Free cash flow (FCF) 0 21 31 24 36 44 48 46 43

Terminal value 51

Cash flow to be discounted 0 21 31 24 36 44 48 46 43 51

Discount factor (6%)* 0.94 0.78 0.69 0.61 0.54 0.48 0.42 0.37 0.37

Present value 183 0 20 24 16 22 24 23 19 16 19

Erläuterung: EV = enterprise value; TV = terminal value; W/C = working capital; F = forecast* beispielshaft; WACC typischerweise höher

111


ggfs. müssen Werte korrigiert werden, falls nur ein Teil der Geschäftsanteile / der Gegenstände des Unternehmens erworben werden soll

in der Angebotsphase gibt es nicht einen enterprise oder equity value, sondern eine Bandbreite

nach der einfachen Berechnung eines enterprise value oder equity value unter bestimmten Annahmen, werden veränderte Annahmen getroffen, und der Unternehmenswert so einer Sensitivitäts- bzw. Szenarioanalyse unterzogen

mit der Vereinbarung des Kaufpreises im Kaufvertrag wird ein enterprise value bzw. equity value festgelegt

112

Kennzahlenanalyse 1: Kennzahlenübersicht

Unternehmens-kennzahlen

Rentabilitäts-kennzahlen

Investor

Kennzahlenarten

Finanzkennzahlen Kreditgeber

113


• Eigenkapitalinvestition

Beurteilung der Investitionsmöglichkeit aufgrund allgemeiner Unternehmenskennzahlen

wie rentiert sich das eingesetzte Kapital des Eigenkapitalinvestors?

vgl. dazu im einzelnen Rentabilitätskennzahlen unten

• Finanzierung

Beurteilung der Finanzierungsmöglichkeit aufgrund allgemeiner Unternehmenskennzahlen

wie hoch ist das Risiko des Fremdkapitals und welche Deckung hat das Fremdkapital durch Unternehmenserträge?

vgl. dazu im einzelnen Finanzkennzahlen von Kreditgebern unten

Unterschiede bei Finanzierungsformen

Akquisitionsfinanzierung: Zahlenprojektion mit Zahlenhistorie

Projektfinanzierung: Zahlenprojektion ohne Zahlenhistorie

114


• Unternehmenskennzahlen

Analyse der Unternehmenszahlen in

Bilanz

GuV

Cash Flow

und nach Rentabilität (Verknüpfung GuV und Bilanz)

führt zu Jahresabschlussanalyse

teilweise ungenau “Bilanzanalyse” bezeichnet

115

Kennzahlenanalyse 4: Unternehmenskennzahlen

EK-Quote/FK-Quote

Betriebsmittel (working capital)

Bilanzkennzahlen

Liquidität

Liquidität

3. Grades

(reine)

Liquidität

116


• Bilanzkennzahlen

Eigenkapitalquote

Fremdkapitalquote

Betriebsmittel (working capital) Umlaufvermögen – kurzfristiges

Fremdkapital

alternative Berechnung:

liquide Mittel

+ Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

+ Vorräte

+ geleistete Anzahlungen

./. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen

./. erhaltene Anzahlungen

= Working Capital

Liquidität 3. Grades (current ratio)

(reine) Liquidität

EigenkapitalGesamtkapital

x 100 = x%

FremdkapitalGesamtkapital

x 100 = x%

Umlaufvermögenkurzfristige Verbindlichkeiten

x 100 = x%

117


EBIT/EBIT-Marge

Margen

GuV-Kennzahlen

Zinsdeckungs-grad

Personal-intensität

Materialintensität

EBITDA/EBITDA-Marge

Gewinn/Gewinn-marge

118


• GuV-Kennzahlen

Betriebsergebnis vor Zinsen und Steuern (earnings before interest and taxes) (EBIT)

EBIT-Marge (EBIT x 100) / Umsatz

Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (earnings before interest, taxes, depreciation [Abschreibung auf Anlagevermögen] and amortisation [Abschreibung auf immateriale Vermögenswerte, z.B. Firmenwert]) (EBITDA)

EBITDA-Marge (EBITDA x 100) / Umsatz

Gewinn nach Steuern

Gewinnmarge (Gewinn nach Steuern x 100) / Umsatz

119


Zinsdeckungsgrad

Personalintensität

Materialintensität

ZinsenEBITDA

x 100 = x%

PersonalaufwandGesamtaufwand

x 100 = x%

MaterialaufwandGesamtaufwand

x 100 = x%

120


Free Cash Flow (abgeleitet aus

GuV)

Netto-Cash Flow (abgeleitet aus CF-Rechnung)

Cash-Flow-Kennzahlen

return on capital employed (ROCE)

Eigenkapital-rentabilität

Rentabilitäts-kennzahlen

121


• Cash-Flow-Kennzahlen

Free Cash Flow = freie, dem Unternehmen zur Verfügung stehende Mittel korrigiertes EBITDA aus GuV

Netto-Cash Flow Betriebseinnahmen – Betriebsausgaben (vgl. Folie Nr. 92)

• Rentabilitätskennzahlen (Verknüpfung GuV und Bilanz)

Eigenkapitalrentabilität

return on capital employed (ROCE)

• Unternehmenskennzahlen werden auf vergleichender Grundlage analysiert (Zeitreihe, vergleichbare Unternehmen)

JahresüberschussEigenkapital x 100 = x%

EBITAnlagevermögen + Betriebsmittel

x 100 = x%

122

Kennzahlenanalyse 11: Rentabilitäts-Kennzahlen für eine Investition

Internal rate of return

Strategische Investoren

GuV-Verviel-facher

Kapitalmarkt

Rentabilitäts-kennzahlen für EK-Investition

Finanzinvestoren

Net present value

EK-Verviel-facher

123


• verschiedene Investorentypen nutzen verschiedene Kennzahlen:

Bewertung durch strategische Investoren

Bar- oder Gegenwartswert (net present value, NPV): Projektwert wird errechnet, indem die Zahlungsflüsse (cash flow) abgezinst werden (discounted cash flow)

– die Kapitalkosten (WACC) werden als Abzinsungsfaktorgenutzt (s.o.)

– ein Projekt ist bei einem positiven NPV profitabel

124


Bewertung durch Finanzinvestoren

interner Zinsfuss (internal rate of return, IRR): gesucht wird der Abzinsungsfaktor, bei dem der Gegenwartswert (net present value) der Zahlungsflüsse eines Projekts Null ist

– je später Cash Flow, desto geringer IRR (Investition auf Zeit!)

– beachte Renditesteigerung durch Fremdkapital

Eigenkapital-Vervielfacher: Vervielfältigung des eingesetzten Eigenkapitals

Bewertung durch Kapitalmärkte

GuV-Vervielfacher (P&L multiples)

– z.B. Kurs-Gewinn-Verhältnis (KGV) (= [share] price to earnings [P/E] multiple), EBITDA multiple

125

Kennzahlenanalyse 14: Finanzkennzahlen

Zinsen

Akquisitions-finanzierung

Tilgung

Projekt-finanzierung

Finanz-kennzahlen

Tilgung EKSchulden-

dienstEK

126

Kennzahlenanalyse 15: Finanzkennzahlen Akquisitionsfinanzierung

• Akquisitionsfinanzierung

Tilgung

Verhältnis des Akquisitionsdarlehens zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (senior debt / (to) (annual) EBITDA ratio)

– zeigt an, in wie vielen Jahren Darlehen zurückgezahlt werden kann; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit

Verhältnis der gesamten Fremdfinanzierung zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (total debt / (to) (annual) EBITDA ratio)

– zeigt an, in wie vielen Jahren sämtliche Darlehen zurückgezahlt werden können; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit

127

Kennzahlenanalyse 16: Finanzkennzahlen Projektfinanzierung

Zinsen

Zinsdeckungsgrad (interest cover): EBIT / (to) cash interest ratio

Eigenkapital

Eigenkapitalquote bzw. bei umgekehrter Perspektive Verschuldungsgrad (total debt-to-equity [and subordinated debt] ratio)

• Projektfinanzierung

Schuldendienst

Schuldendienstdeckungsgrad (debt service cover ratio, DSCR) / Cash Flow für Schuldendienst

– d.h. Netto-Cash Flow vor Schuldendienst : Schuldendienst (Zins und Tilgung)

128

Kennzahlenanalyse 17: Finanzkennzahlen Projektfinanzierung

Tilgung

Deckungsgrad über die Darlehenslaufzeit (loan life cover ratio, LLCR): Barwert des Cash Flow über Darlehenslaufzeit / Restdarlehensschuld

Deckungsgrad über die Projektlaufzeit (project life cover ratio, PLCR):

Barwert des Cash Flow über Projektlaufzeit /

Restdarlehensschuld

beachte für DSCR, LLCR und PLCR jeweils, wie weit bestimmter Parameter verändert werden muss, um den break even (1.0x) erreichen

Eigenkapital

Eigenkapitalquote bzw. Verschuldungsgrad (debt-to-equity[and subordinated debt] ratio)

129

Kennzahlenanalyse 18: Handhabung von Finanzkennzahlen durch Kreditgeber 1

• Betrachtungsperspektive der Finanzkennzahl

rückwärtsgerichtete Finanzkennzahl

vorausschauende Finanzkennzahl

gemischt rückwärtsgerichtete und vorausschauende Finanzkennzahl

130


• mehrere Fremdfinanzierungsschichten

z.B.

verschiedene Tranchen mit unterschiedlichen Darlehensgebern oder unterschiedlichen Laufzeiten; oder

Kombination von erstrangig besichertem Darlehen [senior debt], unbesichertem Darlehen [junior debt] und nachrangigem Mezzanine-Darlehen; oder

Verschuldung von Mutter- und Tochterunternehmen

besondere Berechnungsweisen

combined ratios = Verschuldung eines Unternehmens

consolidated ratios = Verschuldung mehrerer Unternehmen

131


• Durchführung der Berechnung der Finanzkennzahl

Kreditnehmer

Wirtschaftsprüfer

Bank des Bankenkonsortiums („calculation agent“)

132

Kennzahlenanalyse 21: Zusätzliche interne Kennzahlen von Kreditgebern 1

• Rating in Abhängigkeit vom Risiko einer Transaktion (Basel II)

Rating bestimmt Wahrscheinlichkeit eines Zahlungsausfalles(„expected default frequency“ [EDF])

Rating bestimmt

häufig Ob und Wie einer Eigenfinanzierung und

stets Ob und Wie einer Fremdkapitalfinanzierung

Rating wesentlich auf Kennzahlenanalyse gestützt

Fremdkapitalfinanzierung

standardisierte Messung des Kreditrisikos unterstützt durch externe Bonitätsbeurteilungen

– nach Basel II sogenannter Kreditrisiko-Standardansatz (KSA)

– externes Kreditrating durch Ratingagenturen (Standard & Poor‘s, Moody‘s, Fitch)

133

Kennzahlenanalyse 22: Zusätzliche interne Kennzahlen von Kreditgebern 2

Messung des Kreditrisikos auf der Basis von internen Ratings

– nach Basel II sogenannter auf internen Ratings basierenden Ansatz (IRBA)

• Eigenkapitalunterlegung des Geschäfts (in Abhängigkeit vom Rating, vgl. Basel II und III)

• Deckungsbeitrag des Geschäfts für Kreditinstitut

Rechnung, bei der der Ertrag eines Geschäfts ins Verhältnis zu seinen Kosten des Kreditinstituts gesetzt wird und daraus Rückschlüsse auf die Erreichung der angestrebten Eigenkapitalrentabilität gezogen werden

134

Kennzahlenanalyse 23: Zusätzliche Überlegungen von Kreditgebern 3

• außerdem: Überlegungen zur Veräußerbarkeit der Rechte bzw. der daraus erwachsenden Risiken

tatsächliche Veräußerung

Einzelkredit: Syndizierung im Wege der Veräußerung Darlehen

Kreditportfolio: Securitisation im Wege des sog. true sale, d.h. Verkauf (§ 433 BGB) und Abtretung (§ 398 BGB) von Forderungen

„hybride“ Formen

Einzelkredit:

– Syndizierung im Wege der Risikounterbeteiligung

– Kreditderivate (credit default swap, asset swap)

Kreditportfolio: Securitisation im Wege der Vereinbarung von Kreditderivaten (credit default swap)

135

Vertiefende Literatur 1: Due Diligence

• Wolfgang Berens/Hans U. Brauner/Joachim Strauch (Hrsg.), Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 6. Aufl., Stuttgart 2011

136

Vertiefende Literatur 2: Jahresabschluss und -analyse

• Adolf G. Coenenberg/Axel Haller/Wolfgang Schultze, Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 22. Aufl., Stuttgart 2012

• The Economist, Guide to Analysing Companies, 4. Aufl., London 2005

• Chris Higson, Financial Statements: Economic Analysis and Interpretation, 2. Aufl., London 2012

• Terry Smith, Accounting for Growth. Stripping the Camouflage from Company Accounts, 2. Aufl., London 1996

• Jay Taparia, Understanding Financial Statements. A Journalist’s Guide, Oak Park 2004

• Ulrich Wiehle/Michael Diegelmann/Henryk Dieter/Peter Noel Schömig/Michael Rolf, Kennzahlen für Investor Relations, Wiesbaden 2004

137

Vertiefende Literatur 3: Finanzmathematik

• The Economist, Numbers Guide. The essentials of business numeracy, 5. Aufl., London 2003

• Michael Blastland/Andrew Dilnot, The Tiger That Isn’t. Seeing Through a World of Numbers, London 2007

• Karl Bosch, Finanzmathematik, 7. Aufl., München 2007

• Thomas Heidorn, Finanzmathematik in der Bankpraxis. Vom Zins zur Option, 4. Aufl., Wiesbaden 2002

• John C. Hull, Options, Futures and Other Derivatives, 5. Aufl., New York 2002

• Lutz Kruschwitz, Finanzmathematik. Lehrbuch der Zins-, Renten-, Tilgungs-, Kurs- und Renditerechnung, 5. Aufl., München 2010

138

Vertiefende Literatur 4: Cash-Flow Modellierung

• Simon Benninga, Financial Modeling, 4. Aufl., Cambridge/ Mass. 2014

• Edward Bodmer, Corporate and Project Finance Modeling: Theory and Practice, Hoboken/New Yersey 2015

• Willis E. Eayrs/Dietmar Ernst/Sebastian Prexl, Corporate Finance Training. Planung, Bewertung und Finanzierung von Unternehmen, 2. Aufl., Stuttgart 2011

• Paul Pignataro, Financial Modeling and Valuation: A Practical Guide to Investment Banking and Private Equity, Hoboken/New Jersey 2013

• Sebastian Prexl/Michael Bloss/Dietmar Ernst/Christoph Haas/Joachim Häcker/Bernhard Röck, Financial Modeling, Stuttgart 2010

• Joshua Rosenbaum/Joshua Pearl, Investment Banking. Valuation, Leveraged Buyouts, and Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., Hoboken/New Jersey 2013

139

Vertiefende Literatur 5: Cash-Flow Modellierung

• Jan-Hendrik Röver, Cash-Flow-Modell, in: in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Köln, München 2008, S. 566-580 (m.w.N.)

• John Tennent/Graham Friend, The Economist Guide to Business Modelling, 2. Aufl., London 2005

140

Vertiefende Literatur 6: Unternehmensbewertung

• Thomas E. Copeland/Tim Koller/Jack Murrin, Valuation. Measuring and Managing the Value of Companies, 3. Aufl., New York 2000

• Thomas E. Copeland/Tim Koller/Jack Murrin, Unternehmenswert. Methoden und Strategien für eine wertorientierte Unternehmensführung, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2002

• Aswath Damodaran, Damodaran on Valuation. Security Analysis for Investment and Corporate Finance, 2. Aufl., London 2006

• Aswath Damodaran, The Dark Side of Valuation. Valuing Young, Distressed, and Complex Businesses, 2. Aufl., New York 2009

• Duff & Phelps, 2015 Valuation Handbook. Guide to Cost of Capital, Hoboken/New Jersey 2015

bis 2013: Ibbotson Stocks, Bonds, Bills and Inflation (SBBI) Valuation Yearbook

• Duff & Phelps, 2015 Valuation Handbook – Industry Cost of Capital, Hoboken/New Jersey 2015

http://www.amazon.com/Dark-Side-Valuation-Distressed-Businesses/dp/0137126891/ref=sr_1_9?ie=UTF8&qid=1308309087&sr=8-9

141

Vertiefende Literatur 7: Unternehmensbewertung

• Duff & Phelps, 2015 International Valuation Handbook – Guide to Cost of Capital, Hoboken/New Jersey 2015

• Duff & Phelps, Valuation Handbook – Risk Premium ToolKit (web-based model)

• Jochen Drukarczyk/Andreas Schüler, Unternehmensbewertung, 6. Aufl., München 2009

• Willis E. Eayrs/Dietmar Ernst/Sebastian Prexl, Corporate Finance Training. Planung, Bewertung und Finanzierung von Unternehmen, 2. Aufl., Stuttgart 2011

• Holger Fleischer/Rainer Hüttemann (Hrsg.), Rechtshandbuch Unternehmensbewertung, Köln 2015

• Joshua Rosenbaum/Joshua Pearl, Investment Banking. Valuation, Leveraged Buyouts, and Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., Hoboken/New Jersey 2013

• Klaus Spremann/Dietmar Ernst, Unternehmensbewertung. Grundlagen und Praxis, 2. Aufl., München 2010

142

Vertiefende Literatur 8: Investition

• Benjamin Graham/David Dodd, Security Analysis (Vorwort von Warren Buffett), 6. Aufl., New York 2008

• Benjamin Graham, The Intelligent Investor (updated with new commentary by Jason Zweig), New York 2006

• David F. Swensen, Pioneering Portfolio Management. An Unconventional Approach to Institutional Investment, New York 2000

• David F. Swensen, Unconventional Success. A Fundamental Approach to Personal Investment, New York, London, Toronto, Sydney 2005

• Frank B. Werner/Peter Balsiger (Hrsg.), Die Erfolgsgeheimnisse der Börsenmillionäre: Vom Einstein der Börse bis zum König der Spekulanten, München 2016

143

Vertiefende Literatur 9: Unternehmensfinanzierung (Corporate Finance)

• Jonathan Berk/Peter DeMarzo, Corporate Finance, 3. Aufl., Harlow 2013

• Christian Bleis, Grundlagen Investition und Finanzierung. Lehr- und Arbeitsbuch, 3. Aufl., München 2011

• Richard A. Brealey/Stewart C. Myers, Principles of Corporate Finance, 11. Aufl., New York 2013

• Richard A. Brealey/Stewart C. Myers/Alan J. Marcus, Fundamentals of Corporate Finance, 7. Aufl., New York 2011

• Aswath Damodaran, Applied Corporate Finance, 3. Aufl., New York 2010

• Jochen Drukarzcyk/Sebastian Lobe, Finanzierung. Eine Einführung, 11. Aufl., Stuttgart 2014

• Justin Fox, The Myth of the Rational Market, New York 2009

• Chris Higson, Business Finance, 2. Aufl., London, Dublin, Edinburg 1995

144

Vertiefende Literatur 10: Unternehmensfinanzierung (Corporate Finance)

• Louis Perridon/Manfred Steiner/Andreas Rathgeber, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 16. Aufl., München 2012

• Klaus Spremann, Finance, 4. Aufl., München 2010

• Stephen Valdez/Philip Molyneux, An Introduction to Global Financial Markets, 7. Aufl. 2012

• Günter Wöhe/Jürgen Bilstein/Dietmar Ernst/Joachim Häcker, Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 11. Aufl., München 2013

145


§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung § 4 Rechtliche Due Diligence

4.1 Unterlagen für die rechtliche Due Diligence4.2 Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence

Teil 2: Einzelne Geschäftsarten

§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)§ 6 Akquisitionsfinanzierung (Übernahmefinanzierung)§ 7 Projektfinanzierung

Anhang: Formulare

146

Unterlagen für die rechtliche Due Diligence 1

• individuelles Prüfungsprogramm

• Übersicht über Prüfungspunkte bei Unternehmens“kauf“

gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

Jahresabschlüsse

auch Bedeutung für rechtliche Due Diligence!

Vermögensgegenstände

Immobilien

Mobilien

Immaterialgüterrechte (insbesondere gewerbliche Schutzrechte)

147

Unterlagen für die rechtliche Due Diligence 2

Verträge

Verpflichtungen

Geschäftsbeziehungen

Risikoabsicherung

Arbeitsrecht

öffentliches Recht, Umweltfragen

Prozessrisiken

148

Einzelne Prüfungspunkte bei rechtlicher Due Diligence 1

• gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

aktueller Gesellschaftsvertrag (Satzung), Gründungsurkunde (ursprüngliche Satzung) und alle Änderungsbeschlüsse (einschließlich Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen)

Angaben über einen Beirat (GmbH) / Aufsichtsrat (AG)

aktuelle Handelsregisterauszüge

Gesellschafterliste

beachte gutgläubigen Erwerb GmbH-Geschäftsanteile, § 16 III GmbH

Vereinbarungen über die Abtretung und den Erwerb von Anteilen; Vereinbarungen über die Verpfändung von Geschäftsanteilen

beachte gutgläubigen Erwerb GmbH-Geschäftsanteile, § 16 III GmbH

149


aber kein gutgläubig lastenfreier Erwerb, d.h. kein Schutz des guten Glaubens an Pfandfreiheit (§ 936 BGB gilt nicht für Übertragung von Rechten) (Scholz/Heinz Winter/Seibt, GmbHG, § 15 Rn. 188)

– Haftung Verkäufer wegen Lastenfreiheit, §§ 433 I, 435 BGB

Nachweis der vollständigen Einzahlungen auf die Stammeinlagen

z.B. Bankbelege

Gesellschaftervereinbarungen (z.B. Stimmbindungsverträge)

Aufsichtsrats-, Beiratsprotokolle

Vorstands-, Geschäftsführungsprotokolle

Hauptversammlungs-, Gesellschafterversammlungsprotokolle

150


• Jahresabschlüsse

Jahresabschlüsse und Prüfungsberichte zum jeweils letzten Bilanzstichtag bzw. Entwürfe

beachte geprüfte Hinweise auf gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

• Vermögensgegenstände

Immobilien

Auflistung der Betriebsgrundstücke, Gebäude, Räume getrennt nach

– Grundstücken im Eigentum der Gesellschaft mit Lageplan, Grundbuchauszug, Katasterangaben und

– Grundstücken in fremdem Eigentum mit Miet-, Pacht-und Leasingverträgen

Verträge über den Erwerb oder die Veräußerung von Immobilien

151


Mobilien

Verträge über Erwerb oder Veräußerung von Gegenständen des beweglichen Anlagevermögens

Immaterialgüterrechte (insbesondere gewerbliche Schutzrechte)

Liste der Patente, Marken, Warenzeichen usw.

Lizenzverträge über gewerbliche Schutzrechte und alle Verträge über die Überlassung von Know-how, Betriebsgeheimnissen usw.

Darstellung aller gegenüber Dritten oder von Dritten geltend gemachten Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten

Angaben über Ansprüche von Arbeitnehmern aus dem Arbeitnehmererfindungsgesetz

152


• Verträge

Verpflichtungen

Verträge über die Inanspruchnahme oder Gewährung von Krediten

Besicherung von Krediten

– Personalsicherheiten (Bürgschaften, Garantien)

– Realsicherheiten (Sicherungsgrundschulden, Sicherungsübereignungen, Sicherungsabtretungen)

153


– ausgenommen branchenübliche Verpflichtungen(Eigentumsvorbehalt, SÜ, Sicherungsabtretungen) im Zusammenhang mit der Abwicklung von Lieferungen und Leistungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb

Sicherheiten aller Art der Gesellschaft zugunsten Dritter, sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, die umgekehrt für die Gesellschaft Bürgschaften, Garantien oder sonstige Sicherheiten gestellt haben

154


Geschäftsbeziehungen

Vereinbarungen mit wichtigen Kunden und Lieferanten

wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, insbesondere Verträge, die das Recht der Gesellschaft sachlich oder geographisch ausschließen oder beschränken, sich in bestimmten Sparten oder Bereichen zu betätigen

Risikoabsicherung

Versicherungsverträge mit Stichwortangabe der gedeckten Risiken und Versicherungssummen

– bei Industrieanlagen unter besonderer Berücksichtigung bestehender Versicherung gegen Umweltschäden

155


• Arbeitsrecht

Anstellungs- (Dienst-)verträge und alle sonstigen Vereinbarungen mit Geschäftsführern sowie Arbeitsverträge mit leitenden Angestellten, deren

Jahresbezüge (einschließlich Boni, Tantiemen und sonstigen Zusatzleistungen) € [50.000.-] (brutto) im Einzelfall übersteigen und/oder

Kündigungsfrist mehr als drei Monate beträgt

Liste aller Arbeitnehmer

Tarifverträge

156


Betriebsvereinbarungen

einschließlich Interessenausgleichsvereinbarungen (§ 112 I 1 BetrVG: bei Betriebsänderung) der letzten 10 Jahre und

Sozialplanvereinbarungen (§ 112 I 2 BetrVG: bei Betriebsänderung mit Nachteilen für Mitarbeiter) der letzten 10 Jahre

Angaben über bestehenden Betriebsrat/Wirtschaftsausschuss (letzterer als Informationsbeschaffungsorgan des Betriebsrats bei Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeitern, § 106 I 1 BetrVG)

Versorgungszusagen

einschließlich versicherungsmathematische Gutachten zu Pensionsrückstellungen

157


• öffentliches Recht, Umweltfragen

öffentlich-rechtliche Genehmigungen der Betriebsanlage einschließlich aller Nebenbestimmungen und Hinweise zur Genehmigung (z.B. BImSchG)

vorläufige, endgültige Genehmigungen

Darstellung der bauplanungsrechtlichen Situation der Betriebsgrundstücke und der angrenzenden Umgebung und Vorlage eines Auszuges aus dem neuesten Flächennutzungs- und Bebauungsplan sowie Darstellung einer eventuell abweichenden tatsächlichen Nutzung

• Prozessrisiken

Auflistung aller schwebenden und drohenden Prozesse und behördlichen Untersuchungen und Verfahren

158


§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung § 4 Rechtliche Due Diligence und Vertragsgestaltung


§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)

Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs

Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium

Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs

Anhang: Vertiefende Literatur

159



5.1 Wirtschaftliche Überlegungen5.2 Verhandlungsmethoden bei Unternehmens- und Beteiligungskauf5.3 Ablauf Unternehmens- und Beteiligungskauf5.4 Transaktionsmanagement



5.8 Einführung5.9 Unternehmenskauf5.10 Beteiligungskauf5.11 Abschließende Fragen


160

Wirtschaftliche Überlegungen 1

• verschiedene Erwerbertypen mit unterschiedlichen Investitionszielen strategische Investoren, Management (Management Buy Out =

MBO) / Mitarbeiter langfristiges Investitionsziel

Finanzinvestoren i.w.S. (Private-Equity-Fonds, Hedge Fonds, institutionelle Investoren) kurz- bis mittelfristige Renditeziele klarer Fokus auf Weiterveräußerung oder sonstige

Desinvestition (Exit) vgl. daneben Kapitalmarkt mit Ausrichtung auf „shareholder value“

Steigerung des Unternehmenswerts durch Erhöhung Aktienwert bzw. Dividendenzahlung

erforderlich sind überzeugende Unternehmensziele („equity story“), die „Stimmung“ am Kapitalmarkt treffen

161


• wertorientierte Wachstumsstrategie bei Akquisition

strategische Investoren, Management, Mitarbeiter

horizontale (gleiche Wirtschaftsstufe) Integration

– Synergien

» Absatz (Umsatzsteigerung), vor allem regionale Reichweite (Linde/BOC)

» Beschaffung (Kostensenkung)

» Organisation (Kostensenkung)

vertikale (unterschiedliche Wirtschaftsstufen) Integration

– Verlängerung der Wertschöpfungskette

Diversifikation

– Beschränkung von Marktrisiken, „zweites Standbein“ (BASF/Wintershall)

– Ergänzung Produktportfolio um profitableres Geschäft

162


grds. Erwerb zur Fortsetzung des Unternehmens

– teilweise auch Stilllegung eines Unternehmens durch einen Konkurrenten oder Übernahme bloß des Auftragsbestands eines notleidenden Unternehmens

im Einzelfall „Tausch“ („Swap“) von Unternehmen oder Geschäftsfeldern

neben Unternehmenskauf ggfs. strategische Allianzen / joint ventures (i.d.R. neue, gemeinsame Gesellschaft)

Finanzinvestoren

Erwerb eines Unternehmens zur Wertsteigerung („Private-Equity-Strategie“)

163


• Desinvestitionsstrategie

strategische Investoren, Management, Mitarbeiter

Veräußerung von Vermögensgegenständen

Veräußerung eines Geschäftsfeldes

Veräußerung des gesamten Unternehmens

Finanzinvestoren

Veräußerung wie oben (meist gesamtes Unternehmen) als Umsetzung des geplanten Ausstiegs (Exit)

Aufteilung eines Unternehmens in einzelne Geschäftsfelder und anschließende Veräußerung („Raider-Strategie“)

164


• Wertschaffung durch Finanzierungsstrategie (Struktur der Passivseite der Bilanz)

Beteiligungsveräußerung durch Gesellschafter ohne Kapitalerhöhung (an strategischen Investor, Management, Finanzinvestor oder sonstige Investoren)

bloße Privatplatzierung ohne Börsengang

Börsengang (initial public offering [IPO], secondary public offering [SPO])

bloße Börsennotierung mit Privatplatzierung

165


kapitalerhöhende Beteiligung

bloße Privatplatzierung ohne Börsengang

Börsengang (initial public offering [IPO], secondary public offering [SPO])

bloße Börsennotierung mit Privatplatzierung

• in der Wirtschaftspraxis nur ca. 50% der Übernahmen wertsteigernd für das übernehmende Unternehmen

Vgl. Thomas Straub, Reasons for Frequent Failure in Mergers and Acquisitions. A Comprehensive Analysis, Wiesbaden 2007

166

Verhandlungsmethoden bei Unternehmens- und Beteiligungskauf

• Einzelverhandlungen (trade sale)

herkömmliches Verfahren

• Auktion

beschränktes Bietungsverfahren (limitierte Auktion)

offenes Bietungsverfahren (unbegrenzte Auktion)

die Konkurrenz mehrerer Kaufinteressenten kann die Kaufpreisbildung oft mehr beeinflussen, als die Erkenntnisse einer vorangegangenen Unternehmensbewertung

ökonomische Auktionstheorie!

• öffentliche Übernahme

Verfahren geregelt durch WpÜG (öffentliches Übernahmeangebot)

167

Transaktionsmanagement

• meist extrem enger Zeitplan (führt zwangsläufig zu Grenzen der Due Diligence des Käufers)

168




5.5 Vorfeldregelungen5.6 Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen5.7 Vertragsgestaltung




169

Vorfeldregelungen 1

Mandatsver-vereinba-rung

Vertrau-lichkeits-verein-barung

Ausschließ-lichkeits-verein-barung

Absichts-erklärung

Term Sheet

170

Vorfeldregelungen 2

• Mandatsvereinbarungen mit M&A-Beratern, Investmentbanken, rechtlichen und steuerlichen Beratern usw.

Rechtsnatur

auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 ff. BGB

– Geschäftsbesorgung = selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch den Geschäftsführer abgenommen wird (Medicus, Schuldrecht II, Rn. 433)

– ≠ §§ 662, 677 BGB: jede fremdbezogene Tätigkeit

171

Vorfeldregelungen 3

– Rechtsfolge: nach § 675 BGB §§ 662 ff. BGB zusätzlich anwendbar (beachte: Aufwendungen könnten aber bereits in Vergütung abgegolten sein; Medicus, Schuldrecht II, Rn. 434; dann ist § 670 BGB [konkludent] abbedungen)

selten auf Geschäftsbesorgungsvertrag gerichteter Werkvertrag, §§ 675, 631 ff. BGB oder Auftrag, §§ 662 ff. BGB

172

Vorfeldregelungen 4

• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung (confidentiality agreement), § 311 I BGB

Zweck

Schutz des Verkäufers gegen

– Bekanntwerden der Veräußerungssabsichten und

– Nutzung der erlangten Informationen durch den potentiellen Käufer

Inhalt

Verpflichtung zur Geheimhaltung

Definition vertrauliche Informationen

– in Praxis meist keine genaue Definition

Definition Geheimhaltungsträger

173

Vorfeldregelungen 5

Ausnahmen

– bereits bekannte Informationen

– öffentlich zugängliche Informationen

– Anforderung durch Gericht oder Verwaltungsbehörde

– Wirtschaftsprüfer des Informationsempfängers

– schriftliche Zustimmung der anderen Partei

174

Vorfeldregelungen 6

Dokumentation der geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen

Rückgabe- und Löschungspflicht des potentiellen Käufers

Vertragsstrafe für den Fall der Verletzung durch den potentiellen Käufer, § 339 BGB

– Verhältnis zu Erfüllungsanspruch auf Geheimhaltung aus der Vereinbarung bzw. Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB zu klären

– keine Vertragsstrafe nach englischem Recht!

unbefristet / befristet, §§ 163, 158 BGB

– typischerweise 1-2 Jahre

175

Vorfeldregelungen 7

Geheimhaltungsvereinbarung z.T. in anderen Vertragsurkunden(z.B. Mandatsvereinbarung)

nur begrenzter Schutz, besonders, wenn ungeschütztes Know-how und vertrauliche Geschäftsgeheimnisse offengelegt wird oder geheimhaltungsbedürftige Interna einem potentiellen Käufer offenbart werden, der ein Konkurrenzunternehmen betreibt

in der Praxis gestuftes Offenlegungsverfahren

– sorgfältige Auswahl des Kreises potentieller Käufer ggfs. unter Ausschluss bestimmter Wettbewerber

– Investitionsübersicht

– Verkaufsprospekt

– Datenraum

– erstes/vorläufiges Angebot (initial offer)

176

Vorfeldregelungen 8

– umfangreiche Due Diligence (full due diligence)

– endgültiges, „bindendes“ Angebot (final offer)

– teilweise bestätigende Due Diligence (confirmatory due diligence)

– Vertragsverhandlungen und –abschluss

– Kontakt des Käufers mit Lieferanten und Kunden

Zum Know-how-Schutz nunmehr Know-how-Richtlinie 2016/943/EU

177

Vorfeldregelungen 9

• Ausschließlichkeits-/Enthaltsamkeitsvereinbarung (exclusivity agreement), § 311 I BGB

Zweck: Geschäftsabsicherung für den potentiellen Käufer (auch im Hinblick auf Transaktionskosten)

Inhalt

Exklusivitätsverpflichtung des Verkäufers = Verhandlungen und Vereinbarungen mit Dritten zu unterlassen

– Verhandlungsexklusivität = Verkäufer verpflichtet, nur mit einer Partei exklusiv zu verhandeln

– Abschlussexklusivität = Verkäufer kann mit mehreren Parteien verhandeln, aber nur mit einer Partei während der Exklusivitätsperiode einen Kaufvertrag abschließen

potentieller Käufer verpflichtet, für die Dauer der Vertragsverhandlungen Kontakte mit der Geschäftsführung (bei Beteiligungserwerb) und Abwerbungsversuche gegenüber leitenden Mitarbeitern zu unterlassen

178

Vorfeldregelungen 10

teilweise Vergütung für Verkäufer für Ausschließlichkeit

– derzeit kaum durchzusetzen

teilweise Vergütung für potentiellen Käufer bei Scheitern der Vertragsverhandlungen (break-up fee)

Vertragsstrafe für den Fall der Verletzung, § 339 BGB

– Verhältnis zu Erfüllungsanspruch auf Geheimhaltung aus der Vereinbarung bzw. Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB zu klären

– keine Vertragsstrafe nach englischem Recht!

Ausschließlichkeitsvereinbarung z.T. in anderen Vertragsurkunden

Verbot von Kontakten und Abwerbeversuchen kann auch in Vertraulichkeitsvereinbarung aufgenommen werden

bieten dem jeweils Begünstigten wegen der Beweisschwierigkeiten für den Verletzungsfall nur begrenzten Schutz

179


• Absichtserklärung (letter of intent / letter of interest / LoI), nicht § 311 I BGB, bloß § 311 II Nr. 2 BGB

Erklärung des potentiellen Käufers, ernsthafte Bereitschaft zur Verhandlung mit dem Ziel des Vertragsabschlusses zu haben

indikatives/erstes/vorläufiges Angebot (indicative/initial offer/bid) kann als LoI angesehen werden

„binding“ offer kann als LoI angesehen werden

– entgegen der Terminologie „binding“ ist beim binding offer der Rechtsbindungswille i.d.R. ausgeschlossen

ggfs. Indikation Gesamtunternehmenswert/Eigenkapitalwert/ Kaufpreisindikation

ggfs. weitere Einzelheiten des Transaktionsablaufs (z.B. Gremienentscheide bei poteniellem Käufer)

Vorbehalte des potentiellen Käufers

z.B. Gremienentscheidung

180


rechtliche Wirkungen

kein Rechtsgeschäft wegen Ausschluss Rechtsbindungswille

Begründung einer Sonderverbindung (Vertrauensverhältnis) durch Vertragsanbahnung, § 311 II Nr. 2 BGB

Pflichtverletzung des Käufers bei sachlich nicht gerechtfertigtem Abbruch der Vertragsverhandlungen

damit Schadensersatzanspruch des Verkäufers gemäß §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB (c.i.c.)

– vor Schuldrechtsreform culpa in contrahendo (c.i.c.)

ob die naheliegende Grenze zur rechtsgeschäftlichen Willenserklärung (Rechtsbindungswille) und damit Vertragsschluss nicht doch überschritten wird, ist im Einzelfall Auslegungsfrage

– in Praxis keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, da Rechtsbindungswille ausdrücklich ausgeschlossen wird

Literatur: Marcus Lutter, Der Letter of Intent. Zur rechtlichen Bedeutung von Absichtserklärungen, 3. Aufl., Köln usw. 1998

181


• Term Sheet, nicht § 311 I BGB, bloß § 311 II Nr. 2 BGB

bei komplexen Transaktionen wird Transaktionsstruktur zunächst in Stichpunkten vereinbart, bevor detaillierte Einzelregelungen getroffen werden

Kaufvertrag

Gesellschaftervereinbarung

Darlehensvertrag und Kreditsicherheiten

Grundsatz: erst die Struktur (das Term Sheet), dann der Vertrag

keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung

Rechtsbindungswille wird ausdrücklich im Term Sheet ausgeschlossen

– sogenannte Punktation i.S. der Auslegungsregel § 154 I 2 BGB

182


– beachte: Term Sheet geht teilweise über „einzelne Punkte“ i.S. § 154 I 2 BGB hinaus; deshalb ausdrücklicher Ausschluss § 154 I 2 BGB sinnvoll

zur Vermeidung von Zweifeln über rechtliche Bindung bei Widerspruch zwischen Vorfeldregelung und Hauptvertrag wird Klarstellung im Hauptvertrag vorgenommen

183

Rechtsfolgen vorvertraglicher Pflichtverletzungen 1

• mangelhafte Information durch den Verkäufer

unrichtige Angaben

unvollständige Angaben oder

pflichtwidrig unterlassene Aufklärung des Käufers („Verschweigen“) über die Beschaffenheit des Unternehmens oder der veräußerten Gesellschaftsanteile

die für den Abschluss und Inhalt des Kaufvertrag relevant sind

184


Anspruch auf Kaufpreiszahlung,

§§ 453 I Fall 1 oder 2, 433 II

Fall 1 / Kaufvertrag

u.a. Anspruch auf Schadens-

ersatz, §§ 453 I Fall 1

oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I,

280 III, 281 I, II, 280 I, 440

Vertrag/vertragsähnlich

Schadens-ersatz-

anspruch, § 826

Schadensersatz-anspruch (c.i.c.),

§§ 280 I, 311 II Nr. 2,

241 II

Delikt

Primäransprüche Verkäufer ./.

Käufer

Sekundäransprüche Käufer ./. Verkäufer

Einw.: Anfech-tung, §§ 142 I,

123 I Fall 1

Einw.: Rücktritt, § 437 Nr. 2 Fall 1

Schadens-ersatz-

anspruch, § 823 II 1

i.V.m.§ 263 StGB

185


h.M. - Grds.:

Ausnahmen:• kein Beschaffenheitsmangel• Arglist und Vorsatz• Beratungspflichten

SchE Gewährleis-tungsR, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440

vorvertraglichesStadium

Abschluss Kaufvertrag,§ 433

Gefahrübergang,§ 446 = kaufvertraglicher Übergangsstichtag

SchE c.i.c.,§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II

[Vertragsanbahnung,§ 311 II Nr. 1]

Vertragsverhand-lung, § 311 II Nr. 2

SchE Vertragsver-letzung, § 280 I

SchE c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II

+

186


• Anspruch auf Kaufpreiszahlung, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 433 II Fall 1 BGB / Kaufvertrag

Entstehung

Kaufvertrag

rechtshindernde Einwendung: Anfechtung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB

– Täuschung

» Verschweigen

» Handlungspflicht (Aufklärungspflicht) bei Unterlassen

187


Arglist: wenigstens bedingter Vorsatz (fahrlässige Unkenntnis ist nicht ausreichend)

– Beweisschwierigkeiten (!)

Gegeneinwendung: vertraglicher Rechtsausschluss bei Mangel

– (-) wg. § 444 BGB (bei arglistigem Verschweigen des Mangels)

Rechtsfolge

– rechtshindernde (a.A.: rechtsvernichtende) Einwendunggegenüber Kaufpreisanspruch

– nach Kaufpreiszahlung: Herausgabeanspruch bzgl. gezahltem Kaufpreis, § 812 I 2 Fall 1 BGB bei erfolgreicher Anfechtung Kaufvertrag

188


• Anspruch auf Kaufpreiszahlung, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 433 II Fall 1 BGB / Kaufvertrag

Entstehung

Kaufvertrag

Erlöschen

rechtsvernichtende Einwendung bei Mangel: Rücktritt, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB

– Anwendbarkeit:

» Grds.: Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 446 BGB

» Ausnahme: Arglist oder Vorsatz (h.M.)

– (Sach-)Mangel, § 434 BGB

– erheblicher Mangel, § 323 V 2 BGB

189


Gegeneinwendung: vertraglicher Haftungsausschluss bei Mangel

– (-) wg. § 444 BGB (bei arglistigem Verschweigen des Mangels)

Rechtsfolge

– rechtsvernichtende Einwendung gegenüber Kaufpreisanspruch (Rückgewährschuldverhältnis, § 346 I BGB)

– nach Kaufpreiszahlung: Rückgewähranspruch, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 I Fall 1 BGB

» nicht § 812 BGB!

190


• Anspruch auf Schadensersatz, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440 BGB

Entstehung

Anwendbarkeit

– kein vertraglicher Ausschluss

Haftungsbegründung

Tatbestand, u.a.

– Anwendbarkeit:

» Grds.: Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 446 BGB

» Ausnahme: Arglist oder Vorsatz

– Kaufvertrag

– (Sach-)Mangel, § 434 BGB

– erheblicher Mangel, § 281 I 3 BGB

191


– Fristsetzung zur Nacherfüllung nach § 281 II BGB oder § 440 S. 1 BGB

» entbehrlich: BGH NJW 2008, 1371 (1372 f.): Unzumutbarkeit bei Arglist, § 440 S. 1 Fall 3 BGB (teleologische Reduktion)

– Verschulden

– rechtshindernde Einwendung: vertraglicher Haftungsausschluss bei Mangel

» (-) wg. § 444 BGB (bei arglistigem Verschweigen des Mangels)

Rechtsfolgen:

grds. Schadensersatz statt der „ganzen Leistung“ (sog. großer Schadensersatz), § 281 I 3 BGB

kleiner Schadensersatz (Behalten der mangelhaften Sache und Schadensersatz bzgl. Differenz Wert mangelfreier und Wert mangelhafter Gegenstand) bei unerheblichen Pflichtverletzungen, § 281 I 3 BGB

rechtsvernichtende Einwendung: Kaufpreisanspruch entfällt, wenn der Käufer Schadensersatz statt Leistung verlangt (§§ 280 III, 281 IV BGB)

192


• Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 311 II Nr. 1 / 2, 241 II BGB

Entstehung

Haftungsbegründung

Tatbestand

– Anwendbarkeit

» (1) kein vertraglicher Ausschluss

» (2) Abgrenzung von 280 I BGB und c.i.c. (BGHZ 180, 205; Palandt § 280 Rn. 17)

» c.i.c. (§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB) bei vortraglicherPflichtverletzung (Aufklärungspflicht) während Vertragsanbahnung / Vertragsverhandlungen

» § 280 I BGB bei Mangel und Pflichtverletzung nachVertragsschluss (aber nur bis zum Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 446 BGB)

193


» (3) Abgrenzung zur gesetzlichen Sach- und Rechtsmangelhaftung

» BGHZ 180, 205, h.L.: grds. gelten §§ 434-442 BGB, wenn Kaufvertrag zustande gekommen und Gefahrübergang (§ 446 BGB) stattgefunden

Argument: abschließende Sonderregelung weil Besonderheiten §§ 434 ff. BGB nach Schuldrechtsreform (Recht zur Nacherfüllung, § 439 BGB und Anspruchsausschluss bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers, § 442 I 2 BGB)

» Ausnahme nach BGHZ 180, 205, h.M.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlich gehandelt, ist er nicht schutzbedürftig; c.i.c. neben Schadensersatzanspruch

194


– Pflicht, § 241 II BGB

» bei Unterlassen: vorvertragliche Pflicht

– Pflichtverletzung

Rechtswidrigkeit: durch Tatbestandserfüllung indiziert

Verschulden, §§ 280 I 2, 276, 278 BGB

– beachte Beweislast („gilt nicht“, § 280 I 2)

Haftungsausfüllung

– Schaden

– haftungsausfüllende Kausalität

– rechtshindernde Einwendung: Mitverschulden, § 254 I BGB

195


Erlöschen

Durchsetzbarkeit – rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 BGB

• Schadensersatzanspruch, § 823 I BGB

scheidet aus, da Vermögen kein geschütztes Rechtsgut

• Schadensersatzanspruch, § 826 BGB

• daneben ggfs. Schadensersatzanspruch aus §§ 823 II 1 BGB i.V.m. §§ 263, 240 StGB

Literatur: Staudinger/Ewert, Täuschung durch den Verkäufer, in: JA 2010, S. 241-247

196

Vertragsgestaltung 1

• Vertragsgestaltung geht aus von den Ergebnissen der Due Diligence

insbesondere finanzielle und rechtliche Due Diligence

• graphische Aufzeichnung der Vertragsverhältnisse

• „Ideenliste“; wirtschaftliche und rechtliche Interessenanalyse (ähnlich der Interessenjurisprudenz Philipp Hecks)

Entwicklung Verhandlungsstrategie

• Entwicklung eines Term Sheet

rechtlich sogenannte Punktation i.S. von § 154 I 2 BGB

Fokussierung auf die für die Parteien wirtschaftlich wichtigen Punkte – verhältnismäßig mehr Zeit auf das Durchdenken dieser Punkte verwenden

197

Vertragsgestaltung 2

• Vertragsformulierung

Fokussierung auf die für die Parteien wirtschaftlich wichtigen Punkte – verhältnismäßig mehr Zeit auf das Durchdenken dieser Punkte verwenden

Entwicklung des ausformulierten Vertrages auf der Grundlage von öffentlich zugänglichen Vertragsmustern oder intern entwickelten Vorlagen

bei internationalen Finanzierungen nach englischem Recht Rückgriff auf die Vertragsmuster der britischen Loan Market Association (LMA)

bei internationalen Finanzierungen nach dem Recht von New York Rückgriff auf die Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA)

198

Vertiefende Literatur 1: Verhandlungstaktik

• Robert Fisher/William Ury/Bruce Patton, Getting to Yes. Negotiating Agreement Without Giving In, 2. Aufl., New York 1992 (“Harvard-Methode”)

• Mark H. McCormack, What They Don’t Teach You at Harvard Business School, London 1994

• Mark H. McCormack, What They Didn’t Teach Me at Yale Law School. The Terrible Truth About Lawyers, Glasgow 1988

• Mark H. McCormack, What They Still Don’t Teach You at Harvard Business School, New York 2001

• Howard Raiffa, The Art and Science of Negotiation. How to Resolve Conflicts and Get the Best Out of Bargaining, Cambridge MA 1982

199

Vertiefende Literatur 2: Spieltheorie

• Michael Bitz, Entscheidungstheorie, München 1981

• Adam M. Brandenburger/Barry J. Nalebuff, Co-Opetition, 1998

Strategiebuch, das auf spieltheoretischer Grundlage arbeitet

• Avinash K. Dixit/Barry J. Nalebuff, Thinking strategically, New York 1993 = Spieltheorie für Einsteiger, 1997

Einführung in die Spieltheorie

200

Vertiefende Literatur 3: Vertragsgestaltung 1 (Deutschland)

• Benno Heussen/Gerhard Pischel (Hrsg.), Handbuch Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement. Planung, Verhandlung, Design und Durchführung von Verträgen, 4. Aufl., Köln 2014

• Abbo Junker/Sudabeh Kamanabrou, Vertragsgestaltung, München 2002

• Gerrit Langenfeld, Einführung in die Vertragsgestaltung, München 2001

• Gerrit Langenfeld, Vertragsgestaltung, 2. Aufl., München 1997

• Eckard Rehbinder, Die Rolle der Vertragsgestaltung im zivilrechtlichen Lehrsystem, in: AcP Bd. 174 (1974), S. 265-312

• Gerald Rittershaus/Christoph Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung. Methodische Anleitung zur Fallbearbeitung im Studium, 2. Aufl., Heidelberg 2003

• Christoph Teichmann, Vertragsgestaltung durch den Rechtsanwalt -Grundzüge einer Methodik der zivilrechtlichen Fallbearbeitung, in: JuS 2001, S. 870 ff., 973 ff., 1078 ff., 1181 ff., JuS 2002, S. 40 ff.

