acp uniesp - pjc-presd. venceslau - sis-184-12

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EXCELENTÍSSIMOEXCELENTÍSSIMO(A)(A) SENHOR SENHOR(A)(A) DOUTOR DOUTOR(A)(A) JUIZ JUIZ(A)(A) DE DIREITO DE DIREITO DA CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE VENCESLAUDA CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE VENCESLAU

“Todas as ambições são legítimas, exceto aquelas que atropelam as misérias

e credulidade da humanidade.”Joseph Conrad - (1857-1924)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃOMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

PAULOPAULO, pelo Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor ao final

assinado, com fundamento no artigo 129, incisos III e IX, da

Constituição Federal, no artigo 5º, caput, da Lei Federal nº7.347/85,

no artigo 25, inciso IV, alínea “a”, da Lei Orgânica Nacional do

Ministério Público, nos artigos 81, parágrafo único, 82, inciso I, e 91

da Lei Federal nº8.078/90, e no artigo 103, inciso VIII, da Lei Orgânica

do Ministério Público do Estado de São Paulo, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICAAÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido liminar, instruída com o

Inquérito Civil que a acompanha, em face do GRUPOGRUPO

EDUCACIONAL UNIESPEDUCACIONAL UNIESP11 DE PRESIDENTE VENCESLAU DE PRESIDENTE VENCESLAU,,

denominado contratualmente como INSTITUTO EDUCACIONAL DOdenominado contratualmente como INSTITUTO EDUCACIONAL DO

ESTADO DE SÃO PAULO-IESP.,ESTADO DE SÃO PAULO-IESP., associação de direito privado,

constituída por tempo indeterminado, sem fins econômicos, de 1 União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo.

Inquérito Civil nº 14.0399.0000184/2012-5Inquérito Civil nº 14.0399.0000184/2012-5 Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor de Presidente Venceslau Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor de Presidente Venceslau

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caráter filantrópico, assistencial, promocional e educacional, sem

cunho político ou partidário, com objetivos educacionais, culturais e

atender todos que a ela se dirigem, independente de classe social,

nacionalidade, sexo, raça, cor ou crença religiosa (sic.), (fls. 172), CNPJ.

63.083.869/0001-67, representada por JOSÉ FERNANDO PINTO DA

COSTA2, situada nesta cidade e comarca de Presidente Venceslau,

pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir:

SÍNTESE: SÍNTESE:

Através da presente ação,Através da presente ação, busca-se o respeito aos interesses coletivos, individuaisbusca-se o respeito aos interesses coletivos, individuais homogêneos e, principalmente, DIFUSOS doshomogêneos e, principalmente, DIFUSOS dos consumidores, aviltados por práticas que serãoconsumidores, aviltados por práticas que serão expostas a seguir e que legitimam a atuação doexpostas a seguir e que legitimam a atuação do ParquetParquet na seara da defesa dos Direitos do na seara da defesa dos Direitos do Consumidor.Consumidor.

I- DA OBRUPTA RUPTURA DE DESCONTOS OBJETO DE CONVÊNIOSI- DA OBRUPTA RUPTURA DE DESCONTOS OBJETO DE CONVÊNIOS

Como constou da qualificação acima, o GRUPOGRUPO

EDUCACIONAL UNIESPEDUCACIONAL UNIESP33 DE PRESIDENTE VENCESLAU, denominado DE PRESIDENTE VENCESLAU, denominado

contratualmente como INSTITUTO EDUCACIONAL DO ESTADO DEcontratualmente como INSTITUTO EDUCACIONAL DO ESTADO DE

SÃO PAULO-IESPSÃO PAULO-IESP constitui-se em uma associação de direito privado,

em cujo contrato social consta que deveria ser sem fins econômicos,

2 Alvares Penteado, 139 – 2º Andar São Paulo-SP - 01012-0003 União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo.


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de caráter filantrópico, assistencial, promocional e educacional, sem

cunho político ou partidário, com objetivos educacionais, culturais e

atender todos que a ela se dirigem, independente de classe social,

nacionalidade, sexo, raça, cor ou crença religiosa (sic.) (fls. 172).

Na prática, como restou comprovado à saciedade

não só no procedimento inquisitivo que instrui a presente ação, mas

também através das matérias, reclames e informes acostados nos

autos às fls. 53/56 e 66/67, e da certidão da Justiça do Trabalho

acostada às fls. #, a referida entidade desviou-se e muito de sua

ontológica origem.

Em nossa cidade, para a obtenção de

alunos/clientes/consumidores, a requerida utilizou inconteste prática

enganosa e fraudulenta hostilizada pelo moderno direito do

consumidor, concedendo-lhes ab initio um pseudo desconto

promocional que na verdade constituía-se em verdadeiro isca a

crédulos e esperançosos alunos/consumidores

Assim foi que celebrou vários convênios (cujas

cópias encontram-se acostadas às fls. 101/116, 124/130, 145/153), dentre os quais

com o SINDSERV-Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de

Presidente Venceslau, com o Centro Estadual de Educação

Tecnológica Paula Souza, com a Policia Militar e com a Prefeitura

Municipal de Presidente Venceslau.


4

O modus operandi era parecido. Como exemplo,

no convênio com o SINDSERV-Sindicato dos Servidores Públicos

Municipais de Presidente Venceslau em sua cláusula própria, fez-se

constar que poderia haver descontos de 10%, 20%, 25% a 30%,

conforme o número de alunos com relação aos cursos de Técnico em

Meio Ambiente e Técnico em Segurança do Trabalho (Fls. 101 e ss.).

Já no convênio com o Centro Estadual de

Educação Tecnológica Paula Souza, na cláusula terceira “Dos

Descontos”, consta que serão concedidos aos beneficiários diretos os

funcionários e servidores do CEETEPS descontos de 50% do valor

integral das mensalidades em todos os cursos ministrados pelas

faculdades parceiras da UNIESP sem contrapartida sociocomunitária

(Fls. 113).

No convênio firmado na Coordenadoria de

Unidades Prisionais da Região Oeste, situada nesta cidade de Pres.

Venceslau, envolvendo a unidade prisional Penitenciária II de

Mirandópolis, (Fls. 124 e ss.), em sua cláusula terceira – das bolsas de

estudo, consta que as bolsas de estudo podem ser de 10%, 30% e

50%.

No convênio com Prefeitura Municipal de

Presidente Venceslau (Fls. 146 e ss.), os beneficiários do convênio


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assumem a contrapartida financeira das mensalidades, no valor de

50%.

Com efeito, e ato contínuo à celebração dos

convênios, a entidade requerida, através de ostensiva propaganda,

inclusive através dos folders acostados às fls. 16/17, atraíram uma

gama de alunos cuja quantificação não pode ser mensurada.

Os vários convênios que a faculdade firmou

estipulava valores de descontos de 10% até 50%. Com o material

publicitário de fls. 16/17, é possível notar a existência de publicidade

de mais de 30 convênios o qual lhes confere desconto de até 50% no

preço normal do Curso Técnico em Segurança do Trabalho e Curso

Técnico em Meio Ambiente. Algumas pessoas, não foram, mais ainda

estão, ludibriadas pelo alegado desconto e na intenção única de

freqüentarem aulas da instituição de ensino, acabam por celebrar

contrato.

