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El litigio masivo y sus alternativas, la experiencia de los Estados Unidos. Las Acciones de Clase en el Derecho Norteamericano. Bogotá, Junio 10 del 2014.1

Luis Enrique Cuervo

“But the torts with which our courts are kept busy today are mainly the incidents of certain well known businesses. They are injuries to person or property by railroads, factories, and the like. The liability for them is estimated, and sooner or later goes into the price paid by the public.”2

Introducción

La Rama Judicial en Colombia se plantea una vez más qué reformas conviene adoptar para que los jueces y tribunales sean más efectivos, pueda hablarse de la verdadera vigencia del derecho, de la posibilidad de hacer justicia a través de la institucionalidad y no apelando a otros medios y se garantice para todos el acceso a la justicia. Como una de las posibles soluciones se contemplan los mecanismos alternos de solución de controversias.3 Hace algunos años cuando comenzó a promoverse el arbitraje internacional como alternativa para la solución de conflictos se destacaban como posibles beneficios del mismo la garantía de un foro imparcial4, su mayor efectividad al evacuar los procesos más rápidamente,5 el menor costo6, la confidencialidad del resultado7, y preservar la armonía de una relación comercial cuando se presenta una diferencia8. La realidad sin embargo demuestra que los procesos arbitrales internacionales son demorados, su costo puede superar al de los procesos ordinarios, y en la práctica se ha creado un pequeño club muy bueno para quienes pertenezcan a él pero cuestionable por y para quienes no.

Por lo anterior, si bien los mecanismos que impliquen ahorrar recursos del estado para dedicarlos a la solución de los problemas más graves y complejos es sin duda útil, el esfuerzo principal debe consistir en garantizar que el proceso institucional básico sea efectivo, confiable y respetado. El sistema debe contar con los mecanismos que le permitan y exijan a las partes en disputa esforzarse por resolver su diferencia de manera directa (mediación, conciliación, transacción). De esa manera se garantizará el mejor uso de los recursos limitados del Estado.

Siempre es útil estudiar la experiencia de otros países pues de la misma pueden surgir ideas constructivas. A continuación se presentan unos planteamientos generales sobre la naturaleza del sistema y sus objetivos con el fin

1 Presentado en el Seminario Internacional sobre Métodos Alternativos de Solución de Conflictos organizado en Bogotá, Colombia por el Consejo Superior de la Judicatura. Junio 10, 2014. 2 Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897). 3 Mediación, conciliación, arbitraje. 4 Por oposición a los tribunales domésticos donde se suponía la parcialidad en favor del ente estatal local. 5 Por oposición a la demora y duración de los procesos civiles ordinarios. 6 Una de las principales dificultades del ejercicio del derecho en los Estados Unidos tiene que ver con el absurdo costo de litigar, lo que hace que sea imposible ventilar ciertas controversias ante un costo-‐beneficio negativo. 7 Al contrario de una sentencia pública que puede causar daño a los intereses de grandes compañías un laudo secreto y confidencial puede permitir el manejo “discreto” de un problema. 8 En contratos de largo plazo si hay disputas se pensaba que procurar resolverlas mediante el arbitraje podría permitir mantener una relación cordial a pesar de la diferencia evitando el distanciamiento natural que genera un pleito.


de sugerir el análisis de las grandes preguntas cuyas respuestas son difíciles. Se introducen luego las acciones de clase del derecho norteamericano como ejemplo de un mecanismo procesal que ha permitido el manejo de litigios masivos y el acceso a la justicia a demandantes que de otra manera no lo habrían tenido. Se explican brevemente las características básicas del sistema jurídico norteamericano y algunos de los aspectos del mismo que podrían ser estudiados por Colombia.

Se concluye que lo que más serviría para hacer efectivo al acceso a la justicia es fortalecer la institucionalidad, dotar a los jueces y magistrados de buenas instalaciones, equipos y personal calificado, establecer un único procedimiento que se cumpla en un tiempo limitado y contemplar la participación directa de los ciudadanos quienes al fin y al cabo son los usuarios del sistema.

Para qué el derecho y qué intereses sirve?

Quienes ocupan sus días en el ejercicio del derecho tal vez poco se preguntan por el sentido de la profesión y qué intereses sirve el sistema que denominamos “jurídico”. Resuelve el sistema formalista que consiste en presentar una disputa ante una Corte los principales conflictos de la sociedad? Confían los ciudadanos en sus jueces y en la forma como éstos resuelven las diferencias?9 Acuden a las cortes para solucionar sus problemas? Pocos países cuentan con información seria y confiable para dar respuesta a estos interrogantes. Normas como las que determinan el procedimiento aplicable por la cuantía de la demanda, exigen el pago de un arancel o limitan ciertos recursos dependiendo de la suma en disputa sugieren que el sistema propiamente no está para servir a los pobres. En los Estados Unidos uno de los grandes debates es si el sistema existe principalmente para servir los intereses de las grandes compañías.