201

Vertiefende Literatur 4: Vertragsgestaltung 2 (Großbritannien)

• Stuart G. Bugg, Contracts in English: an introductory guide tounderstanding, using and developing 'Anglo-American' style contracts, 2. Aufl., München 2013

• Bryan A. Garner, The Elements of Legal Style, 2. Aufl., Oxford, New York 2002

• Rupert Haigh, Legal English, 3. Aufl., London 2012

• Gerhard Pischel, Vertragsenglisch für Management und Berater, Köln 2013

• Alison Riley, English for Law, 2. Aufl., Harlow 1995

• Alison Riley/Patricia Sours, Common Law Legal English and Grammar. A Contextual Approach, 2. Aufl., Oxford 2014

• David Riley, Check Your English Vocabulary for Law, 3. Aufl., London 2006

202







203

Erwerbsarten 1

• Unternehmens“kauf“

Erwerb von Wirtschaftsgütern (sogenannter „asset deal“) ohne Rechtsträger

im Gegensatz zum einzelgegenständlichen Sach- und Rechtskauf wird Vielzahl von Gegenständen erworben

Rechtsnatur

Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB

nicht Kombination von Sach- und Rechtskauf

dinglich Singularsukzession

beachte sachenrechtliches Spezialitätsprinzip = Einzelübertragung aller zum Unternehmen gehörenden Gegenstände

beachte Sacheinheit (Bsp.: Lexikon, Briefmarkensammlung)

häufig Übernahme der Verbindlichkeiten durch den Erwerber

204

Erwerbsarten 2

A (Gesellschafter)

A GmbH (Verkäufer) B (Käufer)

§§ 873, 925 / 929 /398 / 413, 398 usw.

§§ 453 I Fall 2, 433

Beteiligung

205

Erwerbsarten 3

• Beteiligungs“kauf“

Erwerb der Gesellschaftsanteile (sogenannter „share deal“) mitRechtsträger

Rechtsnatur

Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

Problem: Erwerb aller bzw. fast aller Anteile(„Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf“)

– Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 47: Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB

– MüKo HGB/Lieb, Anh. § 25 Rn. 121 f.: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

– jedenfalls werden hinsichtlich der Mängelgewährleistung zusätzlich die gesetzlichen Gewährleistungsregeln über den Unternehmenskauf angewandt

206

Erwerbsarten 4

A (Gesellschafter) B (Käufer)

A GmbH

§§ 453 I Fall 1/2, 433 BGB, 15 IV 1 GmbHG

§§ 413, 398 BGB, 15 III GmbHG

Beteiligung

Beachte aber: Kündigungsrechte bei Inhaberwechsel (change of control)

207

Erwerbsarten 5 – Gesetzliche Gewährleistung

Share deal Asset deal

einfacher Beteiligungs-erwerb

Erwerb aller bzw. fast aller Anteile („Unternehmenskaufmit Anteilserwerb“)

Durchschlagenauf das Unternehmen

Einzelgegen-stände

Rechtskauf, § 453 I Fall 1

Unternehmenskauf,§ 453 I Fall 1 / 2 BGB

Quelle: Stephan Lorenz

keine (unmittelbare) Haftung für Mängel des Unternehmens

Sachkauf, § 433

Verletzung Informations-pflichten (andere Um-stände als Sach-, Beschaffen-heits- bzw. Rechtsmangel):§§ 280 I, 241 I, 311 II / § 280 I

Sach- bzw. Beschaffen-heitsmangel (§ 434) des Unternehmens/Rechtsmangel (§ 435) des Unternehmens:§ 437


208

Erwerbsarten 6

• Vorteile Unternehmenskauf

Selektion beim Erwerb von Vermögensgegenständen

Selektion beim Erwerb von Verbindlichkeiten

z.B. in der Regel asset deal bei Unternehmenskauf aus der Insolvenz

– im Ausnahmefall asset deal zur Übertragung Unternehmen auf Auffanggesellschaft; darauf folgend share deal bzgl. Anteile an der Auffanggesellschaft

allerdings

– Haftungsrisiken bei Fortführung der Firma (§ 25 HGB)

– Übergang von Arbeitsverhältnissen („Arbeitnehmern“) (§ 613a BGB)

209

Erwerbsarten 7

• Vorteile Beteiligungskauf

einfachere Dokumentation und Übertragung

grds. kein Einfluss auf Verträge mit dem Rechtsträger

Ausnahme: „change of control“-Klauseln

Verlustvorträge des Rechtsträgers früher grundsätzlich erhalten

inzwischen Erlöschen von Verlustvorträgen bei Beteiligungskauf, § 8c KStG

inhaberbezogene Genehmigungen erhalten

in der Praxis häufigste Erscheinungsform

210

Erwerbsarten 8

• ggfs. Vorbereitung eines Unternehmens- oder Beteiligungskaufs

Unternehmenskauf (asset deal)

Isolierung eines Betriebsteils zum Teilbetrieb

Beteiligungskauf (share deal)

gesellschaftsrechtliche Spaltung eines Rechtsträgers; Schaffung einer neuen Gesellschaft („spin-off“, carve out)

– teilweise Gesamtrechtsnachfolge (partielle Universalsukzession)

Übersicht

– Aufspaltung, § 123 I UmwG

– Abspaltung, § 123 II UmwG

– Ausgliederung, § 123 III UmwG

211

Erwerbsarten 9

Aufspaltung, § 123 I UmwG („split-up“)

– ein Rechtsträger löst sich ohne Abwicklung auf, indem er im Wege der Sonderrechtsnachfolge sein gesamtes Vermögen auf mindestens zwei andere Rechtsträger verteilt

Gesell-schafter A

vor Aufspaltung

Gesell-schafter B

nach Aufspaltung

Gesell-schafter A

Gesell-schafter B

Gesellschaft X Gesellschaft ZGesellschaft Y

212

Erwerbsarten 10

Abspaltung, § 123 II UmwG („split-off“)

– ein Rechtsträger überträgt nur einen Teil oder Teile seines Vermögens auf andere Rechtsträger, so dass er weiterhin bestehen bleibt

– Anteile der übernehmenden Rechtsträger werden an alle Inhaber des übertragenden Rechtsträgers geleistet

Gesell-schafter A

vor Abspaltung

Gesell-schafter B

nach Abspaltung

Gesell-schafter A

Gesell-schafter B

Gesellschaft Y Gesellschaft ZGesellschaft Y

213

Erwerbsarten 11

Ausgliederung, § 123 III UmwG („hive down“)

– ein Rechtsträger überträgt ebenfalls nur einen Teil oder Teile seines Vermögens auf andere Rechtsträger

– Anteile der übernehmenden Rechtsträger werden an den übertragenden Rechtsträger selbst geleistet

Gesell-schafter A

vor Ausgliederung nach Ausgliederung

Gesell-schafter A

Gesellschaft X

Gesellschaft Y

Gesellschaft X

214

Terminologie: Unternehmenskauf 1

• Bedeutungen der Begriffs „Unternehmenskauf“

Oberbegriff für Unternehmenskauf i.e.S. (asset deal) undBeteiligungskauf (share deal)

nur Bezeichnung für Unternehmenskauf i.e.S. (asset deal)

hinsichtlich Gewährleistung Bezeichnung für Beteiligungskauf bei Erwerb aller bzw. fast aller Anteile („Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf“) / für asset deal bei Durchschlagen Mangel auf das Unternehmen

Bezeichnung „Unternehmenskauf“ in dieser Vorlesung nur für Unternehmenskauf i.e.S. (asset deal) verwendet

215

Terminologie: Unternehmenskauf 2

• Begriff Unternehmens“kauf“ (als Oberbegriff für asset deal und share deal) umfasst meist schuldrechtliche und sachenrechtlichen Vereinbarungen einer Veräußerung sowie sonstigen Vereinbarungen

beachte die grundsätzlich fehlende Trennung zwischen Kaufvertrag und dinglichem Übertragungsakt in anglo-amerikanischen Rechten („sale“)

im deutschen Recht bessere Bezeichnung Unternehmens„erwerb“ oder „-veräußerung“, die schuldrechtliche und dingliche Seite erfasst

allerdings ist der Begriff Unternehmens“kauf“ in der Praxis nunmehr fest eingeführt

• im englischen Recht terminologische Unterscheidung

asset purchase agreement (APA) bei asset deal

sale and purchase agreement (SPA) bei share deal

216

Terminologie: Unternehmenskauf 3 – Übertragung einer Rechtsposition (z.B. Eigentum)

• englisches Recht

keine Unterscheidung zwischen Vertrag (nicht: Rechtsgeschäft) auf Verpflichtung und Verfügung (allerdings transfer of title nur bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen)

• deutsches Recht

Unterscheidung zwischen Rechtsgeschäften Verpflichtung und Verfügung

Einwendungen gegenüber der Verpflichtung haben (grds.) keinen Einfluss auf die Verfügung

Verkäufer Käufer

Kaufvertrag (§ 433 BGB)

Eigentumsübertragung (e.g. § 929 BGB)

Verkäufer KäuferContract of sale

217

Rechtliche Ebenen und Überlegungen 1

• rechtliche Ebenen

Vorfeldregelungen (insbesondere LoI und Term Sheet)

ggfs. Option/Vorvertrag auf Abschluss eines Kaufvertrags, § 311 I BGB

Kaufvertrag

Unternehmenskaufvertrag oder Beteiligungskaufvertrag

dingliche Übertragungsverträge oder gesetzliche Übertragung

Gesamtübertragung der Vermögensgegenstände eines Unternehmens ist im deutschen Recht beim Unternehmenskauf i.e.S. grundsätzlich nicht möglich

ggfs. sonstige Vereinbarungen, z.B.

Warranty & Indemnity Insurance (Gewährleistungsversicherung, genauer Versicherung von Garantien und Freistellungen)

218


Tax Indemnity Insurance (Absicherung gegen unerwartete Steuereffekte)

Litigation Buyout Insurance (Absicherung gegen anhängige oder drohende Rechtsstreitigkeiten)

• rechtliche Überlegungen, u.a.

materielles Recht

Allgemeiner Teil

Schuldrecht, ggfs. verschiedener Staaten (Rechtsvergleichung!)

Sachenrecht, ggfs. verschiedener Staaten (Rechtsvergleichung!)

Gesellschaftsrecht

gewerblicher Rechtsschutz

Kollisionsrecht

ggfs. internationales Privatrecht

219


Verfahrensrecht

nationales und ggfs. internationales Zivilprozeßrecht

Schiedsgerichtsbarkeit

nationales und ggfs. internationales Insolvenzrecht

öffentliches Recht

Kartellrecht

nationales und ggfs. internationales Steuerrecht

nationales und ggfs. internationales Verwaltungsrecht(insbesondere Umweltrecht, Baurecht, Immissionsschutzrecht, Gewerberecht, Außenwirtschaftsrecht)

Aufsichtsrecht (Bankaufsichtsrecht, Versicherungsaufsichtsrecht usw.)

• komplexe Unternehmensveräußerungen werden von interdisziplinären Juristenteams durchgeführt

220


• Unternehmen als Gegenstand des Unternehmenskaufs

i.d.R. Kapitalgesellschaft

GmbH

AG

Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE)

Personengesellschaft

OHG

KG

Einzelkaufmann

221







222

Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 1 -Übersicht

• Ansprüche

Käufer

Übergabe- und Verschaffungsansprüche, §§ 453 I Fall 2, 433 I 1 Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag)

Verkäufer

Ansprüche auf Kaufpreiszahlung und Abnahme, §§ 453 I Fall 2, 433 II Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag)

• Aufbau

Anwendbarkeit

Entstehung

Erlöschen

Durchsetzbarkeit

223

Prüfungsschema Kaufvertrag bei Unternehmenskauf (asset deal) 2

Übergabe- und Verschaffungsanspruch / Anspruch auf Kaufpreiszahlung und Abnahme

• Anwendbarkeit

Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) sind „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gem. § 453 I Fall 2 BGB

• Entstehung

Kaufvertrag

Parteien

224


Kaufgegenstand

– Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände)

– ergänzende Festlegung bzw. Auslegungshilfe durch selbständige Gewährleistungsgarantien (§§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB) bzw. Beschaffenheitserklärungen (§§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Fall 1 BGB)

Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag)

Kaufpreis

– kann als Gesamtunternehmenswert (enterprise value) und entsprechende equity bridge definiert sein

225


wirksame Vertretung des Verkäufers / des Käufers durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbHG

Gesellschafterbeschluss bei Grundlagengeschäft, § 179a AktG analog bei GmbH

– Kaufvertrag nach außen wirksam, aber im Innenverhältnis von Zustimmung Gesellschafterversammlung abhängig

226


rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB

Kaufvertrag besser unbedingt, da Käufer sonst keinen einklagbaren Anspruch auf Übertragung erhält

allerdings häufig aufschiebende Bedingung des dinglichenVollzugs hinsichtlich der kartellrechtlichen Freigabe

ggfs. auch sonstige „Vollzugsbedingungen“

227


rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB

Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung, § 311b I 1 BGB

– notarielle Beurkundung, § 128 BGB

– h.L.: des gesamten Vertrags (nicht nur Grundstückserwerbsvertrag) (Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 25, 27a, 32)

» Unternehmenskaufvertrag formbedürftig, wenn zum veräußerten Unternehmen auch Grundstück gehört

» a.A. Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 14: nur der auf das Grundstück bezügliche Vertragsteil formbedürftig; arg.: Unternehmensveräußerung nicht Nebenabrede einer Grundstücksveräußerung

– Gegeneinwendung - Heilung Formunwirksamkeit nach §311b I 2 BGB: Auflassung und Eintragung

228


Verpflichtung zur Vermögensübertragung, § 311b III BGB


– § 311b III BGB, wenn GmbH ihr gesamtes Aktivvermögen überträgt

» nicht Übertragung einzelner Vermögensgegenstände

– keine Heilungsmöglichkeit

Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen (als Beteiligung des veräußerten Unternehmens), § 15 IV 1 GmbH


» Beurkundung bei ausländischem Notar, Art. 11 Rom I-VO (Art. 11 EGBGB a.F.)

» beachte aber LG Frankfurt am Main, Urt. vom 7.10.2009

– Heilung Formunwirksamkeit nach § 15 IV 2 GmbHG

229


rechtshindernde Einwendung: mangelnde Einwilligung bzw. Genehmigung des Ehegatten bei Verpflichtung zur Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 1 BGB

nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen- oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegatten erforderlich (was beim asset deal bzgl. der Vermögensgegenstände des Unternehmens nicht der Fall ist)

nicht - rechtshindernde Einwendung: kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO

nur auf dingliches Geschäft anwendbar (schuldrechtliches Geschäft ist noch kein „Vollzug“)

rechtshindernde Einwendung: Anfechtung, § 123 I BGB

230


• Erlöschen

rechtsvernichtende Einwendung

vertraglicher Rücktrittsgrund, § 346 I BGB

gesetzlicher Rücktrittsgrund, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB

rechtsvernichtende Einwendung: Rücktritt bei Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 III BGB

231


rechtsvernichtende Einwendung: Insolvenzanfechtung, §§ 129, 130-146 InsO (bei Insolvenz Käufer oder Verkäufer)

• Durchsetzbarkeit

rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB

3 Jahre, § 195 BGB

ab Anspruchsentstehung (d.h. i.d.R. Vertragsschluss), § 199 I Nr. 1 BGB

232

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Grundlagen 1

• „Der Unternehmenskaufvertrag [genauso wie der Beteiligungskaufvertrag] gehört … zu den schwierigsten Aufgaben der Vertragsgestaltung. Die (dispositiven) gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts sind auf die Leitbilder des einzelgegenständlichen Sachkaufs und des Verbraucherschutzes ausgerichtet.“

Walter Günther, Unternehmenskauf, in: Münchener Vertrags-Handbuch

• im Folgenden wird davon ausgegangen, dass Wirtschaftsgüter einer GmbH erworben werden

233


• unterschiedliche Kaufzwecke, z.B.

Fortsetzung eines Unternehmens

davon gehen wir im Folgenden aus

Stilllegung eines Unternehmens durch einen Konkurrenten

Erwerb bestimmter Wirtschaftsgüter

Übernahme bloß des Auftragsbestands eines notleidenden Unternehmens

234


• Unternehmenskaufvertragsurkunde enthält u.a.

kaufvertragliche Elemente

dingliche Einigungen

nicht erforderlich z.B. nach englischem Recht

sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen (z.B. Freistellungsvereinbarungen)

prozessrechtliche und

internationalprivatrechtliche Elemente

235

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag –Übersicht 1

Hauptleistungs-pflichten

Verkäufer/Käufer

Nebenleistungs-pflichten

wesentliche Regelungsbereiche

Verkäufer-gewährleistung (warranties & indemnities)

sonstiges

236


• Grobaufbau der kaufvertraglichen Bestandteile

Vertragsparteien, Deckblatt, Präambel UKV I

Geschäftszweck, Präambel UKV I

Hauptleistungspflichten

Verkäufer: [Übergabe und] Verschaffung des Kaufgegenstands

– Kauf- und Übertragungs- bzw. Übergangsgegenstand, §§ 1 f., 5, 10 UKV I

– Inventur, § 2.1 UKV I

– Auslegungshilfe bzgl. Kaufgegenstand: selbständige Gewährleistungsgarantien, § 7 UKV I

» oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 13 f. UKV II

– kaufvertraglicher Übergangsstichtag, § 1.1 UKV I

237


Käufer: Zahlung des Kaufpreises [und Abnahme]

– Kaufpreis, §§ 3 f. UKV I

– Kaufpreisermittlung

Nebenleistungspflichten (Handlungs- und Unterlassungspflichten), z.B.

Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 12 UKV I

Mitteilungen, § 13.3 UKV I

238


Verkäufer-Gewährleistung, §§ 7 f. UKV I

selbständige Gewährleistungsgarantien, § 7 UKV I

– oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen bzgl. Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände), §§ 13 f. UKV II

Rechtsfolgen, § 8 UKV I

sonstige Bestimmungen

Verjährungsregelungen, § 8.3 UKV I

Kosten, § 17 UKV I

239


allgemeine Bestimmungen

Rechtswahl

Schiedsklausel und/oder Gerichtsstandsklausel, § 20.3 UKV I

Schriftformklausel, § 20.1 UKV I

salvatorische Klausel, § 20.2 UKV I; § 139 BGB

Unterschriften

teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten

Anlagen (vgl. auch §§ 1 I, 5, 7.1 lit. c, 7.2 lit. a, d, e, 9.1 UKV I)

240

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel UKV I) 1

• Verkäufer beim Unternehmenskauf:

Rechtsträger

beachte gesonderte dingliche Verfügungsbefugnis

Insolvenzverwalter (InsO)

– ggfs. Einschaltung einer Auffanggesellschaft

ggfs. Testamentsvollstrecker (§§ 2197-2228) oder Nachlassverwalter (§§ 1975-1992) beim Einzelkaufmann

• Käufer beim Unternehmenskauf:

wer die veräußerten Vermögensgegenstände als Rechtsträgererwirbt oder übernimmt

V K§§ 453 I Fall 2, 433 BGB

§ 929 BGB usw.

241


• Rechtsfähigkeit

insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten bzw. bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften

• Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter

GmbH-Geschäftsführer

gesetzliche (organschaftliche) Vertretungsmacht, §§ 35, 36 S. 1 GmbH

Gesellschafterbeschluss bei Grundlagengeschäft, § 179a AktG analog bei GmbH

– Kaufvertrag nach außen wirksam, aber im Innenverhältnis von Zustimmung Gesellschafterversammlung abhängig

242


beachte bei Prokura, §§ 48 f. HGB

nicht Abschluss von Grundlagengeschäften, zu denen auch die Veräußerung eines Handelsgewerbes gehört („Betrieb“, § 49 I HGB) und

ohne besondere Ermächtigung nicht Verfügung über Grundstücke, § 49 II HGB

Vertretungsbefugnis wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft

243

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag - Geschäftszweck(Präambel UKV I)

• Inhalt

Präambel schildert den Geschäftszweck

Nennung des Käufers und des Verkäufers

häufig auch Nennung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags

• Funktion

keine vertraglichen Normen mit Tatbestand und Rechtsfolge

Auslegungshilfe für den Vertragstext (§§ 133, 157 BGB)

244

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufgegenstand (§§ 1 f., 5, 9, 10 UKV I) 1

Sachen Rechte

bilanzierteGegenstände,

§ 90Verbindlichkeiten

nicht bilanziertes

sonstiges Vermögen

(ohne Know-how und Geschäfts-geheimnisse),

z.B. abgeschrie-bene Gegenstände

„Passivvermögen“„Aktivvermögen“*

Rechtsverhältnisse (Forderungen, sonstige Rechte (z.B. Gestaltungsrechte), Pflichten, Obliegenheiten)

Umweltbezie-hungen•Unternehmens-

zahlen (Jahres-abschlüsse usw.)

•Kundenstamm•Unternehmens-

reputation (Ruf)•Markenerken-

nung•GenehmigungenBetriebswissen (Know-how) und Ge-schäftsgeheimnisseohne Schutzrechts-begründung beachte: dingliche Übertragung meist nicht möglich (aber Gewährleistungs-garantien)

* terminologisch wird auch von Aktiva, Vermögensgegenständen oder Wirtschaftsgütern gesprochen

Nicht bilanzierte Verbindlichkeiten,

z.B. Garantien und Bürgschaften

245


• mögliche Vermögens-/Rechtsgegenstände („assets“)

Aktiv- (= Gegenstände i.S. des § 90 BGB und sonstige Positionen, bilanzierungsrechtlich Anlage- und Umlaufvermögen) und Passivvermögen

tatsächlich aber keine vollkommene Überschneidung mit rechtlichen Gegenständen oder Bilanz

in der Praxis genaue Ermittlung des Kaufgegenstands erforderlich

Aktivvermögen

(unbewegliche und bewegliche) Sachen, z.B.

– Grundstücke

– Maschinen, technische Anlagen und Einrichtungen

– Vorratsbestände an Handelsware, unfertigen und fertigen Erzeugnissen

246


Forderungen, z.B.

– Kaufpreisforderungen, § 433 II Fall 1 BGB

– Forderungen aus Bankguthaben

» Rechtsnatur Sparvertrag: Darlehen, §§ 488 ff. BGB

» anders Guthaben Girokonto: unregelmäßige Verwahrung, §§ 700 I 1 Fall 1, 488 ff. BGB

sonstige Rechte, z.B.

– gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an anderen Unternehmen (GmbH-Anteile, Aktien)

– gewerbliche Schutzrechte und Lizenzen

247


nicht schutzrechtsfähiges (technisches und/oder kaufmännisches) Know-how und Geschäftsgeheimnisse

– kein (Patent- oder Urheber-)Recht

– beachte aber Know-how-Lizenzen, die Rechte begründen

– daneben auch Know-how, das nicht lizenziert ist

– bilanziert sofern Lizenzierung

– vgl. nunmehr Know-how-Richtlinie 2016/943/EU

» bislang § 4 Nr. 3 lit. c UWG (ergänzender Leistungsschutz)

248


Passivvermögen = Verbindlichkeiten, z.B.

Finanzverbindlichkeiten (z.B. Verpflichtungen zur Rückzahlung Darlehen, § 488 I 2 Fall 2 BGB bzw. Zinszahlung, § 488 I 2 Fall 1 BGB)

Rechtsverhältnisse = Forderungen, sonstige Rechte (z.B. Gestaltungsrechte), Pflichten, Obliegenheiten

Kunden“aufträge“ (Auftragsbestand), §§ 433 ff. / 611 ff. / 631 ff. / 675 BGB

– Rechtlich kein „Auftrag“

Miet-, §§ 535 ff. BGB und Pachtverträge, §§ 581 ff. BGB

Beschaffungsverträge mit Lieferanten, §§ 433 ff. BGB

249


Arbeitsverhältnisse (§ 613a BGB!), §§ 611 ff. BGB

öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse (Steuer- und Abgabenverhältnisse, Konzessionsverhältnisse, subventionsrechtliche Verhältnisse)

andere Vermögensgegenstände

Dienstbarkeiten, §§ 1018 ff. BGB

Sicherungsrechte an Vermögensgegenständen Dritter

250


• Umsetzung im Vertrag

Anlagevermögen, § 1.1 UKV I

Vorratsvermögen (Warenbestände), § 2.1 UKV I

Vertragsverhältnisse mit Kunden, § 9.2 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)

dingliche Übertragung: Vertragsübernahme, „übernimmt“

– andernfalls bloße Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB, § 4 IVa, b UKV II

251


Vertragsverhältnisse mit Lieferanten, § 9.1 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)

dingliche Übertragung: Vertragsübernahme, „tritt ein“

sonstige Vertragsverhältnisse, § 9.1 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)

dingliche Übertragung: Vertragsübernahme

252


Übernahme von Arbeitsverhältnissen – deklaratorischer Natur

dingliche Übertragung: gesetzlicher Vertragsübergang/ -übernahme, § 613a BGB, „tritt ein in Rechte und Pflichten“; so auch § 10 UKV I

betriebliche Steuern und Abgaben, § 16.2 UKV I (kaufvertragliche Verpflichtung)

dingliche Übertragung: Schuldübernahme, § 415 BGB

253


Sicherheiten (ggfs. nur Sicherheiten gegen das Betriebsvermögen, ./. UKV I)

Know-how, § 1.2 UKV I

beachte: sowohl kaufvertragliche Verpflichtung als auch dingliche Einigung in der Praxis in Vertragstexten häufig nur verkürzt ausgedrückt

254


• Bestimmtheit im Rahmen des schuldrechtlichen Kaufvertrags und der dinglichen Übertragung

Kaufgegenstand ist wesentlicher Vertragsbestandteil, über den Einigkeit erzielt werden muss, damit Kaufvertrag zustande kommt

sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz

teilweise aufgrund urkundlicher Verbindung von Kaufvertrag und dinglicher Übertragung Bestimmtheit auch im Rahmen des Kaufvertrags hergestellt

im übrigen häufig Vorbereitung der dinglichen Übertragung durch detaillierte Bestimmung im Kaufvertrag

255


allgemein

Vorbereitung: einzelgegenständliche Erfassung (Inventur), § 2.1 UKV I

einzelgegenständliche Formulierung

– bestimmte (gegenwärtige) Vermögensgüter gemäß Einzelangabe in Anlage

– beachte: Listen oft unvollständig

– deshalb in Praxis folgende Formulierungen:

256


Kombination von

– abstrakter Definition (§ 266 HGB, soweit gesetzliche Kategorie)

– nicht abschließender Auflistung:

» Erfassung (gegenwärtiger) Vermögensgegenstände in Gruppen nach Art und Umfang („alle Vorräte i.S.v. § 266 II B I HGB“)

» einzelgegenständliche Konkretisierung („einschließlich der im Bestandsverzeichnis in Anlagen zum Vertrag aufgelisteten Vorräte“)

– hilfsweise Bestimmung durch Lage an abgegrenztem Standort

257


Erweiterung um künftige Gegenstände i.w.S., die mit Zustimmung des Käufers angeschafft werden

Ausschluss von Gegenständen

Ablehnung von Gegenständen durch Käufer

Einzelfälle

Anlagevermögen, § 1.1 UKV I

Know-how, § 1.2 UKV I

Vertragsverhältnisse mit Lieferanten, § 9.1 UKV I

sonstige Vertragsverhältnisse, § 9.1 UKV I

258


betriebliche Steuern und Abgaben, § 16.2 UKV I

Sicherheiten, ./.

Übernahme von Arbeitsverhältnissen und Arbeitnehmerdarlehen

– deklaratorische Klarstellung in § 10 UKV I mit Anlagen

• ergänzende Bestimmung (und Gewährleistungsregelung) in

Garantien, § 7.1, 7.2 UKV I

oder

Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) (§§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB)

u.a. bezüglich des Kaufgegenstands, §§ 13 f. UKV II

259

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Inventur (§ 2.1 UKV I) 1

• Zwecke

gegenständliche Erfassung beweglicher Sachen im Hinblick auf Bestimmtheit Unternehmenskaufvertrag und dingliche Übertragungsakte

Einigung und Übergabe hinsichtlich der Übereignung beweglicher Sachen, § 6.2, 6.1 UKV I; § 929 S. 1 BGB

260


• Inventur (gegenständliche Erfassung) beweglicher Sachen, § 2.1 S. 2 UKV I

Zeitpunkt, § 2.1 S. 2 UKV I

schiedsgutachterliche Entscheidung, § 19 UKV I (hier nur bzgl. § 1 UKV I)

bzw. Wirtschaftsprüfer, § 2.1 letzter Satz UKV I

261


• (dingliche) Einigung, § 6.2 UKV I und (dingliche) Übergabe beweglicher Sachen, § 6.1 UKV I; § 929 S. 1 BGB

Besitzübergabe beweglicher Sachen findet typischerweise anlässlich der Inventur statt

• neben Inventur beweglicher Sachen auch Erfassung von Forderungen

Zweck: Einigung hinsichtlich der Abtretung von Forderungen und Rechten, § 398 S. 1 BGB

nur deklaratorisch für „Abtretung“ von Forderungen aus Arbeitsverhältnissen wegen § 613a BGB

262

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.1 UKV I) 1

• Unternehmen unterliegt dynamischer Veränderung

• beachte zeitliche Reihenfolge:

Kaufvertragsabschluss, im Regelfall dokumentiert durch Unterschrift („Signing“)

kaufvertraglicher Übergangsstichtag („Effective Date“)

meist Kaufpreiszahlung, dinglicher Vollzugszeitpunkt („Closing“) = Effective Date

selten Closing ≠ Effective Date

Signingselten: vor-gezogenes Effective Date

typisch: Closing = Effective Date-Kaufpreiszahlung-dingl. Übertragung

Kaufvertragsabschluss Übergang

tAntrag > Kartellverfahren > Freigabe (bei vorgezogenem

Effective Date Abschluss Kartellverfahren entsprechend früher)

Erstellung closing accounts

263


• Wirkungen des kaufvertraglichen Übergangsstichtags

Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Unternehmenskauf zum Zwecke der Fixierung des Kaufgegenstands durch

Regelung über die einzelgegenständlicher Erfassung und Konkretisierung der käuferseits zu übernehmenden Vermögensgegenstände („Bestimmtheit“), § 2.1 UKV I

264


Übernahme des Unternehmens vom Käufer und Fortführung auf dessen Rechnung und Risiko

Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Unternehmenskauf zum Zwecke der Abgrenzung künftig ergebnis- und vermögenswirksamer Vorgänge und Risiken (Bsp.: Forderungsausfall)

– grds. mit Übergabe (Besitzübergang) des Kaufgegenstands Übergang der Nutzungen und Lasten, aber auch der Risiken (Gefahren) des Unternehmens und der Verschlechterung auf den Käufer, §§ 453 I Fall 2, 446 S. 1 BGB

– beim Unternehmenskaufvertrag typischerweise abbedungen; stattdessen kaufvertraglicher Übergangsstichtag

265


Unternehmen zu verschaffen (d.h dinglich zu übertragen) durch Verkäufer (§§ 453 I Fall 2, 433 I 1 Fall 2 BGB)

bei Auseinanderfallen von Effective Date und Closing noch nicht Verschaffung des Kaufgegenstands zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag, da Übereignung beweglicher Sachen entweder dingliche Einigung (1) noch nicht erklärt oder (2) nach Kaufvertrag aufschiebend bedingt (insbesondere auf kartellrechtliche Freigabe)

– beachte Bedingungsfeindlichkeit der dinglichen Eigentumsübertragung Grundstück, § 925 II BGB

266


meist Zeitpunkt der Übereignung beweglicher Sachen (§ 6.2 UKV I) bzw. der Abtretung von Forderungen

– insbesondere bei Zusammenfallen von Übergangsstichtag und Closing, was typisch ist

– jedenfalls nicht Zeitpunkt der Übereignung unbeweglicher Sachen, da Eintragung im Grundbuch erforderlich (§ 873 I BGB), und von Schuldübernahmen, § 415 BGB und Vertragsübernahmen, da Zustimmung Vertragspartner erforderlich

267


Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit des Unternehmens am Übergangsstichtag, § 7.1 UKV I

grds. Besitzübergang auch Zeitpunkt für die Bestimmung der vertragsgemäßen (mangelfreien) Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Fall 1 BGB; § 7.1 UKV I bzw. Vorliegen der (selbständigen) Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I (nicht §§ 311 I) BGB

beim Unternehmenskaufvertrag typischerweise abbedungen; statt Besitzübergabe kaufvertraglicher Übergangsstichtag, d.h. Closing oder (selten) Effective Date

bei Zusammenfallen Effective Date und Closing Fälligkeit des ganzen oder teilweisen Kaufpreises, § 3.2 UKV I; § 271 II BGB

es sei denn abweichende Vereinbarung Fälligkeit oder anfänglichen Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung

im Regelfall steuerlicher Übertragungsstichtag

268

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Kaufpreis (§§ 3 f. UKV I) 1

• Kaufpreis ist Verhandlungssache

orientiert sich an der Unternehmensbewertung

außerdem Funktion des Bieterwettbewerbs

• Kaufpreisgestaltungen

fester Kaufpreis, ggfs. in Raten bzw. gestundet (s.u. Fälligkeit)

bei großen Transaktionen eher selten

aber negativer Kaufpreis, der vom Verkäufer gezahlt wird bei Sanierungsfällen

269


Kaufpreisformel (Regelfall)

Berechnungsformel („equity bridge“):

– Unternehmensgesamtwert (enterprise value)

– + Barbestände

– ./. zinstragende Verbindlichkeiten (insb. Finanzverbindlichkeiten, Steuerverbindlichkeiten)

= Ergebnis: Eigenkapitalwert (equity value; nicht mit bilanziellem Eigenkapital verwechseln)

+ / ./. NWC (net working capital)-Anpassung (Abweichung des Betriebsmittel zum Zeitpunkt Closing von durchschnittlichen Betriebsmitteln der letzten [12] Monate)

Betriebsmittel = Umlaufvermögen – kurzfristiges

Fremdkapital

= Kaufpreis

270


typischerweise sog. Closing Accounts zur Ermittlung des Kaufpreises aufgrund Kaufpreisformel

beachte „locked-box-Verfahren“, d.h. Unternehmensbewertung an bestimmtem, wirtschaftlichen(≠ kaufvertraglichen) Übergangsstichtag in der Vergangenheit

– wirtschaftlicher Stichtag sollte nicht zu weit vom kaufvertraglichen Übergangsstichtag entfernt sein

ggfs. Abschlagszahlung zum Closing und Schlussabrechnung nach Vorliegen der Closing Accounts

271271

Gesamtunternehmenswert [enterprise value]; „cash and debt free“

./. Zinstragende Verbindlichkeiten [interest bearing debt]* u.a. Gelddarlehen [loans]* u.a. Pensionsverbindlichkeiten [pension obligations]

+ Liquide Mittel (Barmittel, Kontoguthaben und Wertpapiere [cash und cash equivalents]

= Eigenkapitalwert [equity value]beachte dann: positive oder negative Abweichung von Nettobetriebsmitteln (net working capital)

1

2

3

4

5

= Nettoverschuldung [net debt]

enterprise value

interest bearing

debt

cash & cashequivalents

net debt equityvalue

1 2 3 4 5

Discounted Cash Flow (abgezinst mit gewichteten Eigen- und Fremdkapitalkosten)

Eigenkapitalwertist Orientierung für Kaufpreiszahlung für 100% der Wirtschaftsgüter/ Gesellschaftsanteile (ohne Kaufpreisanpassungen)


272


variabler Kaufpreis, d.h.

teilweise aufschiebend bedingte Kaufpreiszahlung (§ 158 I BGB) bzw. verschiedene Fälligkeiten, § 271 II BGB

Grundmodelle

– erfolgsabhängige Kaufpreisverbesserung (earn out)

– Gewährleistungsrückbehalt auf Treuhandkonto

Kaufpreisverbesserung (earn out)

– Teil des Kaufpreises wird in Abhängigkeit von künftigem Unternehmenserfolg (typischerweise in gewöhnlicher Geschäftstätigkeit) gezahlt

273


– bei großen Transaktionen eher selten

– nur ausnahmsweise sinnvoll, da

» sich Veräußerer umfassende Informations- und Mitspracherechte für Zeit nach Closing vorbehält, um Kaufpreis (earn out) zu sichern

» berücksichtigenswerte Faktoren nur schwer im Vorhinein zu regeln

Verkäuferdarlehen (vendor‘s loan), § 488 BGB

kann wirtschaftlich auch Ratenzahlung darstellen (= anfängliche Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung)

274


ggfs. Geldzahlung kombiniert mit Einräumung von Gesellschaftsanteilen an Erwerberunternehmen

Kaufpreis nach §§ 453 I Fall 2, 433 II Fall 1 BGB kann nur in Geldgeleistet werden

bei anderen Leistungen liegt (teilweise) Tausch vor, §§ 480, 433 BGB

– ggfs. Kombination von Geld und Gesellschaftsanteilen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag

ggfs. (teilweise) Leistung von Vermögensgegenständen (asset swap)

nicht Kauf, sondern Tausch, §§ 480, 433 BGB

ggfs. Kombination von Geld und Vermögensgegenständen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag

275


• Fälligkeit, § 3.2 UKV I; § 271 II BGB

üblicherweise Fälligkeit erst zum Closing

Zahlung im Gegenzug zu dinglicher Übertragung (jedenfalls soweit sie vom Verkäufer geleistet werden kann; Grundbuchamt!)

ggfs. zu einem (früheren) Effective Date

ggfs. Kaufpreisraten

(anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung, §§ 311 I, 271 II BGB bzw. verschiedene Fälligkeiten

ggfs. in Verbindung mit (z.T. nachrangigem) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)

276


• Rechtsfolgen bei Verzug

rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, § 3.5 UKV I, § 288 III BGB, bzgl.

Kaufpreisforderung des Verkäufers

Forderung des Käufers bzgl. negativem Kaufpreis

Rückerstattungsanspruch bzgl. überzahlter Beträge

gesetzliche Verzugszinsen (§§ 288 I, II, 247 BGB): 5% (BGB) / 8% + Basiszinssatz

Verzugsschaden (§§ 288 IV, 280 I, II, 286 BGB), § 12 IV a.E. UKV II

277


• Ausschluss von

Aufrechnung, § 11 VII Fall 1 UKV II; § 389 BGB und

Zurückbehaltungsrechten, § 11 VII Fall 2 UKV II; § 273 I BGB wegen Geldforderungen

• beachte daneben ggfs. Übernahme von Verbindlichkeiten des Unternehmens, was wirtschaftlich kaufpreiserhöhend wirkt

Rolle Verbindlichkeiten für Beratungsgebühren M&A-Berater: Gesamtunternehmenswert (enterprise value) grundsätzlich als Grundlage für Bestimmung Beratungsgebühren!

• Problematik der Zahlung vor (teilweisen) Erwerb der Vermögensgegenstände

Zahlung des Kaufpreises auf Rechtsanwalts-/Notaranderkonto als Kaufpreiskonto

Freigabe durch Rechtsanwalt/Notar bei Erfüllung einfacherErwerbsvoraussetzungen

278

Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Überblick 1

vortragliche Vertragsverletzung:

c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II

vor Gefahr-übergang: § 280 I

Vertragsverletzung (z.B. Abschluss-

angaben)

nach Gefahr-übergang:

§§ 453 I Fall 2, 437/435

Vertragsverlet-zung nach

Vertragsabschluss

279


h.M. - Grds.:SchE Gewährleis-tungsR, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440


Abschluss Kaufvertrag,§§ 453, 433

Gefahrübergang,§§ 453, 446 / kaufvertraglicher Übergangsstichtag

SchE c.i.c.,§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II




SchE c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II

+

Ausnahme wenn • kein Beschaffenheitsmangel• Arglist oder Vorsatz• Beratungspflichten

280


Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 Fall 1 BGB (Mangel-

beseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands)

Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel

erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)

Minderung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2,

441 IV BGB

Schadensersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3

Fall 1, 280 I, 440/281 I, II, 283, 311a BGB

Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3

Fall 2, 284 BGB

Schadensersatz, §§ 325,

280 ff. BGB

Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB

und(„kleiner“) Scha-densersatz bei

Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB,

wenn Mangel uner-heblich ist

(§ 281 I 3 BGB)

(„großer“) Schadens-ersatz statt Leistung bei Mangelschaden

§§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel

erheblich ist(§ 281 I 3 BGB)

oder oder oder

oder

ggfs. Schadenser-satz bei Begleit-

und Mangelfolge-schäden,

§ 280 I BGB / § 823 I BGB

281


Asset deal

Durchschlagenauf das Unternehmen

Einzelgegen-stände

Unternehmenskauf,§ 453 I Fall 2 BGB


Sachkauf, § 433

Verletzung Informations-pflichten (andere Um-stände als Beschaffenheits-mangel): §§ 280 I, 241 I, 311 II / § 280 I

Sach- bzw. Beschaffen-heitsmangel (§ 434) des Unternehmens: § 437Rechtsmangel (§ 435) des Unternehmens


282

Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Prüfungsaufbau 1

A. kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche

• Anspruchsgrundlagen (Sekundäransprüche)

Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB

Mangelbeseitigung, § 439 Fall 1 BGB

– beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung (§§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet bei falschen Umsatz- oder Ertragsangaben wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen)

oder

Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands (Unternehmens), § 439 I Fall 2 BGB (-), da Stückkauf mit unersetzbarem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 17)

– „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)

283


Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB


Schadensersatz, §§ 325, 280 ff. BGB

Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB

bei Überzahlung Kaufpreis Erstattungsanspruch, §§ 441 IV, 346 I BGB

Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB treten zurück (Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 20)

284


Schadensersatz statt der Leistung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB

(„großer“) Schadensersatz statt ganzer Leistung bei Mangelschaden, §§ 281, 283, 311a BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 283 I 3 BGB)

– Mangelschaden ist der Schaden, der durch Nacherfüllung beseitigt werden kann (Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 34)

(„kleiner“) Schadensersatz bei Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel unerheblich ist (§ 281 I 3 BGB)

beachte daneben für Mangelfolgeschaden § 280 I bzw. § 823 I BGB (Mangel an anderen Sachen, sog. Weiterfresserschaden)

Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 2, 284 BGB

285


• Anwendbarkeit

vertraglicher Haftungsausschluss

Grenzen Haftungsausschluss bei Individualverträgen

– arglistige Täuschung, §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 1 BGB

– Grenzen Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 2 BGB?

» das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde durch Gesetzesänderung („soweit“) klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken

früherer Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft

286


Grenzen Haftungsausschluss bei AGB

– § 309 Nr. 8b aa-ff BGB

Problem: Anwendbarkeit Gewährleistungshaftung auf Unternehmenskauf (asset deal), § 453 I Fall 2 BGB

M.M.: (-) bei Unternehmenskauf; vielmehr culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB

– widerspricht Wortlaut § 453 BGB; widerspricht Regierungs-begründung; setzt teleologische Reduktion § 453 I Fall 2 BGB voraus, für die es an Gesetzeslücke mangelt (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 23)

h.M.: Unternehmenskauf ist Kauf „sonstiger Gegenstände“,§ 453 I Fall 2 BGB

– Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) können „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gemäß § 453 I Fall 2 BGB sein

– Kaufrecht grds. abschließende Regelung ab Gefahrübergang, § 434 BGB

287


• Entstehung

Kaufvertrag

Mangel

(1) Sach- bzw. sonstiger Beschaffenheitsmangel des Unternehmens, § 437 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 22 „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB; nach Canaris nur Beschaffenheitsmangel bei Unternehmenskauf)

– beachte: zur Auslegung des Beschaffenheitsbegriffs kann auf Rechtsprechung zum Eigenschaftsbegriff nach altem Recht zurückgegriffen werden (Palandt/Weidenkaff, § 434 Rn. 2)

– Beschaffenheitsmangel betrifft einerseits Mängel des sachlichen Substrats des Unternehmens (Betriebsgrundstück, Maschinenpark)

– Beschaffenheitsmängel betreffen auch unkörperliche Faktoren bzw. Eigenschaften des Unternehmens („Umweltbeziehungen“: öffentlich-rechtliche Hindernisse, Ruf und Image des Unternehmen, Ertrag oder Umsatz der Vergangenheit („Abschlussangaben“); nicht zukünftigeErträge oder Umsätze des Unternehmens, da keine Beschaffenheit Unternehmen)

288


problematisch ist, ob (1) Ertrags- und Umsatzangaben

sowie (2) Ertrags- oder Umsatzangaben über einen

bestimmten Zeitraum gemacht werden müssen

(Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 31)

[beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung (§§ 453 I

Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet bei Umsatz- und Ertragsanga-

ben wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann

nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen; Canaris,

Handelsrecht, § 8 Rn. 31)]

(2) Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB

– Unternehmen hat nicht vereinbarte Beschaffenheit

» unterscheide bloße Wissenserklärung (dann nur c.i.c.); Auslegung der Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB

289


– Unternehmen hat nicht Eignung für vertraglich vorausgesetzte Verwendung

» (ausdr. oder konkludente) Voraussetzung Parteien, aber vorausgesetzter Gebrauch pauschaliert im Vergleich zu vereinbarter Beschaffenheit (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 45); geschieht indem der Käufer bei Vertragsabschluss den Zweck des Kaufs dem Verkäufer zur Kenntnis bringt und der Verkäufer dem ausdrücklich oder konkludent zustimmt oder sich nicht dagegen verwahrt (Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 22)

» bei Unternehmenskauf meist Fortführung Unternehmen

– Unternehmen hat nicht Eignung für die gewöhnliche Verwendung

» wohl keine gewöhnliche Verwendung Unternehmen

(3) Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle („entsprechend“ in § 453 I Fall 2 BGB)

290


– Mangel liegt vor bei Äquivalenzstörungen zwischen Leistung und Gegenleistung (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 28 u.ö.)

– Beschaffenheit muss spezifische Beziehung auf den Zustand des Kaufgegenstands haben (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 32)

– grds. nicht bloß Mangel des einzelnen zum Unternehmen gehörenden Gegenstands (Substratsmangel), da „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (Canaris, HaR, § 8 II 2)

» Mangel einer einzelnen Sache muss zugleich Mangel des Unternehmens sein; „durchschlagende“ Mängel (wobei „durchschlagender Mangel“ nur bildhafte Präzisierung § 434 BGB; Canaris, HaR, § 8 II 5)

oder

Rechtsmangel des Unternehmens, § 435 BGB, d.h.– (1) Rechte Dritter gegen den Käufer und

– (2) Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle: Erwerber kann die unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben (wegen „entsprechender“ Anwendung nach § 453 BGB)

291


Mangel z.Zt. Gefahrübergang §§ 434, 446 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 29) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag

Nacherfüllung erfolglos oder verweigert oder unzumutbar, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB

Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands, § 439 I Fall 2 BGB scheidet bei Unternehmen aus, da Stückkauf; „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)

zusätzlich bei Rücktritt

Erheblichkeit, § 323 V 2 BGB

Frist, § 453 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB

zusätzlich bei Schadensersatzanspruch

Rechtswidrigkeit

Vertretenmüssen, §§ 280 I 2, 276 BGB

– umfasst auch bloße Fahrlässigkeit

Haftungsausfüllung

292


• rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 2, 442 BGB bei

Kenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 1/2, 442 I 1 BGB

kann sich aufgrund Due Diligence Käufer ergeben

grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 2 BGB

• Erlöschen


Verjährung, § 214 I BGB: §§ 453 I Fall 2, 438 BGB

293


• Rechtsfolgen

Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB (grds. Mangelbeseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands; letzteres entfällt aber bzgl. Unternehmen)

bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands Beseitigung des Mangels an einzelnem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)

grds. Wahlrecht des Käufers zwischen Mangelbeseitigung oder Lieferung, § 439 I BGB; entfällt aber hinsichtlich Unternehmen als Ganzem, da Lieferung eines mangelfreien Kaufgegenstands Unternehmen nicht „möglich“ („entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB)

keine unverhältnismäßigen Kosten, § 439 III BGB

294


Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)

keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw. Unzumutbarkeit des Abwartens, § 440 S. 1 BGB

bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands meist nur Teilrücktritt bzgl. Einzelgegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)


Gestaltungsrecht

Minderung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw.

Unzumutbarkeit des Abwartens, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB

295


Umfang der Minderung: § 441 III BGB: mangelfreier Wert ./. wirklicher Wert

– bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands nur Betrag, um den der Wert des Unternehmens wegen des Mangels niedriger ist (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)

– sollte sich in der Regel an Veränderung der DCF-Bewertung orientieren (so in der juristischen Literatur aber nicht diskutiert)

Gestaltungsrecht, § 441 I BGB: Erklärung gegenüber dem Verkäufer

Schadensersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3, Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB: positives Interesse (Erfüllungsinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8

Rn. 42)

Schadensberechnung

– kleiner Schadensersatz: Behalten der mangelhaften Sache und bloßer Anspruch auf Wertdifferenz wenn Mangel unerheblich ist (§ 281 I 3 BGB)

– großer Schadensersatz: volles Erfüllungsinteresse (wenn Mangel erheblich ist (§ 281 I 3 BGB))

296


B. Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB

• Anwendbarkeit

vertraglicher Ausschluss

Unternehmenskauf

M.M.: stets culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB


BGHZ 180, 205 = NJW 2009, 2120; Entscheidung wiedergegeben bei http://lorenz.userweb.mwn.de/urteile/ vzr30_08.htm, h.L.: Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB

297


– Kaufrecht abschließende Regelung ab Gefahrübergang, § 434 BGB für Beschaffenheitsmängel

» vor Gefahrübergang allg. Leistungsstörungsrecht und damit stets Haftung aus §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB

– Ausnahme 1 nach h.M.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlichgehandelt, ist er nicht schutzbedürftig; c.i.c. nebenSchadensersatzanspruch (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 15)

a.A.: auch in dieser Konstellation Vorrang des Gewährleistungsrechts

– Ausnahme 2: hat der Verkäufer Beratungspflichten übernommen, tritt die Haftung für c.i.c. neben kaufvertragliche Ansprüche (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 16)

» bei Kaufvertrag Beratung Käufer durch Verkäufer kaum anzunehmen

298


• vorvertragliches gesetzliches Schuldverhältnis (Geschäftsanbahnung)

• Pflicht

Unterlassen von Irreführung

keine Vereinbarung, sondern Wissenserklärung

Aufklärungspflicht

Auffangfunktion bzgl. Umständen, die zwischen Parteien nicht zur Sprache gekommen sind

• Pflichtverletzung

Irreführung

mangelnde Aufklärung

Rspr.: Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Beweislastumkehr; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 18)

• haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung

299


• Verschulden, §§ 280 I 2, 276 BGB

• Schaden

• Rechtsfolge (Haftungsausfüllung): Naturalrestitution, § 249 I BGB

Rückgängigmachung des Vertrags oder

Zahlung Betrag, um den zu teuer gekauft wurde

negatives Interesse (Vertrauensinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 42)

300

Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Beispiele 1

• Fall 1 (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 196 f.): Die NewCo A kauft von dem Druckunternehmen B dessen Produktionsstätte in M mit dem gesamten dort vorhandenen Anlage- und Vorratsvermögen. Im Anlagespiegel sind drei größere, für den Betrieb wesentliche Druckmaschinen mit einem Buchwert 0 aufgeführt. Diese Maschinen waren von B nach wie vor genutzt, zuvor aber im sale and lease back-Verfahren an eine Leasinggesellschaft verkauft worden. A verlangt Schadensersatz in Höhe des Zeitwerts der Maschinen mit der Begründung, dass ihm das Eigentum hieran nicht verschafft worden sei. B beruft sich darauf, A seien im Rahmen der Due Diligence die Leasingverträge vorgelegt worden. Überdies hätten diese Maschinen wegen ihres mit 0 angesetzten Buchwerts keinen Einfluss auf die Bemessung des Kaufpreises gehabt.