Dispõe o folheto que para o curso Técnico em

Segurança do Trabalho, a instituição de ensino tem convênio de 30%

com (fls. 16):

- Andorinha Cargas;- Andorinha Cargas;- APEOESP;- APEOESP;- AREA;- AREA;- AREF;- AREF;- ACIPREV;- ACIPREV;- Associação de Pessoal da Caixa Economica Federal de São Paulo;- Associação de Pessoal da Caixa Economica Federal de São Paulo;


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- Associação dos Aposentados e Pensionistas;- Associação dos Aposentados e Pensionistas;- DER;- DER;- Destilaria Decasa;- Destilaria Decasa;- ECT;- ECT;- Fundação CASA;- Fundação CASA;- Igreja Adventista do Sétimo Dia;- Igreja Adventista do Sétimo Dia;- Igreja Assembléia de Deus;- Igreja Assembléia de Deus;- Igreja Batista;- Igreja Batista;- Igreja Congregação Cristã no Brasil;- Igreja Congregação Cristã no Brasil;- Igreja Evangélica Avivamento Bíblico;- Igreja Evangélica Avivamento Bíblico;- Igreja Evangélica Pentecostal Brasil para Cristo;- Igreja Evangélica Pentecostal Brasil para Cristo;- Igreja Presbiteriana Cristã;- Igreja Presbiteriana Cristã;- ITESP;- ITESP;- OAB;- OAB;- Oral Master;- Oral Master;- Organização Presidente;- Organização Presidente;- Polícia Civil;- Polícia Civil;- Polícia Federal;- Polícia Federal;- Rotary Club;- Rotary Club;- SEAAC;- SEAAC;- SIFUSPESP;- SIFUSPESP;- SINDASP;- SINDASP;- Sindicato dos Bancários;- Sindicato dos Bancários;- Sindicato dos Servidores Públicos Municipais;- Sindicato dos Servidores Públicos Municipais;- SINDSERV;- SINDSERV;- UNIMED.- UNIMED.

E o convênio neste mesmo curso técnico, com o

valor de 50% com:

- Centro Paula Souza;- Centro Paula Souza;- Demolay;- Demolay;- Polícia Militar;- Polícia Militar;- Tribunal de Justiça;- Tribunal de Justiça;- Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau;- Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau;- Funcionários/Dependentes de Funcionários de Penitenciárias da- Funcionários/Dependentes de Funcionários de Penitenciárias da cidade e região.cidade e região.


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Com relação ao Curso Técnico em MeioCom relação ao Curso Técnico em Meio

Ambiente, a entidade mantêm convenio de 30% com (fls.17):Ambiente, a entidade mantêm convenio de 30% com (fls.17):

- Andorinha Cargas;- Andorinha Cargas;- APEOESP;- APEOESP;- AREA;- AREA;- AREF;- AREF;- ACIPREV;- ACIPREV;- Associação de Pessoal da Caixa Economica Federal de São Paulo;- Associação de Pessoal da Caixa Economica Federal de São Paulo;- Associação dos Aposentados e Pensionistas;- Associação dos Aposentados e Pensionistas;- DER;- DER;- Destilaria Decasa;- Destilaria Decasa;- ECT;- ECT;- Fundação CASA;- Fundação CASA;- Igreja Adventista do Sétimo Dia;- Igreja Adventista do Sétimo Dia;- Igreja Assembléia de Deus;- Igreja Assembléia de Deus;- Igreja Batista;- Igreja Batista;- Igreja Congregação Cristã no Brasil;- Igreja Congregação Cristã no Brasil;- Igreja Evangélica Avivamento Bíblico.- Igreja Evangélica Avivamento Bíblico.

Bem como o desconto de 50% com:Bem como o desconto de 50% com:

- Centro Paula Souza;- Centro Paula Souza;- Demolay;- Demolay;- Polícia Militar;- Polícia Militar;- Tribunal de Justiça;- Tribunal de Justiça;- Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau.- Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau.

Estes folhetos de publicidade angariaram alunos interessados em estudar em curso profissionalizante observando os valores então acessíveis e conforme o próprio folheto diz:

“O colégio Uniesp consciente da carência social existente no Oeste Paulista, e visando proporcionar a essa parcela da população a oportunidade de estudar, tem procurado trabalhar em parceria com empresas e instituições. Nessas parcerias o Colégio Uniesp concede um percentual de


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desconto para funcionários, dependentes ou filiados das instituições, que por falta de condições financeiras não tiveram a oportunidade de estudar”. (fls.17)

Entretanto, o sonho de melhoria de vida dos

alunos/consumidores que, atraídos, se matricularam e passaram a

estudar na intenção única de frequentarem aulas, não durou muito

porquanto acabaram por serem ludibriados quando, de forma

unilateral, sem prévio comunicação formal alguma, e desprovida de

um mínimo de fundamentação, a UNIESP ignorou o pactuado, retirou

o desconto, modificou o valor do pagamento da mensalidade bem

como a data de vencimento da parcela mensal sem a mínima

fundamentação ou embasamento.

Nesse sentido os relatos acostados às fls.10/15,

82/83 e o teor do “abaixo assinado” de fls. 84/88 bem traduzem o

fato hostilizado neste primeiro tópico.

Ao tomar conhecimento da instauração do

procedimento que embasa a presente ação, a requerida, através de

inexorável reconhecimento de seu abusivo ato, buscou junto aos

alunos prejudicados um ajuste como que seu ato já não houvesse

maculado os princípios constitucionais nas relações de consumo,

notadamente o princípio da boa fé objetiva, do Equilíbrio (ou da

Harmonia) nas Relações entre Consumidores e Fornecedores, da

Informação e da Transparência e principalmente o da Vulnerabilidade

do Consumidor.Inquérito Civil nº 14.0399.0000184/2012-5Inquérito Civil nº 14.0399.0000184/2012-5

Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor de Presidente Venceslau Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor de Presidente Venceslau

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Após haver sido instada a se manifestar, o

educandário requerido apresentou a petição acostada às fls. 232,

através da qual tentou não só disfarçar a gravidade da situação, mas

pior, tentou impelir este órgão de execução do Ministério Público em

erro ao noticiar que:

“...a questão apresentada nesta promotoria (sic.) pelos alunos dos cursos técnicos, foi solucionada administrativamente desde o final do mês de março/2012...”

Ocorre que isso não correspondia a realidade.

Visando justamente corroborar tal informe este órgão de execução

oficiou ao educandário requerido no sentido de que apresentasse

prova documental (fls.266), o que ensejou a resposta de fls.282 e

seguintes onde a requerida apresentou uma listagem pouco

explicativa e sem nenhum esclarecimento dos termos ou indicativos

que corresponderiam a noticiada “solução”.

Pior, vislumbrou-se um valor original (conforme

planilha fls.283/284) dissimulado por um alegado “desconto” que

também fere comezinhos princípios que devem nortear a relação

consumerista que por ser uma relação contratual, impõe a

interpretação favorável à parte hipossuficiente.

Aliás, conforme informes prestados pela própria

requerida, a UNIESP editou portaria interna nº 20/10 (Fls. 182 e ss.) para


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tornar público os valores da mensalidade atribuindo o que

denominaram “bolsa pontualidade”. Aos alunos que efetuarem o

pagamento até o dia 1º cabe bolsa pontualidade de R$250,00,

pagamento até o 5º dia útil, R$230,00, pagamento no dia 10,

R$210,00, pagamento no dia 15, bolsa pontualidade de R$190,00,

pagamento até o dia 20, R$ 100,00. Após o dia 20 será devido o valor

total da mensalidade incidindo multa de atraso de 2% mais juros de

mora de R$ 1,00 por dia de atraso e protesto nos termos da lei, isto

para validade no ano de 2011.