El éxito o fracaso en la prestación de un servicio se mide por el nivel de satisfacción de los usuarios. Acuden los ciudadanos al servicio de administración de justicia, confían en él, se lo recomiendan a sus familiares y amigos? Tristemente en muchos países la experiencia de los usuarios del sistema de administración de justicia es negativa y existe un sentimiento opuesto al de acudir al mismo para resolver los problemas. Cuando el sistema no funciona bien o los ciudadanos desconfían de él prevalece lo “informal” por oposición a lo “institucional”.

En Colombia en 1991 el servicio de administración de justicia se concibió como un derecho de papel al creer que al insertarlo en la constitución todo se resolvía.10 Sin embargo la rama judicial siempre ha recibido un trato de “segunda” y el gremio de abogados se queja y critica del sistema que le da de comer pero hace poco por mejorarlo y dignificarlo.

9 En los debates entre los candidatos presidenciales en Mayo del 2014 una de las candidatas afirmó que los Colombianos no confían en su sistema de administración de justicia. 10 El artículo 229 de la Constitución Colombiana establece que “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.”


Si se pretende mejorar el servicio que prestan los jueces y las cortes es indispensable plantear ciertos interrogantes fundamentales. Para qué las cortes y tribunales? Cuál es el servicio que prestan? Ejercen su función como poder público del Estado? Contribuyen a garantizar la paz? Al analizar los costos y beneficios es el resultado positivo? Se utilizan adecuadamente los recursos limitados existentes? Conocen los jueces los procesos y asumen activamente la solución de los mismos? Traducen las decisiones judiciales el concepto de justicia del ciudadano común? Qué valores protegen las decisiones de los jueces? Uno de los principales propósitos de la Constitución de los Estados Unidos fue el de garantizar la justicia.11

En Colombia culturalmente cuando existe un problema se pretende que lo resuelva el Estado. Si bien el Estado juega un papel esencial en la sociedad contemporánea, pueden ser útiles mecanismos que permitan a los particulares encontrar soluciones a los problemas de su sociedad. Las acciones de clase, como se conocen en el derecho norteamericano y la condena al pago de perjuicios ejemplarizantes son instrumentos mediante los que un sistema jurídico permite que los particulares controlen la conducta indebida y perjudicial de grupos económicos poderosos. El jurado es el mecanismo que más acerca al ciudadano a la administración de justicia y permite que sean los valores de una comunidad los que evalúen las conductas que más pueden afectar sus propios intereses.

La legitimidad de los jueces depende de si el público al que sirven cree que las cortes van a darle a cualquiera un trato imparcial, justo con independencia del poder económico y político de las partes haciendo efectiva la noción de un “fair day in court”.

Alternativas para resolver los “litigios masivos”.

Hacia 1930 comenzó a conocerse el peligro generado por el “asbesto”,12 un mineral utilizado en materiales de construcción. El contacto con el material le originó enfermedades a muchos. Los efectos del asbesto únicamente se hacen evidentes con el paso del tiempo y hasta 40 años después de haber tenido exposición al mismo. Se calcula que para el año 2000 más de 200,000 personas habían muerto a causa de enfermedades causadas por la exposición al material y que la suma superaría los 250,00013 en el 2015. Los perjuicios causados llevaron a la presentación de muchas demandas generando problemas como el incremento exponencial de expedientes ante cortes estatales y federales, demoras en la tramitación de los procesos, prolongación indebida de los juicios, litigio reiterado de los mismos temas,

11 We the People of the United States in order to form a more perfect union, establish justice …” 12 El asbestos es un mineral que se utiliza en la industria de la construcción. Inhalar fibras de asbesto puede llevarlas a los pulmones y ocasionar cáncer. El Departamento de Salud de los Estados Unidos lo clasificó como una sustancia cancerígena 13 La Corte Suprema al analizar este caso en 1997 concluyó que los posibles miembros de esta clase podrían incluir millones de personas.


costos superiores a los beneficios recibidos por las víctimas, y agotamiento de los activos de los demandados poniendo en riesgo los derechos de demandantes futuros.14