301


Schadensersatzanspruch (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440 BGB

[alternative Anspruchsgrundlage: Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB]

• Anwendbarkeit

Unternehmen und Unternehmensteile (genauer: die jeweils darin zusammengefassten Vermögensgegenstände) können „sonstige Gegenstände“ des Kaufs gemäß § 453 I Fall 2 BGB sein

rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Haftungsausschluss (-)

• Entstehung

Kaufvertrag (+)

302


Rechtsmangel i.S. §§ 453 I Fall 2, 435 BGB

Rechte Dritter gegen den Käufer

– Pflicht zur Übertragung des verkauften Rechts, §§ 453 I

Fall 2, 433 I 2 BGB

wenn Verschaffung Eigentum an Druckmaschine geschuldet

» aber: Verkauf gesamtes vorhandenes Anlage- und Vorratsvermögen; dazu gehören geleaste Gegenstände nicht

» Auslegungshilfe: Tatsache, dass Kaufpreis nicht beeinflusst, spricht ebenfalls dafür, dass geleaste Gegenstände nicht verkauft wurden

303


[Exkurs 1: falls Rechtsmangel bejaht: Erwerber kann die unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben(wegen „entsprechender“ Anwendung nach § 453 BGB; Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle)

– (-), da A trotz des Leasing der Maschinen den Betrieb führen kann

Exkurs 2 - rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 2, 442 BGB bei

Kenntnis des Käufers vom konkreten Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 1 BGB (+), da B Leasingverträge vorgelegt wurden

weitere Voraussetzungen für spezifische Rechtsfolgen, §§ 453 I Fall 2, 437 BGB]

304


• Alternative zu Fall 1 (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 197): Die drei Druckmaschinen gehören zum Anlagevermögen des Druckunternehmens B. Kurz nach Closing gibt die für den Betrieb der Produktionsstätte entscheidende Druckmaschine ihren Geist auf, weil sie nicht ausreichend gewartet worden war. B beruft sich darauf, A hätte die Maschine besichtigt und hätte, wenn er nur gewollt hätte, hierzu auch einen Sachverständigen beiziehen können.

305


Schadensersatzanspruch (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440 BGB


• Anwendbarkeit



• Entstehung

Kaufvertrag

306


Beschaffenheitsmangel i.S. §§ 453 I Fall 2, 434 BGB

(1) Sachmangel (Canaris: Beschaffenheitsmangel)

(2) Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB

– vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB (-)

oder

– Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Nr. 1 BGB (+)

(3) „entsprechend“: Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle

rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 2, 442 BGB bei

Kenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 1 BGB (-)

307


grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 I 2 BGB

– wenngleich Durchführung einer Due Diligence bei Unternehmenskäufen inzwischen verbreitet ist, wird man nicht von einer diesbezüglichen „Verkehrssitte“ (Weitnauer, Management Buy-Out, 1. Aufl., S. 207 m.w.N.) ausgehen können

– Käufer führt Due Diligence zum eigenen Schutz und nicht zum Schutz des Verkäufers durch

308


• Fall 2 (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 197): A kauft von B Anfang 2014 dessen Druckerei durch Übernahme des Mietvertrags und Inventars sowie der Mitarbeiter, nachdem er der ihm vorgelegten GuV des Jahres 2012 entnommen hat, dass die Druckerei in diesem Jahr einen Umsatz von T€ 700 erwirtschaftet hat. Auf Frage erklärt B, im Jahr 2013 sei der Umsatz um ca. T€ 50 zurückgegangen, wobei er irrtümlich für beide Jahre von Bruttoeinnahmen (= Einnahmen zuzüglich Mehrwert-steuer) ausging. Tatsächlich lag der in der GuV dann ausgewiesene Nettoumsatz um T€ 150 niedriger. Dies hat Auswirkungen auf die tatsächliche Profitabilität des Unternehmens. Der Kaufpreis hätte dementsprechend um T€ 75 niedriger sein müssen.

A verlangt von B nach dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht Schadens-ersatz in Höhe des niedrigeren, angemessenen Kaufpreises. Zu Recht?

309


• Schadensersatzanspruch (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440 BGB


• Anwendbarkeit



• Entstehung

Kaufvertrag

310


sonstiger Beschaffenheitsmangel i.S. §§ 453 I Fall 2, 434 BGB

Abschlussangaben

– fraglich, ob nur unmittelbar der Kaufsache anhaftende Sachverhalte gemeint sind oder auch außerhalb der Kaufsache liegende Umstände herangezogen werden können (Umweltbeziehungen)

– erwägenswert wie unter alter Rechtsprechung die Gleichstellung mit erheblicher Eigenschaft bei Angaben über einen längeren Zeitraum von mehreren Jahren über Umsatz und Erträge (= Jahresüberschuss) verbunden mit vertraglicher Zusicherung (-)

– Canaris, HaR, S. 152: unabhängig von Länge der Periode (+)

311


Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB

vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB (-)

oder

Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Nr. 1 BGB (-)

oder

Eignung für die gewöhnliche Verwendung, §§ 453 I Fall 2, 434 I 2 Nr. 2 BGB

– (-) wohl keine gewöhnliche Verwendung Unternehmen

[Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle(„entsprechend“ in § 453 I Fall 2 BGB)]

312


• Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB

Entstehung

Haftungsbegründung

Tatbestand

– Problem: Anwendbarkeit

» (1) Verhältnis § 280 I BGB und c.i.c.

» c.i.c. (§§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB) bei vorvertraglicher Pflichtverletzung (Aufklärungspflicht) während Vertragsverhandlungen

» bei Pflichtverletzung nach Vertragsschluss § 280 I BGB, aber nur bis zum Gefahrübergang, §§ 453 I, 446 BGB bzw. kaufvertraglichen Übergangsstichtag

313


» (2) Abgrenzung zur gesetzlichen Sach- und Rechtsmangelhaftung

» Grundsatz: §§ 453 I Fall 2, 434-442 BGB gelten, wenn Kaufvertrag zustande gekommen und Gefahrübergang (§§ 453 I Fall 2, 446 BGB) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag stattgefunden (§ 280 I BGB also nach Vertragsschluss nur bis zum Gefahrübergang, §§ 453 I Fall 2, 446 BGB)

Argument: abschließende Sonderregelung

» aber: §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB nicht ausgeschlossen, wenn kein Beschaffenheitsmangel vorliegt, da dann keine Sperrwirkung Gewährleistungsrecht

» hier kein Beschaffenheitsmangel

314


– Schuldverhältnis durch Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 II Nr. 1 BGB / durch Anbahnung Vertrag, § 311 II Nr. 2 BGB (Nr. 2 ist Grundtatbestand von Abs. 2; Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 23)

– Pflicht, § 241 II BGB

» vorvertragliche Pflicht zur (ungefragten) Offenbarung erkennbar den Kaufentschluss beeinflussender Umstände (+)

– Pflichtverletzung (+)

– haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung (+)

Rechtswidrigkeit: durch Tatbestandserfüllung indiziert

315


Verschulden, §§ 280 I 2, 276, 278 BGB (+)

– zwar ging B irrtümlich von anderen Zahlen aus (kein Vorsatz)

– der Unterschied zwischen Brutto- und Nettoumsatz und der entsprechenden Auswirkung auf die Profitabilität hätte ihm aber bewusst sein müssen (Fahrlässigkeit)

Haftungsausfüllung

– Schaden (+) T€ 75

– haftungsausfüllende Kausalität (+)

– rechtshindernde Einwendung: Mitverschulden, § 254 I BGB (-)

Erlöschen

Durchsetzbarkeit – rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB

316

Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Praktische Probleme 1

• Unwägbarkeiten der gesetzlichen Gewährleistungshaftung

Anwendung der Regelungen auf den Unternehmenskauf durch die Rechtsprechung ist derzeit noch ungewiss

Regelungsunterschiede c.i.c., § 280 I BGB und Gewährleistungsrecht im Hinblick auf Verjährungsregelung(meist 2 oder 3 Jahre), aber nicht mehr so erheblich

– aber: nach c.i.c. keine Haftung für unerkannte Mängel, da kein Vertretenmüssen des Verkäufers nach § 280 I BGB

Unsicherheit hinsichtlich aller Umweltbeziehungen (mittelbare Eigenschaften des Unternehmens)

Abgrenzungskriterium Gewährleistungshaftung „Unternehmen als solches“ unscharf

317

Gesetzliche Haftung bei Unternehmenskauf – Praktische Probleme 2

Verschulden für Schadensersatzanspruch neben der Leistung (für Begleit- und Folgeschäden)

viele Unternehmenskäufe können zu Beschaffenheits-, Sach- oder Rechtsmangel führen, der die Rechtsfolgenregelung aus §§ 453 I Fall 2, 437 BGB auslöst

Instrumentarium ist aber für den Unternehmenskauf ungeeignet (insbesondere Rückabwicklung des Unternehmenskaufs oder Schadensersatz statt Leistung)

beachte: der Gesetzgeber beurteilt die Eignung des Kaufrechts nach der Reform positiver als die Praxis

318

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 7 f. UKV I) 1

• gesetzliche Gewährleistungshaftung wird aufgrund der Unangemessenheit durch vertragliches Gewährleistungssystem ersetzt; deshalb

Ausschluss der gegenüber dem vertraglichen Haftungssystem „weitergehenden“ gesetzlichen Ansprüche gem. § 7.3 S. 3 UKV I

Sach-, sonstige Beschaffenheits- und Rechtsmängel, §§ 453 I Fall 2, 435, 437 BGB

Pflichtverletzungen

– vorvertraglich, §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB

– nach Vertragsschluss, vor Gefahrübergang, § 280 I BGB (Nicht- oder Schlechterfüllung)

319


Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB

gesetzliche Regelungen, die den Rücktritt oder die sonstige Lösung vom Vertrag betreffen, §§ 323-326, 346 ff. BGB

außerdem Ausschluss von

§§ 453 I Fall 2, 442 BGB (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers) und

§ 377 HGB (Untersuchungs- und Rügepflicht), § 14 V UKV II

– eigentlich nur anwendbar auf Handelskauf (= Kauf von Ware) nach HGB

– Ausschluss entspricht dennoch teilweise Übung der Praxis

320


• Grenzen Haftungsausschluss:

arglistige Täuschung, § 123 BGB/§§ 453 I Fall 2, 444 Fall 1 BGB

vorsätzliche Schädigungen, §§ 826, 823 II 1 BGB i.V.m. § 263 StGB

• Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 2 BGB

Rechtsnatur: Gegeneinwendung des Käufers

nach § 444 Fall 2 BGB kann sich der Verkäufer auf einen vertraglichen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung nicht berufen, soweit [früher in a.F.: wenn] […] eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde

321


Anwendungsbereich von §§ 443 f. BGB war nach der Schuldrechtsreform umstritten

Mindermeinung: § 444 Fall 2 BGB („wenn“) meint jede verschuldensunabhängige Haftung, d.h. unselbständige und selbständige Garantien

– also auch Haftungsausschluss bei selbständiger Garantie nicht möglich; außerdem ist unerheblich, dass eine Garantie beschränkt wurde (z.B. Höchstbetrag)

» damit Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien stark beschränkt; Verkäufer haftet stets!

– Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen fallen nicht unter § 444 Fall 2 BGB

» deshalb nach Schuldrechtsreform teilweise Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (§§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB) empfohlen

322


a.A. (Peter Kindler, WM 2003, 409): nur unselbständigeGarantien (methodisch: teleologische Reduktion)

– also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantiemöglich (auch unter Ausschluss oder Beschränkung der gesetzlichen Käuferrechte)

in § 444 Fall 2 BGB wurde durch das FernabsatzänderungsG 2004 „wenn“ durch „soweit“ ersetzt

das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde dadurch klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken

– nach h.L. selbständige und unselbständige Garantien erfasst, nach a.A. nur unselbständige Garantien

Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft

323


Beschaffenheits-/Gewährleistungs-

garantien, §§ 453 I Fall 2, 443

„selbständige“ Garantie

(früher § 311 I)

Gewährleistungs-erklärungen

„unselbständige“ „Garantie“

(Erweiterung Verkäuferhaftung)

Verkäufer-Beschaffenheits-

erklärungen, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1

teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt

324


• Regelungsalternativen für vertragliche Gewährleistungstatbestände

Beschaffenheits-/Gewährleistungs“garantien“, §§ 453 I Fall 1/2, 443 BGB

selbständige Garantieversprechen

– vor Schuldrechtsreform § 311 I BGB

unselbständige Garantien, d.h. Erweiterung der gewährleistungsrechtlichen Verkäuferhaftung z.B. Verlängerung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht (Garantiefrist)

oder

Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

Beschaffenheit des Kaufgegenstands Unternehmen i.S. von § 434 I BGB

325


• Beschaffenheits“garantien“ oder –erklärungen

früher wurden im Unternehmenskaufvertrag sogenannte „Garantien“ abgegeben; sie konnten in zweierlei Form auftreten:

als unselbständige „Garantie“ (bloße Zusicherung einer Eigenschaft i.S. § 459 II BGB a.F.) oder

als selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB

– damit rechtlich selbständiger Vertrag neben Kaufvertrag!

– allerdings Geschäftseinheit i.S. § 139 BGB

326


nach neuem Recht können auch weiterhin selbständige Garantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB abgegeben werden (Fall der sog. Gewährleistungs- oder Beschaffenheitsgarantie, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB)

Unterfall: Haltbarkeitsgarantie, § 443 I Fall 2 BGB

– Beschaffenheit für eine bestimmte Dauer

verschuldensunabhängige, vertragliche Einstandspflicht für tatsächliche oder rechtliche Zustände, Ereignisse oder Umstände

(„Erfolg, der über (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln, § 434 hinausgeht“, Palandt/Weidenkaff, § 443 Rn. 4) (1) der Vergangenheit, (2) im Zeitpunkt des Signing (3) im Zeitpunkt des Effective Date ≠ Closing und/oder (4) im Zeitpunkt des Closing

– „Selbständigkeit“ = Einstehen des Garantiegebers für einen Erfolg, der über die (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln hinausgeht

» nicht rechtlich unabhängig vom Kaufvertrag; kein selbständiger Vertrag nach § 311 I BGB

327


unterscheide von nicht akzessorischer Garantie als Personalsicherheit, § 311 I BGB (eigenständiges Rechtsgeschäft)

nach englischem Recht sind „warranties statements about the company or business being sold which are given by the seller for the benefit of the buyer”

Formulierung

– objektive Aussage, dass ein Zustand besteht oder nicht besteht bzw. ein Ereignis eingetreten ist/nicht eingetreten ist

– z.T. Einschränkung der Aussage durch Kenntnis des Veräußerers

» subjektive Formulierung: „nach bestem Wissen“

» verkäuferfreundlich; wird vom Käufer in der Praxis abgelehnt

328


» z.T. Einschränkung der Aussage durch Offenlegung in Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag

» Haftungsbeträge

- Freibetragsgrenze/Freibetrag: keine Haftung wenn nicht Freibetragsgrenze überschritten wird; Haftung nur mit übersteigendem Betrag

- Freigrenze (threshold): keine Haftung, wenn nicht Freigrenze überschritten wird; Haftung mit Gesamtbetrag des Schadens

verkäuferfreundlich; wird vom Käufer in der Praxis abgelehnt

- Höchstbetrag (cap): keine Haftung über bestimmten Betrag hinaus

329


» z.T. Einschränkung durch Wesentlichkeit

- allgemeine Formulierung („wesentlich“) oder

- vorzugswürdig: Einschränkung bei Bagatellfällen („de minimis“) anhand Schwellenwert (z.B. Verträge mit einem Umsatz von mehr als [€ 50.000] p.a.)

» z.T. genereller Haftungsausschluss bei Kenntnis des Erwerbers

grds. nicht akzeptabel (anders § 442 BGB)

330


einzelne Fälle, § 7 UKV I (gleichzeitig Teilwiedergabe des Programms der rechtlichen Due Diligence):

– rechtliche Zustände (insbesondere Eigentümer- und Rechtsinhaberstellung des Verkäufers), § 7.1 lit. a, 7.2 lit. b UKV I

– Risiken aus der Geschäftstätigkeit und sonstige wirtschaftliche und technische Zustände, § 7.1 lit. b UKV I

– Zusammensetzung von Aktiv- und Passivvermögen, § 7.1 lit. c UKV I

– sonstige Vertrags- und Rechtsverhältnisse, § 7.1 lit. d, 7.2 lit. a UKV I

– Arbeits- und Anstellungsverhältnisse, § 7.2 lit. d UKV I

331


grundsätzlich sollte der Verkäufer gegenwartsbezogen nur Vollständigkeits- und Negativerklärungen über bestehende Ist-und Ist-Nicht-Zustände abgeben, die er auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft hat

Zeitpunkte der Garantie

– Vergangenheit

– Kaufvertragsunterschrift (Signing)

– kaufvertraglicher Übergangsstichtag, d.h. Closing oder (selten) Effective Date

» Closing jedenfalls bei rechtlichen Zuständen(insbesondere Eigentümer- und Rechtsinhaberstellung des Verkäufers), da Kaufvertrag für sich genommen dingliche Übertragung durch Verkäufer nicht ausschließt

332


• Garantieanspruch aus Kaufvertrag bei (selbständiger) Gewährlei-stungsgarantie, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB

Anwendbarkeit: Problem § 444 Fall 2 BGB

Entstehung

Kaufvertrag

Garantieversprechen (Erfolg, der über (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln, § 434 BGB hinausgeht) als Abrede im Rahmen Kaufvertrag

Abweichung von vereinbarter Garantie

ggfs. Wesentlichkeit der Abweichung

grds. nicht: Verschulden des Verkäufers

– teilweise aber je nach Vereinbarung: Kenntnis Mangel/grobe Fahrlässigkeit des Verkäufers bzgl. Unkenntnis des Mangels

333


Haftungsausschluss bei Kenntnis Käufer vom Mangel, §§ 453 I Fall 2, 442 BGB, wenn nicht ausgeschlossen (Abdingbarkeit § 442 BGB grds. zu bejahen, Palandt/Weidenkaff § 442 Rn. 4)

sonstiger Haftungsausschluss bis Grenze Arglist Verkäufer, §§ 453 I Fall 2, 444 Fall 1 BGB

Rechtsfolge: Schadensberechnung, §§ 249 ff. BGB (anwendbar aufgrund rechtsgeschäftlicher Bestimmung; keine analoge Anwendung erforderlich)/Nachteilsausgleich/sonstige vertragliche Rechtsfolge

– Schaden/Nachteil

– haftungsausfüllende Kausalität (unmittelbare und mittelbare Schäden)

– Haftungsbegrenzung (insbesondere sonstige vertragliche Einschränkungen: Freibetrag, Freigrenze, Höchstbetrag)

334


• alternativ: Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

beachte: teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt

• Rechtsfolgen bei Verletzung Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärung, § 8.1 UKV I

Nacherfüllung, § 8.1 S. 1 UKV I

Nachteilsausgleich/Schadensersatz, § 8.1 S. 2, 8.2 UKV I

Schadensersatz kann bei Verschuldens- und Gefährdungshaftung zu leisten sein

bei vertraglicher Gewährleistung meist verschuldensunabhängige Haftung; terminologisch besser „Nachteilsausgleich“ als „Schadensersatz“

ggfs. Rücktritt, § 16 UKV II

sonstige vertraglich vereinbarte Rechtsfolge

335


• Vertragsgestaltung in der Praxis

im Regelfall Gewährleistungsgarantien

Verkäufer kann sich nicht – wie bei einer Verkäufer-Beschaffenheitsvereinbarung – vom Verschuldensvorwurf(§ 276 I 1 BGB, insbesondere als Voraussetzung bei Schadensersatzansprüchen, § 280 I BGB) bei nicht entsprechender Unternehmenssituation entlasten

336

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 1

• Handlungs- und Unterlassungspflichten, z.B. bestimmte Verträge zu beenden oder neue Verträge nur mit Zustimmung des Käufers abzuschließen

• Fälle

keine Kündigung bestehender/Einstellung neuer Arbeitnehmer

Ausgleich nach kaufvertraglichem Übergangsstichtag

Zahlungen an den Verkäufer oder Käufer: Abführung der Zahlung

Haftung des Verkäufers oder des Käufers: Freistellung (Anspruch)

– bei unklarer Rechtslage (z.B. potentielle, aber noch nicht durch Betriebsprüfung festgestellte Steuerverbindlichkeiten)

Aufwandserstattungspflichten zugunsten des Käufers

337


Verpflichtung des Verkäufers, angegebene vereinbarte Beschaffenheit bis zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag nicht zu verändern oder sie noch herbeizuführen

Verletzungsfolge: kaufvertragliches Haftungssystem

Mitteilungen (Firmenfortführung, Handelsregisteranmeldungen usw.), § 20 UKV II

Veröffentlichungen (z.B. Pressemitteilung), § 13.3 UKV I

• Verletzungsfolgen:

grundsätzlich kaufvertragliches Haftungssystem, § 14 VII UKV II

Vertragsstrafe, § 339 BGB

338


• Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 12 UKV I

Verkäufer ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus Inhalt und Zweck des Kaufvertrags (aufgrund seiner kaufrechtlichen Verschaffungspflichten) verpflichtet, im sachlich, räumlich und zeitlich gebotenen Umfang Wettbewerb mit dem Käufer zu unterlassen (ergänzende Vertragsauslegung, §§ 133, 157, 242 BGB; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 17, § 138 Rn. 104-106)

nachvertragliches, ausdrückliches Wettbewerbsverbot

inhaltlich, räumlich und zeitlich definiert

– ansonsten Verstoß gegen Kartellverbot, § 1 GWB

» Nichtigkeit nach § 134 BGB (rechtshindernde Einwendung)

339


– kein Verstoß bei entsprechender Einschränkung, da § 1 GWB bei begrenzten Wettbewerbsverboten teleologisch reduziert wird

– vgl. zu Einschränkung durch §§ 138 I BGB, 74a I HGB Canaris, HaR, § 8 I 2 c) = S. 144 f.

Karenzentschädigung, § 74 II HGB analog, § 3.1 lit. b UKV I

Verletzungsfolgen

– Vertragsstrafe, § 12.2 UKV I; § 339 BGB

– Schadensersatz, § 280 I BGB

340

Übersicht: Wertveränderungen beim Unternehmenskauf 1

• Möglichkeiten der Gestaltung rechtlicher und wirtschaftlicher Risiken, die zu Wertveränderungen führen

Grundsatz: „das allgemeine Unternehmensrisiko aus der Tätigkeit des Unternehmens trägt der jeweilige wirtschaftliche Inhaber und Inhaber der Leistungsmacht, somit der Verkäufer für die Vergangenheit vor, der Käufer für die Zukunft nach dem [kaufvertraglichen] Übergangsstichtag“ (Walter Günther, Unternehmenskauf, in: Münchener Vertrags-Handbuch)

341


Vorklärung (Due Diligence)

wichtigstes Steuerungsinstrument!

aufschiebende Bedingung zum Kaufvertrag, § 158 I BGB/Covenant: Nachbesserungsverpflichtung bei identifizierten Risiken

Kaufpreis

nachträgliche Kaufpreisminderung

– Mangeleintritt und -betrag stehen fest




342


Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Negativerklärungen), §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB begründen Einstandspflicht des Verkäufers für Nichtbestehen oder Nichtrealisierung eines Risikos mit Folgen der Garantiehaftung oder der gesetzlichen Gewährleistungshaftung

Mangeleintritt möglich; Zeitpunkt steht noch nicht fest

Freistellungsregelungen, § 311 I BGB bzgl. Ansprüche Dritter gegenüber dem Verkäufer

Freistellung des Käufers: Mangeleintritt steht nicht fest

subsidiär: Übernahme des Risikos durch den Käufer

343

Formular Nr. 1: Unternehmenskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 12-20 UKV I) 1

• sonstige Bestimmungen

Verjährungsregelungen, § 8 III UKV I

Exkurs: gesetzliche Verjährung und Ausschluss (vgl. Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 73a-h)

– Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche

» bei Sachmängeln an einzelnen Sachen: 2 Jahre, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3 BGB

» bei Rechtsmängeln an beweglichen Sachen (dingliches Herausgaberecht): 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 1, II BGB

» bei Rechtsmängeln an unbeweglichen Sachen: 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 2, II BGB

344


» bei Unternehmensmängeln: 2 Jahre ab kaufvertraglichen Übergangsstichtag („entsprechende Anwendung“), §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3, II BGB

» bei arglistigem Verschweigen des Mangels: 3 Jahre, §§ 453 I Fall 2, 438 III 1, 195 BGB

– Rücktritt und Minderung: rechtshindernde Einwendung Ausschlussfrist (nicht Verjährung, da Gestaltungsrechte!), §§ 453 I Fall 2, 438 IV, V, 218 BGB mit

» Verjährung des Kaufpreisanspruchs (3 Jahre, § 195 BGB) oder

» Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (2 Jahre, §§ 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3 BGB)

– Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB: 3 Jahre (§ 195 BGB)

345


– beachte: Beginn Verjährungsfrist hängt bei regelmäßiger dreijähriger Verjährungsfrist davon ab,

» wann Anspruch entstanden ist und

» wann Gläubiger von anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 I BGB; Schadensersatzanspruch bis zu 10 bzw. 30 Jahre, § 199 III Nr. 1, 2 BGB!)

– → gesetzliches Verjährungsrecht ist für Unternehmenskauf ungeeignet

346


in Praxis vertragliche Verjährungsregelung

– Rücktritt: knappe Ausschlussfrist, § 16 II UKV II

– alle Ansprüche: einheitlicher Verjährungszeitpunkt mit Regelung eines Endzeitpunkts (§§ 163, 158 II BGB), § 23 UKV II

» Ausnahmen: Rechtsinhaberschaft, Steuerverbindlichkeiten

– beachte: keine Kürzung Verjährung im Voraus bei vorsätzlicher Pflichtverletzung, § 202 I BGB

347


• allgemeine Bestimmungen

ggfs. Regelung zum Verhältnis zu allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)

Erledigung von Vorfeldregelungen, § 24 VI UKV II

ggfs. Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO, früher Art. 27 EGBGB a.F.)

beachte: nationales Gericht wendet jeweils eigenes Kollisionsrecht an

– gewisse Immunisierung durch Schiedsklausel zu erreichen, da Schiedsgericht grundsätzlich gewähltes Recht zugrunde legt

348


Gerichtsstandsklausel, § 20 III UKV I; § 38 ZPO oder Schiedsklausel, § 22 UKV II (i.V.m. § 24 V BKV II) (auch im Unternehmenskaufvertrag selbst, § 1029 II Fall 2 ZPO)

Ad-hoc Schiedsgerichtsbarkeit: Einrichtung ohne Hilfe einer externen Stelle

– Verfahrensrecht: ICC Rules, UNCITRAL Arbitration Rules

Institutionelle Schiedsgerichte

– Belgian Centre for Arbitration and Mediation (CEPANI), Brüssel (www.cepani.be/en)

– Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), Köln

– International Chamber of Commerce (ICC), Paris

– London Court of International Arbitration (LCIA)

– American Arbitration Association (AAA), New York City

349


Schriftformklausel, § 20.1 UKV I

Aufhebungsvereinbarung, § 311 I BGB bzgl. Schriftformklausel bedarf keiner Form, weil Formerfordernis nicht auf Gesetz beruht

Bindung an formlos Vereinbartes wird auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Aufhebungsvereinbarung bejaht

nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppeltenSchriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 BGB weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)

350


salvatorische Klausel, § 20.2 UKV I

Aufrechterhaltung des Vertrags bei Teilnichtigkeit, § 139 BGB

– sog. salvatorische Erhaltungsklausel kehrt lediglich die Beweislast um (Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 17)

Ersetzungsregelung bei nichtigen oder unwirksamen Vertragsbestimmungen

• Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)

• Anlagen

351

Dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal)

• Spezialitätsprinzip

• jeweilige Übertragungsform für Gegenstandsart

bewegliche Sache, §§ 929 ff. BGB

unbewegliche Sache, §§ 873 I HS 1 Fall 1, 925 BGB

Forderung, § 398 S. 1 BGB

sonstige Rechte, insb. §§ 413, 398 S. 1 BGB

Forderungen, Rechte und Pflichten (s.u.)

352

Prüfungsaufbau bei dinglichen Rechtsgeschäften

Einwendungsaufbau (Geltendmachung) – Erweite-rung des Verfügungsaufbaus

Verfügungsaufbau (Erwerb)

• Verfügungsaufbau (Erwerb, ohne rechtshindernde Einwendungen)

+

• kein Verlust dingliches Recht

+

• Einwendungen gegenüberdinglichem Rechtsgeschäft

• Einigung • Publizität: Übergabe, Übergabeersatz oder

Registereintragung• Einigsein (vgl. nur § 929 S. 1 BGB/

§ 873 II BGB)• Berechtigung

• Eigentum• Verfügungsmacht• ggfs. gutgläubiger Erwerb

• sonstige rechtshindernde Einwendungen gg. dingl. Recht

• beachte: Anfechtung auf-grund Rückwirkung je-denfalls zu berücksichtigen

353

Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen 1

bewegliche Sache, §§ 929-935 BGB

• [Verfügungsgegenstand: bewegliche Sache, § 929 BGB]

• Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber (dinglicher Vertrag): Verfügungsgegenstand

Einigung typischerweise in der Urkunde erklärt, welche auch die Bestimmungen über den Kaufvertrag enthält

antizipierte Einigung bzgl. künftiger Sachen

Erwerb bis zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag

354


Bestimmtheit (sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz)

Vorbereitung: Inventur

Kombination von

– abstrakter Definition (§ 266 HGB)

– nicht abschließender Auflistung: „alle Vorräte i.S.v. § 266 II B I HGB“ einschließlich der im Bestandsverzeichnis in Anlagen zum Vertrag aufgelisteten Vorräte

hilfsweise Bestimmung durch Lage an abgegrenztem Standort

355


• wirksame Vertretung des Veräußerers durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbH

• rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB

Kaufpreiszahlung / Vorliegen Kartellfreigabe / andere Handlungen (Unterzeichnung Nebenverträge usw.) regelmäßig „Closing conditions“, d.h. aufschiebende Bedingungen des Kaufvertrags

dingliche Übertragung beweglicher Sachen dagegen regelmäßig nicht aufschiebend bedingt, sondern vollzogen mit Eintritt der aufschiebenden Bedingungen des Kaufvertrags

• Publizität: Übergabe oder Übergabeersatz

• Einigsein (vgl. nur § 929 S. 1 BGB)

356


• Berechtigung

Eigentum

vertragstechnisch: Gewährleistungsgarantien oder Vollständigkeits- und Negativerklärungen im Kaufvertrag

Verfügungsmacht

gesetzliche Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB

– nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen-oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegatten erforderlich

gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO

357


• sonstige Einwendungen gegenüber Eigentumsübertragung

rechtshindernde Einwendung: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)

Vermögenserwerb ist „Zusammenschluss“, § 37 I 1 Nr. 1 GWB

Vollzugsverbot bis zur Freigabe, Befreiung oder dem Ablauf der Prüfungsfrist, §§ 41 II, 40 I 1, II GWB

– beachte: typischerweise aufschiebende Bedingung Kaufvertrag

358


• soweit Eigentumsübertragung erfolgt ggfs. Folgefrage zu untersucht, ob Eigentum ggfs. belastet ist durch vertragliche und/oder gesetzliche Pfandrechte

vertragstechnischer Schutz des Käufers

Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB oder

Verpflichtung zur Ablösung von Sicherungsrechten im Kaufvertrag, § 311 I BGB

359

Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Eigentum an unbeweglichen Sachen 1

unbewegliche Sache, §§ 873 I HS 1 Fall 1, 925 BGB

• [Verfügungsgegenstand: unbewegliche Sache, § 873 BGB]


bei Grundstücken „Auflassung“, § 925 I BGB

• wirksame Vertretung des Veräußerers durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbH

• rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 925 I BGB: Auflassung

• rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB

beachte Bedingungsfeindlichkeit Eigentumsübertragung Immobilien, § 925 II Fall 1 BGB

360


wegen Bedingungsfeindlichkeit Grundstücksübertragung kann Einigung teilweise erst zum Zeitpunkt der Erfüllung der aufschiebenden Bedingungen des Kaufvertrags stattfinden

• Publizität: Eintragung im Grundbuch

• Einigsein

bis Eintragung ist Einigung grds. widerruflich, soweit nicht einer der vier Fälle des § 873 II BGB vorliegt

• Berechtigung

• sonstige Einwendungen gegenüber Eigentumsübertragung


beachte: typischerweise aufschiebende Bedingung Kaufvertrag

361

• neben materiell- auch verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, um Eintragung im Grundbuch zu erreichen

Eintragungsantrag beim Grundbuchamt, § 13 I 1 GBO

typischerweise durch Notar

zur Eintragung erforderliche Erklärung

Eintragungsbewilligung, § 19 GBO (formelles Konsensprinzip –allgemein: „Trennungsprinzip“ zwischen formellem und materiellem Grundstücksrecht)

– Bewilligungserklärung

– Form, §§ 29 I 1 GBO, 129 BGB


362

Einigung (Auflassung), §§ 20 GBO, 873 I HS 1 Fall 1 BGB (§ 29 I 1 GBO) (materielles Konsensprinzip)

bei Übereignung Einigung und Eintragungsbewilligung erforderlich, §§ 19, 20 GBO (h.L.)

1. Grundsatz: Voreintragung des Betroffenen, § 39 I GBO

2. Ausnahme: §§ 39 II GBO (Briefgrundpfandrechte)


363

Prüfungsschema dingliche Rechtsübertragung bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten 1

Forderung, § 398 BGB / sonstige Rechte, insb. §§ 413, 398 S. 1 BGB

• [Verfügungsgegenstand: Forderung, § 398 BGB / Recht, § 413 BGB


Forderung / Recht

Bezug der Einigung

Einigung bzgl. bestehender Forderungen, § 398 BGB direkt

antizipierte Einigung bzgl. künftiger Forderungen, § 398 BGB analog (argumentum a fortiori § 185 II BGB; Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 11)

Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit

• Abtretbarkeit der Forderung / des Rechts

Übertragbarkeit, § 399 HS 1 BGB: Änderung des Leistungsinhalts durch Abtretung

364


beachte: Gestaltungsrechte häufig nicht selbständig abtretbar (§ 399 HS 1 BGB); Palandt/Grüneberg, § 413 Rn. 3-5, § 399 Rn. 7

gesetzliche Abtretungsverbote

rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot:

§ 399 HS 2 BGB (pactum de non cedendo)

Gegeneinwendung: § 354a HGB

– Geldforderung

– beiderseitiges Handelsgeschäft, § 343 HGB

– kein Kreditinstitut nach § 1 KWG; § 354a II HGB

– Rechtsfolge: Schuldner kann mit befreiender Wirkung an alten Gläubiger leisten (§ 354a I 2 HGB) auch bei Kenntnis von Abtretung (≠ § 407 BGB)

365


• rechtshindernde Einwendung: grundsätzlich kein Formerfordernis bei Forderungsabtretung

§ 311b III BGB (Vertrag über gegenwärtiges Vermögen) bezieht sich nur auf Verpflichtungsgeschäft

Schriftform Abtretungserklärung Zedent (= Abtretender), §§ 1154 I, 125 S. 1/§§ 1192 I, 1154 I, 125 S. 1 BGB nur bei Hypothek/ Grundschuld

• Berechtigung

Inhaber der abgetretenen Forderung / des Rechts

Inhaberschaft liegt nicht vor bei zeitlich früherer (Sicherungs-) Abtretung der Forderung

vertragstechnischer Schutz des Käufers: Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB oder Verkäufer-Beschaffenheits-erklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

366


Verfügungsmacht

gesetzliche Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB

– nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen-oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegattenerforderlich

gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO

367


• sonstige Einwendungen gegenüber Forderungs- bzw. Rechtsübertragung

rechtshindernde Einwendungen

kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)

– beachte: typischerweise aufschiebende Bedingung Kaufvertrag

Fortsetzung der Prüfung bei Geltendmachung von Forderung/Recht durch Gläubiger („Einwendungsaufbau“):

rechtsvernichtende Einwendungen gegenüber Forderungs- bzw. Rechtsübertragung

rechtshemmenden Einwendungen gegenüber Forderungs- bzw. Rechtsübertragung

368


• Einwendungen gegen abgetretene Forderung, §§ 404-408 BGB

nach § 404 BGB kann Schuldner neuen Gläubiger (hier: Unternehmenserwerber) der abgetretenen Forderung sämtliche Einwendungen entgegensetzen, die bei Abtretung begründet sind

rechtshindernde Einwendungen (z.B. §§ 105 I, 125 S. 1, 134, 138 I, II BGB)

rechtsvernichtende Einwendungen (z.B. §§ 142 I, 362 I, 389 BGB)

rechtshemmende Einwendungen (Einreden)

z.B. §§ 214 I, 320 I 1, 2 BGB

Zurückbehaltungsrecht, §§ 273 I, 274 BGB (wegen Rückübertragungsanspruch): Erfüllung nur Zug um Zug gegen Rückübertragung

und

369


kein Ausschluss Einwendungen, die bei Forderungsabtretung begründet sind

Zeitpunkt: Einwendung zum Zeitpunkt Abtretung „begründet“, § 404 BGB

kein (sonstiger) Ausschluss Einwendung § 405 BGB

– § 117 I BGB bei Abtretung unter Urkundenvorlage

– beachte: § 399 HS 2 BGB keine Einwendung, sondern Ausschlussregelung, deshalb § 405 BGB im Zusammenhang mit § 399 BGB oben berücksichtigt

Einwendungen, die nach Forderungsabtretung entstehen, §§ 406, 407 BGB

Aufrechnung (§§ 406, 397 I BGB)

Erfüllung (§§ 407, 362 I BGB)

370


• soweit Forderungsübertragung erfolgt ggfs. Folgefrage zu untersucht, ob Forderung ggfs. belastet durch Pfandrecht an Rechten

vertragstechnischer Schutz des Käufers:

Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I Fall 1 BGB oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

Verpflichtung zur Ablösung von Sicherungsrechten im Kaufvertrag

371

Übernahme von Verbindlichkeiten 1: Übersicht

• befreiende (privative) Schuldübernahme, §§ 414 f. BGB

• Vertragsübernahme, Gewohnheitsrecht (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 41)

• Erfüllungsübernahme (sog. unechter Vertrag zugunsten Dritter), §§ 329, 415 III BGB

Auslegungsregel § 415 III BGB

• Freistellung des Käufers von Verbindlichkeiten im Innenverhältnis, § 311 I BGB

bei unklarer Rechtslage (z.B. potentielle, aber noch nicht durch Betriebsprüfung festgestellte Steuerverbindlichkeiten)

bei vertraglichen Vereinbarungen sprechen die Parteien meist von „Freistellung“ statt von „Befreiung“; bei gesetzlichen Ansprüchen wird von „Befreiungsansprüchen“ gesprochen (vgl. § 257 BGB)

daneben Freistellung des Veräußerers, § 311 I BGB

372

Übernahme von Verbindlichkeiten 2: Übersicht

nach englischem Recht ist eine “indemnity a [contractual] obligation by a person (e.g. the seller) to provide another person (e.g. the buyer) compensation for a particular expenditure or liability”

• rechtsgeschäftlicher Vertragsbeitritt, § 311 I BGB

• rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) des Käufers, § 311 I BGB

373

Übernahme von Verbindlichkeiten 3: Befreiende Schuldübernahme, §§ 414 f. BGB

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Schuldner

Schuld-vertrag

KäuferUnternehmens-vermögen = Übernehmer

Schuldüber-nahme, § 415

§§ 453, 433

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Schuldner

Vertragspartner = Gläubiger

Fall 2: Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer, § 415 BGB

Fall 1: Einigung zwischen Gläubiger und Übernehmer („Drittem“), § 414 BGB


Zustimmung Gläubiger zur Schuldübernahme,§ 415 I 1

Schuld-vertrag Unternehmens-

käufer = Übernehmer

Schuldüber-nahme, § 414

§§ 453, 433

374

Übernahme von Verbindlichkeiten 4

• befreiende (privative) Schuldübernahme, §§ 414 f. BGB

[Anspruch +] Schuldübernahme, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 414 oder § 415 BGB

[Verfügungsaufbau = Aufbau für dingliches Rechtsgeschäft]

Rechtsnatur: abstrakte Verfügung

Rechtsgrund ist Unternehmenskaufvertrag

Einigung über Schuldübernahme zwischen Gläubiger und Übernehmer, § 414 BGB

alternativ: Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer („Drittem“), § 415 BGB

– umstritten ob Verfügungsvertrag (h.L.) oder in Mitteilung nach § 415 I 2 BGB Angebot an den Gläubiger für eine Übernahme nach § 414 BGB (Vertrags- oder Angebotstheorie)

375


– bei Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung), §§ 183 f. BGB, des Gläubigers erforderlich (s.u.)

rechtshindernde Einwendung (Wortlaut: „Wirksamkeit“): Zustimmung des Gläubigers, § 415 I 1 BGB (bei Einigung zwischen Schuldner und Übernehmer, § 415 BGB)

Gesetzesformulierung „Genehmigung“ (§ 184 BGB) umfasst auch Einwilligung (§ 183 BGB) (Palandt/Grüneberg, § 415 Rn. 3; Auslegung)

bei Ablehnung

– Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB oder

– Freistellung des Käufers (im Innenverhältnis), § 311 I BGB

376


Berechtigung

Gläubiger Anspruchsinhaber/Schuldner ist Inhaber Verpflichtung: Anspruchs-/Verpflichtungsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB]

Verfügungsmacht

Einwendungen gegenüber Schuldübernahme


377


Fortsetzung der Prüfung bei Geltendmachung von Ansprüchen durch Gläubiger („Einwendungsaufbau“):

rechtsvernichtende Einwendungen gegenüber Schuldübernahme

rechtshemmende Einwendungen gegenüber Schuldübernahme

Einwendungen des Übernehmers gegenüber übernommener Schuld, § 417 I 1 BGB

aber: nur Aufrechnung mit einer eigenen, nicht mit einer Forderung des Altschuldners, § 417 I 2 BGB

Rechtsfolgen:

Käufer wird neuer Schuldner

bisheriger Schuldner wird von Verpflichtung frei (rechtsvernichtende Einwendung)

akzessorische rechtsgeschäftliche Sicherungsrechte erlöschen, § 418 I BGB (es sei denn Sicherungsgeber willigt in Übernahme ein (nachträgliche Genehmigung genügt aus Gründen der Rechtssicherheit nicht))

– kein Erlöschen gesetzlicher Sicherheiten (wie §§ 562, 647 BGB)

378


• alternativer Prüfungsaufbau („Haftungsüberleitungsaufbau“) bei befreiender (privativer) Schuldübernahme

Haftung (Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungen gegenüber Anspruch) und

Haftungsüberleitung (Schuldübernahme und Einwendungen gegenüber Schuldübernahme) mit entsprechenden Einwendungen

379

Vertragsübernahme bei Unternehmenserwerb (asset deal): Übertragung von Forderungen, Rechten und Pflichten 1

VerkäuferUnternehmens-vermögen

Schuld-vertrag


Vertragsüber-nahme

§§ 453, 433


Vertragspartner

Fall 2: zweiseitiger Vertragsübernahmevertrag

Fall 1: dreiseitiger Vertragsübernahmevertrag

Vertragspartner

Zustimmung Vertragspartner zur Vertragsübernahme, § 415 I 1 analog

Schuld-vertrag


Vertragsüber-nahme zw. Vertrags-partner, Unterneh-mensverkäufer und Unternehmens-käufer

§§ 453, 433

380


• [Anspruch, z.B. § 433 II Fall 1 BGB +] rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme

[Verfügungsaufbau = Aufbau für dingliches Rechtsgeschäft]

Rechtsgrundlage: Gewohnheitsrecht (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung) (Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 41; BGH NJW 1985, 2528)

nicht § 311 I BGB, da kein Schuldvertrag (s.u.)

Rechtsnatur: abstrakte Verfügung

Rechtsgrund ist Unternehmenskaufvertrag

Anwendbarkeit

keine gesetzliche Vertragsübernahme (§§ 566, 581 II, 613aBGB)

381


Einigung

Parteien

– dreiseitiger Übernahmevertrag oder

– Vertrag zwischen ausscheidendem Vertragspartner und Übernehmer

Verfügungsgegenstand: „Vertrag“

– Forderungen, sonstige Rechte (z.B. Gestaltungsrechte), Pflichten, Obliegenheiten (vgl. §§ 4, 5, 6, 10 III UKV II)

– Bezug der Einigung

» Einigung bzgl. gegenwärtiger Forderungen, sonstiger Rechte und Pflichten und/oder

» Einigung bzgl. künftiger Forderungen, sonstiger Rechte und Pflichten

– Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit

382


rechtshindernde Einwendung (Wortlaut: „Wirksamkeit“): Zustimmung Vertragspartner

unproblematisch bei dreiseitigem Übernahmevertrag

in der Literatur von MM bestritten bei Vertrag zwischen Unternehmensverkäufer und Übernehmer, ob Vertragspartner genehmigen oder zustimmen muss

– im Hinblick auf § 415 I 1 BGB analog zu bejahen

Gesetzesformulierung „Genehmigung“ (§ 184 BGB) in § 415 BGB umfasst auch Einwilligung (§ 183 BGB) (Palandt/Grüneberg, § 415 Rn. 3; Auslegung)

wenn die Genehmigung abgelehnt wird

– Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB oder

– Freistellung des Käufers (wirkt zwischen den Parteien der Freistellungsvereinbarung), § 311 I BGB

383


Berechtigung

Inhaber Vertrag (Forderung, Recht, Pflicht):Vertragsvoraussetzungen prüfen [z.B. Kaufvertrag § 433 BGB]

– beachte, dass einzelne Forderungen und Verpflichtungen übertragen sein können

Verfügungsmacht

– gesetzliche Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB

» nur bei Kauf von Vermögensgegenständen vom Einzelkaufmann, nicht dagegen bei Kauf von Personen-oder Kapitalgesellschaft, da Vermögen des Ehegatten erforderlich

384


– gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO

sonstige Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme


– kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I 2 GWB oder Art. 7 I,

IV FusKontrVO (bei Entscheidung Kommission)

Fortsetzung der Prüfung bei Geltendmachung von Ansprüchen durch Gläubiger („Einwendungsaufbau“):

rechtsvernichtende Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme

rechtshemmenden Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme

385


Einwendungen gegenüber übertragenem Vertrag (Einwendungenaus dem Schuldverhältnis, § 404 BGB analog [Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 44]; nicht § 417 I 1 BGB analog)


rechtsvernichtende Einwendungen

rechtshemmende Einwendungen

386


• alternativer Prüfungsaufbau zum Verfügungsaufbau („Haftungsüberleitungsaufbau“):

Haftung (Anspruchsvoraussetzungen und Einwendungen gegenüber Anspruch) und

Haftungsüberleitung (Vertragsübernahme und Einwendungen gegenüber Vertragsübernahme) mit entsprechenden Einwendungen

• Prüfungsaufbau bei mehr als einer Vertragsübernahme: historischer Aufbau mit chronologischer Reihenfolge

zunächst Vertragsbegründung

anschließend Verfügungsaufbau oder Haftungsüberleitungsaufbau

ggfs. weitere Vertragsübernahmen

zum Schluss zeitlich letzte Vertragsübernahme prüfen

387

Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB 1


Vertragspartner

Schuld-vertrag Käufer

Unternehmens-vermögen = Erfüllungs-übernehmer

Erfüllungsüber-nahme, §§ 329, 415 III

§§ 453, 433

• Konstellation:

keine befreiende Schuldübernahme, keine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme

somit keine Veränderung der bisherigen Vertragsparteien

388


• Erfüllungsübernahme (sog. unechter Vertrag zugunsten Dritter), §§ 329, 415 III BGB

[Anspruch +] Erfüllungsübernahme, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], §§ 329, 415 III BGB

Hintergrund:

ausdrückliche vertragliche Vereinbarung Erfüllungsübernahme

konkludente Einigung bei gescheiterter Schuldübernahme (direkte Anwendung) oder gescheiterter Vertragsübernahme (analoge Anwendung; BGH NJW 2012, 1718) weil Zustimmung Vertragspartner nicht erteilt wurde

Haftung: Anspruchsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB] und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis (§ 404 BGB analog)

Entstehung

Erlöschen

Durchsetzbarkeit

389


Haftungserweiterung: Erfüllungsübernahme, §§ 329, 415 III BGB

Rechtsnatur

– keine abstrakte Verfügung

– schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Schuldner und Übernehmer

Einigung über Erfüllungsübernahme zwischen Schuldner und Übernehmer

– ausdrückliche Einigung oder

– konkludente Einigung

» Auslegungsregel: ersetzt „im Zweifel“ gescheiterte Schuldübernahme, § 415 III BGB, z.B. wenn keine Zustimmung des Gläubigers

– ggfs. auch Freistellung (im Innenverhältnis), § 311 I BGB

390


rechtshindernde Einwendung - nicht: Zustimmung des Gläubigers zwischen ursprünglichem und übernehmenden Schuldner (also nicht § 415 I 1 BGB analog)

Einwendungen gegenüber Erfüllungsübernahme

– Einwendungen ggü. Anspruch bereits im Rahmen „Haftung“ geprüft

Rechtsfolge:

– Übernehmer übernimmt Erfüllung des Dritten, §§ 362 I, 267 I BGB

» es sei denn höchstpersönliche Leistung, § 267 BGB

– Befreiungsanspruch des Schuldners gegenüber Übernehmer, wenn Schuldner vor Erfüllung in Anspruch genommen wird (interne Wirkung eines Freistellungsanspruchs des Unternehmensverkäufers gegenüber dem Käufer)

391


– kein Anspruch des Dritten auf Leistung (unechter Vertrag zugunsten Dritter)

» Auslegungsregel „im Zweifel“ kein Erfüllungsanspruch des Gläubigers gegenüber dem Käufer, § 329 BGB

– Unternehmensverkäufer bleibt Alleinschuldner

392

Freistellung Käufer von Verbindlichkeiten 1

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Schuldner = Freistellender


Schuld-vertrag

KäuferUnternehmens-vermögen = Freigestellter

Freistellungsver-einbarung, § 311 I

§§ 453, 433

• Konstellation bei Freistellung des Käufers:

Käufer hat Verbindlichkeiten vom Verkäufer übernommen (befreiende Schuldübernahme bzw. rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme)

bei unklarer Rechtslage (z.B. potentielle, aber noch nicht durch Betriebsprüfung festgestellte Steuerverbindlichkeiten)

somit Veränderung der bisherigen Vertragsparteien

Schuld-/Vertrags-übernahme

393


• Anspruch des Käufers auf Freistellung von Verbindlichkeiten im Innenverhältnis gegenüber Freistellendem (= Unternehmensverkäufer), § 311 I BGB

Entstehung

Freistellungsvereinbarung

Rechtsfolge:

(neuer) Schuldner (d.h. Käufer) ist zur Erfüllung verpflichtet, § 362 I BGB

– nicht Erfüllung durch Dritten, § 267 I BGB, da Käufer Schuldner

394


aber: Freistellender (d.h. Verkäufer) übernimmt Freistellung (d.h. Befreiung) des Schuldners im Innenverhältnis, wenn Schuldner in Anspruch genommen wird

– Freistellender befriedigt Gläubiger (§§ 362 I, 267 I BGB; Freistellender ist Dritter) oder

– Freistellender erstattetet Schuldner die Leistungen, wenn Schuldner geleistet hat (Erstattungsanspruch aus Freistellung)

• daneben möglich Freistellung des Veräußerers von Verbindlichkeiten, die beim Veräußerer verblieben sind (und somit keine Veränderung der bisherigen Vertragsparteien), § 311 I BGB

395

Vertragsbeitritt, § 311 I BGB 1

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altvertragspart-ner

Unternehmens-käufer = Beitre-tender = Neuver-tragspartner

Vertragsbeitritt, § 311 I

§§ 453, 433

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altvertragspart-ner

Vertragspartner

Fall 2: Einigung zwischen Beitretendem und Vertragspartner

Fall 1: Einigung zwischen ursprünglichem und beitretendem Vertragspartner

Schuld-vertrag

Käufer Unternehmens-vermögen = Beitre-tender = Neuver-tragspartner

Vertragsbeitritt, § 311 I

§§ 453, 433

Vertragspartner

Schuld-vertrag

396


• rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Vertragsbeitritt, § 311 I BGB

[Anspruch +] rechtsgeschäftlicher Vertragsbeitritt, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 311 I BGB

Haftung: Anspruchsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB] und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis (§ 404 BGB analog)

Entstehung

Erlöschen

Durchsetzbarkeit

397


Haftungserweiterung: Vertragsbeitritt des Käufers

Rechtsnatur: reiner Verpflichtungsvertrag

Einigung über Vertragsbeitritt

– zwischen Beitretendem und Vertragspartner oder

– zwischen ursprünglichem und beitretendem Vertragspartner (echter Vertrag zugunsten des Gläubigers, § 328 BGB)

rechtshindernde Einwendung - nicht: Zustimmung des Gläubigers

Einwendungen gegenüber Vertragsbeitritt

– Einwendungen ggü. Anspruch bereits im Rahmen „Haftung“ geprüft

vgl. zum rechtsgeschäftlichen Vertragsbeitritt Knut Wolfgang Nörr/Robert Scheyhing/Wolfgang Pöggeler, Sukzessionen. Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme, 2. Aufl., Tübingen 1999, § 23

398

Kumulativer Schuldbeitritt, § 311 I BGB 1

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altschuldner

KäuferUnternehmens-vermögen = Beitretender = Neuschuldner

Schuldbeitritt, § 311 I

§§ 453, 433

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Altschuldner


Fall 2: Einigung zwischen beitretendem Schuldner und Gläubiger

Fall 1: Einigung zwischen Altschuldner und beitretendem Schuldner

Schuld-vertrag

KäuferUnternehmens-vermögen = Beitretender = Neuschuldner

Schuldbeitritt, § 311 I

§§ 453, 433


Schuld-vertrag

399


• rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme) des Käufers, § 311 I BGB

[Anspruch +] rechtsgeschäftlicher Schuldbeitritt, [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 311 I BGB

Haftung des Verkäufers: Anspruchsvoraussetzungen [z.B. § 433 II Fall 1 BGB] und Einwendungen aus dem Schuldverhältnis (§ 404 BGB analog)

Entstehung

– auch Dauerschuldverhältnisse und künftige Forderungen (Palandt/Grüneberg, Überbl vor § 414 Rn. 2)

400


(rechtshindernde, rechtsvernichtende, rechtshemmende) Einwendungen

– Einwendungen zwischen Gläubiger und Altschuldner (= Verkäufer), die bereits begründet waren (+), § 417 I 1 BGB analog (Medicus/St. Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 861)

– später entstehende Einwendungen: §§ 422-425 BGB (da gesamtschuldnerische Haftung, s.u.)