No ano de 2012, foi editada portaria interna nº

102/2011 (Fls. 194 e ss.) que constou que o pagamento até o dia 1º de

cada mês, bolsa pontualidade de R$220, no valor da mensalidade;

até o 5º dia útil, bolsa pontualidade de R$ 180,00; até o dia 20, R$

100,00 e, após o dia 20 de cada mês, o pagamento deverá ser

efetuado no valor integral da mensalidade incidindo multa de atraso

de 2% mais juros de mora, conforme a variação do INPC do período

de atraso.

Não bastasse isso, a segunda providência tomada

por esta Promotoria de Justiça especializada, foi instar novamente

alguns alunos que, ouvidos às fls. 272, 274, 276 e 278, afirmaram, de

forma uníssona, que:

- Foram convidados para uma reunião da qual- Foram convidados para uma reunião da qual nem todos os interessados participaram;nem todos os interessados participaram;


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- Foi entabulado um acordo informal que por não- Foi entabulado um acordo informal que por não ser documentado tornou-se mais um motivo deser documentado tornou-se mais um motivo de insegurança entre os interessados;insegurança entre os interessados;

- Estavam- Estavam todos, de uma forma ou de outra, todos, de uma forma ou de outra, pressionados psicologicamente;pressionados psicologicamente;

- Não se resolveu a questão das mensalidades- Não se resolveu a questão das mensalidades pendentes;pendentes;

Tais fatos nos levaram a não só não acatar o

pedido de “arquivamento” que acompanhou as respostas de fls. 232

e 282, como também a apontar outra irregularidade a seguir exposta.

II- DA FORMA DE COBRANÇA DE VALOR FICTÍCIO COM MULTA MORATÓRIA EMBUTIDA

Vejamos...

A referida reunião informal, mencionada nas

declarações dos alunos de fls. 274/276 e 278/279 levou alguns

poucos alunos assustados e psicologicamente pressionados, a

acatarem a “proposta” da requerida em com relação a mudança do

valor da mensalidade e forma de pagamento.


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A aluna Julienne Ramos dos Santos, ao ser

ouvida nesta Promotoria afirmou que:

“Que a declarante foi atraída pela publicidade da instituição averiguada que prometia desconto de 50% no valor da bolsa integral de estudo através de convenio firmado entre a instituição de ensino e a Prefeitura Municipal. Que no início deste ano, de forma unilateral, e sem prévio aviso, a Uniesp de Presidente Venceslau revogou o desconto referido fazendo com que vários alunos de diversos cursos procurassem o Ministério Público. (...) A declarante informa que não houve comunicação anterior da realização da reunião para todos os alunos interessados. (...) A reunião estava confusa e no fim da reunião chegou-se ao valor de R$ 125,00 a ser pago no dia 10 de cada mês, dia anteriormente estipulado para o pagamento da mensalidade. Acrescenta a declarante que quando o boleto chegou estava estipulado o valor de R$ 133,00 para o primeiro dia útil do mês. O valor de R$ 125,00 só foi aceito pelos alunos por causa do medo de terminar o curso e não receber o diploma, caso ainda houvesse pendência. (...) Se o pagamento se der no dia 10, como outrora, o valor passa para R$ 552,00. Caso o pagamento seja efetuado após o dia 20 o valor vai para R$627,00. O ‘acordo’ não foi formalizada sendo que os alunos que participaram de tal reunião, bem como aqueles afetados pelo acordo aceito, não possuem nenhuma garantia por escrito. (...) A situação dos pagamentos referentes aos 3 meses em que perdurou o ‘desentendimento’, não restou ainda solucionado, sendo que cada aluno, individualmente, deveria conversar com a diretora para renegociar a dívida, para não ficar inadimplente, o que também não ocorreu, temendo a declarante que seu nome seja inscrito nos órgãos de proteção ao crédito vez que não possui nenhum acordo formalizado. Acrescenta a declarante que a pressão psicológica por parte da diretoria fez com que muitos alunos desistissem do curso por medo de que o procedimento instaurado pelo Ministério Público não solucionasse o problema e que após o termino deste a dívida teria valores que os alunos não poderiam pagar, não conseguindo o diploma” (fls. 274).

No mesmo sentido foram as declarações dos

alunos Jefis Umberto Peres Lavorente (fls. 276), Olerino Alves Bueno

(fls. 278/279).


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Os alunos mencionaram que não foram

convocados anteriormente para a reunião em que se decidiu novo

valor da mensalidade e forma de pagamento. Ainda disseram que

sofreram pressão psicológica por parte da direção da faculdade pelo

fato de que havia insistência para os alunos acatarem o valor

modificado da mensalidade pois caso ‘buscassem seus diretos’

poderiam não receber o diploma, visto que até o término da ação

estariam inadimplentes.

Na verdade, não existe o malfadado desconto

promocional, já que a empresa suplicada não pratica o que ela chama

de “preço normal” do curso.

Agora o preço “normal” existe apenas “no

papel”, a fim de dar “ares” de regularidade a uma conduta

fraudulenta. Se inexistir faticamente o preço “normal”, o preço

“promocional” é uma farsa. Com isso, a requerida informa a seus

alunos e aos potenciais consumidores que o custo do curso é bem

maior, mas que eles serão agraciados com um bom e grande

desconto promocional. Dessa forma, engana os consumidores e

obtém alunos para o curso.

Tal expediente abusivo consiste em criar um

fantasioso valor da mensalidade escolar, no qual já está embutida a

multa moratória abusiva. Havendo pagamento até a data do


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vencimento, procede-se a um pseudo “desconto”. Havendo mora,

sobre o valor fictício, faz-se incidir ainda nova multa moratória, esta

explícita para efeito de emprestar aparência — mera aparência — de

legalidade à prática comercial abusiva.

Para melhor compreensão do expediente

abusivo, fazemos uma comparação dos boletos de pagamento

emitidos pela requerida antes de retirar arbitrariamente os

descontos (fato hostilizado no primeiro tópico desta ação), e o emitido

recentemente (juntado as fls. 80 e 280 do inquérito civil), no qual se

encontram os seguintes dados:

BOLETO DE 20/12/2011Valor do documento: R$ 190,00Vencimento 20/12/2011Para pagamento até dia 10 cobrar R$ 95,00Não receber após o vencimento.

BOLETO DE 20/04/2012Valor do documento: R$ 627,00Vencimento 20/04/2012Se pago até o 1º dia útil cobrar R$ 133,02Se pago até o 5º dia útil cobrar R$ 153,02Se pago até dia 20 cobrar R$ 552,00Sr. Caixa, não receber após o vencimento.


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Para melhor visualização de tais informações,

veja-se a própria imagem do referido documento4:

O resultado concreto e efetivo da referida prática

comercial é claro: conforme o dia do pagamento o aluno paga um

valor de mensalidade. Caso o alune efetue o pagamento até o dia 10,

conforme anteriormente estipulado, hoje, ao invés de pagar o valor

de R$ 95,00 que o atraiu a se matricular, seria cobrado R$ 552,00.

Assim, pode-se notar que se o aluno pagar na situação normal, como

antes contratado, que seria no dia 10, haveria o acréscimo

aproximadamente de 481,05% no valor da mensalidade.

A respeito da impossibilidade dessa cobrança, a

Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, na sua

função de membro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,

publicou a Portaria nº04, de 13.03.98, que, em seu item 6, determina

que são “nulas de pleno direito” as cláusulas que:

4 Imagem escaneada do documento de fls. 80 e 280, dos autos do Inquérito Civil 14.0399.0000184/2012-5.


16

O “estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor”.

Como adiante se demonstrará, este

procedimento da ré é manifestamente abusivo e ilegal.