La Corte Suprema al ocuparse del tema lo caracterizó como la “crisis procesal del asbesto”15 y ordenó la conformación de un Comité especial para su manejo. Ese comité concluyó que la única solución era una legislación federal que creara un mecanismo nacional especial para resolver los litigios relacionados con este tema.16 Sin embargo, el Congreso nunca actuó. Esto llevó a que magistrados de ocho cortes federales solicitaran la consolidación de los procesos en un solo distrito. Un panel judicial multi-‐distrito aceptó la recomendación y transfirió todos los casos radicados que no se encontraran en la etapa del juicio a un solo distrito con el fin de adelantar los trámites previos al juicio de manera unificada17. Se conformaron comités de abogados para representar a los demandantes y un consorcio de fabricantes de asbesto hizo lo propio para representar los intereses de los demandados. Uno de los propósitos fundamentales de consolidar los procesos era el de buscar una transacción nacional como alternativa para resolver incluso las posibles demandas futuras. En 1991 el consorcio de demandados presentó una oferta de transacción consistente en la constitución de un fondo común de $200 millones del que se pagaría a todos los demandantes. Con posterioridad a esa transacción se presentó una nueva demanda a nombre de todas las personas que pudieran enfermarse a consecuencia del asbesto y que aún no habían reclamado. Demandantes y demandados suscribieron una transacción en la que acordaban impedir la presentación de acciones que no se radicaran a más tardar el 15 de enero de 1993. Inicialmente la Corte Distrital certificó la existencia de la clase18 aprobó el plan acordado para realizar notificaciones y un plazo de tres meses en que los miembros podían decidir si querían ser excluidos. Igualmente determinó que ningún miembro de la clase podría iniciar acciones separadas. Unos miembros de la clase inconformes con la transacción apelaron y la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito revocó la decisión de primera instancia.19 La Corte Suprema confirmó la decisión de la Corte de Circuito y concluyó que las acciones de clase son un mecanismo que debe permitir el litigio de demandas que de otra forma nunca podrían desarrollarse por ser las sumas reclamadas muy bajas pero no el medio para litigar procesos complejos de responsabilidad civil en que cada demandado individual puede ejercer sus propios derechos. El gran número de afectados y las consecuencias al sistema de administración de justicia llevaron a reflexionar sobre los mecanismos para tramitar procesos “masivos”.

14 Ver Amchem Products Inc v. Windsor. 521 U.S. 815 (1999) 15 Asbestos Litigation Crisis. Ver Amchem Products Inc v. Windsor. 521 U.S. 815 (1999). 16 Id. 17 Los casos fueron consolidados en la Corte Federal para el Distrito Este de Pensilvania. 18 La corte concluyó que todos los miembros de la clase habían estado en contacto con productos de asbesto y tenían en común el interés de recibir una indemnización justa por sus reclamos y reducir el costo de litigar. 19 La Corte de Circuito negó la existencia de la clase al concluir que había distintos productos de asbesto involucrados, que las personas se habían expuesto a los mismos en formas distintas y que los efectos sobre la salud de las víctimas fueron muy variados, concluyó que había gran cantidad de temas diversos no comunes.


Así se han desarrollado dos mecanismos procesales para tramitar“litigios masivos”: lo que se conoce como “multidistrict litigation” y las acciones de clase (“class actions”).

Multidistrict Litigation (MDL) o consolidación de muchos casos.

Se presenta el multidistrict litigation cuando acciones interpuestas ante cortes de distintos distritos plantean una o más cuestiones comunes de hecho o de derecho. Se busca que todas las acciones sean trasladadas a una sola corte para que allí se desarrollen de manera unificada procedimientos previos al juicio (práctica de pruebas y/o decisión anticipada del caso). Se pretende así evitar uno de los principales inconvenientes de los sistemas federale, la posible de duplicidad de acciones ante jueces estatales y federales generando mayores costos y creando el riesgo de decisiones contradictorias. Como cada estado tiene su legislación propia, cuando un hecho se desarrolla o causa perjuicios a personas ubicadas en muchos estados, pueden ser aplicables muchas leyes estatales no siempre uniformes por lo que algunos proponen una legislación federal (nacional) aplicable a los procesos masivos de responsabilidad civil extracontractual. El multidistrict litigation es simplemente un mecanismo de consolidación procesal que unifica en un momento previo al juicio todas las acciones ante una sola corte para evacuar las pruebas necesarias o adoptar decisiones jurídicas comunes.

La decisión de transferir o no los casos a una única corte la adopta un panel judicial20 luego de verificar si es conveniente para las partes y los testigos y promueve la justicia y la eficiencia.21 El propósito del mecanismo es que se realice el procedimiento previo al juicio (pretrial) de manera coordinada ante un único juez o jueces. Esta transferencia puede darse de oficio a iniciativa del panel judicial o a solicitud de parte. Cuando se consolidan las distintas acciones se pretende que una sola corte distrital tramite todos los aspectos previos al juicio, adopte todas las decisiones probatorias y luego remita nuevamente los casos a las cortes de origen para que en cada una de ellas se celebren juicios individuales. Por lo general sin embargo el reenvío de los casos a las cortes de origen es poco frecuente ya que la consolidación suele llevar a la transacción del pleito.

La tecnología moderna hace posible el manejo más eficiente a través de la consolidación con sistemas centralizados de radicación por correo electrónico (e-‐mail) e información pública a través de páginas web.

En el 2002 el Congreso Federal expidió el Multiparty, Multiforum Trial Jurisdiction Act22 mediante el cual se otorgó competencia y jurisdicción a las cortes federales para tramitar demandas en las que a raíz de un único accidente se hubiera causado la muerte de más de 75 personas siempre que estén en juego intereses de estados diferentes (el demandado sea ciudadano de un estado y la mayoría de los

20 JPML panel judicial de litigio multidistrito 21 Ver 28 § 1407. 22 Ver 28 § 1369


demandantes de otros y/o parte del accidente ocurra en un estado distinto). La legislación no otorga acceso a las cortes federales cuando la mayoría de los demandantes son ciudadanos del mismo estado del demandado o si debe aplicarse la ley estatal.