Haftungserweiterung: Schuldbeitritt des Käufers, § 311 I BGB

Entstehung

– Rechtsnatur: reiner Verpflichtungsvertrag

– Einigung über Schuldbeitritt

» zwischen beitretendem Schuldner (= Käufer) und Gläubiger oder

401


» zwischen ursprünglichem (Altschuldner = Verkäufer) und beitretendem Schuldner (echter Vertrag zugunsten des Gläubigers, § 328 BGB; Medicus/St. Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 860)

» Auslegung Willenserklärung (Abgrenzung zur Bürgschaft, § 765 BGB)

Bürge verpflichtet sich zur Haftung für fremde Schuld, bei Schuldübernahme tritt er als neuer Gesamtschuldner (§ 421 BGB) in Schuldverhältnis ein (Haftung für eigene Schuld)

Auslegungsregel („im Zweifel“): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Beitretenden

wird bei Unternehmenskauf in der Regel gegeben sein

402


– rechtshindernde Einwendung - nicht: Zustimmung des Gläubigers

» aber: Zurückweisungsrecht Gläubiger, § 333 BGB (Palandt/Grüneberg, Überbl vor § 414 Rn. 2); direkte Anwendung bei echtem Vertrag zugunsten des Gläubiger, sonst analoge Anwendung

– rechtshindernde Einwendungen gegenüber Schuldbeitritt: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB?

» keine analoge Anwendung § 766 BGB

sonstige (rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende) Einwendungen gegenüber Schuldbeitritt

403


Einwendungen Beitretender (= Käufer) aus dem Schuldbeitritt zugrunde liegenden Rechtsverhältnis mit Altschuldner (= Verkäufer):

– bei Vertrag zwischen Gläubiger und Beitretendem: (-), § 417 II BGB analog

– bei Vertrag zugunsten Dritter zwischen Altschuldner und Beitretendem: § 334 BGB direkt oder analog

Rechtsfolge

bisheriger Schuldner und Beitretender haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner, §§ 421 ff. BGB

– insbesondere Regress des Beitretenden ggü. ursprünglichem Schuldner, § 426 I 1 BGB

404

Gesetzlicher Vertragsübergang/-übernahme eines Arbeitsverhältnisses (§ 613a BGB) 1

VerkäuferUnternehmens-vermögen = Unternehmen

Arbeitnehmer

Arbeits-vertrag,§ 611


gesetzlicher Vertrags-übergang, § 613a

§§ 453, 433

405


[z.B. Anspruch auf Arbeitslohn, §§ 611 BGB, 615, 613a I 1 BGB]

• Haftung

Entstehung (z.B. bestehendes Arbeitsverhältnis)

Erlöschen

Durchsetzbarkeit

beachte: nur Mängel des Arbeitsverhältnisses (s. auch unten); Mängel (d.h. Einwendungen) im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz für das Arbeitsverhältnis

406


• Haftungsüberleitung

Zweck: Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses, ergänzt durch Kündigungsverbot gem. § 613a IV BGB

beinhaltet auch Gestaltungsoption Arbeitgeber bei Outsourcing (Übergang von Arbeitsverhältnissen in Gesellschaft bei Ausgliederung (im untechnischen Sinne) von Teilbetrieb und anschließendem asset deal; Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Spaltung nach UmwG ohnehin)

europarechtlicher Hintergrund: RL 77/187/EWG i.d.F. der RL 98/50/EG i.d.F. der RL 2001/23/EG (Palandt/Weidenkaff, § 613a Rn. 1); somit richtlinienkonforme Auslegung geboten

Tatbestand

Anwendbarkeit: ist vertraglicher Ausschluss möglich? (-), da § 613a I, II, IV 1 BGB zwingendes Recht (BAG NJW 1977, 1168)

ausdrückliche Anwendbarkeit von § 613a I, IV-VI nach § 324 UmwG bei Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung

407


Arbeitsverhältnis, § 611 BGB

– Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs

» nicht Dienstverhältnisse mit Organen (Geschäftsführer, Vorstände)

– Konkretisierung im Unternehmenskaufvertrag mit Anlage (was aber nur deklaratorische Wirkung hat)

Betrieb = eine selbständig abtrennbare, auf Dauer angelegte „wirtschaftliche Einheit“

– genaue Definition nach RL 2001/23/EG: Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit

– wertende Gesamtbetrachtung aller den Einzelfall kennzeichnenden Umstände

408


Übergang = Übergang der tatsächlichen Leistungsmacht; beim Unternehmenskauf im Regelfall der kaufvertragliche Übergangsstichtag

durch Rechtsgeschäft = Unternehmenskaufvertrag

– gemeint ist nur der Unternehmenskauf (asset deal)

» beim Beteiligungskauf besteht der bisherige Rechtsträger fort; kein Schutzbedürfnis Arbeitnehmer

409


– ausreichend ist der tatsächliche Übergang des Unternehmens; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz (arg.: (1) Wortlaut verlangt kein „wirksames“ Rechtsgeschäft, (2) Vermeidung Unsicherheit für Arbeitnehmer)

grds. keine Einwendungen gegenüber Vertragsübergang, da gesetzlicher Vertragsübergang

– beachte aber § 613a VI BGB: Widerspruch des Arbeitnehmers

410


Rechtsfolgen

gesetzlicher Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (gesetzlicher Vertragsübergang/-nahme,vertragliche Formulierung: „tritt ein“), § 613a I 1 BGB

– mit sämtlichen Einwendungen

– aufgrund gesetzlicher Vorschrift hat Übergangsregelung im Unternehmenskaufvertrag nur deklaratorische Wirkung

Tarifverträge gehen nicht gem. § 613a BGB über

– aber: Kollektivrechte gegenüber Veräußerer werden zuIndividualrechten des Arbeitnehmers gegenüber Käufer, § 613a I 2 BGB (Fiktion!)

Einwendung des Arbeitnehmers gegen Kündigung des Arbeitsgebers, § 613a IV 1 BGB (Kündigungsverbot)

– beachte aber betriebsbedingte Kündigung, KSchG / Aufhebungsvereinbarung (§ 311 I BGB) Arbeitnehmer mit Verkäufer

411


Unterrichtung aller übergangsbetroffenen Arbeitnehmer, § 613a V BGB, z.B. § 3 IX UKV II

Widerspruchsrecht bei mangelhafter Unterrichtung, § 613a VI BGB, z.B. § 3 IV UKV II

– gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber

– nur wenn Information ordnungsgemäß ist, beginnt einmonatige Widerspruchsfrist zu laufen (BenQ!)

– Widerspruch wirkt auf Zeitpunkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses zurück

412


• rechtspolitische Bewertung

§ 613a BGB problematisch im Zusammenhang mit Insolvenz von Unternehmen, da Übernahme von Arbeitsverhältnissen Unternehmenskauf unattraktiv machen kann

beachte: einheitliche Regelung in der Europäischen Union (Verordnung!)

beachte auch: Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (BQG) bei Restrukturierungen vorInsolvenz, Auffanggesellschaften nach Insolvenz

beachte: zwar gelten § 613a I und IV BGB bei Übergang des Betriebs nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, allerdings mit reduzierten Rechtsfolgen (Palandt/Weidenkaff, § 613a Rn. 8); der Erwerber haftet nicht für die vor Insolvenzeröffnung entstandenen Verbindlichkeiten

413

Mitwirkung des Betriebsrats

• Betriebsübergang gemäß § 613a BGB bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats

• Information und Zustimmung des Betriebsrats ist aber notwendig bei Betriebsänderung i.S.d § 111 S. 1 BetrVG, wenn

umfangreiche betriebsbedingte Kündigungen durch den Käufer

Spaltungen nach UmwG

Aufspaltung, § 123 I UmwG

Abspaltung, § 123 II UmwG

Ausgliederung, § 123 III UmwG

414

Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB - 1

§ 25 I 1 HGB § 25 I 2 HGB

Situation: Gläubiger hat Forderungggü. Gesellschaft (alt) und macht diese ggü. Gesellschaft (neu) geltend

Lösung: Haftungserweiterung durch gesetzlichen Schuldbeitritt vonGesellschaft (neu), § 25 I 1 HGB

Situation: Schuldner hat Verbindlich-keit ggü. Gesellschaft (alt), leistet aber ggü. Gesellschaft (neu)

Lösung: Erfüllung (§ 362 I 1 BGB) aufgrund Fiktion der Forderungszu-ständigkeit von Unternehmen (neu), § 25 I 2 HGB

415


• § 25 I 1 HGB schützt Haftungserwartungen des Verkehrs (Canaris, Handelsrecht, § 7 Rn. 18)

Gesetzesmaterialien: „Im Verkehr wird vielfach die Firma ohne Rücksicht auf die Person ihres Inhabers … als Trägerin der durch den Handelsbetrieb begründeten Rechte und Pflichten gesehen. Diese Auffassung ist rechtlich allerdings nicht zutreffend, nichtsdestoweniger erscheint es gerechtfertigt, der Verkehrsauffassung, nach welcher der jeweilige Inhaber der Firma als Berechtigter und Verpflichteter angesehen wird, … entgegenzukommen.“ (Denkschrift, S. 18 Sp. 1)

Haftung für Forderungen

416


[Anspruch +] gesetzlicher Schuldbeitritt (gesetzliche kumulative Schuldmitübernahme), [z.B. § 433 II Fall 1 BGB], § 25 I 1 HGB

• Haftung: Anspruchsvoraussetzungen [§ 433 II Fall 1 BGB]

Entstehung

Erlöschen

Durchsetzbarkeit

beachte: nur Mängel des jeweiligen Rechtsverhältnisses; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz

417


• Haftungserweiterung: gesetzlicher Schuldbeitritt, § 25 I 1 HGB

vollkaufmännisches Unternehmen („Handelsgeschäft“)

Kaufmann, § 1 HGB (Einzelkaufmann, Kapitalgesellschaft, oHG, KG)

Erwerb unter Lebenden

Inhaberwechsel, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)

ausreichend ist Übertragung der Teile, die den Kern des Unternehmens ausmachen

– erworben und fortgeführt werden muss Unternehmens als betriebsfähige Wirtschaftseinheit

ausreichend ist der tatsächliche Übergang des Unternehmens; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz

418


Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer

Firma ist grundsätzlich unverändert fortzuführen; allerdings müssen sich nur der Kern der alten und der neuen Firma gleichen (Hopt, HGB, § 25 Rn. 7)

entscheidend ist tatsächliche Fortführung; Zulässigkeit der Firma ist nicht erheblich (Hopt, HGB, § 25 Rn. 7)

Firmenänderung führt zu Nichteintritt Schuldbeitritt

nicht: Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung (nur bei § 25 I 2 HGB)

betriebsbezogenes Geschäft vor Erwerb (bisherige, betriebsbezogene Verbindlichkeiten)

Grundsatz: Betriebsbezogenheit vermutet, § 344 I HGB

419


kein Haftungsausschluss, § 25 II HGB

Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB

abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, § 25 II Fall 2 HGB; § 20 IV UKV II

nicht: Einwendungen gegenüber Schuldmitübernahme, da gesetzliche Schuldmitübernahme

Rechtsfolge: unbeschränkte, persönliche Haftung des Erwerbers

420


• Fall: A veräußert sein Unternehmen „quickfix GmbH“ im Wege eines „asset deal“ an B GmbH, d.h. die quickfix GmbH überträgt ihre Vermögensgegenstände (im wesentlichen bewegliches Anlagevermögen) auf B. Der Übergang von Aktiva und Passiva ist vertraglich ausgeschlossen (d.h. es erfolgen insbesondere keine Abtretungen von Forderungen bzw. Schuldübernahmen von Verbindlichkeiten). B führt die Firma „quickfix“ fort. Sämtliche Vereinbarungen werden in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht.

X hat gegenüber dem Unternehmen quickfix GmbH eine Forderung in Höhe von € 10.000 aus einem Liefergeschäft aus der Zeit vor Unternehmenskauf. Kann X von B GmbH (die nunmehr die Firma „quickfix GmbH“ führt) Zahlung seiner Kaufpreisforderung verlangen?

421

Haftung des Erwerbers aus § 25 HGB – 8

A

quickfix GmbH alt

X

B GmbH → quickfix GmbH neu (Fortführung „quickfix“)

§ 433 BGB

§§ 453, 433 BGB

1

2

3

422


• Anspruch auf Kaufpreiszahlung X gegenüber B GmbH = quickfix GmbH neu, §§ 433 II Fall 1 BGB, 25 I 1 BGB

Haftung

Entstehung

– Kaufvertrag zwischen quickfix GmbH alt und X (+)

Erlöschen

– aufgrund Unternehmensübergang (-)

Durchsetzbarkeit

Haftungserweiterung

rechtsgeschäftlicher Schuldbeitritt, § 311 I BGB (-)

gesetzliche Haftung nach BGB (früher Vermögensübernahme, § 419 BGB) (-)

423


gesetzlicher Schuldbeitritt B GmbH = quickfix GmbH neu, § 25 I 1 HGB

– vollkaufmännisches Unternehmen

» GmbH ist Formkaufmann, § 5 HGB

– Erwerb unter Lebenden, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)

– Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer

– nicht: Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung

424


– betriebsbezogenes Geschäft (Forderung) vor Erwerb

» d.h. vor Unternehmensübergang (kaufvertraglicher Übergangsstichtag)

– kein Haftungsausschluss, § 25 II HGB

» Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss der Abtretung bzw. Schuldübernahme) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB (+)

Ergebnis: X kann von B GmbH = quickfix GmbH neu nicht Zahlung des Kaufpreises verlangen, sondern nur von quickfix GmbH alt

425


Fiktion der Forderungszuständigkeit, § 25 I 2 HGB

• Fiktion der Forderungszuständigkeit (der Rechtsinhaberschaft), § 25 I 2 HGB (Zweck: Erfüllung, § 362 I BGB von Verbindlichkeiten)

Rechtsnatur: Canaris HaR § 7 III – nicht Fiktion, sondern widerlegliche Vermutung

Anwendbarkeit

wenn Forderung nicht wirklich übergegangen („Subsidiarität“)

– bei wirksamer Abtretung Schutz §§ 404 ff. BGB

Auswahlermessen des Schuldners, an Veräußerer oder Erwerber zu zahlen (s. Rechtsfolgen)

– bei Leistung an Veräußerer schon Erfüllung, § 362 I BGB

vollkaufmännisches Unternehmen („Handelsgewerbe“)

Kaufmann, § 1 HGB (Einzelkaufmann, Kapitalgesellschaft, oHG, KG)

426


Erwerb unter Lebenden

Inhaberwechsel, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)

ausreichend ist Übertragung der Teile, die den Kern des Unternehmens ausmachen

– erworben und fortgeführt werden muss Unternehmens als betriebsfähige Wirtschaftseinheit

ausreichend ist der tatsächliche Übergang des Unternehmens; Mängel im Unternehmenskaufvertrag oder den Verfügungsgeschäften sind ohne Relevanz

Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer

Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung

betriebsbezogenes Geschäft vor Erwerb (bisherige, betriebsbezogene Verbindlichkeiten)

Grundsatz: vermutet, § 344 I HGB

427


teleologische Reduktion: Forderung muss nicht (i) in besonderer Form (z.B. § 1154 BGB) oder (ii) nur mit Zustimmung Dritter (z.B. Schuldner) übertragen werden oder (iii) überhaupt nicht übertragbar sein

kein Ausschluss, § 25 II HGB

Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB

abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, § 25 II Fall 2 HGB; § 20 IV UKV II

428


• Rechtsfolgen

Schuldner kann mit befreiender Wirkung an den Erwerber leisten

bei § 407 I BGB dagegen Leistung mit befreiender Wirkung an bisherigen Gläubiger

Schuldner kann aber auch an den Veräußerer zahlen, der noch der wahre Forderungsinhaber ist

Auswahlermessen

Begründung: Regelung nur zugunsten des Schuldners

dagegen keine Geltendmachung der Forderung durch fingierten, aber nicht wirklichen Rechtsinhaber (ähnlich § 1138 Fall 1 BGB)

429


• Fall: A veräußert sein Unternehmen „quickfix GmbH“ im Wege eines „asset deal“ an B GmbH, d.h. die quickfix GmbH überträgt ihre Vermögensgegenstände (im wesentlichen bewegliches Anlagevermögen) auf B GmbH. Der Übergang von Aktiva und Passiva ist vertraglich ausgeschlossen (d.h. es erfolgen insbesondere keine Abtretun-gen von Forderungen bzw. Schuldübernahmen von Verbindlichkeiten). B GmbH führt die Firma „quickfix“ mit Einwilligung des A fort. Die Vereinbarungen werden nicht in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht.

X schuldet dem Unternehmen quickfix GmbH € 10.000 aus einem Liefergeschäft aus der Zeit vor Unternehmenskauf. X, der von dem Geschäftsübergang zufällig erfahren hat, leistet an B GmbH (die nunmehr die Firma „quickfix GmbH“ führt). A als Geschäftsführer der GmbH fragt sich, ob er sich an X oder an B GmbH wenden soll, um die Kaufpreissumme zu erhalten.

430


A

quickfix GmbH alt

X

B GmbH → quickfix GmbH neu(Fortführung „quickfix“)

§ 433 BGB§ 362 I BGB (?)

§§ 453, 433 BGB

1

2

34 4

431


• Anspruch auf Kaufpreiszahlung quickfix GmbH alt gegenüber X, §§ 433 II Fall 1 BGB, 25 I 2 HGB

Aktivlegitimation

Abtretung Forderung quickfix GmbH alt gegenüber B GmbH, § 398 BGB (-)

– [daneben Vertragsübernahme möglich]

Entstehung

Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendung – Erfüllung X durch Zahlung an B GmbH = quickfix GmbH neu, § 362 I BGB

Leistung (+)

an Gläubiger: B GmbH = quickfix GmbH neu?

– Gläubiger ist quickfix GmbH alt

432


– Fiktion der Forderungszuständigkeit von B GmbH = quickfixGmbH neu, § 25 I 2 HGB

» Anwendbarkeit:

keine Abtretung (s.o.) (+)

Auswahlermessen des Schuldners, an Erwerber zu zahlen

(-) (dann schon Erfüllung, § 362 I BGB)

» vollkaufmännisches Unternehmen

GmbH ist Formkaufmann, § 5 HGB

» Erwerb unter Lebenden, d.h. Unternehmenskauf (assetdeal)

» Fortführung des bisherigen Geschäfts und der bisherigen Firma, § 17 I HGB durch den Käufer

» Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung

433


» betriebsbezogenes Geschäft (Forderung) vor Erwerb (vor Unternehmensübergang, kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (+)

» teleologische Reduktion: Forderung muss nicht (i) in besonderer Form (z.B. § 1154 BGB) oder (ii) nur mit Zustimmung Dritter (z.B. Schuldner) übertragen werden oder (iii) überhaupt nicht übertragbar sein (-)

» kein Ausschluss, § 25 II HGB: könnte relevant sein, da X zufällig vom Geschäftsübergang erfahren hat

» (1) Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, § 25 II Fall 1 HGB (-)

434


» (2) abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, § 25 II Fall 2 HGB (-)

Zwischenergebnis: B GmbH = quickfix GmbH neu gilt gegenüber X als Gläubiger der Forderung

Ergebnis:

quickfix GmbH alt kann von X nicht Zahlung des Kaufpreises verlangen, da Forderung erfüllt

dagegen könnte B GmbH = quickfix GmbH neu als bloß fingierter Rechtsinhaber nicht Zahlung von X verlangen

435


• Exkurs: kann die quickfix GmbH alt die Zahlung von B GmbH = quickfix GmbH neu herausverlangen?

Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung quickfix GmbH alt ggü. B GmbH = quickfix GmbH neu, § 812 I 1 Fall 1 BGB

Leistung quickfix GmbH alt ggü. B GmbH = quickfix GmbH neu (-)

Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung quickfix GmbH alt ggü. B GmbH = quickfix GmbH neu, § 816 II BGB (+)

436

Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 1

• drei Säulen des Kartellrechts:

Kartellverbot (Art. 101 AEUV n.F. = Art. 81 EG a.F.; § 1 GWB)

horizontal: Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen zwischen Wettbewerbern

vertikal: Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen zwischen Nicht-Wettbewerbern (z.B. Hersteller/Händler)

Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV n.F. = Art. 82 EG a.F.; §§ 19-21 GWB)

Voraussetzung ist unter anderem die Marktbeherrschung

Zweck: Schutz der Abnehmer und Konkurrenten vor der missbräuchlichen Ausnutzung der Marktbeherrschung

Zusammenschlusskontrolle (Art. 2 FKVO; 36 GWB)

437


• deutsche Fusionskontrolle (§§ 35-43 GWB)

Zweck: Schutz vor der Begründung oder der Verstärkung marktbeherrschender Stellungen bzw. vor der erheblichen Verringerung des Wettbewerbs durch Unternehmenszusammenschlüsse

Anwendbarkeit

Zusammenschluss unterliegt nicht der EU-Fusionskontrolle

Zusammenschlusstatbestand, § 37 GWB

[Erwerb von mindestens 25% der Geschäftsanteile (Kapital oder Stimmrechte) oder]

Erwerb des ganzen Vermögens oder eines wesentlichen Teils des Vermögens eines Unternehmens, § 37 I 1 Nr. 1 GWB oder

[der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle oder

eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf ein anderes Unternehmen]

438


beachte: also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.

Anmeldepflicht, wenn Umsatzschwellen überschritten, § 35 GWB

Unternehmen insgesamt Umsätze von weltweit > € 500 Mio. und

mindestens eines der Unternehmen im Inland Umsatz von > € 25 Mio. hat, §§ 35 I, 39 GWB

keine Anmeldepflicht besteht, wenn

sich ein unabhängiges Unternehmen mit einem weltweiten Umsatz von weniger als € 10 Mio. mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt (Bagatellklausel, § 35 II Nr. 1 GWB) oder

ein Markt mit einem Volumen von weniger als € 15 Mio. betroffen ist, wobei dieser seit mindestens 5 Jahren bestehen muss (Bagatellmarktklausel, § 35 II Nr. 2 GWB)

439


sich der Zusammenschluss spürbar auf den deutschen Markt auswirkt und

Rechtsfolgen

rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB

– § 134 BGB nicht erforderlich, da Rechtsfolge in § 41 I 2 GWB angeordnet („unwirksam“)

Bußgelder, § 81 I Nr. 7 GWB

– bis zu € 25.000.-, § 81 II 1 Fall 2 GWB

– bis zu 10% des Jahresumsatzes, Bekanntmachung über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 IV 2 GWB gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Bußgeldleitlinien) vom 26.09.2006

440


• europäische Fusionskontrolle (Fusionskontrollverordnung [FusKontrVO])

Zusammenschluss: Erwerb der mittelbaren oder unmittelbaren Kontrolle durch Erwerb von Vermögenswerten, Art. 3 I lit. b Fall 2 FusKontrVO

also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.

Anmeldepflicht, wenn

Unternehmen weltweit Umsatz > € 5 Mrd. und

der EU-weite Umsatz mindestens zweier Unternehmen jeweils > € 250 Mio., Art. 1 II FusKontrVO

441


außerdem Anmeldepflicht, wenn

Unternehmen weltweit Umsatz > € 2,5 Mrd. und

Gesamtumsatz in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils > € 100 Mio. und

Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen in den drei Mitgliedstaaten jeweils mehr als € 25 Mio. und

EU-weiter Umsatz von mindestens zwei Unternehmen jeweils > € 100 Mio., Art. 1 III FusKontrVO

442


Rechtsfolgen

rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, Art. 7 I FusKontrVO

– Art. 7 IV FusKontrVO, aber nur bei entsprechender Entscheidung der Kommission

– kein § 134 BGB

Bußgelder, Art. 14 FusKontrVO, Bußgeldleitlinien der EU-Kommission

443







444

Erwerbsart: Beteiligungs“kauf“ 1 (Wdh.)

• Erwerb der Gesellschaftsanteile (sogenannter „share deal“) mitRechtsträger

• Rechtsnatur

grds. (reiner) Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

Problem: Erwerb aller bzw. fast aller Anteile (Unternehmenskauf „mit“ Anteilserwerb)

Rspr.: fast alle Anteile = jedenfalls ab Erwerb 75% Anteile

Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 47: Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB

– arg.: Objekt des Kaufvertrags ist allein das Unternehmen und nicht etwa der Anteil an der Gesellschaft

– beachte: auch im Deutschen gebräuchliche Bezeichnung „share deal“ dann nicht mehr als Rechtskauf zu verstehen!

445


MüKo HGB/Lieb, Anh. § 25 Rn. 121 f.: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

– arg.: dinglich findet Anteilsübertragung statt

jedenfalls werden hinsichtlich der Mängelgewährleistung zusätzlich die gesetzlichen Gewährleistungsregeln über den Unternehmenskauf angewandt

446


A B (Käufer)

A GmbH

§§ 453 I Fall 1/2, 433 BGB, 15 IV 1 GmbHG

§§ 413, 398 BGB, 15 III GmbHG

Beteiligung

447

Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 1

Verschaffungsanspruch des Käufers, §§ 453 I Fall 1/2, 433 I 1 Fall 2 BGB (bzw. Kaufvertrag) /

Anspruch auf Kaufpreiszahlung und Abnahme des Verkäufers, §§ 453 I Fall 1/2, 433 II Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag)

• Anwendbarkeit

Rechtskauf gem. § 453 I Fall 1 BGB bzw. Kauf „sonstiger Gegenstände“, § 453 I Fall 2 BGB

• Entstehung

Kaufvertrag

Parteien

448


Kaufgegenstand

– (1) Gesellschafts- (z.B. GmbH-)Anteile

– (2) zusätzlich bei Unternehmenskauf mit Anteilserwerb (Erwerb aller bzw. fast aller Anteile): Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände)

» jedenfalls nach Auffassung Canaris

– ergänzende Festlegung durch selbständige Gewährleistungs-garantien, §§ 453 I Fall 1/2, 443 I Fall 1 BGB oder Beschaffen-heitserklärungen (§§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Fall 1 BGB)

Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag)

Kaufpreis

– kann als Gesamtunternehmenswert (enterprise value) und entsprechende equity bridge definiert sein

449


ggfs. wirksame Vertretung des Verkäufers z.B. durch GmbH-Geschäftsführer

rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB

Kaufvertrag regelmäßig unbedingt, da Käufer sonst keinen einklagbaren Anspruch auf Übertragung erhält

allerdings häufig aufschiebende Bedingung hinsichtlich der kartellrechtlichen Freigabe

450


rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB

Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, § 15 IV 1 GmbHG: notarielle Beurkundung, § 128 BGB

– Beurkundung bei ausländischem Notar, Art. 11 Rom I-VO (Art. 11 EGBGB a.F.)

– Gegeneinwendung: Heilung Formunwirksamkeit nach § 15 IV 2 GmbHG: Abtretung, §§ 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG

Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung, § 311b I BGB: notarielle Beurkundung, § 128 BGB

– wenn zusätzlich Grundstück außerhalb des Gesellschaftsvermögens veräußert wird

rechtshindernde Einwendung: mangelnde Einwilligung bzw. Genehmigung des Ehegatten bei Verpflichtung zur Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 1 BGB

insbesondere bei Kauf von Gesellschaftsanteilen an Personen- oder Kapitalgesellschaft (Palandt/Brudermüller, § 1365 Rn. 6)

451


nicht - rechtshindernde Einwendung: kartellrechtliches Vollzugsverbot, § 41 I GWB oder Art. 7 I, IV FusKontrVO

nur auf dingliches Geschäft anwendbar (schuldrechtliches Geschäft ist noch kein „Vollzug“)

rechtshindernde Einwendung: Anfechtung, § 123 I BGB

• Erlöschen

rechtsvernichtende Einwendung

vertraglicher Rücktrittsgrund, § 346 I BGB

– allerdings im Beteiligungskaufvertrag nur in engen Grenzen, §§ 14 VII, 16 BKV II

gesetzlicher Rücktrittsgrund, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB

452


rechtsvernichtende Einwendung: Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 III BGB

allerdings meist ausgeschlossen; vgl. § 14 VI BKV II

rechtsvernichtende Einwendung: Insolvenzanfechtung, §§ 129, 130-146 InsO


rechtshemmende Einwendung: Verjährung, § 214 I BGB

3 Jahre, § 195 BGB

ab Anspruchsentstehung (d.h. i.d.R. Vertragsschluss), § 199 I Nr. 1 BGB

453

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Grundlagen 1

• BKV I bezieht sich auf Erwerb von GmbH-Gesellschaftsanteilen

hier: Unternehmenskauf „mit“ Anteilserwerb

• Regelungen auf zwei Ebenen:

Gesellschaftsanteile

Unternehmen (genauer seine einzelnen Vermögensgegenstände)

weil bei BKV I Unternehmenskauf „mit“ Anteilserwerb (Erwerb aller bzw. fast aller Anteile)

454

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Grundlagen 2

• Beteiligungskaufvertragsurkunde enthält u.a.

kaufvertragliche Elemente

dingliche Einigungen

nicht erforderlich z.B. nach englischem Recht

sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen (z.B. Freistellungsvereinbarungen)

prozessrechtliche und

internationalprivatrechtliche Elemente

455

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Übersicht 1

Hauptleistungs-Pflichten

Verkäufer/Käufer



Verkäufer-Gewährleistung

und Freistellungen (warranties & indemnities)

sonstiges

456

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Übersicht 2

• Grobaufbau

Vertragsparteien, Deckblatt, Präambel

Geschäftszweck, Präambel

Hauptleistungspflichten:

Verkäufer: Verschaffung des Kaufgegenstands

– Kauf- und Übertragungsgegenstand, § 1 BKV I

» Geschäftsanteile

» zusätzlich bei Unternehmenskauf mit Anteilserwerb (als Kaufgegenstand i.S. § 433 BGB jedenfalls nach

Auffassung Canaris, i.ü. aber über kaufvertragliche Gewährleistungsregelung): Unternehmensgegenstände

insofern „doppelter Kaufgegenstand“

457

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Übersicht 3

– Inventur hinsichtlich Unternehmensgegenstände (vgl. Hinweis § 6 I BKV II; aber keine ausführliche Regelung)

– ergänzende Festlegung bzw. Auslegungshilfe bzgl. Kaufgegenstand: selbständige Gewährleistungsgarantien, § 4 BKV I bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 10-13 BKV II

» Geschäftsanteile

» Unternehmen

– kaufvertraglicher Übergangsstichtag, § 1.2 BKV I

458


Käufer: Zahlung des Kaufpreises

– Kaufpreis, § 2 BKV I

– Kaufpreisermittlung, § 3 BKV I

Nebenleistungspflichten (Handlungs- und Unterlassungspflichten), z.B.

Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 8 BKV I

459


Verkäufer-Gewährleistung, §§ 4 f. BKV I

selbständige Gewährleistungsgarantien, § 4 BKV I

– oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 10-13 BKV II

Rechtsfolgen, § 5 BKV I


Verjährungsregelungen, § 5.5 BKV I

Kosten, § 7 BKV I

460



Rechtswahl, § 10.1 BKV I

Schiedsklausel, § 24 V BKV II und/oder Gerichtsstandsklausel, § 10.4 BKV I

Schriftformklausel, § 10.3 BKV I

salvatorische Klausel, § 10.8 BKV I; § 139 BGB

Unterschriften

teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten

Anlagen (vgl. auch § 27 II BKV II)

461

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel) 1

• Verkäufer beim Beteiligungskauf

Rechtsinhaber

regelmäßig auch verkaufsbetroffene Gesellschaft (Zielgesellschaft) zur Vertragsbeteiligten gemacht

jedenfalls wenn kaufvertraglich Ansprüche oder Verpflichtungen der Gesellschaft begründet oder Maßnahmen der Geschäftsführung vereinbart werden sollen (§§ 2 II-VI, 3, 4 IV, 6, 7, 9, 25 II-IV BKV II)

beachte gesonderte dingliche Verfügungsberechtigung über Anteile

Insolvenzverwalter (InsO)

Testamentsvollstrecker (§§ 2197-2228) oder Nachlassverwalter (§§ 1975-1992) beim Einzelkaufmann

462

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel) 2

• Käufer beim Beteiligungskauf

wer die veräußerten Anteile als Rechtsnachfolger und künftiger Rechtsinhaber erwirbt

bei Akquisitionsfinanzierung häufig eine neu gegründete Erwerbergesellschaft (sogenannte „NewCo“)


Problematisch insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten bzw. bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften (wie z.B. NewCo als Käufer)


wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft

463

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Geschäftszweck (Präambel)

• Inhalt

Präambel schildert den Geschäftszweck (hier Erwerb von Geschäftsanteilen)

Nennung des Käufers und des Verkäufers

häufig auch Nennung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags

• Funktion


Auslegungshilfe für den Vertragstext (§§ 133, 157 BGB)

464

Formular Nr. 4: Beteiligungskaufvertrag - Kaufgegenstand (§§ 1, 4 BKV I)

• Regelung der Pflichten auf zwei Ebenen:

Beteiligung am Rechtsträger (GmbH) des Unternehmens mit den damit verbundenen Rechten and Pflichten aus der Gesellschafterstellung, § 1.1 BKV I

rechtlicher Kaufgegenstand i.S.v. § 433 BGB

Vermögensgegenstände des Unternehmens (vgl. im Einzelnen oben bei Erläuterungen zum Unternehmenskaufvertrag)

(indirekte) Einbeziehung über selbständige Gewährleistungsgarantien, § 4 BKV I oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, § 11 BKV II

– beachte: Inventur hinsichtlich der beweglichen Sachen der zweiten Ebene

Ablösung von Verbindlichkeiten, Sicherheiten und Gesellschafterdarlehen (früher kapitalersetzende Leistungen, § 32a GmbHG), § 4 BKV II

wirtschaftlicher Kaufgegenstand

465

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (§ 1.2 BKV I) 1

• Unternehmen unterliegt dynamischer Veränderung

• beachte zeitliche Reihenfolge:

Kaufvertragsabschluss, im Regelfall dokumentiert durch Unterschrift („Signing“)

kaufvertraglicher Übergangsstichtag („Effective Date“)

meist Kaufpreiszahlung, dinglicher Vollzugszeitpunkt („Closing“) = Effective Date

selten Closing ≠ Effective Date

Signingselten: vor-gezogenes Effective Date

typisch: Closing = Effective Date-Kaufpreiszahlung-dingl. Übertragung

Kaufvertragsabschluss Übergang

tAntrag > Kartellverfahren > Freigabe (bei vorgezogenem

Effective Date Abschluss Kartellverfahren entsprechend früher)

Erstellung closing accounts

466


• Wirkungen des kaufvertraglichen Übergangsstichtags

Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Beteiligungskauf zum Zwecke der Fixierung des Kaufgegenstands

bei Beteiligungskauf hinsichtlich gesellschaftsrechtlicher Beteiligung grds. keine große Bedeutung, da Kaufgegenstand Gesellschaftsanteile von vornherein klar bestimmt

allerdings von Bedeutung für Fixierung Unternehmensgegenstände

467


Übernahme der Anteile vom Käufer und Halten auf dessen Rechnung und Risiko

Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Beteiligungskauf zum Zwecke der Abgrenzung künftig ergebnis- und vermögenswirksamer Vorgänge und Risiken

– grds. Gefahrübergang mit Rechtsübertragung, § 453 I Fall 1, 446 S. 1 BGB

– beim Beteiligungskaufvertrag typischerweise abgedungen; stattdessen kaufvertraglicher Übergangsstichtag, der sich allerdings im Regelfall mit Rechtsübertragung decken wird

468


Geschäftsanteile zu verschaffen (d.h. dinglich zu übertragen) durch Verkäufer (§§ 453 I Fall 1/2, 433 I 1 Fall 2 BGB)

teilweise noch nicht Verschaffung des Kaufgegenstands(Gesellschaftsanteile sowie mittelbar des Unternehmens) zum Effective Date, wenn Effective Date und Closing auseinanderfallen

Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit der Gesellschaftsanteile und des Unternehmens am Übergangsstichtag, § 10 BKV II

Gesellschaftsanteile: grds. Zeitpunkt für die Bestimmung der vertragsgemäßen (mangelfreien) Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Fall 1 BGB bzw. Vorliegen der (selbständigen) Gewährleistungsgarantien, §§ 453 I Fall 2, 443 I (nicht §§ 311 I) BGB

469


Unternehmensgegenstände: Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit am Übergangsstichtag, §§ 11-13 BKV II

bei Zusammenfallen Effective Date und Closing Fälligkeit des ganzen oder teilweisen Kaufpreises, § 5 V BKV II; § 271 II BGB

es sei denn abweichende Vereinbarung Fälligkeit oder anfänglichen Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung

im Regelfall steuerlicher Übertragungsstichtag

470

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Kaufpreis (§ 2 BKV I) 1

• Kaufpreis ist Verhandlungssache

orientiert sich an der Unternehmensbewertung

außerdem Funktion des Bieterwettbewerbs

• Kaufpreisgestaltungen

fester Kaufpreis, ggfs. in Raten bzw. gestundet (s.u. Fälligkeit)


aber negativer Kaufpreis, der vom Verkäufer gezahlt wird, bei Sanierungsfällen

471


Kaufpreisformel (Regelfall)

Berechnungsformel („equity bridge“):

– Gesamtunternehmenswert (enterprise value)

– + Barbestände

– ./. zinstragende Verbindlichkeiten (insb. Finanzverbindlichkeiten, Steuerverbindlichkeiten)

» Exkurs: Rolle Verbindlichkeiten für Beratungsgebühren M&A-Berater: Unternehmensgesamtwert (enterprise value) als Grundlage für Bestimmung Beratungsgebühren!

= Ergebnis: Eigenkapitalwert (equity value; nicht mit bilanziellem Eigenkapital verwechseln)

472


+ / ./. NWC (net working capital)-Anpassung (Abweichung des Betriebsmittel zum Zeitpunkt Closing von durchschnittlichen Betriebsmitteln der letzten [12] Monate)

Betriebsmittel = Umlaufvermögen – kurzfristiges

Fremdkapital

= Kaufpreis


teilweise aufschiebend bedingte Kaufpreiszahlung (§ 158 I BGB) bzw. verschiedene Fälligkeiten

Grundmodelle



473


Kaufpreisverbesserung (earn out)

– Teil des Kaufpreises wird in Abhängigkeit von künftigem Unternehmenserfolg (gewöhnliche Geschäftstätigkeit) gezahlt


nur ausnahmsweise sinnvoll, da

– sich Verkäufer umfassende Informations- und Mitspracherechte für Zeit nach Closing vorbehält, um Kaufpreis zu sichern

– berücksichtigenswerte Faktoren nur schwer im Vorhinein zu regeln

Verkäuferdarlehen (vendor‘s loan), § 488 BGB

kann wirtschaftlich auch Ratenzahlung darstellen (= anfängliche Stundung, §§ 311 I, 271 II BGB der Kaufpreiszahlung)

474


ggfs. Geldzahlung kombiniert mit Zahlung mit Gesellschaftsanteilenam Erwerberunternehmen

Kaufpreis nach §§ 453 I Fall 2, 433 II Fall 1 BGB kann nur in Geldgeleistet werden

bei anderen Leistungen liegt (teilweise) Tausch vor, §§ 480, 433 BGB

– ggfs. Kombination von Geld und Gesellschaftsanteilen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag

ggfs. Leistung von Vermögensgegenständen (asset swap)

nicht Kauf, sondern Tausch, §§ 480, 433 BGB

ggfs. Kombination von Geld und Vermögensgegenständen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag

475


• Fälligkeit, § 2.1 BKV I; § 271 II BGB

üblicherweise Fälligkeit erst zum Closing

Zahlung im Gegenzug zu dinglicher Übertragung der Geschäftsanteile

ggfs. zu einem (früheren) Effective Date

ggfs. Kaufpreisraten

(anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung, §§ 311 I, 271 II BGB bzw. verschiedene Fälligkeiten

ggfs. in Verbindung mit (z.T. nachrangigem) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)

476


• Rechtsfolgen bei Verzug

rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, § 5 VI BKV II; § 288 III BGB

Kaufpreisforderung des Verkäufers

Forderung des Käufers bzgl. negativem Kaufpreis

Rückerstattungsanspruch bzgl. überzahlter Beträge

gesetzliche Verzugszinsen (§§ 288 I, II, 247 BGB), § 2.4 BKV I: 5% (BGB) / 8% + Basiszinssatz

Verzugsschaden (§§ 288 IV, 280 I, II, 286 BGB), § 5 VI a.E. BKV II

477


• Ausschluss von

Aufrechnung, § 5 IX Fall 1 BKV II; § 389 BGB und

Zurückbehaltungsrechten, § 5 IX Fall 2 BKV II; § 273 I BGB wegen Geldforderungen

• Problematik der Zahlung vor (teilweisem) Erwerb der Beteiligung



478

Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags“bilanz“ 1

• beachte: der Begriff „Bilanz“ wird häufig nicht im engeren Sinne, sondern synonym mit „Jahresabschluss“ (bestehend aus Bilanz [i.e.S.], GuV, ggfs. Zahlungsflussrechnung und anderen Bestandteilen) verwendet

• Handelsabschluss, §§ 238-342a HGB (handels- und gesellschaftsrechtlich maßgeblich)

Einzelabschluss

Konzernabschluss

beachte umgekehrte Maßgeblichkeit, § 5 I 2 EStG (Steuerabschluss maßgeblich für den Handelsabschluss)

beachte Reform durch Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) 2009

479


• Steuerabschluss, EStG, KStG, BewG (erforderlich für Betriebsvermögensvergleich nach § 4 I EStG)

Maßgeblichkeitsprinzip: Handelsabschluss maßgeblich für den Steuerabschluss, § 5 I 1 EStG

inzwischen wurde das Maßgeblichkeitsprinzip zurückgedrängt und Handels- und Steuerabschluss haben sich auseinander entwickelt

• kaufrechtlicher Stichtagsabschluss

im Regelfall aus dem Handelsabschluss entwickelt

480


• unterscheide Rechnungslegungsstandards

HGB (relevant für Steuerabschluss)

IFRS (teilweise noch IAS anwendbar)

US-GAAP

481

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Stichtagsabschluss (§ 3 BKV I) 1

• Prinzip: Vergangenheit des Unternehmens vor dem kaufvertraglichen Übergangsstichtag dem Verkäufer, die Zukunft dem Käufer zuzuordnen

• Ermittlung der Positionen für die „equity bridge“

• alternativ: Stichtagsabschluss dient der Leistungsbestimmung und Erfüllungskontrolle der Verkäufer-Hauptleistung, der Verschaffung des wirtschaftlichen Kaufgegenstands Unternehmen

er ergänzt und entlastet Gewährleistungsgarantien oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen und die damit verbundenen Rechtsfolgen

482


Abgrenzungsgegenstände

Erfolgsrechnung (GuV) des Unternehmens

Vermögensrechnung (Bilanz) des Unternehmens

Abschluss- („Bilanz-“)stichtag: unmittelbar vor dem kaufvertraglichen Übergangsstichtag, an dem der Käufer das Unternehmen übernimmt

Rechtsnatur des Abschlusses im Form einer Stichtagsbilanzierung

lediglich kaufrechtlich maßgeblicher Abschluss für das Abrechnungsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer

– die kaufvertragliche Feststellungswirkung hängt im Regelfall ausschließlich vom Eintritt vertraglich festzulegender Voraussetzungen ab

– dann bloß kaufrechtliche Abrechnungsbilanz

483


Abschluss auch mit handels- und gesellschaftsrechtlicher Wirkung; eine solche muss gesondert beschlossen werden

– durch gesetzlich (§ 243 HGB) verantwortliches Vertretungsorgan (Geschäftsführung bei der GmbH)

– innerhalb der Aufstellungsfristen: 3 Monate bei der GmbH (§§ 264 I, 264a HGB)

– entsprechend den allgemeinen und (bei Kapitalgesellschaften) speziellen Regeln des gesetzlichen Handelsbilanzrechts (§§ 243-256, 264 ff. HGB)

Mitwirkungsrechte des Verkäufers: Ausübung durch Wirtschaftsprüfer

Vereinbarung der Endgültigkeit und Unveränderlichkeit des Stichtagsabschlusses zwischen Verkäufer und Käufer

484

Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Überblick 1

vortragliche Vertragsverletzung:

c.i.c., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II

vor Gefahr-übergang: § 280 I

Vertragsverletzung (z.B. Abschluss-

angaben)

nach Gefahr-übergang:

§§ 453 I Fall 2, 437/435

Vertragsverlet-zung nach

Vertragsabschluss

485


h.M. - Grds.:SchE Gewährleis-tungsR, §§ 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440


Abschluss Kaufvertrag,§§ 453, 433

Gefahrübergang,§§ 453, 446 / kaufvertraglicher Übergangsstichtag

SchE c.i.c.,§§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II




SchE c.i.c.., §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II

+

Ausnahme wenn • kein Beschaffenheitsmangel• Arglist oder Vorsatz• Beratungspflichten

486


Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 Fall 1 BGB (Mangel-

beseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands)

Rücktritt, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel

erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)

Minderung, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2,

441 IV BGB

Schadensersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3

Fall 1, 280 I, 440/281 I, II, 283, 311a BGB

Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 2, 437 Nr. 3

Fall 2, 284 BGB

Schadensersatz, §§ 325,

280 ff. BGB


und(„kleiner“) Scha-densersatz bei

Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB,

wenn Mangel uner-heblich ist

(§ 281 I 3 BGB)

(„großer“) Schadens-ersatz statt Leistung bei Mangelschaden

§§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel

erheblich ist(§ 281 I 3 BGB)

oder oder oder

oder

ggfs. Schadenser-satz bei Mangel-folgeschäden, § 280 I BGB / § 823 I BGB

487


Share deal

einfacher Beteiligungs-erwerb

Erwerb aller bzw. fast aller Anteile

Rechtskauf, § 453 I Fall 1

Unternehmenskaufmit Anteilserwerb,§ 453 I Fall 1 BGB



Verletzung Informations-pflichten (andere Um-stände als Sach-, Beschaffen-heits- bzw. Rechtsmangel):§§ 280 I, 241 I, 311 II / § 280 I

Sach- bzw. Beschaffen-heitsmangel (§ 434) des Unternehmens/Rechtsmangel (§ 435) des Unternehmens:§ 437

488

Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 1

A. kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche

• Anspruchsgrundlagen (Sekundäransprüche)

Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB

Mangelbeseitigung, § 439 Fall 1 BGB

– beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung (§§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet bei falschen Umsatz-oder Ertragsangaben wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 31)

oder

Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands (Unternehmens), § 439 I Fall 2 BGB (-), da Stückkauf mit unersetzbarem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 17)

489


– „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)

Rücktritt, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB


Schadensersatz §§ 325, 280 ff. BGB

Minderung Kaufpreis, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB

bei Überzahlung Kaufpreis Erstattungsanspruch, §§ 441 IV, 346 I BGB

Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB treten zurück (Palandt/Weidenkaff, § 441 Rn. 20)

490


Schadensersatz statt der Leistung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB

(„großer“) Schadensersatz statt ganzer Leistung bei Mangelschaden, §§ 281, 283, 311a BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 283 I 3 BGB)

– Mangelschaden ist der Schaden, der durch Nacherfüllung beseitigt werden kann (Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 34)

(„kleiner“) Schadensersatz bei Mangelschaden, §§ 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel unerheblich ist (§ 281 I 3 BGB)

beachte daneben für Mangelfolgeschaden § 280 I bzw. § 823 I BGB (Mangel an anderen Sachen, Weiterfresserschaden)

Aufwendungsersatz, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 2, 284 BGB

491


• Anwendbarkeit

vertraglicher Haftungsausschluss

Grenzen Haftungsausschluss bei Individualverträgen

– arglistige Täuschung, §§ 453 I Fall 1/2, 444 Fall 1 BGB

– Grenzen Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 1/2, 444 Fall 2 BGB?