A abusividade e ilegalidade da prática comercial

adotada pela entidade requerida decorre diretamente do

ordenamento jurígeno. Eis os fundamentos de direito positivo que

descortinam tal abusividade:

CDC - Código de Defesa do Consumidor

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...)V - exigir do consumidor

vantagem manifestamente excessiva;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:


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I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(...)

§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Art. 52. (...)

§ 1º. As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser


18

superiores a dois por cento do valor da prestação.

Não bastasse, o proceder da requerida ofende

incisivamente a boa fé que deve nortear as relações contratuais,

especialmente as de consumo.

Toda essa conduta ludibriante contraria o artigo

39 da Lei nº8.078/90 e ofende os princípios da boa-fé, lealdade e

equidade previstos no Código de Defesa do Consumidor. Ademais,

desrespeita o Código Civil e também afronta o Código Penal. Quanto

a este último, a prática muito se aproxima do delito de estelionato, já

que a fraude é concretizada para a obtenção de lucro em prejuízo

alheio, ou da infração prevista no artigo 66, CDC.

A preservação da boa-fé e da lealdade do

fornecedor e do consumidor é essencial ao desenvolvimento normal

e válido das relações contratuais de consumo. Como corolário, torna-

se reprimível a prática comercial que desatender aos princípios e

normas prescritos na codificação e na legislação extravagante

pertinente.

A respeito, Antônio Herman de Vasconcellos e

Benjamin ensina que:


19

“Prática abusiva (latu sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São – no dizer irretocável de Gabriel A. Stiglitz – ‘condições irregulares de negociação nas relações de consumo’, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.

...As práticas abusivas nem

sempre se mostram como atividades enganosas. Muitas vezes, apesar de não ferirem o requisito da veracidade, carreiam alta dose de imoralidade econômica e de opressão. Em outros casos, simplesmente dão causa a danos substanciais contra o consumidor. Manifestam-se através de uma série de atividades, pré e pós-contratuais, assim como propriamente contratuais, contra as quais o consumidor não tem defesas, ou, se as tem, não se sente habilitado ou incentivado a exercê-las.

...Além das sanções

administrativas... e penais, as práticas abusivas detonam o dever de reparar. Sempre cabe indenização pelos danos causados, inclusive os morais, tudo na forma do art.6º, VII.

O juiz pode, também, com

fulcro no art.84 determinar a abstenção ou prática de conduta, sob forma de preceito cominatório.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, p.307 e 310, 6ª edição).


20

A prática inicialmente mencionada (tópico I),

depois seu “remendo” (tópico II), contrariam a boa-fé, que,

considerada em sentido amplo, é um conceito essencialmente ético,

que se pode definir como a consciência de não prejudicar outrem em

seus direitos. Em sentido estrito, é essa mesma consciência de não

prejudicar, quando fundada no erro ou ignorância, consoante Alípio

Silveira (A boa fé no direito civil, in Revista Forense, vol. LXXXVI, p.14).

Segundo o magistério do mesmo Alípio Silveira,

essas duas acepções de boa-fé surgiram no Direito Civil alemão. Com

efeito, o Código Civil Alemão (B.G.B) distingue, de um lado, Treu und

Glauben (arts. 157, 162, 242, 320, 815,...), e do outro, Guter Glaube

(arts. 932, 937, 955, 957, 1.121,...). Treu und Glauben é a boa-fé em

sentido lato: refere-se à interpretação dos contratos e ao

cumprimento das obrigações. É a honradez no cumprimento das

obrigações, a honradez objetiva (em contraposição à honradez

fundada na crença – erro ou ignorância), a lealdade, honestidade ou

probidade (ob. cit., p.14). “A inobservância desta boa fé acarreta para

o indivíduo, quer a nulidade do ato jurídico, quer a perda de certos

direitos, quer a sua responsabilidade. Pressuposto de todas essas

sanções é, evidentemente, o prejuízo alheio” (ob. cit., p.25).


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Pode se afirmar que a Treu und Glauben dos

alemães corresponde ao que se convencionou chamar de boa-fé

objetiva, que, segundo o magistério de Antonio Junqueira de

Azevedo, Professor e ex-Diretor da Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo, pode ser considerada como um princípio

geral de direito, não expresso no Código Civil (de 1916), mas

incorporado ao Direito brasileiro como um todo, por força do artigo

4º da Lei de Introdução ao Código Civil, e, ao Direito do Consumidor,

pelo artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor

(Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do

Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-

contratual no direito comum, em Revista de Direito do Consumidor,

n.18, Ed. Revista dos Tribunais, p.26). Ressalvam-se aqui as inovações

do novo Código Civil (de 2002), que, salutarmente, em alguns pontos,

muito se aproximou das evoluções trazidas pelo Código de Defesa do

Consumidor.

O mesmo mestre pontifica ainda que "a admissão

da boa-fé, no nosso ordenamento, não se limita, pois, ao

microssistema do direito do consumidor, mas a norma deve ser

aplicada pela jurisprudência, no seu papel de agente intermediário

entre a lei e o caso, a todo o direito (inclusive ao direito público). A

boa-fé objetiva é, do ponto de vista do ordenamento, o que os

franceses denominam 'notion-quadre', isto é, uma cláusula geral que


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permite ao julgador a realização do justo concreto, sem deixar de

aplicar a lei" (ob. cit., p.27).

A boa-fé é norma de comportamento positivada

nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do Código de Defesa do

Consumidor, que criam três deveres principais: um de lealdade e dois

de colaboração, que são, basicamente, o de bem informar (caveat

venditor) o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o

de não abusar ou, até mesmo, de se preocupar com a outra parte

(dever de proteção) - (ob. cit., p.27).

Sobre esse conteúdo da boa-fé, identificam-se as

opiniões de outros autores.

Jean Carbonnier fala em um “dever de honradez

e probidade e, concentrando sua atuação na boa-fé contratual, alude

à cooperação indispensável entre as partes contratantes” (Derecho

Civil. Estudio introductorio, Barcelona, Bosch, t.II, vol.II, p.399/400).

Trabucchi, por seu turno, refere-se à colaboração, solidariedade,

honestidade e correção. Fala, também, em lealdade, clareza e

coerência, fidelidade e respeito aos deveres que, segundo a

consciência geral, devem ser observados nas relações jurídico-sociais

(Instituciones de Derecho Civil – tradução de Martínez Calcerrada,

Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, t.II, p.26/27). Gorphe

sublinha que a boa-fé impõe o dever moral de não prejudicar ou


23

enganar o outro, que não é mais do que uma aplicação da norma

geral que manda não fazer mal ao próximo (Le principe de la bonne

foi, Paris, Dalloz, p.46). Entre nós, Orlando Gomes, na linha do

pensamento alemão, alude à boa-fé no sentido de que as partes

contratantes devem agir com lealdade e confiança recíprocas,

devendo haver colaboração entre elas, ou seja, uma deve ajudar a

outra na execução do contrato (Contratos, 12ª edição, Ed. Forense,

p.43).

O jurista lusitano Menezes Cordeiro divide os

denominados deveres acessórios (ou secundários) impostos pela

boa-fé em deveres de proteção, deveres de esclarecimento e deveres

de lealdade. Para ele, os deveres de proteção destinam-se a evitar

que as partes se inflijam danos mútuos (Da boa fé no Direito Civil,

Coimbra, Almedina, vol.I, p.632).

O pranteado Clóvis V. do Couto e Silva, emérito

Professor Catedrático de Direito Civil na Universidade Federal do Rio

Grande do Sul, a propósito dos deveres resultantes da boa-fé,

deixou-nos o seguinte ensinamento:

“Os deveres resultantes do princípio da boa fé são denominados de deveres secundários, anexos ou instrumentais.