Cuando una acción de esta naturaleza se presente ante una corte distrital, ésta le notificará al panel judicial de litigios multidistrito. La legislación pretendió resolver el problema de múltiples demandas radicadas ante jueces estatales y federales luego de que ocurre un desastre. Mediante esta reforma legislativa el Congreso Federal buscó una solución procesal para el caso de hechos tales como accidentes de tren, bus, avión, incendio en un hotel, caída de un puente, o derrames al medio ambiente.

Desde 1990 el Congreso aprobó el Civil Justice Reform Act23 en el que estableció guías para la debida administración de los litigios con el fin de evitar costos y demoras. En esas guías el Congreso le recomendó a los jueces:

(1) Fijar términos vinculantes desde el comienzo del proceso con el fin de que:

(a) El juicio se lleve a cabo dentro de un plazo máximo de 18 meses desde la presentación de la demanda y se limiten al máximo las solicitudes de ampliación de plazos.

(b) Se limiten en el tiempo la presentación de memoriales en los que se discuten aspectos probatorios. En lo posible evitar debates ante la corte de los aspectos no esenciales.

(c) Se limite en el tiempo la etapa probatoria (discovery) por ejemplo exigiéndole a las partes que presenten un programa conjunto para la práctica de pruebas.

(2) Designar un funcionario de la corte que:

(a) Evalúe la posibilidad de una posible transacción o la continuidad del proceso cuando apenas comienzan los trámites.

(b) Identifique los aspectos esenciales del proceso y si resulta adecuado plantee la bifurcación del procedimiento. (decida primero aspectos sobre la responsabilidad y sólo luego la cuantía de una indemnización)

(c) Elabore un programa para la práctica de pruebas con el fin de limitarlas a lo esencial, evitar gastos innecesarios y promover el intercambio voluntario de información.

(d) Remitir el proceso a un programa de solución alterna de conflictos (mediación, mini-‐trial o juicio abreviado con jurado (summary jury trial).

(e) realizar una evaluación neutral y objetiva no vinculante del proceso a comienzos del mismo.

23 Ver 28 § 471-‐482.


(f) distinguir de manera sistemática entre los procesos por razón de su complejidad y el tiempo necesario para preparar el juicio.

Las acciones de clase

En los Estados Unidos muchas personas consideran el estudio del derecho simplemente porque ven ésta profesión como un camino seguro para hacer dinero. Las “acciones de clase” más conocidas se han transado por montos de $206 billones,24 $7.2 billones,25 $6.2 billones26 y $5 billones27. Una de las justificaciones de las acciones de clase es que los posibles beneficios en materia de honorarios profesionales son el único incentivo que permite litigar controversias que de otra manera nunca serían de interés para los abogados. Confirmado, las acciones de clase deben atraerle a quienes les gusta el dinero.28 Cuando se piensa en las miles de personas que perdieron sus ahorros de toda la vida por la caída de las acciones de Enron o de World Com, en los pescadores que perdieron su sustento por los derrames de petróleo en el mar, en las miles de mujeres con enfermedades por implantes de silicona o que por ser mujeres no reciben un ascenso laboral29, o en los afectados por cobros injustificados por el uso de teléfonos celulares u otros servicios de mercadeo en masa, puede también existir un espacio para quienes mantienen el sueño de trabajar por ciertos ideales.

24 Monto pagado por las compañías fabricantes de cigarrillos Brown & Williamson Tobacco Corporation, Lorillard Tobacco Company, Philip Morris Incorporated, R.J. Reynolds Tobacco Company, Commonwealth Tobacco, y Liggett & Myers a varios Estados demandantes que reclamaban que el consumo de cigarrillos generó mayores costos al sistema de salud pública pagado por ellos. 25 Monto de la transacción entre Enron Corporation, sus directivos, su firma de contadores Arthur Andersen y su firma de abogados Vinson & Elkins y los accionistas e inversionistas de la compañía. En este caso el valor de los honorarios de abogados fue de $688 millones de dólares. El monto de la transacción se repartió entre un millón y medio de personas. Las acciones de Enron llegaron a cotizarse hasta por $90 dólares y bajaron a $1 dólar por acción poco antes de que la empresa se declarara en quiebra. La corte consideró que unos honorarios de abogado por el 9.5% del total del monto recibido eran “justos y razonables”. Dichos honorarios se pagan de la suma transada y antes de hacer el reparto entre los demandantes. Enron llegó a ser la séptima compañía más importante de los Estados Unidos. La quiebra de Enron condujo a la pérdida de miles de empleos, valor en bolsa de más de $60 billones y pérdida de pensiones por más de $2 billones. La transacción le permitió a los accionistas recibir $6.79 por acción. 26 En 6.2 billones fue transada la demanda de inversionistas de World Com que adquirieron acciones de la compañía entre abril de 1999 y Junio del 2002. Los demandantes alegaron estafa y suministro de contabilidad falsa y fraudulenta que les causó perjuicios al llevarlos a invertir sobre la base de información distorcionada. 27 La demanda interpuesta inicialmente contra ExxonMobil con ocasión del derrame del buque petrolero Exxon Valdes en la bahía de Alaska fue transada por la suma de 5 billones de dólares. Finalmente la suma se redujo a 500 millones. 28 Charles Wolfram sostiene que lo que se necesita para tener éxito como abogado de acciones de clase es: un demandante, capital, atributos políticos y suerte. Ver Charles W. Wolfram. Mass Torts-‐Messy Ethics. 80 Cornell L. Rev 1228, 1231. 29 Caso Dukes v. Walmart Stores.