» das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde durch Gesetzesänderung („soweit“) klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken

492


früherer Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB

(ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch

entschärft

Grenzen Haftungsausschluss bei AGB

– § 309 Nr. 8b aa-ff BGB

Problem: Anwendbarkeit Gewährleistungshaftung auf Beteiligungskauf (share deal)

(reiner) Beteiligungskauf (share deal): Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf

– Problem: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB

» § 453 I Fall 2 BGB, da Unternehmenskauf mit Hilfe Übertragung Gesellschaftsanteile (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 47)

493


• Entstehung

Kaufvertrag

rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1 BGB, 15 IV 1 GmbHG

Mangel

(reiner) Beteiligungskauf: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

– Rechtsmangel: Beschaffenheit der Beteiligung entscheidend (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 43)

– (Sach- oder Rechts-)Mängel des Unternehmens sind nicht zugleich Mängel des verkauften Gesellschaftsanteils (Haftung des Verkäufers nur bei selbständiger Gewährleistungsgarantie, c.i.c., Wegfall der GG, § 313 I BGB)

Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder § 453 I Fall 2 BGB (str.)

– wenn Erwerber alleinige Inhaberschaft über das Unternehmen erlangt: 100% oder fast 100% der Anteile (Rspr.: jedenfalls ab Erwerb 95% Anteile; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 48)

494


– i.ü. Behandlung wie Unternehmenskauf: Mangel

» (1) Sach- bzw. sonstiger Beschaffenheitsmangel des Unter-nehmens, § 437 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 22: „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB)

» (2) Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer; Bestimmung der Sollbeschaffenheit nach drei Kriterien, § 434 BGB

» (a) vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB direkt/analog

oder

» (b) Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Nr. 1 BGB direkt/analog

bei Unternehmenskauf meist Fortführung Unternehmen

oder

» (c) gewöhnliche Verwendung, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Nr. 2 BGB direkt/analog

wohl keine gewöhnliche Verwendung Unternehmen

495

Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Prüfungsaufbau 8

» (3) „entsprechend“ in § 453 I Fall 1/2 BGB: Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle

oder

» (1) Rechtsmangel des Unternehmens, § 435 BGB, d.h. Rechte Dritter gegen den Käufer und

» (2) Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle: Erwerber kann die unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben (wegen „entsprechender“ Anwendung nach § 453 BGB)

Mangel z.Zt. Gefahrübergang §§ 434, 446 BGB (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 29) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag

Nacherfüllung erfolglos oder verweigert oder unzumutbar, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB

Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands, § 439 I Fall 2 BGB scheidet bei Unternehmen aus, da Stückkauf; „entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB (nicht Unmöglichkeit, § 275 I BGB, die sich als rechtshindernde Einwendung gegen Anspruch richten würde)

496


zusätzlich bei Rücktritt

Erheblichkeit, § 323 V 2 BGB

Frist, § 453 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB

zusätzlich bei Schadensersatzanspruch

Rechtswidrigkeit

Vertretenmüssen, §§ 280 I 2, 276 BGB

– umfasst auch bloße Fahrlässigkeit

Haftungsausfüllung

• rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach §§ 453 I Fall 1/2, 442 BGB bei

Kenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 1/2, 442 I 1 BGB

kann sich aufgrund Due Diligence Käufer ergeben

grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers vom Mangel, §§ 453 I Fall 1/2, 442 I 2 BGB

497


• Erlöschen


Verjährung, § 214 I BGB: § 438 BGB

• Rechtsfolgen

Unternehmenskauf

Nacherfüllung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB (Mangelbeseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands)

– bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands Beseitigung des Mangels an einzelnem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)

– grds. Wahlrecht des Käufers zwischen Mangelbeseitigung oder Lieferung, § 439 I BGB; entfällt aber hinsichtlich Unternehmen als Ganzem, da Lieferung eines mangelfreien Kaufgegenstands Unternehmen nicht „möglich“ („entsprechende“ Anwendung nach § 453 BGB)

498


– keine unverhältnismäßigen Kosten, § 439 III BGB

Rücktritt, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel erheblich ist (§ 323 V 2 BGB)

– keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw. Unzumutbarkeit des Abwartens, § 440 S. 1 BGB

– bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands meist nur Teilrücktritt bzgl. Einzelgegenstand (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)

– Rückabwicklung, §§ 346 ff. BGB

– Gestaltungsrecht

Minderung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB– keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw.

Unzumutbarkeit des Abwartens, §§ 441 I 1, 440 S. 1 BGB

499


– Umfang der Minderung: § 441 III BGB: mangelfreier Wert ./. wirklicher Wert Unternehmen

» bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands nur Betrag, um den der Wert des Unternehmens wegen des Mangels niedriger ist (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 39)

» sollte sich in der Regel an Veränderung der DCF-Bewertung orientieren (so in der juristischen Literatur aber nicht diskutiert)

– Gestaltungsrecht, § 441 I BGB: Erklärung gegenüber dem Verkäufer

Schadensersatz, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3, Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB :

– positives Interesse (Erfüllungsinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 42)

– Schadensberechnung» kleiner Schadensersatz: Behalten der mangelhaften Sache und

bloßer Anspruch auf Wertdifferenz wenn Mangel unerheblichist (§ 281 I 3 BGB)

» großer Schadensersatz: volles Erfüllungsinteresse (wenn Mangel erheblich ist (§ 281 I 3 BGB))

500


B. Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB

• Anwendbarkeit

vertraglicher Ausschluss

Unternehmenskauf

M.M.: stets culpa in contrahendo, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB


BGHZ 180, 205, h.L.: Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB

– Kaufrecht abschließende Regelung ab Gefahrübergang, § 434 BGB für Beschaffenheitsmängel

501


» vor Gefahrübergang allg. Leistungsstörungsrecht und damit stets Haftung aus §§ 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II BGB

– Ausnahme 1 nach h.M.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlich gehandelt, ist er nicht schutzbedürftig, c.i.c. neben Schadensersatzanspruch (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 15)

a.A.: auch in dieser Konstellation Vorrang des Gewährleistungsrechts

– Ausnahme 2: hat der Verkäufer Beratungspflichtenübernommen, tritt die Haftung für c.i.c. neben kaufvertragliche Ansprüche (Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 16)

» bei Kaufvertrag Beratung Käufer durch Verkäufer kaum anzunehmen

502


• vorvertragliches gesetzliches Schuldverhältnis (Geschäftsanbahnung)

• Pflicht

Unterlassen von Irreführung

keine Vereinbarung, sondern Wissenserklärung

Aufklärungspflicht

Auffangfunktion bzgl. Umständen, die zwischen Parteien nicht zur Sprache gekommen sind

• Pflichtverletzung

Irreführung

mangelnde Aufklärung

Rspr.: Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Beweislastumkehr; Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 18)

• haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung

503


• Verschulden, §§ 280 I 2, 276 BGB

• Schaden

Ebene 1: Beteiligungskauf

Ebene 2: Kauf Unternehmensgegenstände

• Rechtsfolge (Haftungsausfüllung): Naturalrestitution, § 249 I BGB

Rückgängigmachung des Vertrags oder

Zahlung Betrag, um den zu teuer gekauft wurde

negatives Interesse (Vertrauensinteresse) (Canaris, Handelsrecht, § 8 Rn. 42)

504

Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf – Beispiele 1

• Fall (Weitnauer, Management-Buy-Out, 1. Aufl., S. 197): A kauft 30% der Anteile des B an der Medien-GmbH, nachdem er Einblick in die „Bilanz“ (d.h. Jahresabschlüsse) der drei vorangegangen Geschäftsjahre 2002-2004 genommen hat. Er stellt fest, dass der Umsatz stetig gestiegen ist und das Unternehmen in 2003 den break even erreicht hat. Nach Abschluss des Kaufs stellt sich heraus, dass der für die „Bilanz“erstellung (d.h. Erstellung des Jahresabschlusses) verantwortliche Wirtschaftsprüfer W bestimmte Forderungen aus einem größeren Filmgeschäft in der Gewinn- und Verlustrechnung fälschlich als Umsatz berücksichtigt hat und dass daher das Unternehmen in 2005 richtigerweise einen erheblichen Verlust erzielte.

• Alternative: A kauft 95% der Anteile.

505


Ausgangsfall

Rückgewähranspruch aus Minderung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB

[alternative Anspruchsgrundlage: Schadensersatz (Mangelschaden), §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I BGB]

• Anwendbarkeit

vertraglich abbedungen (-)

Problem: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB

hier jedenfalls Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB

• Entstehung

Kaufvertrag

506



Beschaffenheitsmangel

Rechtsmangel in Bezug auf Geschäftsanteile (-)

Anwendbarkeit Beschaffenheitsmängelhaftung auf Anteilskauf

– Erwerb aller Gesellschaftsanteile bzw. fast aller (BGH) oder einer Mehrheitsbeteiligung: Anwendung der Regeln über den Unternehmenskauf; d.h. nicht nur Erwerb der Anteile, sondern auch Erwerb des Unternehmens; Beschaffenheitsmangel ist ein dem Unternehmen als Gesamtheit anhaftender Mangel (-)

507


Alternative

• Rückgewähranspruch aus Minderung, §§ 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB

[alternative Anspruchsgrundlage: Schadensersatz (Mangelschaden),

§§ 453 I, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I BGB]

• Anwendbarkeit

vertraglich abbedungen (-)

Problem: Rechtskauf, § 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, § 453 I Fall 2 BGB

• Entstehung

Kaufvertrag


508


Beschaffenheitsmangel

Rechtsmangel in Bezug auf Geschäftsanteile (-)

Anwendbarkeit Beschaffenheitsmängelhaftung auf Anteilkauf

– Erwerb aller Gesellschaftsanteile bzw. fast aller (BGH) oder einer Mehrheitsbeteiligung: Anwendung der Regeln über den Unternehmenskauf; d.h. nicht nur Erwerb der Anteile, sondern auch Erwerb des Unternehmens; Beschaffenheitsmangel ist ein dem Unternehmen als Gesamtheit anhaftender Mangel (+)

Beschaffenheitsmangel: falsche Jahresabschlusszahlen

509


Abweichung Ist- von Sollbeschaffenheit zum Nachteil Käufer

– vereinbarte Beschaffenheit, §§ 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

» Bezugnahme auf Jahresabschlusszahlen im Kaufvertrag

» zu prüfen

„entsprechend“ in § 453 I Fall 2 BGB: Mangel des Unternehmens als solchem = Erheblichkeitsschwelle

• [bei Abschlussangaben ggfs. Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB]

510

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Verkäufer-Gewährleistung (§§ 4 f. BKV I) 1

• gesetzliche Gewährleistungshaftung wird aufgrund der Unangemessenheit durch vertragliches Gewährleistungssystem ersetzt; deshalb

Ausschluss der über das vertragliche Haftungssystem „weitergehenden“ Ansprüche gem. § 14 VI BKV II

Sach- und Rechtsmängel, §§ 453 I Fall 1/2, 437, 435 BGB

Pflichtverletzungen

– vorvertraglich, §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB

– nach Vertragsschluss, vor Gefahrübergang, § 280 I BGB (Nicht- oder Schlechterfüllung)

511


Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB

gesetzliche Regelungen, die den Rücktritt oder die sonstige Lösung vom Vertrag betreffen, §§ 323-326, 346 ff. BGB

außerdem Ausschluss von

§§ 453 I Fall 1/2, 442 BGB (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers) und

§ 377 HGB (Untersuchungs- und Rügepflicht), § 14 V BKV II

– eigentlich nur anwendbar auf Handelskauf

– Ausschluss entspricht dennoch teilweise Übung der Praxis

512


• Grenzen Haftungsausschluss:

arglistige Täuschung, §§ 123 BGB/453 I Fall 1/2, 444 BGB

vorsätzliche Schädigungen, §§ 826, 823 II 1 BGB i.V.m. § 263 StGB

• Haftungsausschluss nach §§ 453 I Fall 1/2, 444 Fall 2 BGB

Rechtsnatur: Gegeneinwendung des Käufers

nach § 444 BGB kann sich der Verkäufer auf einen vertraglichen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung nicht berufen,soweit [früher: wenn] […] eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde

513


Anwendungsbereich von §§ 443 f. BGB war nach der Schuldrechtsreform umstritten:

Mindermeinung: § 444 Fall 2 BGB meint jede verschuldensunabhängige Haftung, d.h. unselbständige und selbständige Garantien

– also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantie nichtmöglich; außerdem ist unerheblich, dass eine Garantie beschränkt wurde (z.B. Höchstbetrag)

» damit Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien stark beschränkt; Verkäufer haftet stets!

– Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen fallen nicht unter § 444 Fall 2 BGB

» deshalb nach Schuldrechtsreform teilweise Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (§§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB) empfohlen

514


a.A. (Peter Kindler, WM 2003, 409): nur unselbständigeGarantien (methodisch: teleologische Reduktion)

– also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantiemöglich (auch unter Ausschluss oder Beschränkung der gesetzlichen Käuferrechte)

in § 444 Fall 2 BGB wurde durch das FernabsatzänderungsG 2004 „wenn“ durch „soweit“ ersetzt

das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde dadurch klar auf die Fälle unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken

– nach h.L. selbständige und unselbständige Garantien erfasst, nach a.A. nur unselbständige Garantien

Meinungsstreit um Auslegung § 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft

515


Beschaffenheits-/Gewährleistungs-

garantien, §§ 453 I Fall 1/2, 443

„selbständige“ Garantie

(früher § 311 I)

Gewährleistungs-erklärungen

„unselbständige“ „Garantie“

(Erweiterung Verkäuferhaftung)

Verkäufer-Beschaffenheits-

erklärungen, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1

teilweise rechtsgeschäftlich Rechts-folgen abweichend festgelegt

516


• Regelungsalternativen für vertragliche Gewährleistungstatbestände

Beschaffenheits“garantien“, §§ 453 I Fall 1/2, 443 BGB

selbständige Garantieversprechen

– vor Schuldrechtsreform § 311 I BGB

unselbständige Garantien, d.h. Erweiterung der gewährleistungsrechtlichen Verkäuferhartung z.B. Verlängerung der Gewährleistungspflicht (Garantiefrist)

oder

Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

Beschaffenheit des doppelten Kaufgegenstands Beteiligung und Unternehmen i.S. von § 434 I BGB

517


• Beschaffenheits“garantien“ oder -erklärungen

früher wurden im Beteiligungskaufvertrag sogenannte „Garantien“ abgegeben; sie konnten in zweierlei Form auftreten:

als unselbständige Garantie (bloße Zusicherung einer Eigenschaft i.S. § 459 II BGB a.F.) oder

als selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB

– damit rechtlich selbständiger Vertrag neben Kaufvertrag!

– allerdings Geschäftseinheit i.S. § 139 BGB

518


nach neuem Recht können auch weiterhin selbständige Garantien, §§ 453 I 1/2, 443 I Fall 1 BGB abgegeben werden (sog. Gewährlei-stungsgarantie oder Beschaffenheitsgarantie, § 443 I Fall 1 BGB)

Unterfall: Haltbarkeitsgarantie, § 443 I Fall 2 BGB

– Beschaffenheit für eine bestimmte Dauer

verschuldensunabhängige, vertragliche Einstandspflicht für tatsächliche oder rechtliche Zustände, Ereignisse oder Umstände („Erfolg, der über (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln, § 434 hinausgeht“, Palandt/Weidenkaff, § 443 Rn. 4) (1) der Vergangenheit, (2) im Zeitpunkt des Signing (3) im Zeitpunkt des Effective Date ≠ Closing und/oder (4) im Zeitpunkt des Closing

– „Selbständigkeit“ = Einstehen des Garantiegebers für einen Erfolg, der über die (bloße generelle) Freiheit von Sachmängeln hinausgeht

– nicht rechtlich unabhängig vom Kaufvertrag; kein selbständiger Vertrag nach § 311 I BGB

519


unterscheide von nicht akzessorischer Garantie als Personalsicherheit, § 311 I BGB (eigenständiges Rechtsgeschäft)

zu Formulierung Garantien vgl. oben Folien zu Unternehmenskaufvertrag

einzelne Fälle (gleichzeitig Teilwiedergabe des Programms der rechtlichen Due Diligence):

– Ebene 1: gesellschaftsrechtliche Verhältnisse, § 4 lit. a BKV I

» erworbene Geschäftsanteile

» gesellschaftsrechtliche Beziehungen der Gesellschaft

520


– Ebene 2: Unternehmensverhältnisse

» Jahresabschlüsse, § 4 lit. b Nr. 1 BKV I

» Vermögensverhältnisse des Unternehmens, § 4 lit. b, d BKV I

Zusammensetzung von Aktiv- und Passivvermögen

Eigentumsverhältnisse

Risiken aus der Geschäftstätigkeit und sonstige wirtschaftliche und technische Zustände

» Arbeitsverhältnisse, sonstige Vertrags- und Rechtsverhältnisse, § 4 lit. c BKV I

521


• alternativ: Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, §§ 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

beachte: teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt

• Rechtsfolgen bei Verletzung Garantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärung, § 5 BKV I

Nacherfüllung, § 5.1 BKV I

Nachteilsausgleich/Schadensersatz, § 5.1 BKV I

Schadensersatz kann bei Verschuldens- und Gefährdungshaftung zu leisten sein

bei vertraglicher Gewährleistung meist verschuldensunabhängige Haftung; terminologisch besser „Nachteilsausgleich“ als „Schadensersatz“

ggfs. Rücktritt, § 5.2 BKV I

sonstige vertraglich vereinbarte Rechtsfolge

522


• Vertragsgestaltung in der Praxis

im Regelfall Gewährleistungsgarantien

Verkäufer kann sich nicht nicht – wie bei einer Verkäufer-Beschaffenheitsvereinbarung – vom Verschuldensvorwurf(§ 276 I 1 BGB, insbesondere als Voraussetzung bei Schadensersatzansprüchen) bei einer der Garantie nicht entsprechender Unternehmenssituation entlasten

523

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Nebenleistungspflichten (covenants) 1

• Handlungs- und Unterlassungspflichten, z.B. neue Verträge nur mit Zustimmung des Käufers abzuschließen (vgl. § 20 II BKV II)

Soweit dies Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft sein sollen, ist diese in den Beteiligungskaufvertrag einzubeziehen (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)

• Fälle

Ablösung von Verbindlichkeiten, Sicherheiten und Gesellschafterdarlehen (§ 39 I Nr. 5 InsO, früher kapitalersetzende Leistungen, § 32a GmbHG a.F.), § 4 BKV II

Geheimhaltung von Know-how, § 11 II BKV II

Überleitung des Unternehmens auf die Käuferin, § 20 BKV II

Mitteilungen (hier allgemein § 20 V BKV II)

Veröffentlichungen (z.B. Pressemitteilung)

Rechtsstreitigkeiten (Prozessklausel), § 21 BKV II

524


• Verletzungsfolgen

grundsätzlich kaufvertragliches Haftungssystem

Vertragsstrafe, § 339 BGB

• Verkäufer-Wettbewerbsverbot, § 8 BKV I

Verkäufer ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus Inhalt und Zweck des Kaufvertrags (aufgrund seiner kaufrechtlichen Verschaffungspflichten) verpflichtet, im sachlich, räumlich und zeitlich gebotenen Umfang Wettbewerb zu unterlassen (ergänzende Vertragsauslegung; Palandt/Ellenberger, § 157 Rn. 17, § 138 Rn. 104-106)

525


nachvertragliches ausdrückliches Wettbewerbsverbot

inhaltlich, räumlich und zeitlich definiert

– ansonsten Verstoß gegen Kartellverbot, § 1 GWB; kein Verstoß bei entsprechender Einschränkung, da Kartellverbot bei begrenzten Wettbewerbsverboten teleologisch reduziert wird

– vgl. zu Einschränkung durch §§ 138 I BGB, 74a I HGB Canaris, HaR, § 8 I 2 c) = S. 144 f.

Karenzentschädigung, § 74 II HGB analog

Verletzungsfolgen

– Vertragsstrafe, § 8.2 BKV I; § 339 BGB

– Schadensersatz, § 280 I BGB

526

Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag – Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§ 10 BKV I) 1


Verjährungsregelungen, § 5.4 BKV I

Exkurs: gesetzliche Verjährung und Ausschluss (vgl. Medicus, Schuldrecht II, § 74 Rn. 73a-h)

– Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche

» bei Sachmängeln an einzelnen Sachen: 2 Jahre, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3 BGB

» bei Rechtsmängeln an beweglichen Sachen (dingliches Herausgaberecht): 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 1, II, 453 I BGB

» bei Rechtsmängeln an unbeweglichen Sachen: 30 Jahre ab der Übergabe, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 2, II BGB

» bei Unternehmensmängeln: 2 Jahre ab kaufvertrag-lichem Übergangsstichtag („entsprechende Anwendung“), §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3, II BGB

527


» bei arglistigem Verschweigen des Mangels: 3 Jahre, §§ 453 I Fall 1/2, 438 III 1, 195 BGB

– Rücktritt und Minderung: rechtshindernde Einwendung Ausschlussfrist (nicht Verjährung, da Gestaltungsrechte!), §§ 453 I Fall 1/2, 438 IV, V, 218 BGB mit

» Verjährung des Kaufpreisanspruchs (3 Jahre, § 195 BGB) oder

» Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (2 Jahre, §§ 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3 BGB)

– Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB: 3 Jahre (§ 195 BGB)

528


– beachte: Beginn Verjährungsfrist hängt bei regelmäßiger dreijähriger Verjährungsfrist davon ab,

» wann Anspruch entstanden ist und

» wann Gläubiger von anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 I BGB; Schadensersatzanspruch bis zu 10 bzw. 30 Jahre, § 199 III Nr. 1, 2 BGB!)

– → gesetzliches Verjährungsrecht ist für Beteiligungskauf ungeeignet

529


in Praxis vertragliche Verjährungsregelung

– Rücktritt: knappe Ausschlussfrist, § 5.4 BKV I

– alle Ansprüche: einheitlicher Verjährungszeitpunkt mit Regelung eines Endzeitpunkts (§§ 163, 158 II BGB), § 5.4 BKV I

» Ausnahmen: Rechtsinhaberschaft, Steuerverbindlichkeiten

– beachte: keine Kürzung Verjährung im Voraus bei vorsätzlicher Pflichtverletzung, § 202 I BGB

530


• allgemeine Bestimmungen

ggfs. Regelung zum Verhältnis zu AGB

Erledigung von Vorfeldregelungen, § 27 VII BKV II

ggfs. Rechtswahl, § 10.1 BKV I (Art. 3 Rom I-VO, früher Art. 27 EGBGB a.F.)

beachte: nationales Gericht wendet jeweils eigenes Kollisionsrecht an

– gewisse Immunisierung durch Schiedsklausel zu erreichen, da Schiedsgericht grundsätzlich gewähltes Recht zugrunde legt

Schiedsklausel, § 24 BKV II (auch im Beteiligungskaufvertrag selbst, § 1029 II 2 ZPO) oder Gerichtsstandsklausel, § 10.4 BKV I; § 38 ZPO

531


Schriftformklausel, § 10.3 BKV I



nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppeltenSchriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/ Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 BGB weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)

532


salvatorische Klausel, § 10.8 BKV I


– sog. salvatorische Erhaltungsklausel kehrt lediglich die Beweislast um (Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 17)



• Anlagen (insbesondere § 27 II BKV II)

533

Exkurs: Öffentliches Erwerbsangebot 1

• Anwendbarkeit Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), §§ 1 f. WpÜG

Angebot zum Erwerb von Aktien oder anderen Wertpapieren

Angebot zum Abschluss Kaufvertrag (Zahlung Kaufpreis), §§ 453 I 1 Fall 1/2, 433 BGB

Angebot zum Abschluss Tauschvertrag (Übertragung Wertpapiere), §§ 480, 453 I 1, 433 BGB

Zielgesellschaft ist AG, SE, KGaA mit Sitz in Deutschland („Inland“) oder Gesellschaften mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, § 2 III WpÜG

Aktien oder andere Wertpapiere sind zum Handel an einem organisierten Markt (amtlicher Markt oder geregelter Markt, § 2 VII WpÜG) innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zugelassen

534

(allgemeiner) Freiverkehr, § 57 BörsG


Entry Standard

General Standard

Prime Standard

Regulierter Markt(EU-regulierter Markt)

amtlicher Markt, §§ 30-47 BörsG

Freiverkehr (börsenregulierter Markt)

geregelter Markt, §§ 49-56 BörsG

Beispiel: Marktsegmente der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB)vgl. www.deutsche-boerse.com

535


• öffentliches Angebot

freiwilliges (Squeeze-Out: §§ 327a-327f AktG, 39a-c WpÜG) oder gesetzlich erforderliches (Pflichtangebot, §§ 35 ff. WpÜG) Angebot

Sonderfall: Übernahmeangebot, §§ 29-34 WpÜG

– freiwilliges öffentliches Angebot

– auf Erwerb Kontrolle gerichtet

» Kontrolle ist Halten von ≥30% Stimmrechte

öffentliches Kauf- oder Tauschangebot

zum Erwerb von Wertpapieren einer Zielgesellschaft, § 2 WpÜG

536


• Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots, § 10 WpÜG

• Übermittlung einer Angebotsunterlage an Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), §§ 11, 14 f. WpÜG

• Veröffentlichung der Angebotsunterlage, § 14 II, III WpÜG

• Annahme des Angebots durch Aktionäre

• Rechtsfolgen bei Verletzung der Veröffentlichungspflichten bei Pflichtangebot nach § 35 WpÜG

Rechtsverlust, § 59 WpÜG

Ordnungswidrigkeit, § 60 WpÜG

Schadensersatzanspruch, § 823 II 1 BGB i.V.m. § 35 II WpÜG

537

Prüfungsschema dingliche Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen bei Beteiligungserwerb (share deal) 1

§§ 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG

• [Verfügungsgegenstand: GmbH-Geschäftsanteile]

• Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber (dinglicher Vertrag)

Parteien

Verfügungsgegenstand

Geschäftsanteil

– dingliche Einigung hinsichtlich Abtretung der Geschäftsanteile typischerweise in der Urkunde, welche auch Bestimmungen über Kaufvertrag enthält

538


– Geschäftsanteil umfasst Mitgliedschaftsrechte und Gewinnbezugsrechte (d.h. Anteil am Gewinn der Gesellschaft, dessen Ausschüttung noch nicht beschlossen worden ist)

» Umfang der Mitgliedschaftsrechte richtet sich gesellschaftsrechtlich nach Höhe der Beteiligung

– grds. keine Übertragung des Anspruchs auf Auszahlung des Gewinns (§ 29 I GmbHG), dessen Ausschüttung bereits beschlossen worden ist oder nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zu erfolgen hat

» ist gesondert abtretbar und abzutreten (nach § 398 S. 1 BGB)

» vgl. § 1.3 BKV I

539


– grds. keine Übertragung von gesellschaftsvertraglich begründeten Vor- und Sonderrechten (wie Mehrstimmrechten, Vorzugsgewinnrechten, Geschäftsführungsberechtigungen)

» zu untersuchen, ob die Vor- und Sonderrechte mit dem zu übertragenden Geschäftsanteil verbunden sind und damit (automatisch) auf den Erwerber übergeben

Bestimmtheit: Bezeichnung der Geschäftsanteile einzeln mit ihren jeweiligen Nennbeträgen

540


Übertragung eines dinglichen Rechts (= Inhaberschaft Geschäftsanteil)

Übergangszeitpunkt, § 1.2 BKV I

• wirksame Vertretung des Veräußerers z.B. durch GmbH-Geschäftsführer, §§ 35, 36 S. 1 GmbHG

• rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, § 125 S. 1 BGB

Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, § 15 III GmbHG: notarielle Beurkundung, § 128 BGB

ggfs. Beurkundung durch ausländische Notare (Niederlande, bestimmte Kantone der Schweiz [Basel, Zug, Zürich], nicht notary public in England), Art. 11 Rom I VO (Art. 11 EGBGB a.F.)

vgl. Peter Kindler, Geschäftsanteilsabtretungen im Ausland. Die kollisionsrechtliche Anknüpfung des Beurkundungserfordernisses von § 15 Abs. 3 GmbHG, München 2009

keine Heilungsmöglichkeit

541


• rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, § 158 I BGB / Befristung, §§ 163, 158 BGB

zulässig; BGHZ 127, 133

Kaufpreiszahlung / Vorliegen Kartellfreigabe / andere Handlungen (Unterzeichnung Nebenverträge usw.) regelmäßig „Closing conditions“, d.h. aufschiebende Bedingungen des Kaufvertrags

Abtretung von Geschäftsanteilen dagegen regelmäßig nicht aufschiebend bedingt, sondern vollzogen mit Eintritt der aufschiebenden Bedingungen des Kaufvertrags

• Übertragbarkeit

Ausschluss bzw. Einschränkung (Zustimmung) durch Satzung, § 15 V GmbHG

542


• Berechtigung

Inhaber

früher konnte Geschäftsanteil nicht gutgläubig erworben werden

seit Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) 2008 gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen möglich, § 16 III GmbHG (!)

– rechtsgeschäftlicher Erwerb

– Problem: Verkehrsgeschäft = wirtschaftliche Personenverschiedenheit (Dritterwerb) (methodisch: teleologische Reduktion)

– Rechtsscheintatbestand

» Veräußerer in Gesellschafterliste beim Handelsregister geführt (wenngleich zu Unrecht)

543


» Liste seit mindestens drei Jahren unrichtig oder Unrichtigkeit Liste dem wahren Berechtigten zuzurechnen

– keine Zerstörung Rechtsschein: kein Widerspruch

– Gutgläubigkeit bzgl. Gesellschafterstellung des Veräußerers, § 16 III 3 GmbHG

» Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis Erwerber bzgl. mangelnder Berechtigung (= Gesellschafterstellung)

Verfügungsmacht

Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB; § 1 VII BKV II

544


gesetzliche Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, §§ 81 I 1, 91 I InsO

– wenn dingliches Geschäft noch nicht vollzogen wurde, ist der Kaufvertrag nach §§ 129, 130-146 InsO anfechtbar

• sonstige Einwendungen gegenüber Geschäftsanteilsübertragung


Vollzugsverbot bis zur Freigabe, Befreiung oder dem Ablauf der Prüfungsfrist, §§ 41 II, 40 I 1, II GWB

545


• beachte in Verbindung mit der Abtretung (wenn auch keine Abtretungsvoraussetzung):

früher: Anmeldung des Anteilsübergangs bei der Gesellschaft, § 16 I GmbHG a.F.

andernfalls keine Wirkung gegenüber der Gesellschaft; Erwerber muss Rechtshandlungen zwischen Veräußerer und Gesellschaft gegen sich gelten lassen, § 16 II GmbHG a.F.

nunmehr: bei Veränderung gilt gegenüber der Gesellschaft nur derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils, der in der beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, § 16 I 1 GmbH a.F.

546


nunmehr: Anmeldung des Anteilsübergangs beim Handelsregister, § 40 I GmbHG

Einreichung einer neuen Gesellschafterliste „zum“ Handelsregister

keine Wirksamkeitsvoraussetzung für Abtretung, aber Schadensersatzpflicht Geschäftsführer gegenüber Gesellschaftsgläubigern, § 40 II GmbHG

außerdem nach § 16 III GmbHG gutgläubiger ErwerbGeschäftsanteil möglich

547

Kapitalaufbringungsgebot: Haftung des Erwerbers für Leistung der Stammeinlage gem. § 16 GmbHG

• Anteilsveräußerer und Anteilserwerber haften gem. § 16 II GmbHG für die bei Anmeldung des Anteilsübergangs rückständigen (fälligen) Leistungen auf die übertragenen Geschäftsanteile, insbesondere

Verpflichtungen, die mangels Einhaltung des Kapitalaufbringungsgebots entstanden sind

Verpflichtung zur Leistung noch offener Stammeinlagen (der Erwerber eines Geschäftsanteiles kann grundsätzlich für alle ausstehenden Stammeinlagen in Anspruch genommen werden)

vertragstechnisch: Gewährleistungsgarantien oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen darüber, dass Stammeinlagen durch den Verkäufer und alle sonstigen Verpflichtungen zu Leistungen auf die veräußerten Geschäftsanteile vollständig geleistet wurden (§ 10 Nr. 1 BKV II)

548

Kapitalerhaltungsgebot bei Beteiligungskauf 1

Kapitalerhaltungsgebot

Auszahlungsverbot, §§ 30, 31 GmbHG

(jetzt nicht mehr, wenn voll werthaltiger Rückzahlungsanspruch)

Gesellschafterdarlehen (nicht nur soweit eigenkapitalersetzend),

Sicherheiten und sonstige Leistungen, § 39 I Nr. 5 InsO

(früher §§ 32a, 32b GmbHG, 172a HGB a.F.)

Rückerstattungsanspruch, § 31 GmbHG

Haftung Mitgesellschafter, § 31 III GmbHG

Haftung Geschäftsführer, § 31 VI GmbH

Einlagenhaftung, § 19 GmbHG

Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters von Gesell-

schafterdarlehen usw., § 135 InsOAnfechtungsrecht der

Gesellschaftsgläubiger, § 6 AnfG

549

Kapitalerhaltungsgebot beim Beteiligungskauf 2

• Anteilsveräußerer und Anteilserwerber haften gem. § 16 II GmbHG für die bei Anmeldung des Anteilsübergangs rückständigen (fälligen) Leistungen auf die übertragenen Geschäftsanteile, insbesondere

fällige Verpflichtungen aus Verstößen gegen das Kapitalerhaltungsgebot (§§ 30, 31 GmbHG; früher auch 32a, 32b GmbHG), falls sie zur Einlagenrückgewähr geführt haben

• vertragstechnisch: Gewährleistungsgarantien oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen (Vollständigkeits- und Negativerklärungen) im Kaufvertrag (§ 10 Nr. 2 BKV II)

550

Mitwirkung des Wirtschaftsausschusses bzw. Betriebsrats

• Wirtschaftsausschuss (= Ausschuss des Betriebsrats)

Übernahme des Unternehmens, wenn hiermit der Erwerb der Kontrolle verbunden ist, § 106 III Nr. 9a BetrVG

sonstige Vorgänge und Vorhaben, welche die Interessen der Arbeitnehmer des Unternehmens wesentlich berühren können, § 106 III Nr. 10 BetrVG

u.a. Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile einer GmbH

• Betriebsrat bei Unternehmen ohne Wirtschaftsausschuss, § 109a BetrVG

• außerdem Unterrichtungspflichten gegenüber Betriebsrat bzw. Arbeitnehmern gemäß Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG)

551

Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Beteiligungskauf 1

• deutsche Fusionskontrolle (§§ 35-43 GWB)

Zusammenschluss

Erwerb von mindestens 25% der Geschäftsanteile (Kapital oder Stimmrechte), § 37 I 1 Nr. 3 GWB

– also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.

– beachte: auch die Erhöhung eines bestehenden Anteils kann zu einem erneuten Zusammenschluss führen (z.B. Aufstockung der Anteile von 25% auf über 50%)


Unternehmen insgesamt Umsätze von weltweit > € 500 Mio. und

mindestens eines der Unternehmen im Inland Umsatz von > € 25 Mio. hat, §§ 35 I, 39 GWB

552


Rechtsfolgen

rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, § 41 I 2 GWB

Bußgelder, § 81 I Nr. 7 GWB

– bis zu € 25.000.-, § 81 II 1 Fall 2 GWB

– bis zu 10% des Jahresumsatzes, Bekanntmachung über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 IV 2 GWB gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Bußgeldleitlinien) vom 26.09.2006

553


• europäische Fusionskontrolle (Fusionskontrollverordnung [FusKontrVO])

Zusammenschluss: Erwerb der mittelbaren oder unmittelbaren Kontrolle durch Erwerb von Anteilsrechten, Art. 3 I lit. b Fall 1 FusKontrVO

> 50% oder Minderheitsbeteiligung, wenn „dauerhafte Veränderung der Kontrolle“, d.h. „bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens“ (Art. 3 I, II FusKontroVO)

also nicht nur bei „Zusammenschlüssen/Fusionen“ i.e.S.


Unternehmen weltweit Umsatz > € 5 Mrd. und

der EU-weite Umsatz mindestens zweier Unternehmen jeweils > € 250 Mio., Art. 1 II FusKontrVO

554


außerdem Anmeldepflicht, wenn

Unternehmen weltweit Umsatz > € 2,5 Mrd. und

Gesamtumsatz in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils > € 100 Mio. und

Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen in den drei Mitgliedstaaten jeweils mehr als € 25 Mio. und

EU-weiter Umsatz von mindestens zwei Unternehmen jeweils > € 100 Mio., Art. 1 III FusKontrVO

555


Rechtsfolgen

rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, Art. 7 I FusKontrVO

– Art. 7 IV FusKontrVO, aber nur bei entsprechender Entscheidung der Kommission

– kein § 134 BGB

Bußgelder, Art. 14 FusKontrVO, Bußgeldleitlinien der EU-Kommission

556







557

Sonstige Vereinbarungen 1

• Übergangsregelungen bei Beteiligungskauf

Verpflichtung des Verkäufers, Rechte aus dem Geschäftsanteil treuhänderisch für den Käufer auszuüben

Verpflichtung im Kaufvertrag

außerdem (ausdrücklicher oder konkludenter) Treuhandvertrag, § 311 I BGB

Bevollmächtigung und Ermächtigung des Käufers zur Ausübung von Gesellschafterrechten, §§ 164, 185 BGB

• Sicherung der dinglichen Rechtsverschaffung

Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Käufer im Grundbuch (bei Unternehmenskauf [asset deal]), §§ 883 I, 885 BGB

558


notarielle Verwahrung bereits unterzeichneter Handelsregisteranmeldungen (z.B. § 1 IV lit. b S. 2 BKV II hinsichtlich des Kommanditanteils)

Rechtsnatur: besondere amtliche Verwahrung; § 25 BNotO; §§ 688 ff. BGB analog; MüKo/Henssler § 688 Rn. 65; Staudinger/Dieter Reuter, Vorbem. zu §§ 688 ff. Rn. 58

559


• Sicherung der Kaufpreiszahlung


keine Hinterlegung, §§ 372 ff. HGB

uneigennützige, offene Treuhand, § 311 I BGB

Treugeber


Treuhänder

Kreditinstitut

Kontoverbindung

Treuhand-vertrag

560


Kreditsicherheit in Form einer Bürgschaft, § 765 BGB; § 18 BKV I, Garantie, § 311 I BGB I oder harten Patronatserklärung, § 311 I BGB

bei ratenweiser Kaufpreiszahlung bzw. Stundung des gesamten Kaufpreises gem. §§ 311 I, 271 II BGB

bei (zumeist nachrangigem) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)

• Sicherung der Zahlung von Gewährleistungsansprüchen des Käufers

Einbehaltung eines Teils des Kaufpreises auf einem Rechtsanwalts-/ Notaranderkonto als Gewährleistungskonto

keine Hinterlegung, §§ 372 ff. HGB

uneigennützige, offene Treuhand, § 311 I BGB

Sicherheit in Form einer Bürgschaft, § 765 BGB oder Garantie, § 311 I BGB

561

Verhältnis zwischen übernehmendem und übernommenem Unternehmen 1

• Erwerb von Unternehmen, die ihre gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit und Identität behalten („acquisitions“) ohne Übertragung von Vermögensgegenständen (nur bei Beteiligungskauf)

Konzern- und Holdingstrukturen: direkte / indirekte Tochtergesellschaft

z.B. Erwerber gründet Einzweckkapitalgesellschaft (Erwerbergesellschaft, NewCo); NewCo erwirbt die Anteile am Zielunternehmen (insbesondere zu Finanzierungszwecken)

Vertragskonzern faktischer Konzern

Erwerber Erwerber

Zielunternehmen Zielunternehmen

Beteiligung Beteiligung> 50% (Kapital/Stimmrechte)

Beherrschungs- und Gewinn-abführungsvertrag, bei AG: § 291 AktG*

* Beachte ggfs. auch Cash-Pool(ing)-Vertrag, § 311 (1) BGB

562


• Erwerb von Unternehmen, die ihre gesellschaftsrechtliche Selbständigkeit oder Identität verlieren

Verschmelzung von zwei Rechtsträgern, §§ 2-122 UmwG

Verschmelzung durch Aufnahme (in bestehende Gesellschaft), §§ 4-35 UmwG: Gesamtrechtsnachfolge, § 2 I Nr. 1 UmwG

– § 2 I Nr. 1 UmwG ist gesetzlicher Regelfall der Verschmelzung

Gesellschafter A

vor Verschmelzung

Gesellschafter B

nach Verschmelzung

Gesellschafter A Gesellschafter B

Gesellschaft X Gesellschaft Y Gesellschaft X (welche auch die Geschäfte der früheren Gesellschaft Y betreibt)

563


– Sonderformen der Verschmelzung durch Aufnahme

» up-stream merger (Mutter-Tochter-Verschmelzung/ Aufwärtsverschmelzung; häufigster Fall in der Praxis, insb. bei Beteiligungskauf; ggfs. sogenannter „step-up“ von Bilanzwerten): Verschmelzung Zielgesell-

schaft auf Erwerbergesellschaft

vor Verschmelzung nach Verschmelzung

Gesellschaft A

Gesellschaft B

Gesellschaft A

Erwerbergesellschaft (Muttergesellschaft) erhält die Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft (Tochtergesellschaft)

564


» down-stream merger (Mutter-Tochter-Verschmelzung/ Abwärtsverschmelzung; selten in der Praxis)

Verschmelzung Erwerbergesellschaft auf Zielgesellschaft


Gesellschaft A

Gesellschaft B Gesellschaft B

Zielgesellschaft (Tochtergesellschaft) er-hält die Vermögensgegenstände der Er-werbergesellschaft (Muttergesellschaft)

565


» side-step merger (Schwesterverschmelzung/ Seitwärtsverschmelzung)

Verschmelzung von Tochtergesellschaften der Erwerbergesellschaft


Gesellschaft A Gesellschaft B Gesellschaft A oder B

Tochtergesellschaft 1 oder 2 erhält die Vermögensgegenstände der Tochter-gesellschaft 2 oder 1

Muttergesell-schaft (NewCo)

Muttergesell-schaft (NewCo)

566


» (Großmutter-)Enkelverschmelzung

Verschmelzung Enkel- auf Tochtergesellschaft bei mehrstufigem Konzernaufbau


Gesellschaft A

Gesellschaft B

Tochter der Tochtergesellschaft (Enkel-gesellschaft) wird auf die Muttergesell-schaft verschmolzenGesellschaft C

Gesellschaft A

Gesellschaft B

567


Verschmelzung durch Neugründung (Übertragung auf neue Gesellschaft), §§ 36-38 UmwG: Gesamtrechtsnachfolge, §§ 36 I 1, 20 I Nr. 1 UmwG

Gesell-schafter A

vor Verschmelzung

Gesell-schafter B

nach Verschmelzung

Gesell-schafter A

Gesell-schafter B

Gesellschaft X Gesellschaft Y Gesellschaft Z (welche die Geschäfte der früheren Gesell-schaft Y und der frü-heren Gesellschaft X betreibt)

568


• beachte terminologische Unterscheidung bei „mergers“ im Englischen

europäischer „merger“: Verschmelzung von zwei Rechtsträgern

„merger“ im anglo-amerikanischen Raum: Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an einer anderen Gesellschaft (also Beteiligungskauf in deutscher Terminologie)

„mergers and acquisitions“: Unternehmenskauf i.w.S.

569


• Übertragung von Vermögensgegenständen

gesellschaftsrechtliche Spaltung eines Rechtsträgers, §§ 123-173 UmwG

Aufspaltung, § 123 I UmwG

Abspaltung, § 123 II UmwG

Ausgliederung, § 123 III UmwG

Vermögensübertragung nach UmwG, §§ 174-189 UmwG

in der Praxis selten

• Formwechsel, §§ 190-304 UmwG

es handelt sich um Umwandlung ohne Vermögensübertragung

570


• Asset Capital Partners/Nörr, Stiefenhofer, Lutz (Hrsg.), MD&A guide for the Russian oil & gas industry. Legal and tax issues of mergers, divestitures and acquisitions in the Russian oil & gas industry, Moskau 2006 (bearb. von Jan-Hendrik Röver)

• Wilhelm Beisel/Hans-Hermann Klumpp, Der Unternehmenskauf. Gesamtdarstellung der zivil- und steuerrechtlichen Vorgänge, 6. Aufl., München 2009

• Claus-Wilhelm Canaris, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, in: ZGR 1982, S. 395-434

• Claus-Wilhelm Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., München 2006, § 8

herausragende Darstellung; sehr lesenswert

• Horst Eidenmüller, Rechtskauf und Unternehmenskauf, in: ZGS 08/2002, S. 290-296

571


• Jochen Ettinger/Henning Jaques (Hrsg.), Beck‘sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl., München 2017

• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998, S. 17-52, 103-138

inzwischen leider veraltet!

angekündigt für 2017: Fahrholz/Röver/Meissner, Formen des Unternehmenskaufs und der Unternehmensfinanzierung, 2. Aufl., München

• Stefan Göthel (Hrsg.), Grenzüberschreitende M&A-Transaktionen. Unternehmenskäufe, Umstrukturierungen, Joint Venture, SE, 4. Aufl., Köln 2015

572


• Walter Günther, Unternehmenskauf, in: Münchener Vertrags-Handbuch (hrsg. von Rolf A. Schütze und Lutz Weipert), Bd. 2: Wirtschaftsrecht I, 5. Aufl., München 2004, S. 165-548

Vertragsmuster mit Kommentierung

beachte: Kaufpreisbestimmung entspricht nicht der Praxis (dort meist sogenannte equity bridge)

• Dieter Hoffmann, Der Unternehmenskauf und seine möglichen bürgerlich-rechtlichen Ansprüche, Hamburg 2009

• Wolfgang Hölters (Hrsg.), Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl., Köln 2015

• Hans-Joachim Holzapfel/Reinhard Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis. Rechtliche und steuerliche Aspekte, 15. Aufl., Köln 2016

573


• Florian Kästle/Dirk Oberbracht, Unternehmenskauf - Share PurchaseAgreement (Beck‘sche Musterverträge Bd. 49), München 2005

Beteiligungskaufvertrag in englischer Sprache aber unter deutschem Recht

• Hermann J. Knott (Hrsg.), Unternehmenskauf, 5. Aufl., Köln 2016

• Wolfgang A. Münchow/Andreas Striegel/Thomas A. Jesch, Management Buy-Out (MBO) (Beck‘sche Musterverträge Bd. 59), München 2008

• Jennifer Payne (Hrsg.), Takeovers in English and German Law, Oxford 2002

• Gerhard Picot (Hrsg.), Unternehmenskauf und Restrukturierung. Handbuch zum Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., München 2013

Standardwerk zum Unternehmenskauf

574


• Gerhard Picot (Hrsg.), Handbuch Mergers & Acquisitions. Planung –Durchführung – Integration, 5. Aufl., Stuttgart 2012

• Georg Rotthege/Bernd Wassermann, Unternehmenskauf bei der GmbH, Heidelberg 2011

• Christoph H. Seibt (Hrsg.), Beck‘sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 2. Aufl., München 2011

• Wolfgang Meyer-Sparenberg/Christof Jäckle, Beck‘sches Handbuch Mergers & Acquisitions, München 2017

• Dorothea Seckler/Claudia Seitz, Leitfaden M&A und Fusionskontrolle: Praktische Rechtstipps für Unternehmenskauf und –verkauf, Wien 2011

• Ralf Thaeter/Tim Oliver Brandi (Hrsg.), Öffentliche Übernahmen. Recht und Praxis der Übernahme börsennotierter Unternehmen, München 2003

575


• Volker Triebel (Hrsg.), Mergers & Acquisitions. Strategie – Steuern –Recht, Heidelberg 2004

• Wolfgang Weitnauer, Management Buy-Out. Handbuch für Recht und Praxis, 2. Aufl., München 2013

576

Vertiefende Literatur 6: Betriebswirtschaft

• Donald M. DePamphilis, Mergers, Acquisitions and Other Restructuring Activities. An Integrated Approach to Process, Tools, Cases, and Solutions, 6. Aufl., Amsterdam, Boston, Heidelberg usw. 2012

• Maximilian Dreher/Dietmar Ernst, Mergers & Acquisitions. Grundlagen und Verkaufsprozess mittlerer und großer Unternehmen, Konstanz, München 2014

• Kai Lucks (Hrsg.), M&A-Projekte erfolgreich führen. Instrumente und Best Practices, Stuttgart 2013

mit Beitrag Jan-Hendrik Röver, Transaktionsmanagement im großen Mittelstand

• Marianne Schramm/Ekkehart Hansmeyer (Hrsg.), Transaktionen erfolgreich managen. Ein M&A-Handbuch für die Praxis, München 2010

• Bernd W. Wirtz, Mergers & Acquisitions Management. Strategie und Organisation von Unternehmenszusammenschlüssen, 2. Aufl. 2012

577


§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung§ 4 Rechtliche Due Diligence


§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)§ 6 Akquisitionsfinanzierung (Übernahmefinanzierung)

Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen

6.1 Grundlagen der Unternehmensfinanzierung6.2 Definition der Akquisitionsfinanzierung6.3 Beteiligte einer Akquisitionsfinanzierung6.4 Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen

578

Abschnitt 2: Rechtliche Fragen

Beispiel

6.5 Vorfeldregelungen6.6 Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung6.7 Mezzaninefinanzierung6.8 Kreditsicherheiten6.9 Sonstige Vereinbarungen6.10 Rechtsgutachten (legal opinion)


§ 7 Projektfinanzierung

Anhang: Formulare

579

Grundlagen der Unternehmensfinanzierung

Finanzierung

AußenfinanzierungInnenfinanzierung

Kreditfin-nanzierung

Einlagen- bzw. Beteiligungs-finanzierung

traditionelleUnternehmens-finanzierung-Investition-Betriebsmittel

Projektfi-nanzierungi.e.S.