...há deveres que

promanam da vontade e outros que decorrem


24

da incidência do princípio da boa fé e da proteção jurídica de interesses....

...A boa fé dá o critério

para a valoração judicial, não a solução prévia. Num sistema jurídico sem lacunas, a função do juiz resume-se em elaborar mecanicamente as soluções, esvaziando-se o direito de conteúdo vital. Num sistema jurídico concebido, não como uma Geschlossenheit, como um mundo fechado, mas sim como algo com aberturas por onde penetram os princípios gerais que o vivificam, não se poderá chegar a uma solução concreta apenas por processo dedutivo ou lógico matemático. Com a aplicação do princípio da boa fé, outros princípios havidos como absolutos serão relativados, flexibilizados, no contato com a regra ética” (A obrigação como processo, São Paulo, Bushatsky, p.35/42).

Rui Rosado de Aguiar Júnior (STJ), a propósito da

aplicação da cláusula geral da boa-fé, pontifica que as pessoas devem

se comportar segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento

das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção

em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres.

Os direitos devem se exercitar de boa-fé; as obrigações têm de se

cumprir de boa-fé (A boa-fé na relação de consumo, trabalho

apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor,

Brasília, 1994, publicado na Revista de Direito do Consumidor n.14,

p.20 e ss.). Sublinha, ademais, que:


25

“O princípio gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da exoneração da avença. Além de criar deveres, impõe limites ao exercício dos direitos, a impedir seu uso de modo contrário à recíproca lealdade.

...O CDC tem dois

enunciados sobre a boa-fé objetiva:

‘Art. 4º.

(...)

III. os interesses dos participantes na relação de consumo devem ser harmonizados sempre com base na boa-fé;

(...)

Art. 51.

(...)

IV. são nulas as cláusulas incompatíveis com a boa-fé’.

A primeira é uma regra geral destinada ao

administrador, ao legislador e ao juiz, no gerenciamento, na

ordenação e na interpretação das relações de consumo. A segunda

se dirige especificamente às relações interpartes, atuando como

uma cláusula geral do Direito, utilizável sempre que, afora os casos


26

especialmente enumerados na lei, a lealdade e a probidade são

determinantes de deveres secundários (acessórios ou anexos) ou

impedientes do exercício do direito contrariamente à boa-fé.

...A inclusão destas cláusulas gerais em nosso ordenamento civil legislado criou, como conseqüência, uma regra de Direito Judicial, reguladora da atividade do juiz, que passa a ter o dever de atuar com a cláusula geral assim como acima explicitado, de modo a torná-la operativa e realmente útil. Do contrário, corremos o risco de transformar tais cláusulas em letra morta, como aconteceu ao artigo 131, inciso I, do Código Comercial, que desde 1850 está no nosso Direito Comercial e até hoje não foi utilizado” (Cláusulas abusivas no Código do Consumidor, em Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul/Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, Secção do Rio Grande do Sul, coordenação de Cláudia Lima Marques, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1994, p.18/20).

Cláudia Lima Marques, discorrendo sobre a

redação e execução dos contratos conforme a boa-fé, ensina que:

“O Código de Defesa do Consumidor impõe para as relações envolvendo prestação de serviços onerosos no mercado um patamar mínimo de boa-fé objetiva nesses contratos e relações de consumo (art. 4º, III, do CDC). Boa-fé significa aqui um nível mínimo e objetivo de cuidados,


27

de respeito e de tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princípio da autonomia privada. O CDC presume o consumidor como parceiro contratual mais vulnerável por lei (art. 4º, I, do CDC) e impõe aos fornecedores de serviço no mercado brasileiro um patamar mínimo de atuação conforme à boa-fé. O princípio da boa-fé nas relações de consumo, incluindo as envolvendo direta ou indiretamente a prestação de serviços de saúde (art. 3º, parágrafo 2º, do CDC), atua limitando o princípio da autonomia da vontade (art. 170, caput e inciso V, da Constituição Federal/88) e combatendo os abusos praticados no mercado” (Expectativas legítimas dos consumidores nos planos e seguros privados de saúde e os atuais projetos de lei, em Revista de Direito do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, n.20, p.74).

Paulo Luiz Neto Lôbo, em tema de nulidade

de cláusulas abusivas, ensina que:

“Um valioso instrumento hermenêutico foi posto à disposição do julgador: a cláusula geral da boa fé e da eqüidade (art. 51, IV, e parágrafo 1º). Trata-se da boa fé objetiva, como regra de conduta nas relações jurídicas obrigacionais.


28

Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente nele depositam. Supõe a conduta honesta, leal, correta. É boa fé de comportamento. O fornecedor cria uma situação sobre a qual o consumidor confia, em que não haverá comportamento enganoso ou abusivo.

O Código do

Consumidor, ao optar por conceitos indeterminados e cláusula geral de boa fé, lançou sobre os ombros do julgador uma difícil tarefa, ampliando seus poderes no tocante à revisão dos contratos. A defesa do consumidor é sua finalidade, por mandamento legal e constitucional, mas essa tutela não é ilimitada: há de conter-se no âmbito do equilíbrio contratual” (Contratos no Código do Consumidor: pressupostos gerais, em JUSTITIA, Ministério Público de São Paulo, vol.160, p.132).

Bem a propósito da boa-fé objetiva como

princípio geral orientador das condições gerais do negócio, os

renomados juristas Mário Júlio de Almeida Costa e Antonio Menezes

Cordeiro, em excelente comentário ao Decreto-Lei nº446/85, que

rege “as cláusulas contratuais gerais elaboradas de antemão, que

proponentes ou destinatários indeterminados se limitem,

respectivamente, a subscrever ou aceitar”, ao analisarem o seu art.16

- que estabelece o princípio geral de que “são proibidas as cláusulas

contratuais gerais contrárias à boa fé”, assim pontificaram:

“Firma-se a boa fé como


29

princípio geral orientador das cláusulas contratuais gerais. ...a boa fé assume um sentido duplo: ora significa a consciência ou convicção justificada do sujeito de ter um comportamento conforme ao direito - a boa fé subjetiva -, ora traduz uma regra de conduta - a boa fé objetiva. Podem indicar-se, com apoio no Código Civil, respectivamente, os exemplos paradigmáticos da boa fé possessória... e da boa fé no cumprimento das obrigações...

O preceito analisado

reporta-se à boa fé objetiva, ou seja, a uma cláusula geral, que exprime um princípio normativo. Portanto, não se fornece ao julgador uma regra apta à aplicação imediata, mas apenas uma proposta ou plano de disciplina, exigindo a sua mediação concretizadora. Deixa-se aberta, deste modo, a possibilidade de atingir todas as situações carecidas de uma intervenção postulada por exigências fundamentais de justiça” (Cláusulas contratuais gerais. Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, Coimbra, Livraria Almedina, p.38/39).

A norma de proibição das cláusulas

contratuais gerais contrárias à boa fé contida no art. 16 do precitado

Decreto-Lei nº446/85 corresponde, no ordenamento jurídico

brasileiro, à norma inserta no art. 51, inc. IV, da Lei nº8.078/90, que

prescreve como nula, pleno jure, as cláusulas que “estabeleçam

obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis

com a boa-fé ou a equidade”.