Las acciones de clase pueden ser un instrumento muy valioso para ejercer un control social efectivo sobre las compañías más poderosas30 y limitar el abuso de los consumidores. Litigar en los Estados Unidos es complicado y muy costoso. Por eso cuando la suma en disputa es baja en su mayoría esos casos nunca son del conocimiento de las cortes. Las acciones de clase son una de las herramientas más poderosas con las que cuenta el derecho norteamericano.31 Han sido objeto del ataque de las grandes corporaciones multinacionales y los políticos de la derecha, por algo será.

Muchos de los riesgos del mundo contemporáneo no existían cuando se elaboraron los códigos civiles que aún regulan los aspectos centrales de la responsabilidad civil extracontractual. Vivimos en la era de la producción, el mercadeo y las comunicaciones en masa32, por eso es frecuente que muchas personas se vean perjudicadas por unos mismo hechos. El choque o la desaparición de un avión, la fabricación o distribución de una droga perjudicial para la salud, los defectos de un producto vendido a miles de personas, los daños causados por sustancias como el asbesto33 o el agente naranja34, son algunos ejemplos de riesgos que afectan a muchos y que colocan a un número significativo de personas en situaciones similares.

Las tres áreas en las que han surgido la mayoría de las acciones de clase más recientes se refieren a temas laborales (labor/employment35), fraude a los consumidores (consumer fraud) y acciones en bolsa

30 A las grandes multinacionales no les gusta perder dinero ni recibir publicidad negativa. 31 Ver. Cooper, Janet. An Introduction to Class Action Procedure in the United States. 32 En estos tiempos es posible otorgar el consentimiento haciendo “click” en una pantalla de computador, o aceptar una cláusula arbitral oprimiendo el cursor sobre una casilla. En el caso Hill v. Gateway 200 Inc. 105 F. 3d 1147 (7th Cir. 1997) la corte consideró válida una cláusula arbitral insertada en documentos que le fueron enviados al comprador de un computador por vía telefónica con la advertencia de que si no se devolvía el computador en 30 días se aceptaban todos los términos y condiciones entre los que había una cláusula arbitral. La corte consideró que si fuera necesario que se leyera la totalidad de un contrato por teléfono antes de aceptar el pago por medio de tarjeta de crédito se paralizaría el comercio. Para la corte la eficiencia de la economía de mercado prevaleció sobre el consentimiento. En casos de tarjetas de crédito las cortes han concluido que el uso continuado de las mismas significa la aceptación del contrato. 33 Ver In re Asbestos & Asbestos Insulation Material Prod. Liab. Litig., 431 F. Supp. 906 (J.P.M.D.L. 1977). En la década de los setenta cientos de trabajadores expuestos al polvo de asbesto presentaron más de cien demandas en diecinueve distritos distintos contra más de ochenta compañías manufactureras o distribuidoras de asbesto. La demanda típica sostiene que el trabajador sufrió lesiones personales al estar expuesto a polvo y fibras de asbesto durante un período de tiempo y contrajo asbestosis, cáncer u otras enfermedades. Los demandantes alegaron que los fabricantes demandados conocían o debían conocer los riesgos o peligros del producto, que no les advirtieron cuáles eran esos riesgos, y no actuaron con la diligencia necesaria. 34 Cientos de veteranos del ejército norteamericano demandaron a las empresas Dow Chemical y Monsanto por ser los fabricantes de unos productos químicos (herbicidas) utilizados en la guerra de Vietnam y conocido como el “agente naranja”. 35 Ver por ejemplo el caso Wal-‐Mart Stores Inc. V . Dukes en el que se planteó que Wal-‐Mart discrimina entre sus empleados por razones de género. La certificación de la clase transformó una demanda de algo que le ocurrió a una mujer en un juicio a las políticas de una compañía.