Mezzanine-Finanzierung

Akquisitions-finanzierungi.e.S. (LBO)

Kapital-markt

strategische Investoren/Management/Mitarbeiter/Finanzinvestoren

580

Definition der Akquisitionsfinanzierung 1

• Akquisitionsfinanzierung ist die Finanzierung eines Unternehmenskaufs i.w.S., entweder

durch Erwerb der Vermögensgegenstände eines Unternehmens (sogenannter „asset deal“)

Kauf sonstiger Gegenstände (§ 453 I Fall 2 BGB; nicht Kombination von Sach- und Rechtskauf) oder

durch Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einem Unternehmen (sogenannter „share deal“)

(reiner) Rechtskauf (§ 453 I Fall 1 BGB)

ggfs. Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf, § 453 I Fall 1/ § 453 I Fall 2 BGB

581


• Übernahmen häufig in erheblichem Umfang durch Fremdfinanzierung finanziert

Anteil von Fremdkapital im Vergleich zum Eigenkapital bei diesen Finanzierungen relativ hoch - „leveraged buy-out“ (LBO)

insbesondere auf konsolidierter/kombinierter Basis (wenn also Verschuldung Erwerber/NewCo und Zielunternehmen ins Verhältnis zum Eigenkapital auf beiden Ebenen gesetzt wird)

582


zwei Zielsetzungen (abgesehen von Erweiterung der Finanzierungsmöglichkeiten):

Steigerung der Rendite des eingesetzten Eigenkapitals (gemessen als IRR oder return on capital employed [ROCE])

– soweit die Gesamtkapitalrendite über den Fremdkapitalzinsen liegt (Leverage-Effekt)

– verlagert allerdings Risiko von Unternehmenserwerber auf Kreditinstitut (mit Risiko für gesamtes Finanzsystem)

Kreditzinsen (im Gegensatz zur Bedienung von Eigenkapital) steuerlich abzugsfähig

– beachte aber nunmehr Zinsschranke, § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG

– Zinsaufwendungen als Betriebsausgabe abziehbar bis zur Höhe des im Unternehmen angefallenen Zinsertrages; der darüber hinausgehende Nettozinsaufwand nur bis zur Höhe von 30% des EBITDA

583


• Akquisition (LBO) nach der Art des Erwerbers:

Management Buy Out (MBO)

Erwerb durch Führungskräfte des Zielunternehmensnehmens

Management Buy In (MBI)

Erwerb durch außenstehende Führungskräfte

Buy In Management Buy Out (BIMBO)

Kombination aus einem Management Buy Out (MBO) und einem Management Buy In (MBI)

584


Employee Buy Out / Belegschafts-Buy Out (EBO/BBO)

mehr als 50% der Kapitalanteile (und der Stimmrechte) werden durch die Belegschaft erworben

Owner‘s Buy Out (OBO)

bisherige Gesellschafter eines Unternehmens erwerben unter Ausnutzung des Leverage-Effekts ihr eigenes Unternehmen durch eine neue Holding, wobei teilweise Gesellschafter ausscheiden können

Institutional Buy Out (IBO)

Finanzinvestoren oder institutionelle Anleger erwerben ein Unternehmen

585

Darlehensnehmerrechtlich und wirtschaftlich

selbständige Einzweck-gesellschaft (NewCo)

Bedienung der Akquisitions-kredite (Zins und Tilgung)

aus dem zukünftigen Cash Flow des übernommenen Unternehmens und

– demnach – der NewCo

FinanzierungszweckFinanzierung eines

Unternehmenskaufs i.w.S.

Haftungsgrundlagekein oder nur eingeschränkter Rückgriff auf den Erwerber

• Sicherheiten der Einzweckgesellschaft• Sicherheiten der Zielgesellschaft

• (eingeschränkt) Sicherheiten des Erwerbers

Risikostrukturierung

1

2

3

4

5


• in Abgrenzung zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung (corporate loan) Akquisitionsfinanzierung im Regelfall durch fünf Merkmale gekennzeichnet:

586

Ziel-gesellschaft

(wirtschaftlicher)Erwerber

Erwerber-gesellschaft

(NewCo)

Bank

§§ 453 I Fall 1/2, 433 BGB

§§ 413, 398 BGB, 15 GmbHG

Gesellschafter§ 488 BGB

Bank 1

Bank 2

§ 488 BGB

§ 488 BGB

Beteiligte einer Akquisitionsfinanzierung

587

Finanzierungsschichten bei Akquisitionsfinanzierungen 1

NewCo

Eigenkapital

Mezzanine

Fremdkapital

Gesellschafter (u.a. Investoren, Private-Equity-Fonds)

Akquisitions- - arrangingdarlehen (Bank) - underwriting

- participation

Mezzanine-Finanzierungen(u.a. Investoren, Bank, Mezzanine-Finanzierer, Fonds)

15-25%

10-20%

60-70%

ggfs.Unitranche debt

588


• Eigenkapital

teilweise nur wirtschaftliches Eigenkapital in Form von Gesellschafterdarlehen

wird durch Kapitalbeteiligungsgesellschaften (Private Equity-Fonds) oder strategische Investoren bereitgestellt

• Mezzanine-Finanzierung, z.B.

nachrangige, unbesicherte Darlehen (Junior-Akquisitionsdarlehen, „junior debt“)

teilweise mit sogenanntem „equity kicker“ verbunden, über den der Darlehensgeber an der Unternehmenswertsteigerung über eine bestimmte Laufzeit beteiligt wird

(zumeist nachrangiges) Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (vendor‘s loan)

589


hochverzinsliche Schuldverschreibungen

kein equity kicker

Teile der Mezzanine-Finanzierung können durch Kapitalbeteiligungsgesellschaften übernommen werden

590


• Fremdkapital (vorrangige Darlehen)

erstrangig besicherter Bankenkredit bzw. Kredit von Debt-Fund (Senior-Akquisitionsdarlehen, senior bank loan)

Tranche 1 bzw. A: z.B. Laufzeit von 7 Jahren

Tranche 2 bzw. B: z.B. Laufzeit von 8 Jahren

Tranche 3 bzw. C: z.B. Laufzeit von 9 Jahren

Second lien Kredit

dinglich nachrangig besichertes Darlehen

Verkäuferdarlehen, § 488 BGB (häufig auch „vendor financing“ oder „vendor loan“ genannt), d.h. Darlehen des Verkäufers (nicht bloße anfängliche Stundung Kaufpreisforderung, § 311 I BGB)

591


Beispiel

6.5 Vorfeldregelungen6.6 Vertragsverhältnisse beim Darlehen6.7 Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung6.8 Mezzaninefinanzierung6.9 Kreditsicherheiten6.10 Sonstige Vereinbarungen



Anhang: Formulare

592

Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen 1

Die Motte GmbH ist auf dem Gebiet der Herstellung von Armaturen tätig. Die Motte GmbH generiert ihre Umsätze hauptsächlich durch den Verkauf ihrer Produkte an diverse Endabnehmer in Deutschland, England, Frankreich und den USA aufgrund langfristig abgeschlossener Lieferverträge.

Die bisherigen Gesellschafter, Mitglieder der Familie Motte, wollen ihre Geschäftsanteile an den Finanzinvestor Heuschrecken* Partners GmbHveräußern. In den entsprechenden Verhandlungen einigen sich die Gesellschafter der Motte GmbH und Heuschrecken Partners GmbH auf einen Kaufpreis von € 150 Mio. Es soll ein Beteiligungskauf stattfinden. Dabei soll der Erwerb der Geschäftsanteile über eine neu zu gründende NewCo in der Rechtsform einer GmbH abgewickelt werden, an der die Heuschrecken Partners GmbH 100% der Anteile halten wird.

* Bezeichnung von Private Equity Fonds durch Franz Müntefering, Parteivorsitzender der SPD und Vorsitzender der SPD-Bundestagsfraktion, Interview für Bild am Sonntag 17.04.2005

593


Daraufhin wendet sich die Heuschrecken Partners GmbH zur Fremdfinanzierung des Geschäfts an die Cash Bank AG. Zunächst möchte die Heuschrecken Partners GmbH von der Cash Bank AG dahingehend beraten werden, inwieweit diese Transaktion unter finanzierungsrelevanten Aspekten machbar ist. Die Bank soll – ein positives Ergebnis der Prüfung der Bank unterstellt – die Transaktion federführend finanzieren, wobei eine spätere Ausplatzierung an andere Banken nicht ausgeschlossen wird. Neben der Finanzierung des Kaufpreises durch Ausreichung eines entsprechenden Darlehens an die NewCo GmbH soll die Motte GmbH eine Betriebsmittellinie über € 50 Mio. zur Durchführung der notwendigen Umstrukturierungen erhalten.

594

Vorfeldregelungen 1

• Mandatsvereinbarung zwischen Arranger-Bank und Übernehmer bzw. NewCo

Rechtsnatur


selten Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) oder Auftrag (§§ 662 ff. BGB)

Regelung des Auslagenersatzes

595

Vorfeldregelungen 2

häufig auch Regelung der Entgelte der Bank

Beratungsentgelt (advising fee)

Strukturierungsentgelt (structuring fee/arranging fee)

– enthält typischerweise modelling fee

Dokumentationsentgelt (documentation fee)

596

Vorfeldregelungen 3

in gesonderten Vereinbarungen werden folgende Entgelte geregelt:

– Syndizierungs(risiko)entgelt (underwriting fee/upfront fee)

– Beteiligungsprovision (participation fee/upfront fee)

– Bereitstellungsprovision (commitment fee)

– Entgelt des Konsortialführers (agency fee)

– Entgelt der kontoführenden Bank (account bank fee)

– Entgelt des Sicherheitenpoolführers (security agent fee)

Vertraulichkeit (wenn nicht gesonderte Geheimhaltungsvereinbarung)

Haftungsfreistellung

Grenze: Vorsatz, § 276 III BGB

597

Vorfeldregelungen 4

• sonstige Mandatsvereinbarungen mit M&A-Beratern, rechtlichen, steuerlichen und technischen Beratern usw.



• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung, § 311 I BGB

• Term Sheet


teilweise angehängt an Mandatsvereinbarung mit Investmentbank

598

Vertragsverhältnisse beim Darlehen 1

• allgemeiner Bankvertrag, § 311 I BGB (bisher h.L., früher auch BGH)

oder gesetzliches Begleitschutzverhältnis, § 311 II BGB (Canaris, nunmehr auch BGH)

• h.L.: Krediteröffnungsvertrag (Kreditzusage), § 311 I BGB; § 488 BGB analog mit AGB Banken

Grund- und Rahmenvertrag

Pflicht des Kreditgebers zur Bereitstellung und Auszahlung des Kredits

Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung einer Bereitstellungsprovision

• h.L. Abruf durch Kreditnehmer (Ausübung eines Gestaltungsrechts)

599


• Einzelkreditvertrag, § 488 BGB

Trennungstheorie: rechtlich vom Krediteröffnungsvertrag zu unterscheiden

tatsächlich mit ihm in einer Urkunde verbunden

kommt mit Abruf zustande

dagegen Einheitstheorie: Darlehensvertrag wird durch Abruf bloß konkretisiert

• Kreditsicherheiten

unterscheide bei dinglichen Kreditsicherheiten

entsprechende schuldrechtliche Sicherungsabreden, § 311 I BGB

Bestellung dinglicher Kreditsicherheiten

• Konsortialvertrag

600


Aufgabe 1: Welche Vorfeldregelungen und Rechtsgeschäfte (ohne Sicherungsgeschäfte) sind zwischen der Bank und den beteiligten Gesellschaften abzuschließen?

601

Hinweise zu Aufgabe 1

• Mandatsvereinbarung zwischen Cash Bank AG und Heuschrecken Partners GmbH


• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung zwischen Cash Bank AG und Heuschrecken Partners GmbH, § 311 I BGB

• Term Sheet zwischen Bank und Heuschrecken Partners GmbH, § 154 I 2 BGB

kein Rechtsbindungswille

602


• Darlehensverträge

unterscheide Krediteröffnungsvertrag, § 311 I BGB; § 488 BGB analog und Gelddarlehen, §§ 488-498 BGB

Darlehensvertrag zwischen Bank und NewCo GmbH hinsichtlich des Senior-Akquisitionsdarlehens, § 488 BGB

Darlehensvertrag zwischen Bank und NewCo GmbH hinsichtlich des Junior-Akquisitionsdarlehens (nachrangiges [Mezzanine-]Darlehen), § 488 BGB

Darlehensvertrag zwischen Bank und Motte GmbH hinsichtlich der Betriebsmittellinie, § 488 BGB

• Kreditsicherheiten und Sicherungsabreden

603

Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen (Fortsetzung)

Aufgabe 2: Welche grundlegenden Regelungen sollten in dem Kreditvertrag enthalten sein?

604

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Grundlagen 1

• Vertragsmuster geht von Beteiligungskauf (share deal) aus

• Vertragsmuster geht davon aus, dass

Darlehensnehmerin der Akquisitionsdarlehen (Senior- und Junior-Akquisitionsdarlehen) die NewCo ist und

Zielgesellschaft (häufig unter Ablösung bislang bestehender Kreditgläubiger) eine Betriebsmittellinie erhält

Vertragsurkunde verbindet damit mehrere rechtlich grundsätzlich selbständige Darlehensverträge

• außerdem sind in der Vertragsurkunde Krediteröffnungsvertrag und Einzelkreditvertrag miteinander verbunden

• weiterhin findet sich (ein Teil der) Sicherungsabreden

605


• Funktionen des Krediteröffnungs-/Darlehensvertrags

Grundlage des Darlehensverhältnisses

Finanzierungsstrukturierung zentral durch den Darlehensvertrag gesteuert

• in der Urkunde des Krediteröffnungs-/Darlehensvertrag teilweise außerdem Regelungen eines Konsortialvertrags enthalten

606


• h.L.: Krediteröffnungsvertrag, § 311 I BGB; § 488 BGB analog

analoge Anwendung §§ 488-498 BGB

autonome Regelung im Rahmen der rechtlichen Grenzen

• Gelddarlehen, §§ 488-498 BGB

weitgehend autonome Regelung des Akquisitionsdarlehens im Rahmen der rechtlichen Grenzen

gesetzliche Regelungen subsidiär anwendbar

607


Hauptleistungs-pflichten Darle-

hensgeber/-nehmerZusicherungen


Auszahlungs-voraussetzungen

Inanspruch-nahmemodalitäten

(bzgl. Abruf)

sonstigesKündigung(Teil der)

Sicherungsabreden


(Covenants)

608


• Inhalt

Vertragsparteien, Deckblatt

Inhaltsverzeichnis

Definitionen



Darlehensgeber

– Kreditgewährung (Kapitalverschaffung), §§ 1, 3; § 488 I 1 BGB

» eigentliches Akquisitionsdarlehen (Senior- und Junior-Akquisitionsdarlehen) zur Finanzierung des Kaufpreises

» Betriebsmittelkreditlinie

609


Darlehensnehmer

– Verwendungszweck, § 2

– Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB

– Kapitalrückzahlung, § 7; § 488 I 2 Fall 2 BGB

» grds. keine gegenseitige („synallagmatische“) Pflicht; ggfs. rechtsgeschäftliche Vereinbarung Synallagma(Palandt/Grüneberg vor 320 Rn. 10)

» Bedeutung: wenn Darlehensnehmer in Verzug mit Zinszahlung kommt, dann kann Darlehensgeber bei synallagmatischer Pflicht über Rücktrittsrecht § 323 I BGB Rückzahlungspflicht vor vereinbartem oder durch Kündigung herbeizuführenden Termin fällig stellen

» hier allerdings ohne praktische Relevanz, da ohnehin rechtsgeschäftliche Kündigungsrechte Kreditgeber

610


– Laufzeit, § 6

– Verzug, § 8

Zusicherungen (representations and warranties), § 10

Auszahlungsvoraussetzungen, § 13

Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten, § 3

positive und negative Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants)

Zahlungspflichten, §§ 5, 12

Covenants (Auflagen i.e.S.), § 11

– Finanzkennzahlen, § 11.3.6

611


– Unternehmensmaßnahmen

» Beibehaltung gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse

» Beibehaltung der Vermögens- und Risikosituation

– Einrichtung von Konten der NewCo

– Informationspflichten (information undertakings)

Sicherungabreden (u.a. Bestellung von Sicherheiten), § 9

Kündigungsrechte (default), § 14

612



Risikoübertragung, §§ 15 f.

Verjährung, § 17.2

Geldwäsche, § 17.6

Mitteilungen, § 17.7

Veröffentlichungen, § 17.9

613



Einbeziehung AGB Banken, § 17.1

Gerichtsstandsklausel, § 17.3 oder Schiedsklausel

Rechtswahl, § 17.3

Schriftformklausel, § 17.4

salvatorische Klausel, § 17.5; § 139 BGB

außerdem Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8

Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)

Anlagen

614


allgemeine Rechtsfolgen bei Verletzung von

Vertragsbestimmungen

bei Verhaltens-pflicht

(Covenants, ggfs. Sicherungsabrede):

selbständige Klagemöglichkeit

Schadensersatz-anspruch,

§ 280 I / §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II (c.i.c.)

Fehlen Auszah-lungsvoraus-

setzung / Inanspruch-

nahmemodalität

Kündigungsgrund für a.o. Kündigung

rechtsgeschäftliche Rechtsfolgen gesetzliche Rechtsfolgen

615


• für Verträge nach englischem Recht häufig Vertragsmuster, die von der Loan Market Association (LMA), der British Bankers‘ Association, der Association of Corporate Treasurers und einigen Anwaltskanzleien ausgearbeitet wurden

Leveraged Term Sheet

Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement

Users Guide to Form of Facility Agreement for Leveraged Finance Transactions

• für Verträge nach dem Recht von New York findet ein Rückgriff auf die Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA) statt

616


• Cash-Flow-Orientierung der Akquisitionsfinanzierung insbesondere über

strukturiertes Rückzahlungsprofil

Pflichtsondertilgungen („cash sweep“)

Finanzkennzahlen

Einrichtung von Konten für die NewCo und die Zielgesellschaft

verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben

sonstige „Covenants“ und

Sicherungsabtretungen auf der Ebene der Zielgesellschaft (soweit möglich) sichergestellt

617

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Vertragsparteien (Deckblatt) 1

• Parteien

Kreditnehmer I: NewCo

Kreditnehmer II: Zielgesellschaft

ggfs. Erwerber

bei Covenant im Form eines sogenannten buyers‘ undertaking im Darlehensvertrag (und nicht in gesonderter Vereinbarung)

Darlehensgeber: Bank

618

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Vertragsparteien (Deckblatt) 2


insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten

bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften

wie z.B. NewCo als Käufer der Zielgesellschaft (meist Vorratsgesellschaft genutzt)


Vertretungsbefugnis wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft

619

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Geschäftszweck (Präambel)

• Inhalt

Präambel schildert typischerweise den wirtschaftlichen Hintergrundder Transaktion

außerdem Rahmendaten der Finanzierung

sie beschreibt auch den Verwendungszweck der Finanzierung

• Funktion


Auslegungshilfe (§§ 133, 157 BGB) für die Bestimmung des Verwendungszwecks in § 2 (zweckgebundenes Darlehen)

Präambel ist weiterhin Auslegungshilfe bei Auslegung des gesamten Vertragstextes (§§ 133, 157 BGB)

insbesondere Bedeutung bei Füllung von Lücken im Vertragstext und für Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)

620

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 1

• Hauptleistungspflicht des Geldkreditgebers, § 488 I 1 BGB

• Bestimmung des Kreditbetrags und der Kreditwährung

Akquisitionsdarlehen, § 1.1, 1.2

Senior-Akquisitionsdarlehen, § 1.1

optional: (nachrangiges) Junior-Akquisitionsdarlehen, § 1.2

– verbunden mit Nachrangabrede, § 311 I BGB; vgl. § 1.5

621


Betriebsmittelkredit, § 1.3 – Rahmenlinie

revolvierendes Darlehen

– d.h. kann mehrfach bis zum Höchstbetrag in Anspruch genommen werden, § 3.7 S. 1

im Vertragsformular ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)

622


• bei Kombination von Akquisitionsdarlehen und Betriebsmittelkreditlinie wird beides voneinander getrennt genannt

verschiedene Darlehensnehmer

rechtlich werden zwei (bei Kombination Senior- und Junior-Akquisitionsdarlehen drei) verschiedene Darlehensverträge in einer Urkunde verbunden

Akquisitions- und Betriebsmittelkredit bilden grds. Geschäftseinheit; somit führt die Kündigung des einen Kredits gleichzeitig auch zur Kündigung des anderen Kredits

rechtsgeschäftliche Abbedingung § 139 BGB, der die Nichtigkeitsfolgen eines Rechtsgeschäfts auf ein anderes erstrecken (§ 17.5)

623


• Besonderheit: „Euro“kredit, § 3.5

d.h. Refinanzierung am sogenannten „Euromarkt“, dem internationalen Interbankenmarkt, mit variablem Zins (nicht Festsatzkredit) über gesamte Laufzeit des Darlehens

kein variabler Zins dagegen innerhalb der Zinsfestschreibungsperiode

nach Beginn Finanzkrise 2007 nur eingeschränkt möglich

seinerzeit Refinanzierung über Zentralbank EZB

inzwischen wieder Interbankenfinanzierung

624

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 1

• Verwendungszweck, § 2

Verwendungszwecke

Akquisitionsdarlehen

Betriebsmittelkredit

Rechtsnatur

Covenant

625


Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung

Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB

Kündigungsgrund für a.o. Kündigung gem. § 14.1.2, 14.1.9

– auch in Praxis eingesetzt, obwohl Kündigung „ultima ratio“ bei strukturierten Finanzierungen

– Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)

– nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)

» Rückabwicklungsverhältnis (Kündigung beseitigt Rechtsgrund der Darlehenszahlung für die Vergangenheit gerade nicht)

626


zweckgebundenes Darlehen

– bei Verletzung Verwendungszweck Rückzahlung des Darlehensbetrags wegen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung aus condictio ob rem (Zweckverfehlung), § 812 I 2 Fall 2 BGB

» Alternative zur Kündigung (die Bereicherungsrecht ausschließen würde)

– praktisch keine große Bedeutung neben Rückzahlungsanspruch nach Kündigung

627


• Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB


Zinsgleitklausel (im Unterschied zur Zinsanpassungsklausel)

EURIBOR (variabel) (vgl. Definition in § 4.4)

– Akquisitionsfinanzierung stellt Finanzierung mit variablem Zins dar; deshalb ist der Referenzzinssatz zu definieren

plus Zinsmarge

– feste Zinsmarge oder

– variable Zinsmarge: Margen-Step-Up / interest marginratchet / interest margin grid: Zinsmarge abhängig von Finanzkennzahlen

» z.B. abhängig von bestimmter total debt to EBITDA-ratio, Verschuldungsgrad

» Darlehenszins dann doppelt variabel

628


– seit Beginn Finanzkrise hat Zinsmarge individuellen Refinan-zierungsaufschlag des finanzierenden Kreditinstituts zu berücksichtigen

Zeitpunkt der Zinszahlung (Fälligkeit), § 4.5; § 271 II BGB

Zinsberechnung, § 4.6

Eurozinsmethode zum Ausgleich von Unterschieden zwischen verschieden langen Jahren

Zinsabsicherung (Zinshedging)

• Bereitstellungsprovision, § 4.7

Vergütung für nicht genutzte Kapitalbeträge bei Senior-Akquisitions-, bei Junior-Akquisitions- und Betriebsmitteldarlehen

erforderlich, da Kreditinstitute bereits verbindliche Kreditzusagen (und nicht erst gezogene Darlehensbeträge) mit Eigenkapital unterlegen müssen

nach Trennungstheorie Bestandteil des Krediteröffnungsvertrags

629


• Einziehungsermächtigung für Zinszahlungen und Bereitstellungsprovision, § 4.8

Befugnis, im eigenen Namen das Forderungsrecht zwecks Einziehung einer Forderung geltend zu machen, § 185 I BGB analog

Besonderheit, dass Forderung vom Schuldner (Bank) eingezogen wird

prozessual: gewillkürte Prozeßstandschaft (Lüke, Zivilprozessrecht, Rn. 101), d.h. Ermächtigter hat Prozessführungsbefugnis im Rahmen Zulässigkeit Klage

gleiches Rechtsinstitut bei Sicherungsabtretung von Forderungen, § 398 BGB genutzt

630


• Kapitalrückzahlung, § 7; § 488 I 2 Fall 2 BGB

Regeltilgungen, § 7.1-7.5


– gleichmäßige Raten

– balloon repayment

– bullett repayment (selten)

Pflichtsondertilgungen (sogenannter „cash sweep“), § 7.7-7.9

freiwillige Sondertilgungen, § 7.10

Akquisitionsdarlehen

Reduzierung Betriebsmittelkreditlinie, d.h. Recht auf Teilkündigung

teilweise Rückzahlungsentgelt

631


• Laufzeit, § 6

bis zu diesem Zeitpunkt muss die Darlehensvaluta vollständig zurückgezahlt sein

Fälligkeitsbestimmung (§ 271 BGB) des letzten Rückzahlungsanspruchs

Abgrenzung zum Auszahlungszeitraum (§ 3.6) (d.h. Begrenzung der Abrufmöglichkeit des Darlehens; Erlöschen des Gestaltungsrechts)

nicht Befristung des Anspruchs auf Kapitalgewährung in Form eines Endtermins, §§ 163, 158 II BGB

Bestandteil der Inanspruchnahmemodalitäten

632


• Verzug, § 8

Schuldnerverzug, §§ 286 ff. BGB

rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, § 288 III BGB

gesetzliche Verzugszinsen (§§ 288 I, II, 247 BGB): 5% / 8% + Basiszinssatz

Verzugsschaden (§§ 288 IV, 280 I, II, 286 BGB)

Kündigungsrecht, § 14.1.7

Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB)

nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)

633

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 1

• Funktion

Bestätigung des Bestehens oder Nichtbestehens bestimmter vergangener oder gegenwärtiger, rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse

• inhaltlich ähnlich den Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen eines Unternehmenskaufvertrags

allerdings keine gesetzliche Entsprechung zu § 443 BGB oder § 434 I 1, 2 Fall 1 BGB im Darlehensrecht

634


• typisch bei Kreditverträgen nach englischem Recht (representations andwarranties)

in deutschen Kreditverträgen früher unüblich

nunmehr nach anglo-amerikanischem Muster ähnlich wie bei Unternehmenskaufvertrag (dort aber Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen) langsam etabliert

beachte Unterscheidung zwischen representations und warrantiesnach englischem Recht

representation: Feststellung, die von einer Partei vorVertragsschluß getroffen wurde und in Vertrauen auf die eine andere Partei den Vertrag eingegangen

– ~ c.i.c. nach deutschem Recht

warranty: Vertragsbestandteil (term of the contract)

– ~ § 280 I BGB nach deutschem Recht

635


• Problem - Rechtsnatur:

selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB (-) (nur wenn ausdrücklich bestimmt)

selbständige Garantie im Rahmen Darlehensvertrag (als Nebenabrede)

unselbständige „Garantie“

bloße Bestätigung tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse (Darlehensnehmer-Beschaffenheitserklärungen), an die vertragliche und gesetzliche Rechtsfolgen geknüpft werden

636


• einzelne Zusicherungen

rechtliche und tatsächliche Verhältnisse des Kreditnehmers der Akquisitionsfinanzierung

Grundlagen der Kreditvergabe

ggfs. Richtigkeit der Informationen in einem „Verkaufs“prospekt (information memorandum)

kein Sachverhalt, der einen Kündigungsgrund begründet

– in der Praxis schwierig durchzuführen!

Vollständigkeit und Richtigkeit der Jahresabschlüsse

keine Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse

Kreditverbindlichkeiten

637


keine Darlehensgewährung oder Bestellung von Personalsicherheiten

keine Realsicherheiten

ggfs. Zusicherung, dass Gleichrangigkeit der Darlehensforderung mit anderen Verbindlichkeiten der NewCo (bei Akquisitionsdarlehen) bzw. Zielgesellschaft (bei Betriebsmittelkreditlinie) besteht (pari-passu-clause)

– üblich in Verträgen nach englischem Recht

– dagegen selten in Verträgen nach deutschem Recht

– jedenfalls keine Wirkung gegenüber Dritten (es sei denn Nachrangvereinbarung, § 311 I BGB mit Drittem); kein Vertrag zu Lasten Dritter!

638


Grundlagen der Geschäftstätigkeit

gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ length“)

Genehmigungen und sonstige Rechte (muss im Einzelfall konkretisiert werden)

rechtmäßige Besteuerung (weite Zusicherung!)

keine Rechtsstreitigkeiten

• ggfs. Zusicherung nicht nur durch Darlehensnehmer, sondern auch durch Dritten im Darlehensvertrag (der dann Vertragspartei ist)

• Abgabe

am Tag der Unterzeichnung des Kreditvertrags und

Wiederholung der Zusicherungen mit jeder Auszahlung

639


allgemeine Rechtsfolgen Verletzung von






§ 280 I / §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II (c.i.c.)



nahmemodalität



640


• Rechtsfolgen falscher Zusicherungen (im Sinne unselbständiger „Garantien“):

keine Verhaltenspflichten

Fehlen einer Auszahlungsvoraussetzung

somit auch Fehlen Inanspruchnahmemodalität

Prinzip der Mulivalenz der Sachverhalte/Redundanzprinzip (Röver)

rechtsvernichtende Einwendung ggü. Auszahlungsanspruch, § 488 I 1 BGB: Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB

Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung, § 812 I 2 Fall 1 BGB (Wegfall des Rechtsgrundes)

nicht in der Praxis, da Auszahlung aufgrund Mangel Auszahlungsvoraussetzung einfach verweigert werden kann

641


a.o. Kündigungsrecht: fehlerhafte Zusicherung begründet a.o. Kündigungsgrund nach dem Darlehensvertrag gem. § 14.1.1; § 19 III AGB Banken (Kündigung aus wichtigem Grund)



Schadensersatzanspruch, § 280 I BGB bzw. §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB (soweit vorvertragliche Zusicherungen und Gewährleistungen)

Verpflichtung für § 280 I BGB: Verpflichtung zur Abgabe zutreffender Zusicherung

soweit falsche Zusicherung durch Kreditnehmer

– aufgrund Kündigung Kreditgeber Rückzahlungsanspruch (zzgl. Zinsen und Kosten) wie oben sowie gesetzliche Schadensersatzansprüche

642


soweit falsche Zusicherung durch Dritten: nur gesetzliche Schadensersatzansprüche

Schadensersatz wegen Kreditbetrugs, §§ 823 II 1 BGB, 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 StGB

Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung, § 826 BGB

strafrechtliche Verantwortung wegen Kreditbetrugs, § 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 StGB

643

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 13) 1

• Funktion

Sicherstellung, dass die von den Parteien vereinbarte Strukturierung des Darlehensverhältnisses durch Abschluss entsprechender Verträge und Begründung dinglicher Rechte abgeschlossen ist

• einzelne Auszahlungsvoraussetzungen

Gesellschaftsverträge und Handelsregisterauszüge

z.B. bei Beteiligungskauf: Beteiligungskauf- und Geschäftsanteilsabtretungsvertrag

sonstige Verträge, insbesondere Abschluss sonstiger Finanzierungsverträge (z.B. Gesellschafterdarlehen)

644


Bestellung der Sicherheiten

Zufluss von Eigenkapital und Gesellschafterdarlehen

Verpflichtungen der Erwerber gegenüber der Bank (sogenanntes sponsors‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung des Gesellschafterstruktur)

Entgeltbrief (fee letter) / Entgeltvereinbarung

Rechtsgutachten (legal opinion)

645


Bericht über finanzielle Due Diligence durch einen von der Bank bestellten Wirtschaftsprüfer

Nichtvorliegen eines a.o. Kündigungsgrundes gem. § 14

endgültiger (dinglicher) Übergang der Geschäftsanteile

nur bei Betriebsmittelkredit

ggfs. erfolgreiche Syndizierung (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten auf mehrere Banken)

• Auszahlungsvoraussetzungen müssen bei der ersten und bei jeder folgenden Auszahlung (letzteres beim Betriebsmittelkredit) vorliegen, § 13 a.A.

646


• teilweise wird in der Praxis Bestätigung der Bank über das Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen verlangt

häufig wird diese Bestätigung auch von den Anwälten der Bankerteilt bzw. wird die Bestätigung der Bank erst nach Vorprüfung durch die Anwälte ausgestellt

• Rechtsfolgen des Nichtvorliegens von Auszahlungsvoraussetzungen:


647


Anklänge an aufschiebende Bedingung (§ 158 I BGB; „setzt voraus“; engl.: „condition“ precedent) womit rechtshindernde Einwendung gegenüber dem jeweiligen vertraglichen Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers bestehen könnte; meist aber nicht

zusätzliche Entstehungsvoraussetzungen für Anspruch auf Kreditgewährung aus Einzelkreditvertrag, § 488 I 1 BGB

Fehlen Inanspruchnahmemodalität

außerdem ist die Nichterfüllung bzw. der Wegfall einer Auszahlungsvoraussetzung a.o. Kündigungsgrund, § 14.1.3


nicht § 812 I 1 Fall 1 BGB (Leistung ohne Rechtsgrund; Rechtsgrund hier im Einzelkreditvertrag zu sehen)

648

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Abruf

der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 1

• Inanspruchnahmemodalitäten, § 3

Einordnung: Darlehensgewährungsanspruch ist sogenannter „verhaltener Anspruch“, der erst durch einen Abruf sowie Erfüllung der Inanspruchnahmemodalitäten eine Konkretisierung der Leistungspflicht erfährt und erst dann vom Kreditgeber erfüllt werden muss (beachte Trennungs- und Einheitstheorie bzgl. Verständnis der Rechtsnatur der „Konkretisierung“)

Inanspruchnahmemodalitäten stellen Voraussetzungen für Ausübung Gestaltungsrecht Abruf dar

– es handelt sich um rechtsgeschäftliche Ausgestaltung des Abrufs

649

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Abruf


Erfüllung sämtlicher Auszahlungsvoraussetzungen, §§ 3.1 S. 1, 13

Vorliegen der gewählten Struktur zum Zeitpunkt der Darlehensauszahlung sicherstellen

schriftliche Bestätigung der Auszahlungsvoraussetzungen durch die Bank, § 3.1 S. 2

wird in der Praxis durch Anwälte der Bank bestätigt und dann von Bank gegenbestätigt

Ablauf einer Frist von 3 Bankarbeitstagen, § 3.1 S. 1

650

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung – Abruf


Bestimmung Zinsperiode (d.h. Zinsfestschreibungsperiode hinsichtlich EURIBOR usw., Refinanzierung durch Bank)

Akquisitionsdarlehen, § 3.3

Betriebsmittelkredit, § 3.4

Mindestbetrag

Akquisitionsdarlehen: in einem Betrag, § 3.3


Währung

651



Ziehungsmöglichkeit: nicht revolvierender und revolvierender Kredit

Akquisitionsdarlehen nicht revolvierendes Darlehen („nicht revalutierbar“), § 3.7 S. 2

Betriebsmittelkredit ist revolvierendes Darlehen


– im Formularbeispiel allerdings ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)

652

Anzahl Ziehungen

Akquisitionsdarlehen: eine, § 3.3


„Euro“kredit, damit Verfügbarkeitsvorbehalt, § 3.5

extrem unwahrscheinlicher und seltener Fall; „September 11“

Auszahlungszeitraum, § 3.6




653



Auszahlungs- bzw. Prolongationsanforderung (Abruf), § 3.2

Rechtsnatur: Gestaltungserklärung (h.L.)

Inhalt

– Inanspruchnahmedatum (innerhalb des Auszahlungszeitraums)

– Betrag

– Währung

– Zinsperiode (Anmerkung: variabler Kredit hinsichtlich der Zinszahlung)

Form, § 126 BGB: schriftlich („gemäß dem Muster“)

Frist: 2 Bankarbeitstage

654



Rechtsfolge fehlender Inanspruchnahmemodalität

kein Anspruch auf Auszahlung Darlehen, § 488 I 1 BGB, da kein wirksamer Abruf

somit § 812 I 1 Fall 1 BGB (es sei denn schriftliche Änderungsvereinbarung bzgl. Inanspruchnahmemodalitäten in Darlehensvertrag)

655

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§ 11) 1

• Funktion der (sonstigen) Nebenleistungspflichten

Kontrollfunktion

Sicherstellung, dass die hinsichtlich des Cash Flow der NewCo getroffenen Annahmen eingehalten werden

Covenants überprüfen insofern laufend die Rückzahlbarkeit des Darlehens und Zahlbarkeit der Zinsen

Verstärkung der persönlichen und dinglichen Sicherheiten durch Vorverlagerung des Gläubigerschutzes („kreditsichernde Funktion“)

656


Bestandsfunktion

keine Veränderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der NewCo

Covenants stellen insofern die Rückzahlbarkeit des Darlehens und Zahlbarkeit der Zinsen sicher

einzelne Covenants regeln historische Erfahrungen mit „schlechten“ Kreditnehmern

657


• Inhalt der Nebenleistungspflichten

Informationspflichten über die wirtschaftliche Situation der NewCo (= Kreditnehmer I) und der Zielgesellschaft (= Kreditnehmer II), §11.1

Finanzkennzahlen, § 11.3.6

Unternehmensmaßnahmen, § 11.2, 11.3

gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen

vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit

vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohneAuswirkung auf die Unternehmenstätigkeit

658


Verpflichtungen zur Einrichtung und Verwendung von Konten der NewCo

Sicherungsabrede (Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten), § 9 (s.u.)

häufig in Literatur als Bestandteil der Covenants behandelt

dies ist systematisch verfehlt, da Sicherungsabrede eigenständigen Vertrag darstellt, § 311 I BGB und Rechtsgrund der dinglichen Kreditsicherheiten darstellt (was der Kreditvertrag gerade nicht ist)

• Struktur der Nebenleistungspflichten

positive = Handlungspflichten

negative = Unterlassungspflichten

659


• Informationspflichten über die wirtschaftliche Lage, § 11.1

testierte Einzeljahresabschlüsse der NewCo, § 11.1.1

testierter Konzernabschluss, § 11.1.2

monatliche GuV, Liquiditätsbericht, § 11.1.3

untestierter Quartalsbericht, § 11.1.4

Bestätigung über Finanzkennzahlen, § 11.1.5

Planung, § 11.1.7

Einzelabschlüsse neuer Beteiligungsunternehmen, § 11.1.8

Protokolle über Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse, § 11.1.9

Information über besondere Negativereignisse, § 11.1.10

660


• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, § 11.2

bei Verträgen nach englischem Recht ist unproblematisch Zustimmung der Bank zu den im Folgenden genannten Unternehmensmaßnahmen erforderlich

bei Verträgen nach deutschem Recht werden die Unternehmensmaßnahmen dagegen im ersten Schritt nur einer Informationspflicht unterworfen, um Problem der Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen (§ 39 I Nr. 5 InsO) zu vermeiden

– früher Eigenkapitalersatzprobleme (§ 32a GmbHG a.F.)

661


Darlehensaufnahme, § 11.2.1

Darlehensgewährung, § 11.2.2

Sicherheitenstellung, § 11.2.3

handelt sich um Form der Negativerklärung, § 137 BGB: Nichtinformation führt zu Kündigungsgrund nach Darlehensvertrag

Unternehmensakquisitionen und –gründungen, § 11.2.4

Investitionen, § 11.2.5

Verfügung der Gesellschafter über ihre Geschäftsanteile am Kreditnehmer, § 11.2.6

muss auch mit Gesellschaftern vereinbart werden (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)

662


(sonstige) Änderungen des Gesellschafterkreises der NewCo, § 11.2.7

Kreditnehmer hat nur Informationspflicht; eigentliche Verpflichtung kann nur von jeweiligen Gesellschafternabgegeben werden

deshalb eigenständige Verpflichtungen der Gesellschafter der NewCo gegenüber der Bank (buyers‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung der Gesellschafterstruktur)

Änderungen der Gesellschaftsstruktur, § 11.2.8

Änderungen der Geschäftsleitung, § 11.2.9

Änderungen des Geschäftszwecks, § 11.2.10

Verträge mit verbundenen Unternehmen, § 11.2.11

663


• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, § 11.3, z.B.

Gewährung eines Gesellschafterdarlehens, § 11.3.1

Umsetzung in eigenständigem Gesellschafterdarlehensvertrag

keine Ausschüttungen an Gesellschafter, § 11.3.2

keine Derivatgeschäfte, § 11.3.3

664


Abschluss von Zinsderivaten bei Akquisitionsdarlehen, § 11.3.4

da variabler Zinssatz

gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ lenth“), § 11.3.5

Aufrechterhaltung immaterieller Rechte, § 11.3.7 (gewerbliche [z.B. Patentrecht] und nicht gewerbliche Schutzrechte [z.B. Urheberrecht])

Versicherungsschutz, § 11.3.9 (Sicherung der Zahlungsflüsse)

665


• Einrichtung und Verwendung von Konten der Kreditnehmer, § 11.3.8

z.B. NewCo-Konto = Finanzierung, Dividendenzahlungen

Funktion der Einrichtung des NewCo-Kontos

Kontrollfunktion: Kontrolle des Zahlungsflusses

verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben als Sicherungsgeschäft, §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich (methodisch: teleologische Reduktion § 1280 BGB)

666


• Einhaltung von Finanzkennzahlen, § 11.3.6, z.B.

Tilgung

Verhältnis des Akquisitionsdarlehens zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (senior debt [total net debt] / (to) (annual) EBITDA ratio) (>1)

– zeigt an, in wie vielen Jahren Senior-Darlehen zurückgezahlt werden kann; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit

Verhältnis der gesamten Fremdfinanzierung zum Betriebsergebnis vor Zinsen, Abschreibungen und Steuern (total debt / (to) (annual) EBITDA ratio) (>1)

– zeigt an, in wie vielen Jahren sämtliche Darlehen zurückgezahlt werden können; je geringer die Kennzahl, desto größer die Rückzahlungswahrscheinlichkeit

667


Zinsen

Zinsdeckungsgrad (interest cover): EBIT [oder EBITDA] / (to) cash interest ratio (>1)

Eigenkapital

Eigenkapitalquote bzw. bei umgekehrter Perspektive Verschuldungsgrad (total debt-to-equity [and subordinated debt] ratio) (grds. mind. 30% Eigenkapitalquote)

rechtsgeschäftliche Regelung der (Eigen-)Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, wobei auch wirtschaftliches Eigenkapital in der Regel berücksichtigt wird

668


• grundsätzliche Rechtsfolgen bei Nichterfüllung von Nebenleistungspflichten

Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann

allerdings nicht bei Finanzkennzahlen, die entweder vorliegen und eben nicht vorliegen

deshalb zweifelhaft, ob es sich um Covenant im Sinne einer Nebenleistungspflicht handelt (eher Obliegenheit; Nachteil Kreditnehmer ist Kündigungsrecht Kreditgeber)

bzw. deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlung berechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung, § 13.11 i.V.m. § 14.1.5, 14.1.6 nicht erfüllt ist (falls dies vertraglich so geregelt ist)


669


a.o. Kündigungsrecht, Darlehensvertrag, § 14.1.5, 14.1.6 und § 14.1.8 bzw. § 490 I BGB bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)



beachte vorgeschaltete Informationspflichten usw. bei vermögensbezogenen Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit


670


Inanspruchnahme-modalitäten


Covenant

Abruf Entstehungsvor-aussetzungen Darlehensvertrag

Darlehensvertrag

671

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 9) 1

• Inhalt der Sicherungsabrede

Vorschriften des Darlehensvertrags regeln Verpflichtung zur Bestellung von (Personal- und Real-)Sicherheiten

Sicherungszweck des Sicherungsgeschäfts (d.h. gesicherte Forderung)

sogenannte Zweckabrede (ausreichend als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB)

ggfs. Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers, z.B. bei Sicherungsübereignung

Rückübertragungsanspruch auch gegeben, wenn nicht ausdrücklich vereinbart (ergänzende Vertragsauslegung, §§ 133, 157, 242 BGB)

alternativ auflösend bedingte (§ 158 II BGB) Sicherungsübereignung, bei der Rückübertragung Sicherungsrecht mit Bedingungseintritt erfolgt, in der Praxis selten

ggfs. Verwertungsbestimmungen

672


• Rechtsnatur der Sicherungsabrede

eigenständiger Vertrag, § 311 I BGB

teilweise in der Literatur fälschlich als Bestandteil der Covenants behandelt

Darlehensvertrag ist nicht Rechtsgrund (causa) für dingliche Kreditsicherheiten; dies ist Sicherungsabrede und deshalb ist Sicherungsabrede kein Covenant

außerdem schuldrechtliches Grundgeschäft (causa) der jeweiligen dinglichen Sicherheiten

sicherungsrechtliches Trennungsprinzip

673


• Regelungstechnik

teilweise Vereinbarung einer generellen Sicherungsabrede, § 311 I BGB im Krediteröffnungs-/Darlehensvertrag

die typischerweise in einer gesonderten, sicherungstypischen Sicherungsabrede weiter konkretisiert wird

somit ggfs. auf mehrere Urkunden verteiltes Grundgeschäft

• außerdem ist die Bestellung der Sicherheiten nicht nur bei Sicherungsabrede, sondern auch als Auszahlungsvoraussetzung formuliert

674

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 9) 4

• Funktion der Sicherheiten

Ausschlussfunktion der dinglichen Sicherheiten

Sicherheiten sind (bei strukturierten Finanzierungen) „ein Schild und kein Schwert“ (Philip Wood)

Verhinderung, dass dritte Gläubiger Zugriff auf Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers nehmen bzw. vorrangige Befriedigung erlangen, um bei Schwierigkeiten ggfs. Restrukturierung der Finanzierung zu ermöglichen

subsidiär Durchsetzungsfunktion

Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung von Sicherheiten im Wege der außergerichtlichen Verwertung bzw. der Zwangsvollstreckung

675


• einzelne Sicherheiten („dreistufiges Modell“)

auf Ebene (wirtschaftlicher) Erwerber

Pfandrecht Geschäftsanteile des Erwerbers an NewCo, § 9.1.1; §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG

– Sicherung des Cash Flow, der an Gesellschafter geht

– Sicherung NewCo für den Fall der Insolvenz des Gesellschafters

– beachte Problem Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, § 39 I Nr. 5 InsO bei gleichzeitiger Vereinbarung von bestimmten Nebenleistungspflichten

» Pfandgläubigerentscheidung des BGH noch zu Eigenkapitalersatz, § 32a GmbHG a.F.