30

No caso presente, primeiro ao extinguir deNo caso presente, primeiro ao extinguir de

inopino, unilateralmente e sem prévio aviso o descontoinopino, unilateralmente e sem prévio aviso o desconto

que atraiu o alunado, depois ao apresentar pseudoque atraiu o alunado, depois ao apresentar pseudo

desconto promocional,desconto promocional, a ré viola o dever de não abusar (dever de

proteção) do consumidor contratante, imposto pela cláusula geral da

boa-fé, pois, sem dúvida, transfere a este, com tal conduta, falsa

idéia de vantagem e bom negócio.

Assim agindo, a suplicada faltou com “o dever de

honradez e probidade” (Carbonnier); ausente a “colaboração,

solidariedade, honestidade e correção”, além de “lealdade, clareza e

coerência, fidelidade e respeito” (Trabucchi); não observou “o dever

moral de não prejudicar ou enganar o outro” (Gorphe); olvidou-se

que “as partes contratantes devem agir com lealdade e confiança

recíprocas, devendo haver colaboração entre elas” (Orlando Gomes).

A conduta em comento, à evidência, coloca o

consumidor em desvantagem exagerada em relação à ré, rompendo

o justo equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das

partes contratantes (v. CDC, art. 51, parágrafo 1º, inc. IV). Paulo Luiz

Neto Lôbo afirma que se consideram “abusivas, nas relações de

consumo, as condições contratuais que atribuem vantagens

excessivas ao predisponente fornecedor e demasiada onerosidade ao

consumidor, gerando um injusto desequilíbrio contratual. As cláusulas


31

abusivas são instrumento de abuso do poder contratual dominante,

do fornecedor, em face da debilidade jurídica potencial do

consumidor. Estabelecem conteúdo contratual iníquo, com sacrifício

do razoável equilíbrio das prestações” (ob. cit., p.132).

Portanto, além de contrária à boa-fé, a cláusula

opugnada afronta, também, o princípio da equidade, positivado no

artigo 51, inciso IV, fine, do Código de Defesa do Consumidor, que se

afigura como uma espécie de justiça que permite ao juiz decidir o

litígio de acordo com as particularidades do caso concreto. Ela exerce

o papel de fonte integradora do ordenamento jurídico. O artigo 127

do CPC, além da supracitada disposição do CDC, permite ao juiz

decidir com base na eqüidade.

Rui Rosado Aguiar Júnior observa que a eqüidade

não se confunde com a boa-fé, tendo atuação independente desta,

que pode impor a uma das partes, ainda que de comportamento

honesto e leal, apropriado à realidade do contrato, uma perda de

direito. “Isto é, o juízo eqüitativo vai mais além do que a boa-fé,

reduzindo valores, excluindo deveres, flexibilizando obrigações, a fim

de que possa ser cumprido pelo juiz o compromisso com a justiça da

decisão. A inserção da eqüidade como um dos parâmetros para a

avaliação da abusividade do contrato trouxe para o âmbito das

relações de consumo juízo eqüitativo, que assim passa a ser uma das


32

hipóteses legais em que ele está autorizado (art. 127 do CPC)” (A boa-

fé na relação de consumo, ob. cit., p.24).

Embora sejam formuladas múltiplas e variadas

considerações sobre a eqüidade, J. Castán Tobeñas, com muita

clareza, assinala que a “eqüidade é o critério de justiça,

individualizado e adequado às particularidades de cada caso

concreto, porém adaptado também aos ideais jurídicos de uma

sociedade, e, sobretudo, aos princípios supremos do Direito” (La idea

de equidad en su relación com otras ideas morales y jurídicas afines,

discurso de recepción, Real Academia de Jurisprudência y Legislación,

Madrid, 1949, apud Delia Matilde Ferreira Rubio, La buena fe (El

principio general en el derecho civil), Madrid, Ed. Montecorvo,

p.132).

Indiscutível, portanto, a teor do disposto no art.

51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor – que consagra a

boa-fé e a eqüidade contratuais –, a abusividade da conduta em

apreço, devendo, assim, ser inibida judicialmente e,

conseqüentemente, eliminada, para evitar que o consumidor

continue a ser prejudicado.

A conduta da ré também se reveste como

propaganda enganosa, já que traz informação falsa quanto ao preço


33

do produto e serviço em prejuízo do consumidor. Proibida, portanto

(artigo 37, CDC).

Aliás, irregularidade da conduta e a publicidade

enganosa acarretam nulidade:

“Pretende, na verdade,“Pretende, na verdade, levar o consumidor a contratar coisa diversa dalevar o consumidor a contratar coisa diversa da pretendida; a indução em erro salta aos olhos,pretendida; a indução em erro salta aos olhos, tipificando a hipótese descrita no § 1º dotipificando a hipótese descrita no § 1º do art.37 do Código de Defesa do Consumidor.art.37 do Código de Defesa do Consumidor.

Esta prática abusiva,Esta prática abusiva,

definida pelo inciso IV do art.39 do mesmodefinida pelo inciso IV do art.39 do mesmo Código de Defesa do Consumidor, viciaCódigo de Defesa do Consumidor, vicia sobremaneira o contrato, tornando-o nulo desobremaneira o contrato, tornando-o nulo de pleno direito, nos termos do art.51 daquelepleno direito, nos termos do art.51 daquele Codex.Codex.

Nem se pretenda nãoNem se pretenda não

alcançada a hipótese porquanto não descritaalcançada a hipótese porquanto não descrita expressamente pelo referido art.51, haja vistaexpressamente pelo referido art.51, haja vista a expressa referência feita pelo caput doa expressa referência feita pelo caput do dispositivo, no sentido de que ‘São nulas dedispositivo, no sentido de que ‘São nulas de pleno direito, pleno direito, dentre outrasdentre outras” ” (Juizado Especial Cível da Comarca de São Carlos, proc. nº357/02)..

Destarte, ambas as condutas devem ser coibidas,

as alterações devem ser reconhecidas nulas e os valores pagos pelos

consumidores, que não se adequem a proposta que os atraiu, devem


34

ser restituídos. Os convênios devem ser honrados e a prática ardilosa

e capciosa repulsada.

Não se olvide que a possibilidade genérica e a

qualquer momento de majoração é totalmente ilegal e abusiva,

principalmente sob dois aspectos: é unilateral e fundada em

cláusula contratual abusiva e, portanto, nula; ignora a periodicidade

de reajustes prevista no regramento normativo de indexação.

Trata-se de reajuste absolutamente abusivo e

portanto nulo, já que autoriza a modificação unilateral do contrato e

de seu preço, sem qualquer parâmetro do ponto de vista temporal e

financeiro, em flagrante prejuízo ao consumidor, que restará à mercê

do fornecedor, o qual poderá lançar mão desse artifício tantas vezes

quantas queira, alterando valores ao seu livre alvedrio.

A respeito do assunto, sequer são

necessárias maiores ilações, dada a clareza solar das disposições

contidas nos incisos X e XIII do art. 51 do CDC.

"Art. 51- São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)


35

X- permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

(...)XIII- autorizem o

fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração".

Os ensinamentos doutrinários dão a perfeita

noção do dispositivo, não obstante a sua simplicidade e clareza.

Assim é que, tecendo comentários sobre os

dispositivos citados, Nelson Nery Júnior teve oportunidade de sa-

lientar, ao se referir ao primeiro dos incisos mencionados, que:

“Pelas mesmas razões da proibição do inciso anterior, não pode o fornecedor ficar com o privilégio de alterar unilateralmente o preço no contrato de consumo, porque esse ato viria a desequilibrar a relação jurídica de consumo, ofendendo o art. 4º, III do CDC. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto – Forense Universitária – 6ª edição – p.517).