(securities36). Algunas de las acciones de clase más recientes incluyen la demanda interpuesta por Jeremy Newberry, exjugador del equipo de los 49ers contra la National Football League alegando que la liga ha creado una cultura que promueve el uso indebido de drogas atentando contra la salud de los jugadores con el fin de aumentar su lucro. La demanda menciona que las utilidades de la NFL ascendieron de $1.5 billones a $9 billones entre 1990 y el 2013 y reprocha que la liga programe cada vez con más frecuencia partidos que limitan el período de descanso y recuperación de los jugadores o los obliga a jugar lesionados. La NFL suministra drogas a los jugadores para que puedan jugar en esas condiciones. La clase la configuran los jugadores de futbol que jugaron para la NFL entre 1969 y el 2008 y a quienes se inyectaron drogas para jugar. Otros ejemplos son las acciones presentadas en Louisiana a raíz del derrame del pozo de petróleo Deepwater Horizon que se transó por un valor de $9.2 billones de dólares, en California contra las cadenas Costco Wholesale y Dominos por el no pago de horas extras37 y las demandas contra Facebook y Google38. Una gran mayoría de las acciones de clase surge con ocasión de productos defectuosos, carros de golf con imperfectos en el brazo de apoyo del lado del pasajero, productos elaborados con huevos procesados que contienen salmonela, problemas en modelos de vehículos Toyota, defectos en mallas utilizadas en operaciones de hernias, etc.

Las “class actions” o acciones de clase son simplemente un mecanismo procesal que permite a uno o más demandantes tramitar una demanda a nombre de un grupo o clase de personas identificado por ciertas características comunes. Dicho de otra forma, son un mecanismo procesal para tramitar acciones con múltiples sujetos activos y/o pasivos aunque éstos no necesariamente tengan que formalmente ser parte del proceso. Si cada demanda se tramitara individualmente o fuera preciso acumular todas las demandas en un solo proceso, el desarrollo procesal sería inmanejable. Las acciones de clase constituyen una excepción al principio procesal de legitimación en virtud del cual una sentencia únicamente favorece o perjudica a quienes son formalmente parte de un proceso y permite que personas que estrictamente no son “parte” sean representadas y se beneficien con la sentencia.

En el 2005 al expedir legislación sobre la materia el Congreso Federal concluyó que las acciones de clase son un “importante y valioso instrumento del sistema legal cuando permiten la solución justa y eficiente

36 Como el caso Erica P. John Fund Inc. v. Halliburton 131 S.Ct. 2179 (2011). Este caso se refiere a supuestas falsas manifestaciones realizadas en relación con las acciones de la empresa y cómo afectaron su precio. 37 Ver Ayon v. So-‐Cal Dominoids Inc and H&J Enterprises Inc., pendiente ante la Corte Superior del condado de Los Angeles, California. 38 Lane v. Facebook, esta demanda se transó por la suma de 9.5 millones de los cuales 2.3 millones se utilizaron para pagar los abogados. La demanda se basó en el uso por parte de Facebook de información privada que le fuera suministrada por Facebook a terceros sin el consentimiento de los usuarios. Google lanzó el Google Buzz en el que hacía pública información privada de los usuarios. Google transó la demanda por $8.5 millones de los cuales los abogados recibieron $2.5 millones mientras que los miembros de la clase recibieron $2,500 cada uno


de reclamos legítimos de muchas partes”.39 El Class Actions Fairness Act pretende que sean los jueces federales quienes tengan jurisdicción para tramitar acciones de clase de relevancia nacional.

Una gran mayoría de las acciones de clase no concluye en sentencia y por el contrario termina con transacciones antes del juicio. Esto es así porque la certificación de una clase aumenta de manera considerable los riesgos para el demandado, sus costos y posible responsabilidad, convirtiendo a la transacción en una fórmula atractiva para resolver la diferencia de manera eficiente y económica. Algunos se han referido a las acciones de clase como una especie de “extorsión legal” (a kind of legalized blackmail).40 El uso de las acciones de clase representa la ardua batalla entre los abogados que suelen representar demandantes (plaintiffs’ lawyers) y quienes protegen los intereses de las grandes compañías.

Las acciones de clase pueden ser vistas como un mecanismo de financiación que permite a muchos demandantes pobres que no tendrían acceso a un abogado y a las cortes, contar con la asesoría profesional para enfrentar los intereses de las grandes multinacionales. En ese sentido son un medio para corregir daños sociales causados por conductas indebidas de compañías poderosas y una alternativa a la regulación por parte del gobierno o la auto-‐regulación. Son un instrumento procesal para litigar de manera eficiente procesos complejos que afectan los intereses de miles de personas. Los abogados que promueven las acciones de clase se convierten en una especie de justicieros privados que generan respuestas efectivas por parte de las compañías cuya reacción consiste en ser más cuidadosas y respetuosas de la ley.