676


auf Ebene NewCo

Pfandrecht Geschäftsanteile NewCo an Zielgesellschaft, § 9.1.2; §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG

– Sicherung des Cash Flow, der an NewCo geht

Sicherungsabtretung Zahlungsansprüche NewCo gegen Zielgesellschaft (z.B. aus einem Darlehen der Zielgesellschaft an NewCo), § 398 S. 1 BGB

Pfandrecht Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der NewCo (Kontopfändung), § 9.1.3; §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

– Sicherung des Cash Flow

– Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich (methodisch: teleologische Reduktion § 1280 BGB)

677


Sicherungsabtretung Ansprüche der Erwerbergesellschaft gegen Verkäufer aus Beteiligungskaufvertrag, § 398 S. 1 BGB

AGB-Sicherheiten, § 9 a.A.; § 14 AGB Banken (Pfandrecht an Wertpapieren und Sachen im [Fremd-]Besitz der Bank bzw. Kontoguthaben)

auf Ebene Zielgesellschaft

beachte: Sicherheiten der Zielgesellschaft nur möglich, wenn deren finanzierende Banken dies zulassen; deshalb in der Praxis Ablösung der Banken der Zielgesellschaft durch Banken der NewCo zur Vermeidung struktureller Nachrangigkeit

Pfandrecht Ansprüche auf Auszahlung von Kontoguthaben der Zielgesellschaft (Kontopfändung), § 9.1.3; §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

– Sicherung des Cash Flow

– Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich (methodisch: teleologische Reduktion § 1280 BGB)

678


Sicherungsgrundschulden

– erstrangige, sofort vollstreckbare Buchgrundschulden, § 9.2.1; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB, 794 I Nr. 5, 800 ZPO

– zweitrangige, nicht sofort vollstreckbare Buchgrundschuld, § 9.2.2; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB, 879 III BGB

» Bei Verzicht auf sofortige Vollstreckbarkeit Kostenvorteil da niedrigere Notarkosten

Sicherungsübereignung von Anlagen und Maschinen, § 9.4.1; §§ 929 S. 1, 930 BGB (Raumsicherungsübereignung)

679


Sicherungszessionen, § 398 S. 1 BGB von

– Warenlieferungen und Leistungen, § 9.3.1

– Ansprüchen aus Versicherungsverträgen, § 9.3.2

– Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen (§ 488 I 1 BGB), § 9.3.5

» Gesellschafterdarlehen anstelle von Eigenkapitaleinschuss können effiziente Finanzierungsform sein, da Zinszahlungen (Steuerrecht: „Schuldzinsen“) steuerlich absetzbar sind

keine (dinglichen oder quasi-dinglichen) Gesamtsicherheiten wie die floating charge des englischen Rechts oder das nantissement de fonds de commerce des französischen Rechts

680


Bürgschaften, § 9.5; § 765 BGB, Garantien, § 311 I BGB bzw. harte Patronatserklärungen, § 9.5; § 311 I BGB des (wirtschaftlichen) Erwerbers

Sicherungszweck (= Bestandteil Sicherungsabrede), § 311 I BGB als Kausalverhältnis der dinglichen Sicherheiten, § 9.6

nur Teil der Sicherungsabrede; andere typische Elemente der Sicherungsabrede fehlen aber

Negativklausel, § 137 BGB

bloße negative Nebenleistungsverpflichtung

keine Kreditsicherheit; nichtsdestotrotz teilweise „atypische Sicherheit“ genannt

beachte § 1136 / §§ 1192 I, 1136 BGB: nicht im Zusammenhang mit einem Grundpfandrecht

681


• Rechtsfolgen bei fehlender oder unwirksamer Bestellung von Sicherheiten

Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann bzw.

deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlungberechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung, §§ 3.1, 13.4, 9 nicht erfüllt ist (falls dies vertraglich so geregelt ist)


Anspruch auf Bestellung weiterer Sicherheiten (Nachbesicherungsanspruch) oder Verstärkung von Sicherheiten, AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 13 II AGB Banken)

geht in der Praxis bei Akquisitionsfinanzierung aufgrund der umfassenden Sicherung meist ins Leere

682


a.o. Kündigungsrecht, Darlehensvertrag, § 14.1.4 bzw. § 490 I BGB bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)




683

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 14) 1

• Funktionen der Rechte bei Vertragsverletzungen und insbesondere der a.o. Kündigungsgründe

Sanktionsfunktion

Angabe einer grundsätzlichen Sanktion für Vertragsverletzungen

hat Bezug zur Ausübungsfunktion

Informationsfunktion

Ausschlussfunktion

Ausübungsfunktion

684


• a.o. Kündigungsgründe für Kündigung des Darlehensgebers, § 14.1

AGB, § 19 III AGB Banken

unrichtige oder unvollständige Zusicherung

Verfehlung Verwendungszweck

Nichterfüllung oder Entfallen Auszahlungsvoraussetzung

keine Bestellung von [Real-]sicherheiten bzw. keine Verstärkung von Sicherheiten gem. § 13 II AGB Banken

keine Informationen über die wirtschaftliche Lage oder Information über Unternehmensmaßnahmen

685


Durchführung einer abgelehnten Unternehmensmaßnahme durch die Zielgesellschaft bzw. die NewCo

Verzug mit Zins- oder Tilgungsleistungen

keine Mahnung erforderlich, § 286 II Nr. 1 BGB

Verletzung von sonstigen Nebenleistungspflichten

insbesondere Verletzung von Finanzkennzahl, § 11.3.6

Erreichung des Verwendungszwecks ausgeschlossen oder gefährdet

686


Änderung der Gesellschafterstruktur

Verpflichtungen der Sponsoren gegenüber der Bank (sponsors‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung des Gesellschafterstruktur)

Nichterfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (insbesondere Vertragsverletzung unter anderen Darlehensverträgen des Darlehensnehmers) (Überkreuzverletzungen, cross-default)

wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse

insbesondere bei Verletzung Finanzkennzahl

Zwangsvollstreckung

Insolvenz

• grds. Androhung a.o. Kündigung, § 14.2

687


• Grenzen für Kündigungsgründe nach deutschem Recht:

Gegeneinwendung gegen Kündigungsgrund: Unwirksamkeit in AGB wegen Abweichung von § 490 I BGB (§ 307 I 1 BGB):

§ 490 I BGB im Anwendungsbereich des § 307 II Nr. 1 BGB zwingend

bei Kündigungsgründen, die auf den Sachverhalt einer wirtschaftlichen Verschlechterung beim Kreditnehmer zurückzuführen sind, kann von dem Erfordernis der Risikoerhöhung zumindest nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden (vgl. auch § 19 III AGB Banken [„wesentliche Verschlechterung“])

688


deshalb ist bei bestimmten Kündigungsgründen eine einschränkende sogenannte Risikoklausel erforderlich

– Wortlaut: „und dadurch die Rückzahlung des Darlehens oder die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber der Bank – auch unter Verwertung einer hierfür bestellten Sicherheit – gefährdet ist“

– z.B. § 14.1.12

689


• Rechtsfolgen bei Vorliegen eines a.o. Kündigungsgrunds

a.o. Kündigung

ausgezahlte Beträge

– Fälligstellung, § 488 III 1 Fall 2 BGB

» teilweise zusätzlich vertragliches Fälligstellen (acceleration clause)

– Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 Fall 1 BGB [Kündigung des Darlehensgebers])

– nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB (kein Wegfall des Rechtsgrundes)

690


noch nicht ausgezahlte Beträge

– rechtsvernichtende Einwendung: Kündigung gegenüber Auszahlungsanspruch aus Darlehensvertrag bzw. Krediteröffnungsvertrag

Vollstreckung Kreditsicherheiten

Fälligkeit der gesicherten Forderung steht als rechtshindernde Einwendung gegen die gesicherte Forderung (bzw. Einrede bei Sicherungsgrundschulden) nach Kündigung Darlehen nicht mehr entgegen

Pfandreife (§ 1228 II 1 BGB) eingetreten (Einwendung gegen Pfandrecht)

691

Formular Nr. 3: Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung - Sonstige und allgemeine Bestimmungen (§§ 15-17) 1


Risikoübertragung, §§ 15 f.

Übertragung des Kreditrisikos, § 15

– Kreditderivate (z.B. credit default swap), § 311 I BGB

– Veräußerung (Verkauf [§§ 453 I Fall 1, 433 BGB] und Abtretung [§ 398 S. 1 BGB]) der Darlehensforderungen

» sowie gesetzlicher Übergang oder rechtsgeschäftliche Übertragung Kreditsicherheiten

– (schuldrechtliche) Kreditunterbeteiligung, § 311 I BGB

692


Übertragung der Kreditgeberstellung, § 16

– Grundgeschäft (z.B. Kaufvertrag) und Vertragsübernahme (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 41) bzgl. Darlehensvertrag

» sowie gesetzlicher Übergang (§ 401 BGB) oder rechtsgeschäftliche Übertragung Kreditsicherheiten

693


Verjährung

gesetzlich: 3 Jahre, §§ 195, 199 BGB

vertraglich: z.B. 5 Jahre, § 17.2




694


• allgemeine Bestimmungen („Schlussbestimmungen“), § 17


ggfs. Erledigung von Vorfeldregelungen

Rechtswahl, § 17.3 (Art. 3 Rom I-VO, früher Art. 27 EGBGB a.F.)

Gerichtsstand, § 17.3 (§ 38 ZPO) oder Schiedsklausel




695


nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppelten Schriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/ Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 BGB weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)

salvatorische Klausel, § 17.5



Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8


• Anlagen (insbesondere Finanzkennzahlen)

696

Mezzaninefinanzierung 1

• fremdkapitalnahe Gestaltung

Darlehen

nachrangige, unbesicherte Darlehen (Junior-Akquisitionsdarlehen), § 488 BGB

– vertragliche Subordination (für den Fall der Insolvenz oder Liquidation), § 311 I BGB, § 39 I Nr. 5 InsO

» früher § 32a GmbHG a.F.

– typischerweise auch spätere Rückzahlung (Fälligkeit!) als vorrangige Darlehen, da andernfalls Nachrangigkeit wirtschaftlich ausgehöhlt wird

697


teilweise werden Darlehen mit sogenanntem „equity kicker“ verbunden, über den der Darlehensgeber prozentual nach dem Closing der Unternehmenskaufs i.w.S. an der Unternehmenswertsteigerung über eine bestimmte Laufzeit wird durch

– Ausgleich in Geld oder

– Ausgleich in Gesellschaftsanteilen oder

– Optionsrecht (warrants), d.h. Bezugsrecht auf die Anteile der Erwerbergesellschaft/NewCo

698


Anleihen

hochverzinsliche Anleihen (Schuldverschreibung, §§ 793 ff. BGB)

– kein equity kicker, insbesondere kein Optionsrecht

Wandelanleihe bzw. Optionsanleihe(Wandelschuldverschreibung, §§ 793 ff. BGB, 221 I AktG)

– Schuldverschreibung, bei der den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird

699


• Wirkungen von Nachrangvereinbarungen bei Darlehen und ggfs. Anleihen

vertragliche Subordination, § 311 I BGB

Nachrangvereinbarung begründet nur Rechte und Verbindlichkeiten zwischen Vor- und Nachranggläubiger (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)

drei Formen der Nachrangigkeit

– Nachrang gegenüber übrigen Insolvenzforderungen

» der Fremdkapitalgeber, z.B. auf Rückzahlung ihrer Darlehen; nicht aber der Gesellschafter, die Gesellschafterdarlehen gegeben haben) in der Insolvenz des Schuldners

vgl. Auslegungsregel § 39 II InsO

» wie § 39 I Nr. 5 InsO

früher auch § 32a I GmbHG a.F.

700


– daneben meist auch Nachrangigkeit in Bezug auf Erlöse aus der gesellschaftsrechtlichen Liquidation des Mezzaninenehmers vereinbart

– außerdem soll Mezzaninegeber aus dem Erlös aus etwaig bestellten Personal- oder Realsicherheiten, teilweise auch aus Unternehmensveräußerung nachrangig befriedigt werden

außerhalb der Insolvenz usw. bestimmt sich der „Rang“ von Forderungen nach ihrer vereinbarten Fälligkeit, § 311 I BGB

– nachrangige Forderungen (z.B. Rückzahlungsansprüche aus Nachrangdarlehen) werden grundsätzlich eine Fälligkeit nach vorrangigen Forderungen haben

– Bestimmungen zur Fälligkeit sind allerdings Bestandteil des (Darlehens-)Vertrags, der die nachrangige Forderung selbst begründet

701


beachte daneben gesetzliche Nachrangigkeit

bei Gesellschafterdarlehen (bzw. Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichstehen) ist die Nachrangigkeit gegenüber anderem Fremdkapital bereits gesetzlich nach § 39 I Nr. 5 InsO festgelegt

– früher § 32a I GmbHG a.F., aber nur in der Krise des Unternehmens bzw. sonstigen eigenkapitalersetzenden Darlehen

beachte weiterhin dingliche Rangvereinbarungen gem. § 880 BGB für Grundstücksrechte

702

Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen (Fortsetzung) 1

Als Sicherheit bietet die Heuschrecken Partners GmbH der Cash Bank AG

• die Verpfändung ihrer Geschäftsanteile an der NewCo GmbH sowie

• deren Geschäftsanteile an der Motte GmbH an.

• Sie selbst könnte sich die Abgabe einer Erklärung vorstellen, nach der sie sich verpflichtet, auf eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bei der von ihr beherrschten NewCo zu achten. Dabei kommt es der Heuschrecken Partners GmbH vor allem darauf an, dass die von ihr abzugebende Erklärung keine Auswirkung auf ihre Bilanz hat. Dagegen möchte die Bank darauf bestehen, dass sie von der Heuschrecken Partners GmbH eine verwertbare Sicherheit erhält.

703

Beispiel: Fremdfinanzierte Armaturen (Fortsetzung) 2

• Daneben soll der Kredit an die NewCo auch aus dem – bislang unbelasteten – Vermögen der Motte GmbH besichert werden.

• Schließlich soll die Tatsache, dass die Motte GmbH ausreichenden Free Cash Flow zur Bedienung des Darlehens generiert, durch entsprechende Financial Covenants feststellbar sein.

Aufgabe 3: Wie kann die Sicherheitenposition aus Sicht der Bank optimal gestaltet werden?

704

Kreditsicherheiten 1

• strukturelle und vertragliche Nachrangigkeit

Finanzierung NewCo, deren Rückzahlung aus den Erträgen einer operativen Zielgesellschaft (an der die Akquisitionsgesellschaft Gesellschaftsanteile hält) bedient wird, führt zum Entstehen eines sogenannten (wirtschaftlichen) „strukturellen Nachrangs“ für die Darlehensgläubiger der Erwerbergesellschaft (bzw. der Gesellschafter der Zielgesellschaft) gegenüber den Darlehensgläubigern der Zielgesellschaft

auch Sicherheiten an Vermögensgegenständen (insbesondere Forderungsabtretungen) der NewCo im strukturellen Nachrang

705


Ziel-Gesellschaft

Motte GmbH

ErwerberHeuschrecken Partners GmbH

Bank 1

Bank 2

Erwerber-gesellschaft

(NewCo)

Bank

§ 488 BGB

§ 488 BGB

§ 488 BGB

§§ 453 I Fall 1, 433 BGB

§§ 413, 398 BGB, 15 GmbHG

GesellschafterFamilieMotte

706


der strukturelle Nachrang kann aufgehoben werden, indem Zielgesellschaft Sicherheiten für den Kredit der Akquisitionsgesellschaft (bzw. ihres Gesellschafters) bestellt (Problem der upstream-Besicherung)

bei schuldrechtlichen Sicherheiten stehen die Gläubiger der Akquisitionsgesellschaft „auf der gleichen Stufe“ wie die Gläubiger der Zielgesellschaft

bei dinglichen Sicherheiten erhalten die Gläubiger der Akquisitionsgesellschaft Zugriff auf Vermögensgegenstände des

Sicherungsgebers bzw. eine vorrangige Stellung in Bezug auf die Sicherungsgegenstände

707


• Sicherheitenbestellung („dreistufiges Modell“)

auf der Ebene des Erwerbers auf Ebene der Erwerbergesellschaft (NewCo) und/oder auf der Ebene der Zielgesellschaft

708

Hinweise zu Aufgabe 3 - 1

• Sicherungsverträge (§ 311 I BGB; u.a. Verpflichtungen zur Bestellung von Sicherheiten) und dingliche Einigungen Kreditsicherheiten

Sicherungsverträge stellen Rechtsgrund für dingliche Kreditsicherheiten

• auf Ebene Erwerber

Verpfändung der Geschäftsanteile der Heuschrecken Partners GmbH an der NewCo, §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG

• auf Ebene Erwerbergesellschaft (NewCo)

Verpfändung der Geschäftsanteile der NewCo an der Motte GmbH (Zielgesellschaft), §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG

709


Verpfändung der Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der NewCo an die Bank (Kontopfändung), §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

(ggfs. verlängerte) Sicherungsabtretung Ansprüche der Erwerbergesellschaft gegen Verkäufer aus Unternehmenskaufvertrag, § 398 S. 1 BGB

710


• auf Ebene Zielgesellschaft

Verpfändung der Auszahlungsansprüche von Kontoguthaben der Motte GmbH an die Bank (Kontopfändung), §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

(Sicherungs-) Buchgrundschulden, §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB

erweiterte und verlängerte Sicherungsübereignung des beweglichen Anlage- und Vorratsvermögens (Raumsicherungsübereignung), §§ 929 S. 1, 930 BGB

711


erweiterte und verlängerte Sicherungszessionen, § 398 S. 1 BGB von

Ansprüche aus Warenlieferungen und Leistungen (Globalzession)

Ansprüchen aus Versicherungsverträgen

Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen

Anspruch auf Auszahlung Darlehen anderer Konzerngesellschaften (intra-group-loans)

Bürgschaften, § 765 BGB, Garantien, § 311 I BGB oder harte Patronatserklärungen, § 311 I BGB für die Darlehen an NewCo und an Motte GmbH durch Heuschrecken Partners GmbH zugunsten der Bank

712

Grenzen für Sicherheitenbestellung - Übersicht

• Atpischer Pfandgläubiger: Rechtshandlung ähnlich Gesellschafterdarlehen bei Covenants früher Eigenkapitalersatz

• Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB

713

Kreditsicherheiten: Atpischer Pfandgläubiger 1

• Nachrang Darlehen bei Zusammentreffen von Covenants über Unternehmensmaßnahmen und Pfandrechten an Gesellschaftsanteilen

gesetzliche Nachrangigkeit Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2 BGB) in Insolvenz Kreditnehmer

Gesellschafterdarlehen, § 39 I Nr. 5 InsO n.F. (früher Eigenkapitalersatz, auch § 32a I GmbHG a.F. i.V.m. § 39 I Nr. 5 InsO a.F.)?

Gesellschafter, § 39 I Nr. 5 InsO (früher auch § 32a I GmbHG a.F.) (-)

– bzw. Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichstehen, d.h. gesellschaftergleich Personen

» früher: gleichgestellte Personen, § 32a III GmbHG a.F.

714


– Gesetzgeberwille: „Jedes Gesellschafterdarlehen ist bei Eintritt der Insolvenz nachrangig. … Im Übrigen wird durch die Formulierung „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ der bisherige § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG in personeller (Dritte) und sachlicher Hinsicht übernommen.“ BT-Drs. 16/6140, S. 56

– nach umstrittener Rechtsprechung des BGH fallen unter die Umgehungsklausel des § 39 I Nr. 5 InsO (früher § 32a III GmbHG a.F.) auch Pfandgläubiger von Gesellschaftsanteilen, falls der Pfandgläubiger „gesellschafterähnlichen Einfluss auf die GmbH nehmen kann“ (sogenannter „atypischer Pfandgläubiger“); es ist nach einzelnen Pflichten zu unterscheiden:

715


– Informationspflichten: nicht gesellschafterähnlicher Einfluss

– Finanzkennzahlen: nicht gesellschafterähnlicher Einfluss


» vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit: nicht gesellschafterähnlicher Einfluss

» gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit: möglicherweise gesellschaftsähnlicher Einfluss

Darlehensgewährung an die Gesellschaft (rechtsformübergreifend: jedenfalls bei Gelddarlehen, § 488 I BGB)

716


früher weiteres Tatbestandsmerkmal: Darlehensgewährung zum Zeitpunkt Krise - GmbH muss zum Zeitpunkt der Kreditgewährung oder zum Zeitpunkt des Stehenlassens bereits gewährter Kredite in einer Krise sein (vgl. Art. 48 EGInsO), d.h. in einer für das Unternehmen ernsthaften wirtschaftlichen Situation

– scheidet bei Akquisitionsfinanzierung typischerweise aus

– inzwischen keine Einschränkung auf Krise mehr

Eröffnung Insolvenzverfahren

kein Vorliegen Ausnahme:

– § 39 IV 2 InsO: Sanierungsprivileg

– § 39 V InsO: Kleinbeteiligungsprivileg (≤ 10%)

– § 24 KBGG: Zurechnungsprivileg

– § 18 II, III FMStBG

717


Rechtsfolgen: Umqualifizierung von Fremdkapital in Eigenkapital, § 39 I Nr. 5 InsO (früher § 32a I GmbHG a.F.)

– in Insolvenz des Darlehensnehmers Nachrang, d.h. nachrangiger Insolvenzgläubiger i.S. von § 39 I Nr. 5 InsO

» Nachrangigkeit Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2 BGB) in Insolvenz Kreditnehmer

– Rückforderung von geleisteten Kredittilgungen und Zinszahlungen (§ 143 I InsO) von der Bank nach einer Insolvenzanfechtung (§ 135 I Nr. 2 InsO)

– Rückgewähr von bestellten Sicherheiten (§ 143 I InsO) ebenfalls nach einer Insolvenzanfechtung (§ 135 I Nr. 1 InsO)

718


– Einrede der Anfechtbarkeit in Insolvenz, § 146 II i.V.m. § 129 ff. InsO

» Insolvenzanfechtung kann auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden, was in Betracht kommt, wenn der Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wird. Diese Einrede kann der Insolvenzverwalter auch erheben, wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, § 146 II InsO

» vgl. auch Anfechtungsrecht § 6 AnfG

Abwendung der Nachrangigkeit

Gestuftes Sanktionensystem (Kündigung)

719

Kreditsicherheiten: Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung, § 138 I BGB - 1

• wegen umfangreicher Besicherung bei Akquisitions- (aber vor allem bei Projekt-)finanzierungen könnten Bestellungsverträge der Sicherheiten wegen Übersicherung nach § 138 I BGB sittenwidrig und damit nichtig sein

• Übersicherung = Missverhältnis zwischen Wert des Sicherungsgegenstands und der gesicherten Forderung

• vor allem bei nicht (entstehungs- bzw. umfangs-)akzessorischendinglichen Sicherheiten

Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung (beachte auch verlängerter Eigentumsvorbehalt), sonstige Sicherungsübertragung

Sicherungsgrundschuld

720

Unwirksamkeitsgründe bei Sicherungsübertragung 2

Übersicherung

nachträgliche Übersicherung

Nichtigkeit, § 138 I (Individualvertrag)/§ 307 I 1 (AGB)

anfängliche Übersicherung

Freigabeanspruch aus Sicherungs-vertrag/gewohnheitsrechtlicher („gesetzlicher“) Freigabe-anspruch

721


• Sicherungsgeschäft bei anfänglicher Übersicherung nach § 138 I BGBnichtig bzw. bei AGB unwirksam, § 307 I 1 BGB

objektive Sittenwidrigkeit

Übersicherung, wenn es zur Zeit seines Abschlusses nach Inhalt, Zweck und Beweggrund mit den guten Sitten nicht vereinbar ist, weil auffälliges Missverhältnis zwischen Wert Sicherheiten und gesicherter Forderung besteht

keine festen Deckungsgrenzen

als Grenzbetrag wird mehr als 300% (d.h. x 3) des Betrages der gesicherten Forderung angenommen

722


subjektive Sittenwidrigkeit

h.M. (subjektive Theorie): Beteiligten kennen zumindest alle sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände oder haben sich deren Kenntnis bewusst verschlossen oder entzogen

M.M. (objektive Theorie): objektiver Sittenverstoß ausreichend, es sei denn dass im konkreten Einzelfall die Sittenwidrigkeit gerade (auch) auf der Verwirklichung eines subjektiven Tatbestandes beruht, z.B. auf der mit einem Rechtsgeschäft verfolgten sittenwidrigen Zielsetzung

sollte bei Akquisitionsfinanzierungen keine große Rolle spielen, da zumeist kein Übersicherungstatbestand

NewCo verfügt nur über wenige Vermögensgegenstände, deren Vermögenswert dem Betrag der Darlehensforderung gegenübergestellt werden könnte

723


• nachträgliche und nicht nur vorübergehende Übersicherung: ermessensunabhängiger Freigabeanspruch

Rechtsgrundlage

Regelung eines Freigabeanspruchs im Sicherungsvertrag oder

Freigabeanspruch aufgrund ergänzender Vertragsauslegung, §§ 133, 157, 242 BGB

Übersicherung

widerlegliche Vermutung, § 237 S. 1 BGB analog

– Bewertungsabschlag von 50% auf Marktpreis Sicherungsgut (Sachen und Forderungen); damit Freigabegrenze in der Regel bei 150% (d.h. x 1,5)

724


feste Deckungsgrenze: Grenze von 110% (d.h. x 1,1) des Betrags des Sicherungsgegenstands

– Aufschlag von 10% berücksichtigt Verwertungskosten des Insolvenzverwalters bei Veräußerung von Gegenständen mit Absonderungsrecht (gemäß § 171 I 2 InsO: 4% Feststellungskosten, gemäß § 171 II 1 InsO: 5% Verwertungskosten)

– allerdings auf realisierbaren Wert bezogen, d.h. realisierbarer, nicht abstrakter Marktpreis im Zeitpunkt der Beurteilung des Freigabeanspruchs

beachte: Zusammenrechnung mehrerer Sicherungsgegenstände

725


Rechtsfolge:

seit Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen wird bei nachträglicher und nicht nur vorübergehender Übersicherung ermessensunabhängiger Freigabeanspruch gewährt

bei nachträglicher Übersicherung und Geltendmachung Kreditsicherheit trotz Übersicherung Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“) des Sicherungsschuldners

Übersicherungstatbestand sollte bei Akquisitionsfinanzierung meist nicht eintreten

NewCo verfügt nur über wenige Vermögensgegenstände, deren Vermögenswert dem Betrag der Darlehensforderung gegenübergestellt werden könnte

726


auch bei Übersicherung ist Freigabeanspruch bei Akquisitions- (und Projekt-)finanzierungen nicht angemessen

cash-flow-orientierte Finanzierungsformen, die ein erhöhtes Absicherungsbedürfnis haben, weswegen Akquisitions- und Projektfinanzierungen von den Übersicherungsregeln ausgenommen werden sollten, solange nicht schutzwürdige Interessen Dritter das Interesse der Kreditgeber an der umfassenden Besicherung überwiegen

– beachte: Auffassung des Verfassers

727

Mehrheit von Darlehensgebern

Bank 1

Syndiziertes Darlehen

Bank 2

Borrower

§ 488 BGB§ 488 BGB

Borrower

Unterbeteiligungsvertrag (sub-particpation agreement BGB-Gesellschaft, § 705 BGB)

Darlehen, § 488 BGB

Unterbeteiligung (sub-participation)

Bank 2

Bank 1

728

Kreditsicherheiten bei syndiziertem Darlehen 1

• dingliche Sicherheiten

akzessorische Sicherheiten (Pfandrecht an Kontoguthaben, Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen)

Bestellung für jede einzelne Bank zur Sicherung von Darlehensforderungen

– Sicherheitsgläubiger muss auch Gläubiger der gesicherten Forderung sein

– Grundgeschäft: Sicherungsvertrag/Verpfändungsvertrag, § 311 I

Bestellung von Sicherheit zugunsten eines Sicherheitentreuhänders (nach deutschem Recht) zur Sicherheit einer „parallelen“ gesicherten Forderung in Form eines abstrakten Schuldanerkenntnisses, § 781 BGB

– Grundgeschäft: Sicherungsvertrag, § 311 I BGB

nicht-akzessorische Sicherheiten (Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung)

Bestellung zugunsten eines Sicherheitentreuhänders (nach deutschem Recht)

729

Kreditsicherheiten bei syndiziertem Darlehen 2

• Sicherheitenpoolvertrag

Rechte der beteiligten Banken in selbständigem Vertrag

BGB-Gesellschaft, § 705 BGB

Rechte des Sicherheitentreuhänders (nach deutschem Recht) in selbständigen Treuhandvertrag, § 311 I BGB

730

Sonstige Vereinbarungen

• Zinshedging (Zinsderivate)

Zinsswap, § 311 I BGB

Zinscap, § 311 I BGB

Zinsfloor, § 311 I BGB

Zinscollar, § 311 I BGB

• Währungshedging (Währungsderivate)

Währungsswap, § 311 I BGB

Währungscap, § 311 I BGB

Währungsfloor, § 311 I BGB

Währungscollar, § 311 I BGB

• Erwerberverpflichtungen (sogenanntes sponsors‘ undertaking), § 311 I BGB

731


• bei Dokumentation nach englischem Recht und seit neuestem auch nach deutschem Recht werden Rechtsgutachten (legal opinions) eingeholt

• Rechtsgutachten zugunsten der Darlehensgeber, insbesondere über

wirksame Gründung NewCo

Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Verträge und dinglichen Sicherheiten

Personalsicherheiten bereits unter „Verträge“ erfasst

Vorliegen der erforderlichen behördlichen Genehmigungen

• Rechtsgutachten zugunsten des Darlehensnehmers

732


• Ulrich Ammelung/Jan-Hendrik Röver, Mezzaninefinanzierungen in der Praxis, in: Finanzbetrieb News 7-8/2006, S. 2-6, 12/2006, S. 2-7

• Andreas Diem, Akquisitionsfinanzierungen. Kredite für Unternehmenskäufe. Mit internationalem Standardvertragsmuster, 3. Aufl., München 2013

derzeit aktuellste und umfassendste Darstellung

• Stephan Eilers/Nils M. Koffka/Marcus Mackensen (Hrsg.), Private Equity. Unternehmenskauf - Finanzierung - Restrukturierung – Exitstrategien, 2. Aufl., München 2012

• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998, S. 53-99

733


• Andreas Früh/Constanze Müller-Arends, Kreditvertragsrecht, in: Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.) (früher Bankgeschäftliches Formularbuch hrsg. von Erich Trost), Bankrecht und Bankpraxis (BuB), 5 Bde., Köln (Loseblatt)

ausgezeichnete Darstellung der kreditvertraglichen Aspekte, allerdings ohne Fokus auf Akquisitionsfinanzierung

• Wolfgang Hölters (Hrsg.), Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl., Köln 2015

734


• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 581-710


• Sven Tischendorf (Hrsg.), Strategies for Successful Acquisitions in Germany, London 2000

• Ralf Thaeter/Tim Oliver Brandi (Hrsg.), Öffentliche Übernahmen. Recht und Praxis der Übernahme börsennotierter Unternehmen, München 2003

• Wolfgang Weitnauer, Management Buy-Out. Handbuch für Recht und Praxis, 2. Aufl., München 2013

735


§ 1 Einleitung§ 2 Einführung in das Investment Banking§ 3 Wirtschaftliche Due Diligence und Unternehmensbewertung§ 4 Rechtliche Due Diligence


§ 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions)§ 6 Akquisitionsfinanzierung (Übernahmefinanzierung)§ 7 Projektfinanzierung

736


Beispiel

Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen

7.1 Grundlagen der Unternehmensfinanzierung7.2 Definition der Projektfinanzierung7.3 Beteiligte einer Projektfinanzierung7.4 Gründe für Projektfinanzierungen7.5 Wirtschaftliche Bedeutung der Projektfinanzierung7.6 Finanzierungsschichten bei Projektfinanzierungen7.7 Projekttypen7.8 Geographische Projektverteilung am Beispiel der HypoVereinsbank7.9 Risikoanalyse


7.10 Rechtliche Ebenen und Überlegungen bei Projektfinanzierungen

7.11 Vorfeldregelungen

737

7.12 Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung –Das vertragliche Netzwerk

7.13 Technische Hilfsmittel7.14 Projektgesellschaft7.15 Formular Nr. 4: Darlehensvertrag einer Projektfinanzierung7.16 Kreditsicherheiten7.17 Sonstige Vereinbarungen7.18 Rechtsgutachten (legal opinions)


Anhang: Formulare

738

Beispiel: Das Kupfervorkommen von San Luis Rey 1

In der Nähe der Stadt San Luis Rey, die im sonnenverwöhnten Brisonien liegt, wird seit mehr als 100 Jahren Kupfer abgebaut. Es handelt sich um eines der wichtigsten Kupferfundgebiete der Welt. Die Unternehmen Carla S.A. und Maria S.A. sind Inhaber von benachbarten Bergbaukonzessionen in diesem Gebiet und wollen diese Konzessionen in ein gemeinsames Joint Venture einbringen, um Kosteneinsparungen aufgrund der Größenvorteile zu nutzen. Sie planen in ihrer Kupfermine jährlich 75.000 Tonnen Kupfer mit LME (= London Metal Exchange)-A-Qualität zu gewinnen.

739

Beispiel: Das Kupfervorkommen von San Luis Rey 2

Die Projektausgaben und -kosten (Bau-, anfängliche Betriebs-, Fremdkapital-, Beratungsausgaben bzw. -kosten) belaufen sich auf € 295 Mio. Davon sollen € 205 Mio. durch Fremdkapital finanziert werden. Die Unternehmen Carla S.A. und Maria S.A. sind nicht in der Lage, das Fremdkapital aus ihrem derzeitigen Zahlungsfluss (Cash Flow) heraus zu bedienen. Brisonien ist ein Entwicklungsland, das als politisch stabil gilt.

Die Unternehmen Carla S.A. und Maria S.A. werden sie als Mitarbeitereiner führenden Investmentbank im Folgenden bitten, eine Reihe vonFragen zu beantworten. Für rechtliche Fragen ist davon auszugehen, dassin Brisonien deutsches Recht anwendbar ist.

740

Grundlagen der Unternehmensfinanzierung

Finanzierung

AußenfinanzierungInnenfinanzierung

Kreditfin-nanzierung

Einlagen- bzw. Beteiligungs-finanzierung

traditionelleUnternehmens-finanzierung-Investition-Betriebsmittel

Projektfi-nanzierungi.e.S.

Mezzanine-Finanzierung

Akquisitions-finanzierungi.e.S. (LBO)

Kapital-markt

strategische Investoren/Management/Mitarbeiter/Finanzinvestoren

741

Darlehensnehmerrechtlich und wirtschaftlich

selbständige Projektgesellschaft

Bedienung der Projektkredite (Zins und Tilgung)

aus dem zukünftigen Cash Flow der Projektgesellschaft

FinanzierungszweckFinanzierung eines bestimmten,

abgegrenzten Projekts

Haftungsgrundlagekein oder nur eingeschränkter Rückgriff auf die Sponsoren

• Sicherheiten der Projektgesellschaft• (eingeschränkt) Sicherheiten der

Sponsoren

Risikostrukturierung

1

2

3

4

5

Definition der Projektfinanzierung 1

• in Abgrenzung zur herkömmlichen Unternehmensfinanzierung (corporate loan) Projektfinanzierung im Regelfall durch fünf Merkmale gekennzeichnet:

742


• Projektfinanzierungen finanzieren meistens Neuprojekte (greenfield projects)

• sowohl Investitions- und Betriebskosten als auch Darlehensverbindlichkeiten (Zins und Tilgung) müssen aus dem künftigen, laufenden Cash Flow (Zahlungsfluss oder Erträgen) des finanzierten Projekts nach seiner Fertigstellung erwirtschaftet werden können

743


• dabei gilt, dass Banken keine eigenständige unternehmerische Entscheidung bei Fremdkapitalfinanzierungen und deshalb folgende Voraussetzungen erfüllt sein müssen:

nur Finanzierung von Projekten erfahrener Sponsoren mit ausreichender Kreditwürdigkeit

Projektfinanzierungen nur Finanzierung von Projekten mit ausreichendem Eigenkapitalanteil

744


nur Finanzierung bewährter Technologien (Einschätzung setzt Branchenerfahrung der finanzierenden Bank voraus)

vorhersehbare Cash Flows des Projekts (deshalb Einengung auf bestimmte Branchen)

unabhängige Überprüfung wichtiger Projektelemente durch Dritte(z.B. Cash-flow-Modell, rechtliche Fragen, technische Voraussetzungen, Markt)

weitgehende Absicherung der bestehenden Risiken über die Projektstruktur und die Gestaltung der Einzelverträge

745

Gründe für Projektfinanzierungen 1

• Finanzierung

Kreditzinsen (im Gegensatz zur Bedienung von Eigenkapital) steuerlich abzugsfähig

beachte aber nunmehr Zinsschranke, § 4h EStG i.V.m. § 8a KStG

Erweiterung der Finanzierungsmöglichkeiten

wirtschaftlich eigenständige Behandlung von Sponsor und Projektgesellschaft (Beispiel: Gastransit)

746


Mobilisierung von Kreditmitteln für Ländern mit nur bedingt funktionsfähigen Kreditmärkten

insbesondere Entwicklungs- und Schwellenländer

Mobilisierung von Kreditmitteln für Infrastrukturmaßnahmen der öffentlichen Hand

Private Finance Initiative (PFI) in Großbritannien

schleppender Beginn Öffentlich-Privater Partnerschaften (public private partnerships, PPP) in Deutschland

747


Flexibilität

früher Finanzierung außerhalb des Jahresabschlusses der Sponsoren, sogenannte Off-balance-sheet-Finanzierung (beachte aber Konzernbilanz!), insbesondere im Hinblick auf die Eigenkapitalrentabilität

heute nur noch von begrenzter Bedeutung im Hinblick auf Änderungen der IFRS

748


• Risiko

Risikoteilung

Haftungsbegrenzung

• Rendite

Steigerung der Rendite des eingesetzten Eigenkapitals (gemessenals IRR oder return on capital employed [ROCE]), soweit dieGesamtkapitalrendite über den Fremdkapitalzinsen liegt (Leverage-Effekt)

749

Wirtschaftliche Bedeutung der Projektfinanzierung 1

• erhebliches Finanzierungsvolumen

• wirtschaftliche Bedeutung für Entwicklungs- und Schwellenländer

Azito Power, Chad-Cameroon Pipeline, Gastransit

750

Wirtschaftliche Bedeutung der Projektfinanzierung 2

• Infrastrukturmaßnahmen der öffentlichen Hand

Private Finance Initiative in Großbritannien

Öffentlich-Private Partnerschaften in Deutschland

• Projektfinanzierungen sind Alltagsgeschäft für die Bankrechtsabteilungen sämtlicher großer Anwaltskanzleien (wobei die deutschen Kanzleien in diesem Geschäft erst allmählich Fuß fassen) und die Rechtsabteilungen international ausgerichteter Banken

751

Projekt-gesellschaft

Sponsor 1(Carla S.A.)

Sponsor 2(Maria S.A.)

Bank 1

Bank 2

§ 488 BGB

§ 488 BGB

Beteiligte einer Projektfinanzierung

752

Projektgesellschaft

Eigenkapital

Mezzanine

Fremdkapital

Gesellschafter (u.a. Sponsoren, Private-Equity-Fonds)

Projektdarlehen - arranging(Bank) - underwriting

- participation

Mezzanine-Finanzierungen(u.a. Sponsoren, Bank, Mezzanine-Finanzierer, Fonds)

10-40%

0-10%

60-90%

Finanzierungsschichten bei der Projektfinanzierung 1

753


• Eigenkapital

im Regelfall durch Sponsoren, seltener durch Kapitalbeteiligungsgesellschaften bereitgestellt

• Mezzanine-Finanzierung (selten in Praxis), z.B.

teilweise nachrangige Darlehen (Junior-Projektdarlehen), § 488 BGB

teilweise mit sogenanntem „equity kicker“ verbunden, über den der Darlehensgeber an der Unternehmenswertsteigerung über eine bestimmte Laufzeit beteiligt wird durch

– Ausgleich in Geld oder

– Ausgleich in Gesellschaftsanteilen oder

– Optionsrecht (warrants), d.h. Bezugsrecht auf die Anteile der Projektgesellschaft

754


• Fremdkapital (vorrangige Darlehen)

Darlehen

Bankenkredit privater Kreditinstitute

– besichertes (Senior-)Projektdarlehen (senior bank loans) als Form des Investitionskredits, § 488 BGB

» Absicherung über Sicherung eines Exportkreditversicherers (export credit agency (ECA)-Deckung)

– Betriebsmittelkredit, § 488 BGB

755


Darlehen multilateraler Finanzinstitutionen (IFC, EBRD, Asian Development Bank, EIB) entweder als Paralleldarlehen oder als A/B-loan

Darlehen der KfW IPEX-Bank GmbH

Kredite von Projektbeteiligten

– Lieferantenkredit (vendor financing) (Stundung Kaufpreisforderung, § 311 I BGB verbunden mit Eigentumsvorbehalt, § 449 BGB), der wiederum durch eine Finanzierung des Lieferanten (Lieferantenkredit i.e.S.) bei einer Bank ermöglicht sein kann

– Bestellerkredit = Finanzierung der Projektgesellschaft oder ihrer Bank für zu liefernde Investitionsgegenstände im Auftrag des Exporteurs

– Generalunternehmerkredit

756


Forderungsverkäufe (Factoring, Forfaitierung)

– häufig als Prä-Exportfinanzierung (strukturierte Handelsfinanzierung, structured trade finance)

Anleihen

alternativ zu Bankdarlehen und Darlehen multilateraler Finanzinstitutionen (aber selten): Projektanleihe (projectbonds) (Schuldverschreibung, §§ 793 ff. BGB)

757

Projekttypen

Energie

Wasser & regenerative Energien

Telekommunikation (?)

Transport & Öffentlich-Private Partnerschaften

Rohstoffe

Industrie

Öl & Gas

758

Geographische Projektverteilung am Beispiel der HypoVereinsbank

Ägypten (1), Argentinien (9), Australien (8), Belgien (1), Bermuda (6), Bolivien (1), Brasilien (3), Chile (7), China (5), Deutschland (50), Elfenbeinküste (1), El-Salvador (1), Frankreich (11), Ghana (2), Griechenland (3), Großbritannien (44), Guatemala (2), Hongkong (6), Indien

(3), Indonesien (11), Irland (2), Italien (9), Kanada (2), Kasachstan (1), Kolumbien (3), Kroatien (2), Kuwait (1), Litauen (1), Mali (3), Malta (2), Marokko (2), Mexiko (7), Nepal (1), Niederlande (2), Norwegen (1), Oman (2), Österreich (1), Panama (1), Papua-Neuguinea (1), Peru (2),

Philippinen (5), Polen (3), Portugal (5), Katar (6), Rußland (5), Schweden (1), Slowakei (1), Slowenien (1), Spanien (7), Südafrika (2), Tansania (2), Thailand (2), Trinidad & Tobago (1), Tschechische Republik (2), Türkei (10), Ungarn (4), USA (55), Usbekistan (1), Venezuela (7)

(Projektzahl)

759

Aufgabe 1

Welche Form der Fremdfinanzierung schlagen Sie zur Finanzierung des Baus der Mine für das Kupfervorkommen von San Luis Rey und sämtlicher Verarbeitungsanlagen zur Gewinnung von Kathodenkupfer bzw. Kondensat vor?

760


• beachte, dass bei der Projektfinanzierung als sogenannter limited oder non-recourse Finanzierung spätestens mit Wegfall der Fertigstellungsgarantien der Sponsoren die Banken das wirtschaftliche Risiko eines Projektes tragen

761

Risikoanalyse 1: Übersicht

• Kreditrisiko

• technische Risiken i.w.S.

• wirtschaftliche Risiken

• politische Risiken/Länderrisiko

• Force Majeure-Risiken (Risiken höherer Gewalt)

• rechtliche Risiken

• Syndizierungsrisiko (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten) im Gegensatz zu Platzierungsrisiko (= Verteilung von Risiken, die

eine Bank im Bestand hat)

• Refinanzierungsrisiko

762

Risikoanalyse 2

• Kreditrisiko

allgemeines Kreditrisiko des Darlehensnehmers, d.h. Zahlungsverzug (payment default) oder Ausfall des Kredits (loss on default)

Bonitäts-/Kreditrisiko eines Vertragspartners


Fertigstellungsrisiko, d.h. zeitgerechte Fertigstellung gemäß der vereinbarten Spezifikation (Beispiel: Qatargas)

technisches Risiko i.e.S. (Beispiel: Satellitenfinanzierung)

763

Risikoanalyse 3

Rohstoffrisiko, d.h. Vorhandensein der Rohstoffe (Beispiel: Avgold)

Abbaurisiko bei Bergbau- bzw. Öl- und Gasprojekten

Risiko einer geeigneten Bodenbeschaffenheit (z.B. bei Bau großer Anlagen oder Straßen) (Beispiel: Sibirien)

Transportrisiko (hinsichtlich Nachschub und Absatz) (Bsp: Akshabulak)

sonstiges Infrastrukturrisiko (z.B. Elektrizität, Wasser, qualifizierte Arbeitskräfte)

764

Risikoanalyse 4


Ausgaben- bzw. Kostenrisiko d.h.

Ausgaben- bzw. Kostenüberschreitungsrisiko während der Bauphase

Betriebskostenrisiko während der Betriebsphase

Ausgaben- bzw. Kostenrisiko in der Stilllegungsphase

Risiko einer Betriebsunterbrechung (Beispiel: 11. September)

Betreiberrisiko (Beispiel: Akshabulak)

765

Risikoanalyse 5

Liefer-/Nachschubrisiko

Markt-/Abnahmerisiko hinsichtlich Abnahmemenge und –preis

Sonderfall: Verkehrsaufkommen (Beispiel: Bangkok)

Preisänderungsrisiko (Beispiel: Gold)

Inflations-/Deflationsrisiko (Beispiel: Argentinien)

Zinsänderungsrisiko hinsichtlich eines variablen Zinssatzes

Wechselkursänderungsrisiko

766

Risikoanalyse 6

Sachschäden

Personenschäden

Umweltschäden

• politische Risiken/Länderrisiko

Währungstransfer-/Zahlungsverbotsrisiko

Währungskonvertierungsrisiko

767

Risikoanalyse 7

Beschlagnahme, Enteignung, Verstaatlichung

Im- und Exportbeschränkungen/Embargo/Boykott (Beispiel: Kuba, Iran)

Nichterteilung von Genehmigungen und Konzessionen

Konzessionsbruch

allgemeines Rechtsänderungsrisiko

Steueränderungsrisiko

768

Risikoanalyse 8

Zolländerungsrisiko

Risiko örtlicher Beeinträchtigungen

• Force Majeure-Risiken (z.B. Krieg, Bürgerkrieg, Unruhen, Streik, terroristische Akte [Beispiel: Ocensa], Naturkatastrophen)

• rechtliche Risiken

Nichterteilung von Lizenzen

Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der getroffenen Vereinbarungen

769

Risikoanalyse 9

unklare Rechtslage

schlechtes Funktionieren des Gerichtswesens (Erkenntnisverfahren, Einzelzwangsvollstreckung, Insolvenz)

• Syndizierungsrisiko (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten)

im Gegensatz zu Platzierungsrisiko (= Verteilung von Risiken, die eine Bank im Bestand hat)

• Refinanzierungsrisiko

770

Aufgabe 2

Welche Finanzierungsrisiken sind bei der Finanzierung der Erschließung des Kupfervorkommens von San Luis Rey zu beachten und wie ist die Finanzierung dementsprechend zu strukturieren?

771



sichere und wahrscheinliche Reserven oder bloße Ressourcen; unabhängige Überprüfung

reserve tail

Abraum

Abbaumethode (Tagebau/Untertagebau); proven technology

Methode der Erzverarbeitung; proven technology

erfahrener Generalunternehmer

Fertigstellungsgarantie / Fertigstellungstest

772


Transport

Infrastruktur: Wasser, qualifiziertes Personal


Absicherung gegen Kostenüberschreitungen bei Bau

Produktionskosten und Finanzierungskosten (break even-Kosten) im Vergleich zum Kupferpreis

Umweltsituation

773


Kupferabnahme

London Metals Exchange (LME)-Zulassung

Zinsänderung

Zinsabsicherung

Wechselkursänderung

Wechselkursabsicherung

• politische Risiken

US$-Einnahmen, Auslandskonten

774


7.10 Vorfeldregelungen 7.11 Vertragsverhältnisse beim Darlehen7.12 Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung –

Das vertragliche Netzwerk7.13 Technische Hilfsmittel7.14 Projektgesellschaft7.15 Formular Nr. 4: Darlehensvertrag einer Projektfinanzierung7.16 Kreditsicherheiten7.17 Sonstige Vereinbarungen7.18 Rechtsgutachten (legal opinions)


775

Vorfeldregelungen 1

• Mandatsvereinbarung mit Arranger-Bank



• Geheimhaltungs- (Vertraulichkeits-)vereinbarung, § 311 I BGB

776

Vorfeldregelungen 2

• sonstige Mandatsvereinbarungen mit Finanzierungsberatern, rechtlichen und steuerlichen Beratern

auf Dienstleistung gerichteter Geschäftsbesorgungsvertrag), §§ 675, 611 ff. BGB


• Finanzierungsvorschlag oder Term Sheet


teilweise angehängt an Mandatsvereinbarung mit Bank

777


• allgemeiner Bankvertrag, § 311 I BGB (bisher h.L., früher auch BGH)

oder gesetzliches Begleitschutzverhältnis (Canaris, nunmehr auch BGH)

• h.L.: Krediteröffnungsvertrag (Kreditzusage), § 311 I BGB; § 488 BGB analog mit AGB Banken

Grund- und Rahmenvertrag

Pflicht des Kreditgebers zur Bereitstellung und Auszahlung des Kredits

Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung einer Bereitstellungsprovision

• h.L. : Abruf

Ausübung eines Gestaltungsrechts

778


• Einzelkreditvertrag, § 488 BGB

Trennungstheorie: rechtlich vom Krediteröffnungsvertrag zu unterscheiden

tatsächlich mit ihm in einer Urkunde verbunden

kommt mit Abruf zustande

dagegen Einheitstheorie: Darlehensvertrag wird durch Abruf bloß konkretisiert

779


• Kreditsicherheiten

mit entsprechenden schuldrechtlichen Sicherungsabreden, § 311 I BGB, jedenfalls soweit es sich um dingliche Kreditsicherheiten handelt

• Konsortialvertrag

• Projektverträge, insbesondere Generalunternehmervertrag

780

Pre-Feasibility Feasibility Beratung Arranging /Underwriting

Signing /Closing

Syndizierung Bau (con-struction)

Betrieb(operation)

- Vertraulichkeitserklärung- Beratungsmandat- Eigenkapital-Verträge- Gründung Projektgesellschaft- Projektverträge

- Vertraulichkeitserklärung- Arrangermandat- Due Diligence- Term Sheet- Finanzierungsverträge- Legal Opinions

Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung –Das vertragliche Netzwerk 1

- Auszahlungsanzeige- Ziehungen- Projektberichte

- Projektberichte- Rückzahlung- Waiver- Amendment

- Feasibility study- Überprüfung durch

unabhängigen technischen Berater (independent engineer)

- Finanzierungs-/Geschäfts-plan

- Pre-feasibility study

Fertigstellung(completion)

781

Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung - Das vertragliche Netzwerk 2

• Projektfinanzierung ist Vertragsgestaltung (Kautelarjurisprudenz)

• Vertragskategorien

Verträge, welche die Projektgesellschaft als solche betreffen

insbesondere Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung der Projektgesellschaft

Verträge der Sponsoren mit der Projektgesellschaft wie

Gesellschafterdarlehensvertrag oder Sponsorenvereinbarung (sponsor support agreement)

782


Verträge der Banken mit der Projektgesellschaft,

insbesondere der Krediteröffnungs- und Darlehensvertrag(bzw. Konsortialkreditvertrag), Verträge zur Begründung dinglicher Sicherheiten (sowie Sicherungsverträge) und Kontovereinbarungen

Verträge der Banken mit Sponsoren

insbesondere Fertigstellungsgarantien oder –bürgschaften und Verträge über die Bestellung von Pfandrechten an den Gesellschaftsanteilen der Sponsoren an der Projektgesellschaft

783


Verträge der Projektgesellschaft mit Dritten (sogenannte Projektverträge wie Generalunternehmervertrag, Betriebsführungsvertrag, Lieferverträge, Abnahmeverträge)

Projektverträge zwischen Banken und Dritten (sogenannte direct agreements)

behördliche Genehmigungen im Gastland und Konzessionen

784


Verträge zwischen den Banken

insbesondere der Konsortialvertrag und der Sicherheitenpoolvertrag bzw. Unterbeteiligungsvertrag

Verträge der Banken mit Beratern

Verträge der Banken zur Absicherung der Finanzierung

z.B. Exportkreditversicherer, private Versicherer des politischen Risikos, Derivatgeschäfte

Absicherung durch die Regierung des Gastlandes

785

Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung – Das vertragliche Netzwerk 6

ProjektgesellschaftGesV / Satzung

Sponsoren

Regierung des Gastlandes Dritte

Bank 1

Bank 2

Berater

- RAe- steuerlicher Berater- Wirtschaftsprüfer- technische Berater- Versicherungsberater

1Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen (sowie Sicherungsvertrag)

Fertigstellungsgarantie

- Konsortialvertrag- Sicherheitenpoolvertrag

Projektverträge- Generalunternehmervertrag- Betriebsführungsvertrag- Lieferverträge- Abnahmeverträgeusw.