36

Logo adiante, apresenta o renomado mestre a

verdadeira extensão desse dispositivo, abrangendo, inclusive, a

hipótese dos autos, relacionada com o aumento dos custos do

fornecedor:

"Inclui-se na proibição do dispositivo comentado a alteração unilateral das taxas de juros e outros encargos. Havendo modificação no modelo da economia nacional, as partes devem reavaliar as bases do contrato, com possibilidades de alteração no preço e taxas de juros e outros encargos, de modo bilateral, discutindo de igual para igual as novas situações, a fim de que seja preservado o equilíbrio que deve presidir as relações de consumo (art. 4º, nº III, CDC) e respeitado o direito básico do consumidor de ver assegurada igualdade nas contratações (art. 6º, nº II, CDC)".

E quanto ao segundo dos incisos antes

transcritos, assim ressaltou o insigne doutrinador:

"Toda a alteração contratual, superveniente à conclusão do contrato de consumo, deve ser discutida 'gré à gré' entre fornecedor e consumidor. Não é lícita a cláusula que conceda ao fornecedor o direito de alterar unilateralmente o con teúdo ou a qualidade do contrato, mediante estipulações como modificação do preço (grifei), prazo de entrega do produto ou serviço, prazo ou bases da garantia contratual, taxas de juros e outros encargos financeiros, número de prestações etc.


37

A alteração das bases

contratuais em virtude de fato superveniente, como por exemplo a mudança das regras do jogo relativamente à economia nacional, deve ser levada a cabo por tratativas bilaterais das partes da relação jurídica de consumo (grifei). A cláusula que permita ao fornecedor alterar unilateralmente as taxas de juros e outros encargos, ou aquela que lhe possibilite a modificação unilateral do fator de indexação dos reajustes das prestações financeiras contra-tuais, são consideradas abusivas pelo Código. Sendo nulas, não produzem efeito, e, por consequência, não obrigam o consumidor (grifei)" (Ob. cit., p.518).

Resulta claro, portanto, que, afrontando normas

vigentes, está a questionada majoração a merecer que lhes seja

declarada a nulidade, como expressamente está previsto no artigo

51, caput, do CDC.

Com a aceitação dos termos propostos na

informal reunião (da qual nem todos os interessados estavam presentes), o

que se tem na prática é que, estarão os “assustados” alunos

consumidores assumindo o risco de, com o "cheque em branco" dado

ao fornecedor, ver-se cobrado em importância imponderável, fixada

unilateralmente, que ele não tem a menor possibilidade de verificar

se é correta ou não.


38

Noutras palavras, acabaram por permitir que a

suplicada modifique, à sua conveniência, a contraprestação que lhe é

devida por aqueles que o contrataram ("pagarás quando eu quiser

aquilo que eu estipular"), conclusão já bastante para colocar sob

suspeita a adequação dos dispositivos contratuais aludidos ao

sistema legal.

A propósito do tema em comento, oportuno o

registro de que, em diretiva que firmaram com relação a cláusulas

abusivas em contratos celebrados com consumidores, os Estados-

membros das Comunidades Européias estabeleceram que as

cláusulas de indexação somente não serão consideradas abusivas

desde que "o processo de variação do preço nelas esteja

explicitamente descrito" (Jornal Oficial das Comunidades Européias,

nºL 95/34, de 21.4.93), lembrando aqui que NENHUM dos alunos

que participaram da referida reunião dela saíram com algum

documento que formalizasse o espúrio “acordo”.

A questão é bastante simples: somente não seráA questão é bastante simples: somente não será

abusiva cláusula de majoração que contenha, de maneira clara eabusiva cláusula de majoração que contenha, de maneira clara e

precisa, a periodicidade dos reajustes e os índices a serem aplicados. precisa, a periodicidade dos reajustes e os índices a serem aplicados.

Ausentes esses dados restarão de mãos atadas o

consumidor, sem qualquer segurança, e em indisfarçável


39

inferioridade frente ao fornecedor, que poderá ao seu talante, alterar

a remuneração do pactuado.

Não pode, evidentemente, se previu mal o ganho

(e arrependeu-se), reajustar, no momento que desejar e da forma

que lhe for mais cômoda, os compromissos assumidos com o

consumidor, surpreendendo-o.

Trata-se do risco de negócio, que deve serTrata-se do risco de negócio, que deve ser

assumido pelo fornecedor.assumido pelo fornecedor.

Se fatos supervenientes tornarem

excessivamente onerosa e desproporcional a obrigação da empresa,

de molde a gerar desequilíbrio grave e insuportável, restará a ela

duas alternativas: a renegociação amigável e formal com o

consumidor ou a revisão judicial do contrato, nos moldes do inciso V

do artigo 6º do CDC; mas nunca, jamais, a alteração unilateral.

A questão é tão evidente, que, inclusive,

prescinde de maiores comentários.

Nunca é demais lembrar, por fim, que indiscutível

o direito do consumidor à proteção contra cláusulas abusivas,

consoante inciso IV do artigo 6º do CDC, que elenca os direitos

básicos dos consumidores:


40

“Artigo 6º - São direitos básicos dos consumidores:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

Não se mostra razoável onerar o consumidor de

boa-fé, que não possui condições, pelos mais diversos motivos, de

continuar pagando pelo estudo, com o objetivo de se defender dos

prejuízos oriundos do cancelamento. O risco é fato inerente ao

exercício de atividade econômica, e o lucro, justamente, sua

remuneração. O consumidor não pode ser obrigado a sustentar o

desejo do fornecedor em jamais experimentar qualquer tipo de

perigo econômico-financeiro.

Voltamos a lembrar que o artigo 51 do CDC

considera nulas de pleno direito as imposições que “estabeleçam

obrigações consideradas..., abusivas, que coloquem o consumidor em

desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a

equidade” (inciso IV). E seu § 1º, inciso III, presume exagerada, “entre

outros casos, a vantagem que se mostra excessivamente onerosa

para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do

contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao

caso”. Evidente que o valor de aumento da mensalidade se revelamEvidente que o valor de aumento da mensalidade se revelam

exageradas para o consumidor, ao qual o CDC reconheceu aexageradas para o consumidor, ao qual o CDC reconheceu a


41

vulnerabilidade em toda e qualquer relação de consumo. No caso dosvulnerabilidade em toda e qualquer relação de consumo. No caso dos

autos, houve aumento de cerca de 481,05% na mensalidade caso osautos, houve aumento de cerca de 481,05% na mensalidade caso os

alunos pagassem no dia 10 de cada mês. alunos pagassem no dia 10 de cada mês.

Referidos dispositivos, evidentemente,

devem ser interpretados como normas não excludentes entre si, em

consonância e harmonia com todo o sistema instituído pela Lei no

8.078/90, regido por princípios que buscam equilíbrio contratual –

inexistente sem intervenção e dirigismo legais – nas relações de

consumo. Assim, “o art. 53 do CDC nada mais fez que sintetizar (...)

os princípios da ética, da boa-fé, equidade e equilíbrio que presidem

as relações obrigacionais, de molde a garantir-se a compensação ao

fornecedor que àquela não deu causa, como também impedir-se seu

enriquecimento ilícito, caso se permitisse perda total das prestações

pagas” (Súmula de Estudos do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de

Justiça de Defesa do Consumidor – no 16).

DO PEDIDO LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”

Consoante o artigo 12 da Lei nº 7.347/85, é

cabível a concessão de medida liminar, com ou sem justificação

prévia, nos próprios autos da ação civil pública, sem a necessidade de

se ajuizar ação cautelar (neste sentido, veja-se RJTJSP 113/312).