El proceso civil en los Estados Unidos (civil action)

Los Estados Unidos tiene un sistema federal lo que significa que existe un gobierno federal en Washington D.C. y 50 gobiernos estatales. Así, en cada estado coexisten cortes federales41 que tienen jurisdicción sobre ciertos temas y cortes estatales con jurisdicción sobre la mayoría de las diferencias. La Constitución se refiere sólo a la Corte Suprema y a las “cortes de inferior categoría que el Congreso decida crear”42 y establece que los magistrados de las mismas ocupan el cargo en forma vitalicia

39 Ver Class Actions Fairness Act. 2005 (CAFA) (Pub.L. No. 109-‐2, 199 Stat. 4 (2005). 40 Ver In re Gen. Motors Corp. Pick-‐up Truck Fuel Tank Prod. Liab Litig., 55 F.3d 768, 784 (3d Cir. 1995): “las acciones de clase crean una especie de extorsión legalizada: el demandante inescrupuloso y voraz puede usar la amenaza de una acción de clase gigantesca que puede ser muy costosa para el demandado para obtener una transacción que sería muy superior al valor de las demandas individualmente consideradas.” 784-‐785. Ver también Handler, Milton. The Shift from Substantive to Procedural Innovations in Antitrust Suits 71 Colum. L. Rev. 1 (1971). Sostiene Handler que cualquier mecanismo que utilice la amenaza de un litigio inmanejable y muy costoso para forzar una transacción no es una regla procesal sino una forma legalizada de chantaje. 41 Por ejemplo en Texas hay 4 cortes federales (para los distritos norte, sur, este y oeste) y 436 cortes estatales contando sólo las cortes distritales, de apelación, la Corte Suprema y la Corte Penal de Apelaciones. 42 Constitución de los Estados Unidos, artículo III.1


(mientras observen buena conducta) y deben recibir una remuneración que no puede reducirse durante su continuidad en el cargo43.

Las cortes federales son cortes de jurisdicción limitada (courts of limited jurisdiction), lo que significa que únicamente tienen jurisdicción y competencia para conocer ciertos casos atribuidos por la constitución44 o la ley.

Las cortes federales únicamente intervienen cuando se cumplen ciertos requisitos:

a. Que exista una diferencia o disputa (“case or controversy”) b. Legitimidad del demandante (el demandante debe haber sido perjudicado de alguna manera

para tener legitimación procesal). c. La materia objeto del proceso debe ser de aquellas asignadas a las cortes federales. d. El tema objeto del litigio debe ser actual para que la decisión de la corte no sea simplemente

teórica.

Las cortes federales tienen competencia para conocer dos grandes tipos de diferencias: a)las que tienen que ver con un tema federal (“federal question”) como por ejemplo las que afectan al gobierno de los Estados Unidos, tienen que ver con la Constitución o la aplicación de leyes federales, quiebras de impacto nacional, asuntos de naturaleza marítima o que tienen que ver con tratados; y b)aquellas que involucran intereses de diversos estados (“diversity”), como por ejemplo demandas entre ciudadanos de estados diferentes o entre un ciudadano norteamericano y un extranjero. Sin embargo, las cortes federales tienen competencia sólo cuando la cuantía en disputa es superior a los $75,000.00, si la suma es inferior la demanda únicamente pueden conocerla las cortes estatales.

Las cortes estatales tienen la competencia general y son las llamadas a decidir la mayoría de los casos. Así por ejemplo el conocimiento de las diferencias relacionadas con el derecho de propiedad, el derecho de familia, una sucesión, incumplimiento de un contrato y la mayoría de los procesos penales, corresponde a las cortes estatales.

La Constitución garantiza también el derecho a que si la controversia supera el valor de $2045 sea decidido por un jurado.46 Las partes pueden mediante acuerdo obviar la necesidad del jurado.

43 Constitución de los Estados Unidos, artículo III.1. : “shall hold their Offices during good Behaviour, and shall, at stated Times, receive for their Services, a Compensation, which shall not be diminished during their Continuance in Office.” 44 El artículo III de la Constitución le otorga competencia a las Cortes Federales para conocer de los casos en los que sea necesario aplicar la Constitución, una ley federal o un tratado; casos que afecten las relaciones exteriores de los Estados Unidos; controversias de derecho marítimo; casos en los que los Estados Unidos sea parte, diferencias entre dos estados o entre ciudadanos de dos estados distintos


La regla 2 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil consagra un único procedimiento: Habrá una sola forma de acción denominada “acción civil”.47Un proceso civil en los Estados Unidos comprende cuatro etapas o fases: la presentación de escritos o memoriales48 (pleadings), la práctica de pruebas (discovery), el juicio (trial) y la apelación (appeal). El primero de esos escritos es la demanda (complaint o lawsuit) que se presenta ante la corte y entregando copia al demandado (defendant). En la demanda se describe la conducta del demandado que causó perjuicios al demandante (plaintiff) y el fundamento legal que permite concluir que el demandado es responsable. El demandado responde dentro del término limitado previsto con la contestación de la demanda (answer)49 en la que esencialmente presenta su versión de la diferencia. El demandado puede presentar una contra demanda (counterclaim).