37

2

6

4

5

786

Aufgabe 3

Welche Verträge und sonstige Erklärungen sind im Verlaufe der Finanzierung der Erschließung des Kupfervorkommens von San Luis Rey abzuschließen bzw. abzugeben?

787

Rechtliche Strukturierung einer Projektfinanzierung – Das vertragliche Netzwerk

ProjektgesellschaftGesV / Satzung

Sponsoren

Regierung des Gastlandes Dritte

Bank 1

Bank 2

Berater

- RAe- Steuerlicher Berater- Wirtschaftsprüfer- technische Berater- Versicherungsberater

1Pfandrecht an Gesellschaftsanteilen (sowie Sicherungsvertrag)

Fertigstellungsgarantie

- Konsortialvertrag- Sicherheitenpoolvertrag

Projektverträge- Generalunternehmervertrag- Betriebsführungsvertrag- Lieferverträge- Abnahmeverträgeusw.

37

2

6

4

5

788

Technische Hilfsmittel

• bei der Transaktionsvorbereitung muss die komplexe Struktur stets im Überblick bleiben; dafür bieten sich folgende Hilfsmittel an

graphische Übersicht der Vertragsbeziehungen

Term Sheet

Problemliste

Due Diligence-Checkliste

• juristisch stellen Projektfinanzierungen tickende Zeitbomben dar, da die komplexe Vertragsstruktur in Vergessenheit zu geraten droht; diese muss durch folgende Hilfsmittel entschärft werden:

Checkliste für Auszahlungsvoraussetzungen

Kontenübersicht/Übersicht der Befriedigungsreihenfolge

Verfahrensablauf bei Vertragsverletzungen

789

Projektgesellschaft 1

• Gründung einer Kapitalgesellschaft richtet sich nach dem anwendbaren Recht

nach deutschem Recht nach dem Recht am Hauptverwaltungssitz der Gesellschaft (sogenanntes Sitzrecht)

allerdings für EU-Auslandsgesellschaften Gründungsrechtwegen Niederlassungsfreiheit, Art. 43 EG; vgl. Centros-Entscheidung des EuGH oder

nach anglo-amerikanischen Rechten dem Recht, nach dem eine Gesellschaft gegründet wurde (sogenanntes Gründungsrecht)

790


• Funktionen

Haftungsbegrenzung durch Einschaltung einer Projektgesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (company) zugunsten der Sponsoren

Haftung der Sponsoren ist grundsätzlich auf den Eigenkapitalanteil (ggfs. in Form von Gesellschafterdarlehen) an der Projektgesellschaft beschränkt

darüber hinaus ggfs. Haftung aus Fertigstellungsbürgschaft oder -garantie bis zu ihrem Wegfall

im übrigen allenfalls Haftung aus den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung

791


sogenanntes „ring fencing“ zugunsten der Bank(en):

durch Verpfändung der Gesellschaftsanteile der Sponsoren an der Projektgesellschaft haben Banken Absonderungsrecht in Insolvenz der Sponsoren (§ 50 I InsO)

– dieses Pfandrecht ermöglicht im übrigen Veräußerung des Unternehmens im Verwertungsfall über Beteiligungsveräußerung

in anglo-amerikanischen Rechten Abschirmung der Projektgesellschaft gegenüber dem Insolvenzrisiko der Sponsoren

792

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Grundlagen 1

• Vertragsmuster geht von Kombination eines Projektkredits und eines Zwischenfinanzierungskredits (Betriebsmittelkredits) aus

• Vertragsmuster geht vom Regelfall aus, bei dem

Projektdarlehen und

Betriebsmittellinie an die Projektgesellschaft gezahlt werden

Vertragsurkunde verbindet mehrere rechtlich grundsätzlich selbständige Darlehensverträge

• außerdem sind in der Vertragsurkunde Krediteröffnungsvertrag und Einzelkreditvertrag miteinander verbunden

793


• Funktionen des Darlehensvertrags

Grundlage des Darlehensverhältnisses

Risikostrukturierung der Finanzierung zentral durch den Darlehensvertrag gesteuert

• in der Urkunde des Krediteröffnungs-/Darlehensvertrag teilweise außerdem Regelungen eines Konsortialvertrags enthalten

794


• h.L.: Krediteröffnungsvertrag, § 311 I BGB; § 488 BGB analog

analoge Anwendung, §§ 488-498 BGB

autonome Regelung im Rahmen der rechtlichen Grenzen

• Gelddarlehen, §§ 488-498 BGB

weitgehend autonome Regelung des Projektdarlehens im Rahmen der rechtlichen Grenzen

gesetzliche Regelungen subsidiär anwendbar

795


Zusicherungen



Inanspruch-nahmemodalitäten

sonstigesKündigung(Teile der)

Sicherungsabreden


(Covenants)

Hauptleistungs-pflichten Darle-

hensgeber/-nehmer

796


• Inhalt

Vertragsparteien, Deckblatt

Inhaltsverzeichnis

Definitionen



Darlehensgeber

– Kreditgewährung (Kapitalverschaffung), §§ 1, 3; § 488 I 1 BGB

» eigentliches Projektdarlehen

» Betriebsmittelkreditlinie

797


Darlehensnehmer

– Verwendungszweck, § 2

– Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB

– Kapitalrückzahlung, § 8; § 488 I 2 Fall 2 BGB

» grds. keine gegenseitige („synallagmatische“) Pflicht

» Synallagma (mit Folge § 323 I BGB) hier allerdings ohne praktische Relevanz, da ohnehin rechtsgeschäftliche Kündigungsrechte Kreditgeber

– Laufzeit, § 7

– Verzug, § 9

798


Zusicherungen (representations and warranties) (vgl. § 10 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)

Auszahlungsvoraussetzungen, § 14

Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten, § 3

positive und negative Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants)

Zahlungspflichten, §§ 5, 13

Auflagen i.e.S., §§ 11, 12

– Finanzkennzahlen, § 12.3.7

799



» Beibehaltung gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse

» Beibehaltung der Vermögens- und Risikosituation

– Projekt- und Reservekonto, § 11

– Informationspflichten, § 12.1

Sicherungsabreden (u.a. Bestellung von Sicherheiten), § 10

Kündigungsmöglichkeiten (default), § 15

800



Risikoübertragung, § 16

Verjährung (vgl. § 17.2 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)




801




Gerichtsstandsklausel, § 17.3 oder Schiedsklausel

Rechtswahl, § 17.3


salvatorische Klausel, § 17.5; § 139 BGB

außerdem Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8

Unterschriften (teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten)

Anlagen

802


allgemeine Rechtsfolgen bei Verletzung von






§ 280 I / §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II (c.i.c.)



nahmemodalität



803

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Grundlagen 12

• für Verträge nach englischem Recht häufig Vertragsmuster, die von der Loan Market Association (LMA), der British Bankers‘ Association, der Association of Corporate Treasurers und einigen Anwaltskanzleien ausgearbeitet wurden

• für Verträge nach dem Recht von New York findet ein Rückgriff auf die Vertragsmuster der US-amerikanischen Loan Syndications and Trading Association (LSTA) statt

804

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Grundlagen 13

• Cash-Flow-Orientierung der Projektfinanzierung insbesondere über

strukturiertes Rückzahlungsprofil

Pflichtsondertilgungen („cash sweep“)

Finanzkennzahlen

Einrichtung von Projekt- und Reservekonten

verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben

sonstige „Covenants“ und

Sicherungsabtretungen von Forderungen aus Abnahmeverträgen (z.B. § 433 BGB) sichergestellt

805

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Vertragsparteien, Deckblatt 1

• Parteien

Kreditnehmer: Projektgesellschaft

ggfs. Sponsoren (bei sogenanntem sponsors‘ undertaking im Darlehensvertrag und nicht in gesonderter Vereinbarung)

Darlehensgeber: Bank

806

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Vertragsparteien, Deckblatt 2


insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten

bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften (wie z.B. Projektgesellschaft)

• Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter; Vertretungsbefugnis

wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft

807

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Geschäftszweck, Präambel

• Präambel schildert typischerweise den wirtschaftlichen Hintergrunddes Projekts

• sie beschreibt auch den Verwendungszweck der Finanzierung

Auslegungshilfe (§§ 133, 157 BGB) für die Bestimmung des Verwendungszwecks in § 2 (zweckgebundenes Darlehen)

• Präambel ist weiterhin Auslegungshilfe bei Auslegung des gesamten Vertragstexts (§§ 133, 157 BGB)

insbesondere Bedeutung bei Füllung von Lücken im Vertragstext und für Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)

808

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Definitionen 1

• Projektfertigstellung

Definitionen

technische Fertigstellung

leistungsmäßige Fertigstellung

wirtschaftliche Fertigstellung

Absatzsicherstellung

Sonderfälle (z.B. Umsiedlung)

Funktionen der Fertigstellung

Wegfall der Fertigstellungsbürgschaft oder -garantie (auflösende Bedingung, § 158 II BGB)

ggfs. Einfluss auf Marge Zinszahlung

809

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Definitionen 2

• Projektfinanzierung stellt Finanzierung mit variablem Zins dar; deshalb ist der Referenz-(refinanzierungs-)zinssatz zu definieren

London Interbank Offered Rate (LIBOR)

European Interbank Offered Rate (EURIBOR)

die Frankfurt Interbank Offered Rate (FIBOR) wird inzwischen nur noch nachrichtlich für alte DM-Kredite und Anleihen quotiert

810

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Kreditgewährung als Hauptleistungspflicht des Kreditgebers (§§ 1, 3) 1

• Hauptleistungspflicht des Geldkreditgebers, § 488 I 1 BGB

• Bestimmung des Kreditbetrags und der Kreditwährung

(nicht revolvierendes) Projektdarlehen, § 1.2

Senior-Projektdarlehen

selten: (nachrangiges) Junior-Projektdarlehen

– verbunden mit Nachrangabrede, § 311 I BGB

811


Betriebsmittelkredit, § 1.3 – Rahmenlinie

revolvierendes Darlehen


im Vertragsformular ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)

812


• bei Kombination von Projektdarlehen und Betriebsmittelkreditlinie (als Zwischenfinanzierungskredit) wird beides voneinander getrennt genannt

rechtlich werden zwei (bei Kombination Senior- und Junior-Projektdarlehen drei) verschiedene Darlehensverträge in einer Urkunde verbunden

Projekt- und Betriebsmittelkredit bilden grds. Geschäftseinheit; somit führt die Kündigung des einen Kredits gleichzeitig auch zur Kündigung des anderen Kredits

rechtsgeschäftliche Abbedingung § 139 BGB, der die Nichtigkeitsfolgen eines Rechtsgeschäfts auf ein anderes erstreckt (§ 17.5)

813


• Besonderheit: „Euro“kredit, § 3.5

d.h. Refinanzierung am sogenannten „Euromarkt“, dem internationalen Interbankenmarkt, mit variablem Zins (nicht Festsatzkredit) über gesamte Laufzeit des Darlehens

kein variabler Zins dagegen innerhalb der Zinsfestschreibungsperiode

seit der Beginn der Finanzkrise 2007 nur eingeschränkt möglich

seinerzeit Refinanzierung über Zentralbank EZB

inzwischen wieder Interbankenfinanzierung

814

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 1

• Verwendungszweck, § 2

Verwendungszwecke

Projektdarlehen

– Projektentwicklungs“kosten“ (CapEx)

– Errichtungs“kosten“ (CapEx)

– Finanzierungskosten

Betriebsmittelkredit

– laufende Kosten

815


Bestimmung des Verwendungszwecks

Verwendungszweck durch Beschreibung des Projekts spezifisch zu definieren

Definition des Projekts durch Bezugnahme auf Projektentwicklungspläne (in Anlage)

laufende Überprüfung der Mittelverwendung, § 14.2.1

816


Verweisungen auf Verwendungszweck im Darlehensvertrag (Rechtsnatur)

ergänzende Beschreibung in Präambel

Bezugnahme auf Vertragszweck in Auszahlungsvoraussetzungen

Bezugnahme in Nebenleistungspflichten (covenants)

Bezugnahme in Kündigungsgründen

817


Rechtsfolgen bei Zweckverfehlung


Kündigungsgrund gem. § 15.1.2, 15.1.8

– Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB

– nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes

zweckgebundenes Darlehen

– bei Verletzung Rückzahlung des Darlehensbetrags wegen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung aus condictio ob rem (Zweckverfehlung), § 812 I 2 Fall 2 BGB

» Alternative zur Kündigung (die Bereicherungsrecht ausschließen würde)

– praktisch keine große Bedeutung neben Anspruch aus Kündigung

818


• Zinszahlung, § 4; § 488 I 2 Fall 1 BGB

Senior-Projektdarlehen, § 4.1

Zinsgleitklausel (im Unterschied zur Zinsanpassungsklausel)

EURIBOR (variabel) (vgl. Definition in § 4.3)

– Projektfinanzierung stellt Finanzierung mit variablem Zins dar; deshalb ist der Referenzzinssatz zu definieren

plus Zinsmarge

– feste Zinsmarge

» Marge vor Projektfertigstellung (Bauphase)

» Marge nach Projektfertigstellung (Betriebsphase)

819


– variable Zinsmarge: Margen-Step-Up / interest marginratchet: Zinsmarge abhängig von Finanzkennzahlen

» z.B. abhängig von bestimmter DSCR

» Darlehenszins dann doppelt variabel

– seit Beginn Finanzkrise hat Zinsmarge individuellen Refinanzierungsaufschlag des finanzierenden Kreditinstituts zu berücksichtigen

Zeitpunkt der Zinszahlung (Fälligkeit), § 4.4; § 271 II BGB

Zinsberechnung, § 4.5

Eurozinsmethode zum Ausgleich von Unterschieden zwischen verschieden langen Jahren

Zinsabsicherung (Zinshedging)

820


• Bereitstellungsprovision, § 4.6

Vergütung für nicht genutzte Kapitalbeträge bei Projektdarlehen und Betriebsmitteldarlehen

erforderlich, da Kreditinstitute bereits verbindliche Kreditzusagen (und nicht erst gezogene Darlehensbeträge) mit Eigenkapital unterlegen müssen

nach Trennungstheorie Bestandteil des Krediteröffnungsvertrags

• ggfs. Einziehungsermächtigung

Befugnis, im eigenen Name das Forderungsrecht zwecks Einziehung einer Forderung geltend zu machen, § 185 I BGB analog) für Zinszahlungen und Bereitstellungsprovision

vgl. § 4.8 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung

Besonderheit, dass Forderung vom Schuldner (Bank) eingezogen wird

821


prozessual: gewillkürte Prozeßstandschaft (Lüke, Zivilprozessrecht, Rn. 101), d.h. Ermächtigter hat Prozessführungsbefugnis im Rahmen Zulässigkeit Klage

• Kapitalrückzahlung, § 8; § 488 I 2 Fall 2 BGB

Regeltilgungen, § 8.1-8.3

Senior-Projektdarlehen, § 8.1

– gleichmäßige Raten

– bullet repayment

– balloon repayment

Pflichtsondertilgungen (sogenannter „cash sweep“), § 8.4

822


freiwillige Sondertilgungen, § 8.5

Projektdarlehen

Reduzierung Betriebsmittelkreditlinie, d.h. Recht auf Teilkündigung, §§ 3.7, 7.2

teilweise Rückzahlungsentgelt

– Phänomen, dass gute Kredite, an denen die Bank eigentlich festhalten möchte, häufig frühzeitig getilgt werden

823

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 10

• Laufzeit, § 7

bis zu diesem Zeitpunkt muss die Darlehensvaluta vollständig zurückgezahlt sein

Fälligkeitsbestimmung (§ 271 BGB) des letzten Rückzahlungsanspruchs

Abgrenzung zum Auszahlungszeitraum (§ 3.6) (d.h. Begrenzung der Abrufmöglichkeit des Darlehens)


Bestandteil der Inanspruchnahmemodalitäten

824

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers (§§ 2-4, 7-9) 11

• Verzug, § 9 (bessere Formulierung in § 8 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)

Schuldnerverzug, §§ 286 ff. BGB

Kündigungsrecht, § 15.1.6

Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB, nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)

825

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Zusicherungen und Gewährleistungen (§ 10) 1

• Funktion

Bestätigung des Bestehens oder Nichtbestehens bestimmter vergangener oder gegenwärtiger, rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse

• inhaltlich ähnlich den Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen eines Unternehmenskaufvertrags

allerdings keine gesetzliche Entsprechung zu § 443 BGB oder § 434 I 1, 2 Fall 1 BGB

826


• typisch bei Kreditverträgen nach englischem Recht (representations and warranties)

in deutschen Kreditverträgen früher unüblich

nunmehr nach anglo-amerikanischem Muster ähnlich wie bei Unternehmenskaufvertrag (dort aber Gewährleistungsgarantien bzw. Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen) langsam etabliert

827


• Problem - Rechtsnatur:

selbständiges Garantieversprechen, § 311 I BGB (-) (nur wenn ausdrücklich bestimmt)

selbständige Garantie im Rahmen Darlehensvertrag (als Nebenabrede)

unselbständige „Garantie“

bloße Bestätigung tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse (Darlehensnehmer-Beschaffenheitserklärungen), an die vertragliche und gesetzliche Rechtsfolgen geknüpft werden

828


• einzelne Zusicherungen (vgl. § 10 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)

rechtliche und tatsächliche Verhältnisse des Kreditnehmers der Projektfinanzierung

Grundlagen der Kreditvergabe

ggfs. Richtigkeit der Informationen in einem „Verkaufs“prospekt (information memorandum)

kein Sachverhalt, der einen Kündigungsgrund begründet

– in der Praxis schwierig durchzuführen!

Vollständigkeit und Richtigkeit der Jahresabschlüsse

keine Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse

Kreditverbindlichkeiten

829


keine Darlehensgewährung oder Bestellung von Personalsicherheiten

keine Realsicherheiten

ggfs. Gleichrangigkeit der Darlehensforderung mit anderen Verbindlichkeiten der Projektgesellschaft (pari-passu-clause)

– üblich in Verträgen nach englischem Recht

– dagegen selten in Verträgen nach deutschem Recht, da keine Wirkung gegenüber Dritten (es sei denn Nachrangvereinbarung, § 311 I BGB mit Drittem); kein Vertrag zu Lasten Dritter!

830


Grundlagen der Geschäftstätigkeit

gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ length“)

Genehmigungen und sonstige Rechte (muss im Einzelfall konkretisiert werden)

rechtmäßige Besteuerung (weite Zusicherung!)

keine Rechtsstreitigkeiten

831


• ggfs. Zusicherung nicht nur durch Darlehensnehmer, sondern auch durch Dritten (im Rahmen des sponsor‘s „undertaking“; hier genauer: representations and warranties) im Darlehensvertrag

• Abgabe

am Tag der Unterzeichnung des Kreditvertrags und

Wiederholung der Zusicherungen mit jeder Auszahlung

832


• Rechtsfolgen falscher Zusicherungen (im Sinne unselbständiger „Garantien“):


Fehlen einer Auszahlungsvoraussetzung

rechtsvernichtende Einwendung ggü. Auszahlungsanspruch, § 488 I 1 BGB: Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung, §§ 142 I, 123 I Fall 1 BGB

nicht in der Praxis, da Auszahlung aufgrund Mangel Auszahlungsvoraussetzung einfach verweigert werden kann

833


Kündigungsrecht: fehlerhafte Zusicherung gegründet Kündigungsgrund nach dem Darlehensvertrag gem. § 14.1.1; § 19 III AGB Banken (Kündigung aus wichtigem Grund)

Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 3 Fall 2, III 1 BGB, nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)

Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB

soweit falsche Zusicherung durch Kreditnehmer

– aufgrund Kündigung Rückzahlungsanspruch (zzgl. Zinsen und Kosten) aus Darlehensvertrag wie oben sowie gesetzliche Schadensersatzansprüche

834


soweit falsche Zusicherung durch Dritten: nur gesetzliche Schadensersatzansprüche

Schadensersatz wegen Kreditbetrugs, §§ 823 II 1 BGB, 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 StGB

Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung, § 826 BGB

strafrechtliche Verantwortung wegen Kreditbetrugs, § 265b I Nr. 1 lit. b StGB bzw. § 263 BGB

835

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Auszahlungsvoraussetzungen (§ 14) 1

• Funktion

Sicherstellung, dass die von den Parteien vereinbarte Strukturierung des Darlehensverhältnisses durch Abschluss entsprechender Verträge und Begründung dinglicher Rechte abgeschlossen ist

• einzelne Auszahlungsvoraussetzungen

von Sponsoren zu erbringen

Zufluss von Eigenkapital und Gesellschafterdarlehen

von Projektgesellschaft zu erbringen

Gesellschaftsverträge und Handelsregisterauszüge

Projektverträge

Jahresabschlüsse

836


Eröffnungs-Cash-Flow-Modell

sonstige Verträge (z.B. Versicherungsverträge)

Abschluss des Darlehensvertrags

Bestellung der Sicherheiten

Kontoeröffnung (Projekt- und Reservekonten, entweder als Konten des Kreditnehmers, die verpfändet werden oder als Treuhandkonten der Bank)

Zinssicherung

837


von Behörden zu erbringen

Genehmigungen

[Bestätigung Finanzbehörde: heute nicht mehr]

von sonstigen Dritte zu erbringen

Versicherungsbericht


Steuergutachten (tax opinion)

finanzielle Due Diligence durch einen Wirtschaftsprüfer der Bank

technisches Gutachten

Prüfungsbericht eines technischen Beraters (der insbesondere bestätigt, dass keine wesentlichen Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten sind), § 14.2.1

838


ggfs. erfolgreiche Syndizierung (= Verteilung von Risiken aus Neukrediten)

• Auszahlungsvoraussetzungen müssen bei der ersten und bei jeder folgenden Auszahlung (letzteres beim Betriebsmittelkredit) vorliegen

839


• teilweise wird in der Praxis Bestätigung der kreditgebenden Bank (bei mehreren Banken ggfs. des Konsortialführers) über das Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen verlangt

häufig wird diese Bestätigung auch von den Anwälten der Bank erteilt bzw. wird die Bestätigung der Bank erst nach Vorprüfung durch die Anwälte ausgestellt

• Rechtsfolgen des Nichtvorliegens von Auszahlungsvoraussetzungen:


840


Anklänge an aufschiebende Bedingung (§ 158 I BGB; „setzt voraus“; englisch: „condition“ precedent) womit rechtshindernde Einwendung gegenüber dem jeweiligen vertraglichen Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers bestehen könnte; meist aber nicht

zusätzliche Entstehungsvoraussetzungen für Anspruch auf Kreditgewährung aus Einzelkreditvertrag, § 488 I 1 BGB

Fehlen Inanspruchnahmemodalität

außerdem Kündigungsgrund, § 14.1.3


nicht § 812 I 1 Fall 1 BGB – Leistung ohne Rechtsgrund; Rechtsgrund hier im Einzelkreditvertrag zu sehen)

841

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung – Abruf der Darlehensvaluta und Inanspruchnahmemodalitäten 1

• Inanspruchnahmemodalitäten, § 3

Einordnung: Darlehensgewährungsanspruch ist sogenannter „verhaltener Anspruch“, der erst durch einen Abruf sowie Erfüllung der Inanspruchnahmemodalitäten eine Konkretisierung der Leistungspflicht erfährt und erst dann vom Kreditgeber erfüllt werden muss (beachte Trennungs- und Einheitstheorie bzgl. Verständnis der Rechtsnatur der „Konkretisierung“)

Inanspruchnahmemodalitäten stellen Voraussetzungen für Ausübung Gestaltungsrecht Abruf dar

– es handelt sich um rechtsgeschäftliche Ausgestaltung des Abrufs

842


Erfüllung sämtlicher Auszahlungsvoraussetzungen, § 3.1 S. 1

Vorliegen der gewählten Struktur zum Zeitpunkt der Darlehensauszahlung sicherstellen

schriftliche Bestätigung der Auszahlungsvoraussetzungen durch die Bank , § 3.1 S. 2

wird in der Praxis durch Anwälte der Bank bestätigt, und dann von Bank gegenbestätigt

Ablauf einer Frist von 3 Bankarbeitstagen, § 3.1 S. 1

843


Bestimmung Zinsperiode (d.h. Zinsfestschreibungsperiode hinsichtlich EURIBOR usw., Refinanzierung durch Bank)

Projektdarlehen, § 3.3


Mindestbetrag

Projektdarlehen: in mehreren Beträgen, § 3.3

– im Regelfall gegen Bestätigung tatsächlich angefallener Ausgaben mit Baufortschritt


Währung

844


Ziehungsmöglichkeit: nicht revolvierender und revolvierender Kredit

Projektdarlehen nicht revolvierendes Darlehen („nicht revalutierbar“), § 3.8 S. 1

Betriebsmittelkredit ist revolvierendes Darlehen


– im Formularbeispiel allerdings ohne Kontokorrentabrede (§ 355 HGB)

845


Anzahl Ziehungen

Projektdarlehen: mehrere, § 3.3


„Euro“kredit, damit Verfügbarkeitsvorbehalt, § 3.5

extrem unwahrscheinlicher und seltener Fall; „September 11“

Auszahlungszeitraum, § 3.6


846


Auszahlungsaufforderung (Abruf), § 3.2

Rechtsnatur: Gestaltungserklärung (h.L.)

Inhalt

– Inanspruchnahmedatum (innerhalb des Auszahlungszeitraums)

– Betrag

– Währung

– Zinsperiode (Anmerkung: variabler Kredit hinsichtlich der Zinszahlung)

Form, § 126 BGB: schriftlich („gemäß dem Muster“)

Frist: 2 Bankarbeitstage

847


• Rechtsfolge fehlender Inanspruchnahmemodalität

kein Anspruch auf Auszahlung Darlehen, § 488 I 1 BGB, da kein wirksamer Abruf; somit § 812 I 1 Fall 1 BGB (es sei denn schriftliche Änderungsvereinbarung bzgl. Inanspruchnahmemodalitäten in Darlehensvertrag)

848

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Nebenleistungspflichten („Auflagen“, covenants) (§§ 11 f.) 1

• Funktion der (sonstigen) Nebenleistungspflichten

Kontrollfunktion

Sicherstellung, dass die hinsichtlich des Cash Flow der Projektgesellschaft getroffenen Annahmen eingehalten werden

Covenants überprüfen insofern laufend die Rückzahlbarkeit des Darlehens

Verstärkung der persönlichen und dinglichen Sicherheiten durch Vorverlagerung des Gläubigerschutzes („kreditsichernde Funktion“)

849


Bestandssicherungsfunktion

keine Veränderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Projektgesellschaft

Covenants stellen insofern die Rückzahlbarkeit des Darlehens sicher

einzelne Covenants regeln historische Erfahrungen mit „schlechten“ Kreditnehmern

850


• Inhalt der Nebenleistungspflichten

Informationspflichten über die wirtschaftliche Situation der Projektgesellschaft, § 12.1

Finanzkennzahlen, § 12.3.7

Unternehmensmaßnahmen, § 12.2, 12.3

gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen

vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit

vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit

851


Verpflichtungen zur Einrichtung und Verwendung von Projekt- und Reservekonten, § 11

Sicherungsabrede (Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheiten), § 10 (s.u.)

häufig in Literatur als Bestandteil der Covenants behandelt

dies ist systematisch verfehlt, da Sicherungsabrede eigenständigen Vertrag darstellt, § 311 I BGB und Rechtsgrund der dinglichen Kreditsicherheiten darstellt (was der Kreditvertrag nicht ist)

• Struktur der Nebenleistungspflichten

positive = Handlungspflichten grds. des Kreditnehmers

negative = Unterlassungspflichten grds. des Kreditnehmers

852


• Informationspflichten über die wirtschaftliche Lage, § 12.1

testierter Jahresabschluss der Projektgesellschaft, § 12.1.1

[testierter Jahresabschluss der Komplementärgesellschaft, wenn Projektgesellschaft GmbH & Co. KG ist, § 12.1.2]

monatliche GuV, Liquiditätsbericht, § 12.1.3

untestierter Quartalsbericht, § 12.1.4

853


ggfs. Bestätigung über Finanzkennzahlen (in diesem Vertragsmuster im Rahmen des Prüfungsbericht eines technischen Beraters, § 14.2.1)

Planung, § 12.1.5

Protokolle über Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse, § 12.1.6

monatliche Baufortschrittsberichte während der Bauphase, § 12.1.8

vierteljährliche Kurzberichte während der Betriebsphase, § 12.1.9

Information über besondere Negativereignisse, § 12.2.9 (catch all I)

außerordentliche Geschäftsentwicklungen, § 12.2.11 (catch all II)

854


• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, § 12.2

bei Verträgen nach englischem Recht ist unproblematisch Zustimmung der Bank zu den im Folgenden genannten Unternehmensmaßnahmen erforderlich

bei Verträgen nach deutschem Recht werden die Unternehmensmaßnahmen dagegen im ersten Schritt nur einer Informationspflicht unterworfen, um Eigenkapitalersatzprobleme zu vermeiden (§ 32a GmbHG)

855


Darlehensaufnahme, § 12.2.1

Darlehensgewährung, § 12.2.2

Sicherheitenstellung, § 12.2.3

Abgrenzung zur Negativerklärung, § 137 BGB: Nichtinformation führt zu Kündigungsgrund

Unternehmensakquisitionen und –gründungen, § 12.2.4

Investitionen, § 12.2.5

ggfs. Verfügung der Gesellschafter über ihre Geschäftsanteile an den Kreditnehmern

muss auch mit Gesellschaftern vereinbart werden (kein Vertrag zu Lasten Dritter!)

856


Änderungen des Gesellschafterkreises, § 12.2.6

Kreditnehmer hat nur Informationspflicht; eigentliche Verpflichtung kann nur von jeweiligen Gesellschaftern (Sponsoren) abgegeben werden

deshalb eigenständige Verpflichtungen der Sponsorengegenüber der Bank (sponsors‘ undertaking: insbesondere keine Veränderung des Gesellschafterstruktur)

Änderungen der Gesellschaftsstruktur, § 12.2.7

Änderungen des Geschäftszwecks, § 12.2.8

Änderung oder Aufhebung von Projektverträgen, § 12.2.10

857


• vermögensbezogene Nebenleistungspflichten ohne Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit, §§ 11, 12.3, z.B.

Kontoführung (Projekt-, Reservekonto), § 11 (s.o.)

Gewährung eines Gesellschafterdarlehens, § 12.3.1

keine Ausschüttungen an Gesellschafter / begrenzte Ausschüttungen an Gesellschafter, § 12.3.2

Kapitalisierung der Zinsen für Gesellschafterdarlehen, § 12.3.3

beachte aber „Zinseszinsverbot“:

– Zinseszinsvereinbarung im Voraus grds. ausgeschlossen, § 248 I BGB (rechtshindernde Einwendung)

» damit in Praxis auch im Nachhinein kein Zinseszins

» Ausnahmen in § 248 II BGB (insbesondere für Kreditinstitute)

858


– Zinseszinsverbot, § 289 S. 1 BGB

» anwendbar auf vertragliche und gesetzliche Verzugszinsen (Palandt/Grüneberg § 289 Rn. 1)

keine Kapitalherabsetzung, §.12.3.4

keine Derivatgeschäfte, die Spekulationsgeschäfte sind, § 12.3.5

ggfs. Abschluss von Zinsderivaten

da variabler Zinssatz

ggfs. Abschluss von Währungsderivaten

gruppeninterne Geschäfte zu Marktkonditionen („at arms‘ length“), § 12.3.6

Einhaltung von Projektverträgen, § 12.3.8

859


Anlagenbetrieb nach anerkannter Praxis, § 12.3.9

Einhaltung von Umweltvorschriften

Aufrechterhaltung immaterieller Rechte, § 12.3.10 (gewerbliche [z.B. Patentrecht] und nicht gewerbliche Schutzrechte [z.B. Urheberrecht])

Versicherungsschutz, § 12.3.11 (Sicherung der Zahlungsflüsse)

860


• Einrichtung und Verwendung von Konten der Projektgesellschaft

Kontoarten

Projektkonto = Investitionsausgaben, Betriebsmittel- und Finanzierungskosten

Reservekonto = Reservebetrag

Funktionen der Kontoeinrichtungen

Projektkonto

– Kontrollfunktion: Kontrolle des Zahlungsflusses

861


Schuldendienstreservekonto

– Zahlungsreserve für Kapital- und Zinszahlungen

verbunden mit Verpfändung von Kontoguthaben als Sicherungsgeschäft, §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

Anzeige, § 1280 BGB entbehrlich

862


• Einhaltung von Finanzkennzahlen, § 12.3.7 z.B.

Schuldendienst

Schuldendienstdeckungsgrad (debt service cover ratio, DSCR)

Cash Flow für Schuldentilgung (d.h. Netto-Cash Flow vor

Schuldendienst) : Schuldendienst (Zins und Tilgung) (> 1)

Deckungsgrad über die Projektlaufzeit (project life cover ratio, PLCR)

- Barwert des Cash Flow über Projektlaufzeit : Restdarlehensschuld (>1)

863


Tilgung

Deckungsgrad über die Darlehenslaufzeit (loan life cover ratio, LLCR)

– Barwert des Cash Flow über Darlehenslaufzeit : Restdarlehensschuld (>1)

beachte für DSCR, LLCR und PLCR jeweils, wie weit bestimmter Parameter verändert werden muss, um den break even(Deckungsgrad 1,0x) erreichen

Eigenkapital

Eigenkapitalquote bzw. Verschuldungsgrad (debt-to-equity [and subordinated debt] ratio) (grds. mind. 30% Eigenkapitalquote)

rechtsgeschäftliche Regelung der (Eigen-)Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, wobei auch wirtschaftliches Eigenkapital in der Regel berücksichtigt wird

864


• grundsätzliche Rechtsfolgen bei Nichterfüllung von Nebenleistungspflichten

Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann

allerdings nicht bei Finanzkennzahlen, die entweder vorliegen und eben nicht vorliegen

bzw. deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlung berechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung nicht erfüllt ist (falls dies vertraglich so geregelt ist)


865


Kündigungsrecht, § 490 I BGB bzw. § 14.1.5, 11.1.6 und § 11.1.8 bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)

Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 BGB, nicht§ 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)

beachte vorgeschaltete Informationspflichten etc. bei vermögensbezogenen Nebenleistungspflichten mit Auswirkung auf die Unternehmenstätigkeit

Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 241 II BGB

866

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Sicherungsabrede (§ 10) 1

• Inhalt der Sicherungsabrede

Vorschriften des Darlehensvertrags regeln Verpflichtung zur Bestellung von (Real- und Personal-) Sicherheiten

Sicherungszweck des Sicherungsgeschäfts (d.h. gesicherte Forderung); sogenannte Zweckabrede

ggfs. Rückübertragungsanspruch, z.B. bei Sicherungsübereignung

ggfs. Verwertungsbestimmungen

867

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung –Sicherungsabrede (§ 10) 2

• Rechtsnatur der Sicherungsabrede

eigenständiger Vertrag, § 311 I BGB

teilweise in der Literatur fälschlich als Bestandteil der Covenants behandelt

Darlehensvertrag ist nicht Rechtsgrund causa für dingliche Kreditsicherheiten; dies ist Sicherungsabrede und deshalb ist Sicherungsabrede kein Covenant

außerdem schuldrechtliches Grundgeschäft (causa) der jeweiligen dinglichen Sicherheiten (sicherungsrechtliches Trennungsprinzip)

deshalb genauer „Sicherungsabreden“, da zu jeder dinglichen Sicherheit eine eigenständige Sicherungsabrede gehört

868


• Regelungstechnik

teilweise Vereinbarung einer generellen Sicherungsabrede, § 311 I BGB

die typischerweise in einer gesonderten, sicherungstypischen Sicherungsabrede weiter konkretisiert wird

somit ggfs. auf mehrere Urkunden verteiltes Grundgeschäft

• außerdem ist die Bestellung der Sicherheiten nicht nur als Sicherungsabrede, sondern auch als Auszahlungsvoraussetzungformuliert

869


• Funktion der Sicherheiten

Ausschlussfunktion der dinglichen Sicherheiten

Verhinderung, dass dritte Gläubiger Zugriff auf Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers nehmen bzw.

vorrangige Befriedigung erlangen, um Restrukturierung der Finanzierung zu ermöglichen

subsidiär Durchsetzungsfunktion

Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung im Wege der außergerichtlichen Verwertung bzw. der Zwangsvollstreckung

870


• einzelne Sicherheiten, § 10 („zweistufiges Modell“)

auf Ebene Sponsoren

Pfandrecht Geschäftsanteile an Projektgesellschaft, §§ 1274 I 1, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG (nicht im Vertragsformular enthalten)

– Sicherung des Cash Flow, der an Gesellschafter (Sponsoren) geht

– beachte Problem Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, § 39 I Nr. 5 InsO bei gleichzeitiger Vereinbarung von bestimmten Nebenleistungspflichten (Pfandgläubigerentscheidung des BGH noch zu Eigenkapitalersatz, § 32a GmbHG a.F.)

871


(Fertigstellungs-)Bürgschaft, § 10.5; § 765 BGB [bzw. Garantie, § 311 I BGB] bzw. harte Patronatserklärungen, § 10.6; § 311 I BGB

auf Ebene Projektgesellschaft

Sicherheiten an einzelnen Vermögensgegenständen

– Pfandrecht Ansprüche auf Auszahlung von Kontoguthaben (Kontopfändung); §§ 10.4.1; §§ 1274 I 1, 398 S. 1, 1279 ff. (1280) BGB

» Sicherung des Cash Flow der Projektgesellschaft

872


– Sicherungsgrundschulden

» erstrangige, sofort vollstreckbare (Sicherungs-) Buchgrundschulden, § 10.1.1; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff. BGB, 794 I Nr. 5, 800 ZPO

» zweitrangige, nicht sofort vollstreckbare (Sicherungs-) Buchgrundschuld, § 10.1.2; §§ 873 I, 1192 I, 1113 ff., 879 III BGB

– ggfs. erweiterte und verlängerte Sicherungsübereignungdes beweglichen Anlage- und Vorratsvermögens, §§ 929, 930 BGB (Raumsicherungsübereignung)

873


– Sicherungszessionen, § 10.2; § 398 S.1 BGB von

» Ansprüchen aus Versicherungsverträgen

» Ansprüchen aus Verträgen mit Generalunternehmern

» Ansprüchen aus Lieferverträgen

» Ansprüchen aus Abnahmeverträgen (von besonderer Bedeutung!)

» ggfs. Anspruch auf Auszahlung Gesellschafterdarlehen (Gesellschafterdarlehen anstelle von Eigenkapitaleinschuss können effiziente Finanzierungsform sein, da Schuldzinsen steuerlich absetzbar sind)

874


AGB Sicherheiten, § 10 a.A.; § 14 AGB Banken (Pfandrecht an Wertpapieren und Sachen)

keine (dinglichen oder quasi-dinglichen) Gesamtsicherheiten wie die Unternehmenspfandrechte des englischen Rechts (floating charge) oder des französischen Rechts (nantissement de commerce)

Sicherungszweck (= Sicherungsabrede), § 311 I BGB als Kausalverhältnis der dinglichen Sicherheiten, § 10.7

nur Teil der Sicherungsabrede; andere typische Elemente der Sicherungsabrede fehlen aber

875


Negativklausel, § 137 BGB

keine Kreditsicherheit; bloße negative Nebenleistungsverpflichtung; teilweise „atypische Sicherheit“ genannt

beachte § 1136 / §§ 1192 I, 1136 BGB: nicht im Zusammenhang mit einem Grundpfandrecht

876


• Rechtsfolgen bei fehlender oder unwirksamer Bestellung von Sicherheiten

Verpflichtung, welche die Bank selbständig einklagen kann bzw.

deren Nichterfüllung die Bank zur Verweigerung der Auszahlungberechtigt, da Auszahlungsvoraussetzung, §§ 3.1, 14.1.8, 10 nicht erfüllt

Anspruch auf Bestellung (Nachbesicherungsanspruch) oder Verstärkung von Sicherheiten, AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 13 II AGB Banken)

geht in der Praxis bei Projektfinanzierung aufgrund der umfassenden Sicherung meist ins Leere

877


Kündigungsrecht, § 490 I BGB bzw. § 15.1.4 bzw. AGB der kreditgewährenden Bank (Regelung entsprechend Nr. 19 III AGB Banken)


nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes

Schadensersatzanspruch, §§ 280 I, 241 II BGB

878

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung -Kündigungsgründe (events of default) (§ 15) 1

• Funktionen der Rechte bei Vertragsverletzungen und insbesondere der Kündigungsgründe

Sanktionsfunktion

Angabe einer grundsätzlichen Sanktion für Vertragsverletzungen

Informationsfunktion

Ausschlussfunktion

Ausübungsfunktion

879


• Kündigungsgründe

AGB, § 19 III AGB Banken

unrichtige oder unvollständige Angaben des Darlehensnehmers

Verfehlung Verwendungszweck (keine vertragsgemäße Mittelverwendung)

Nichterfüllung oder Entfallen Auszahlungsvoraussetzungen

keine Bestellung von [Real-]sicherheiten bzw. keine Verstärkung von Sicherheiten gem. § 13 II AGB Banken

keine Informationen über die wirtschaftliche Lage oder Information über Unternehmensmaßnahmen

880


ggfs. Durchführung einer abgelehnten Unternehmensmaßnahme

Verzug mit Zins- oder Tilgungsleistungen

keine Mahnung erforderlich, § 286 II Nr. 1 BGB

sonstige Verletzung von Nebenleistungspflichten

insbesondere Verletzung von Finanzkennzahlen, § 12.3.7

Erreichung des Verwendungszwecks ausgeschlossen oder gefährdet

wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse

insbesondere bei Verletzung Finanzkennzahlen

881


Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen des Kreditnehmers

Insolvenz

Nichterfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (insbesondere Vertragsverletzung unter anderen Darlehensverträgen des Darlehensnehmers) (Überkreuzverletzungen, cross-default)

Exkurs: bei Verträgen nach englischem Recht außerdem

material adverse change (MAC) (entsprechend Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB im deutschen Recht)

– business MAC

– market MAC

• grds. Androhung Kündigung, § 15.2

882


• Grenzen für Kündigungsgründe nach deutschem Recht:

Gegeneinwendung gegen Kündigungsgrund: Unwirksamkeit in AGB wegen Abweichung von § 490 I BGB (§ 307 I 1 BGB):

§ 490 I BGB im Anwendungsbereich des § 307 II Nr. 1 BGB zwingend

bei Kündigungsgründen, die auf den Sachverhalt einer wirtschaftlichen Verschlechterung beim Kreditnehmer zurückzuführen sind, kann von dem Erfordernis der Risikoerhöhung zumindest nicht in allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewichen werden (vgl. auch § 19 III AGB Banken („wesentliche Verschlechterung“)

883


deshalb ist bei bestimmten Kündigungsgründen eine einschränkende sogenannte Risikoklausel erforderlich

– „und dadurch die Rückzahlung des Darlehens oder die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber der Bank – auch unter Verwertung einer hierfür bestellten Sicherheit – gefährdet ist“

884


• Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Kündigungsgrunds:

Kündigung

ausgezahlte Beträge

– Fälligstellung, § 488 III 1 Fall 2 BGB

» teilweise zusätzlich vertragliches Fälligstellen (acceleration clause)

» Rückzahlungsanspruch (§ 488 I 2 Fall 2, III 1 Fall 2 BGB, nicht § 812 I 2 Fall 1 BGB – kein Wegfall des Rechtsgrundes)

885


noch nicht ausgezahlte Beträge

– rechtsvernichtende Einwendung Kündigung gegenüber Auszahlungsanspruch aus Darlehensvertrag bzw. Krediteröffnungsvertrag

Vollstreckung Kreditsicherheiten

Fälligkeit der gesicherten Forderung steht als rechtshindernde Einwendung gegen die gesicherte Forderung (bzw. Einrede bei Sicherungsgrundschulden) nach Kündigung Darlehen nicht mehr entgegen

Pfandreife (§ 1228 II 1 BGB) eingetreten (Einwendung gegen Pfandrecht)

886

Formular Nr. 4: Darlehensvertrag Projektfinanzierung - Sonstige und allgemeine Vorschriften (§§ 16 f.) 1


Risikoübertragung, § 16

Übertragung des Kreditrisikos, § 16

– (schuldrechtliche) Kreditunterbeteiligung, § 311 I BGB

– Kreditderivate, § 311 I BGB

– Veräußerung (Verkauf [§ 433 BGB] und Abtretung [§ 398 S. 1 BGB]) der Darlehensforderungen

» sowie Übertragung Kreditsicherheiten

887


Übertragung der Kreditgeberstellung (vgl. § 16 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)

– Grundgeschäft (z.B. Kaufvertrag) und Vertragsübernahme bzgl. Darlehensvertrag

» sowie Übertragung Kreditsicherheiten

888


ggfs. Verjährung

gesetzlich: 3 Jahre, §§ 195, 199 BGB

vertraglich: z.B. 5 Jahre (vgl. § 17.2 Darlehensvertrag Akquisitionsfinanzierung)




889


• allgemeine Bestimmungen („Schlussbestimmungen“), § 17

Einbeziehung (bzw. Ausschluss) AGB Banken, § 17.1

ggfs. Erledigung von Vorfeldregelungen

Rechtswahl, § 17.3

Gerichtsstand, § 17.3 (§ 38 ZPO) und ggfs. internationale Zuständigkeit oder Schiedsklausel




890


nach h.M. Wirksamkeit der in Praxis üblichen doppelten Schriftformklausel = Vertrag sieht auch für Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vor (Medicus, AT9, Rn. 643; Palandt/ Ellenberger, § 125 Rn. 19); nicht etwa Einschränkung, sondern gerade die volle Anerkennung der Privatautonomie (Medicus aaO.); außerdem sonst § 125 S. 2 weitgehend überflüssig (Palandt aaO.)

salvatorische Klausel, § 17.5



Verpflichtung zu Vertragsänderungen zu Syndizierungszwecken (Öffnungsklausel), § 17.8


• Anlagen (insbesondere Finanzkennzahlen)

891

Aufgabe 4

Welche Bestimmungen sollte der Darlehensvertrag für die Projektfinanzierung „San Luis Rey“ enthalten?

892


• Sicherheitenbestellung (grds. „zweistufiges Modell“)

Kreditsicherheiten auf Ebene Sponsoren

Kreditsicherheiten auf Ebene Projektgesellschaft

• Kreditsicherheiten auf Ebene Generalunternehmer

(Gewährleistungs-)Bürgschaft, § 765 BGB [bzw. Garantie, § 311 I BGB] des Generalunternehmers

allerdings gegenüber Projektgesellschaft

Abtretung des (künftigen) Anspruchs an Kreditgeber

893


• Folgen im Verwertungsfall

typischerweise keine Vollstreckung, sondern Restrukturierung des Darlehens und Absehen von Rechtsausübung („waiver“)

nur als ultima ratio Verwertung entsprechend der Vereinbarungen bzw. gesetzlichen Vorschriften

894

Aufgabe 5

Die Fertigstellung der Kupfermine „San Luis Rey“ hat sich wegen Insolvenz des Generalunternehmers erheblich verzögert. Als die Minenproduktion endlich veräußert werden kann, sind die Kupferpreise erheblich gesunken und liegen nunmehr unter den worst-case-Annahmen im Cash-Flow-Modell der Banken. Sollen die Banken ihre dinglichen Sicherheiten verwerten? Was folgern Sie hieraus für die Funktion der dinglichen Sicherheiten bei einer Projektfinanzierung?

895


• Zinshedging (Zinsderivate)

Zinsswap, § 311 I BGB

Zinscap, § 311 I BGB

Zinsfloor, § 311 I BGB

Zinscollar, § 311 I BGB

• Währungshedging (Währungsderivate)

Währungsswap, § 311 I BGB

Währungscap, § 311 I BGB

Währungsfloor, § 311 I BGB

Währungscollar, § 311 I BGB

896


• sonstige Derivate

Kreditderivate

Rohstoffpreisderivate

Wetterderivate

• politische Risikoversicherung (political risk insurance, PRI)

nationale und multilaterale Institutionen, z.B. nationale Exportversicherer, IDA, MIGA, OPIC

• wirtschaftliche Kreditversicherung

z.B. durch nationale Exportversicherer oder private Kreditversicherer

• Sponsorenverpflichtungen (sponsors‘ undertaking), § 311 I BGB

897


• bei Dokumentation nach englischem Recht und seit neuestem auch nach deutschem Recht werden Rechtsgutachten (legal opinions) eingeholt

• Rechtsgutachten zugunsten der Darlehensgeber, insbesondere über

wirksame Gründung Projektgesellschaft

Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Verträge und dinglichen Sicherheiten

Vorliegen der erforderlichen behördlichen Genehmigungen

• Rechtsgutachten zugunsten des Darlehensnehmers

898


• Bernd Fahrholz, Neue Formen der Unternehmensfinanzierung. Unternehmensübernahmen, Big ticket-Leasing, Asset Backed- und Projektfinanzierungen, München 1998, S. 253-299

• Andreas Früh/Constanze Müller-Arends, Kreditvertragsrecht, in: Thorwald Hellner/Stephan Steuer (Hrsg.) (früher Bankgeschäftliches Formularbuch hrsg. von Erich Trost), Bankrecht und Bankpraxis (BuB), 5 Bde., Köln (Loseblatt)

899


• Jan-Hendrik Röver, Kreditfinanzierung, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, Köln, München 2008, S. 581-710


• Jan-Hendrik Röver, Bergbau (mining)/Öl und Gas (oil and gas)/Hybride Finanzierungsformen für Rohstoffprojekte, in: aaO., S. 37-59

• Jan-Hendrik Röver, „Security is a shield, not a sword“. Security in Project Finance and PPP and the implications for secured transactions law, in: Frederique Dahan (Hrsg.), Secured Lending in Commercial Transactions, Cheltenham, Camberley, Northhampton/MA 2015, S. 235-254

aktuelle entwicklungen des bankrechts: … · eine studie zur methode der rechtsvergleichung,...

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