42

Os requisitos para a liminar facilmente se

vislumbram do já exposto. O fumus boni juris, sem um pre-

julgamento do mérito, se consubstancia em um juízo de probalidade,

razoavelmente demonstrado, da irregularidade e abusividade das

condutas praticadas pela ré, sem mencionar a vulnerabilidade

econômica dos alunos prejudicados.

Não há como negar, de outra parte, o

periculum in mora. A se esperar decisão final de mérito, prejuízos

irreparáveis e irreversíveis já terão sido suportados pelos muitos

consumidores que efetivamente tenham contratado com a suplicada

e muitos outros consumidores potenciais estarão expostos às

condutas, práticas e cláusulas aqui combatidas.

Saliente-se, inicialmente, os prejuízos de

ordem patrimonial.

Sem a liminar, permanecerão os alunosSem a liminar, permanecerão os alunos

consumidores, por um tempo indefinido, pagando indevidamenteconsumidores, por um tempo indefinido, pagando indevidamente

pelos produtos e serviços por eles contratados.pelos produtos e serviços por eles contratados.

Todas essas perdas financeiras, as quais,

inclusive, dependendo do tempo transcorrido, se consideradas de

maneira global, poderão ser gigantescas, de muito difícil reparação,


43

já que há alunos que estão desistindo do curso pelo abusivo valor

cobrado (sic).

Muito mais prudente, portanto, para preservar

os interesses dos consumidores, que danos maiores sejam evitados,

notadamente para a manutenção dos alunos no curso que estão

matriculados!

Por fim, não se há como olvidar, e nem o

deve o Julgador, do enorme clamor público em desfavor das práticas

enganosas e abusivas nas relações de consumo, estando à

comunidade não só a esperar, mas também a exigir pronta atuação

estatal, a fim de proteger seus interesses.

A não adoção de medidas imediatas e

eficazes, inquestionavelmente, gerará na comunidade sentimento de

abandono, de desprezo e, pior, de total descrença nos Poderes

constituídos, além daquela desconfortável sensação de que “aos

grandes e poderosos nada acontece”.

Aguardo, pois, com urgência, a concessão de

mandado liminar.


44

DOS PEDIDOS

Face ao exposto, requerer-se:

I – concessão de medida liminar inaudita altera

parte, nos termos do disposto no artigo 12 da Lei nº7.347/85, a fim

de que:

a) Seja determinada à ré que restabeleça o desconto original, pactuado nos convênios;

b) Seja determinada a ré a suspensão imediata da prática enganosa, ou seja, que os consumidores sejam informados que, na verdade, inexiste o desconto promocional nos preços praticados, o que deverá ser feito por escrito, no contrato ou em documento autônomo;

c) Seja determinado à ré que comprove documentalmente a legalidade de reajustes operacionalizados;

d) A requerida se abstenha de

efetivar qualquer majoração de preços durante a vigência dos contratos que extrapole os índices legais e permitidos;

e) A ré se abstenha de cobrar dos

consumidores qualquer valor a título de multa compensatória, multa moratória, juros moratórios e correção monetária, seja por atraso no pagamento, seja por rescisão contratual;


45

f) Sejam suspensos os efeitos das

unilaterais decisões que ensejaram a instauração do presente procedimento bem como da presente ação;

g) Cominação de multa de R$10.000,00 para cada cobrança efetuada ou contrato celebrado ou mantido em desobediência à liminar.

II – a publicação de edital no órgão oficial e em

jornal de circulação nesta Comarca, a fim de que os interessados

possam intervir no feito como litisconsortes, conforme dispõe o

artigo 94 do Código de Defesa do Consumidor;

III – a citação da requerida no endereço

mencionado no preâmbulo, para, querendo, apresentar contestação;

IV – ao final, seja julgada integralmente

procedente a ação, para que:

a) seja a ré condenada a se abster de realizar aseja a ré condenada a se abster de realizar a

prática enganosa, ou seja, que não mais ofereça aos consumidoresprática enganosa, ou seja, que não mais ofereça aos consumidores

seus produtos e serviços com a informação do inexistente descontoseus produtos e serviços com a informação do inexistente desconto

promocional;promocional;


46

b) seja a ré condenada a não colocar em seusseja a ré condenada a não colocar em seus

contratos futuros as cláusulas a que, de alguma forma, permita acontratos futuros as cláusulas a que, de alguma forma, permita a

majoração unilateral do preço do contrato, que permita a majoraçãomajoração unilateral do preço do contrato, que permita a majoração

do preço em período inferior a um ano e fora dos índices legais, quedo preço em período inferior a um ano e fora dos índices legais, que

permita a incidência de sanções (permita a incidência de sanções (multas, juros, correção monetáriamultas, juros, correção monetária) para) para

o caso de atraso no pagamento, descumprimento de cláusulaso caso de atraso no pagamento, descumprimento de cláusulas

contratuais ou rescisão do contrato somente em desfavor docontratuais ou rescisão do contrato somente em desfavor do

consumidor, que permita a incidência de multa moratória superior aconsumidor, que permita a incidência de multa moratória superior a

2% ou que permita a cobrança de multa compensatória superior a2% ou que permita a cobrança de multa compensatória superior a

10% da dívida restante;10% da dívida restante;

c) seja a requerida condenada a providenciar aseja a requerida condenada a providenciar a

exclusão de todos os nomes de consumidores que tenham sidoexclusão de todos os nomes de consumidores que tenham sido

eventualmente incluídos em listas de proteção ao crédito (SPC, SCPC,eventualmente incluídos em listas de proteção ao crédito (SPC, SCPC,

Cartório de Protestos, SERASA ou similares) pelo não pagamento deCartório de Protestos, SERASA ou similares) pelo não pagamento de

dívidas oriundas de imposições combatidas nesta ação;dívidas oriundas de imposições combatidas nesta ação;

E requer mais:

V- Condenação genérica da ré (Lei 8.078/90,

art. 95) à obrigação de dar consistente em restituir (repetição de

indébito), em dobro (Lei 8.078/90, art. 42, parágrafo único), as

quantias cobradas indevidamente de consumidores, em decorrência

de mora e exigidas na forma da prática abusiva de que tratam os

pedidos anteriores (incidência de multa de 2% sobre o valor fictício


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da mensalidade), conforme se apurar em liquidação e execução a

serem oportunamente promovidas pelas vítimas e seus sucessores,

na forma do art. 97 da Lei 8.078/90.

IV – que, para cada cobrança efetuada ou para

cada contrato celebrado ou mantido em descumprimento da r.

decisão judicial ou para qualquer outro inadimplemento, seja fixada

multa no valor de R$10.000,00, relativamente a cada consumidor,

nos termos do artigo 13 da Lei n°7.347/87, a qual deverá ser

recolhida ao Fundo Especial de Despesas e Reparação dos Interesses

Difusos (Lei Estadual nº6.536, de 13 de novembro de 1989), com a devida

atualização monetária até a data do efetivo pagamento, sem prejuízo

do ressarcimento individual do consumidor lesado.

Protesta provar o alegado por todos os meios de

prova em direito admitidos, sem exceção, especialmente depoimento

pessoal, oitiva das testemunhas a ser oportunamente nomeadas,

inspeção judicial e prova pericial e documental.

Termos em que, R. a A. esta, com as peças do

procedimento que a acompanham, dando-se ao pedido, para efeitos

fiscais, o valor de R$10.000,00, p. deferimento.


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Presidente Venceslau, 04 de junho de 2012

André Luis FelícioPromotor de Justiça do Consumidor


acp uniesp - pjc-presd. venceslau - sis-184-12

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