En la fase de práctica de pruebas o discovery se obtiene la información relevante de las partes o de terceros para llevar el caso a juicio. Es ésta la fase más larga del proceso y comienza luego de que se interpone la demanda y hasta poco antes del juicio. En esta fase se contestan preguntas escritas o interrogatorios (interrogatories), se solicitan copias de documentos (request for production), se pide a las partes que admitan como ciertos ciertos hechos (request for admissions) y se toman declaraciones (depositions). Estas declaraciones permiten obtener información de los hechos, plantear inconsistencias entre lo que un testigo dice en el juicio y dijo en el pasado o cuestionar su credibilidad. Si la persona por alguna razón no puede estar presente en el juicio su declaración escrita puede usarse como prueba. En esta fase también se vinculan los expertos (experts) y sus informes sobre aspectos técnicos. Las partes pueden solicitar la terminación anticipada del proceso por razones de puro derecho (motion for summary judgment), o pueden pedirle a la corte que obligue a una parte a presentar ciertas pruebas o documentos (motion to compel). Los abogados suelen ponerse de acuerdo sobre el tiempo necesario para recaudar pruebas.

El juicio. La corte determina la fecha del juicio. En el juicio las partes le presentan las pruebas de sus pretensiones a un jurado o al juez. Si el proceso es con jurado lo primero que se hace es seleccionar el mismo mediante el procedimiento del voir dire. En el juicio cada parte presenta sus argumentos iniciales (opening statements), luego las pruebas donde es fundamental la oportunidad de contrainterrogar a los testigos (crossexamination) y finalmente los argumentos de cierre (closing arguments). El juez le da

45 Esta suma no se ha modificado desde que la enmienda fue aprobada en 1792. 46 Ver artículo VII del Bill of Rights o enmiendas a la Constitución. La Constitución impide que un juez modifique las conclusiones a las que sobre los hechos llegue un jurado. 47 Rule 2. There shall be one form of action to be known as “civil action”. 48 Los escritos incluyen la demanda, la contestación, contra-‐demanda y contestación a ésta, demanda contra un tercero, demanda de quien está del mismo lado (como demandante o demandado) en la demanda original (cross claim). 49 El plazo general para contestar la demanda es de 21 días, es de 60 días si el demandado son los Estados Unidos.


instrucciones al jurado sobre lo que establece la ley y lo que se requiere para adoptar ciertas decisiones. El jurado otorga su veredicto.

Es posible cuestionar la validez de un veredicto y solicitar que se realice un nuevo juicio. En la apelación se discuten esencialmente aspectos de derecho.

Breves referencias históricas sobre las acciones de clase

Las acciones de clase fueron un invento de las cortes inglesas como excepción a la regla procesal general según la cual un litigio afecta únicamente a quienes son partes. La denominada English Court of Chancery desarrolló el “bill of peace” para permitir la solución de caso con múltiples partes y aspectos comunes en una sóla acción.50 Las cortes inglesas actuando en equidad consideraron que en ciertas circunstancias pueden debatirse temas de interés público, o el número de afectados puede ser particularmente numeroso. El escenario tradicional en el que se concibe un proceso como un litigio entre un demandante y un demandado no es el adecuado para manejar asuntos que afectan a un número importante de personas ubicadas en diferentes lugares. Así las cortes inglesas permitieron que un alcalde entablara una demanda a nombre de los ciudadanos de un municipio o que un sacerdote representara los intereses de su parroquia.51

En el siglo XIII se conocieron las acciones de grupo que hacían referencia a conductas que afectaban los intereses de varias personas o incumplían las reglas de un pueblo o villa. Las dificultades de comunicaciones y de transporte hicieron que durante mucho tiempo las acciones de grupo prevalecieran antes de ser reemplazadas por demandas individuales.

En los Estados Unidos el magistrado de la Corte Suprema Joseph Story se encargó de darles importancia en la decisión del caso West v. Randall donde concluyó: “es la regla general de equidad que todas las personas que tengan un interés material, bien como demandantes o demandados en la aprobación de la ley, deban ser reconocidos como partes en el proceso, sin importar cuán numerosos sean.”

Las acciones de clase fueron inicialmente conocidas como “representative litigation” y para tramitar los casos en los que se presentaba un número muy grande de demandas.52

50 Romberg, Jon. Half a Loaf is Predominant and Superior to None: Class Certification of Particular Issues Under Rule 23(c)(4)A. 2002 Utah L. Rev. 249, 256. 51 Ver Issacharoff, Samuel. Assembling Class Actions. Washinton University Law Review. (2012). Cita el ejemplo del alcalde de York que asumió la defensa de los intereses de los ciudadanos de su pueblo en una disputa con otra ciudad relacionada con los derechos de pesca en un río. 52 Primero se hizo referencia a éstos procesos en la Regla de Equidad 48 (Equity Rule 48), que fuera reemplazada por la Regla 38 y luego por la actual Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento civil. Cada estado federado ha adoptado esencialmente una versión de la Regla 23.


La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Supreme Tribe of Ben Hur v. Cauble53 concibió la posibilidad de que un proceso vinculara a quien no era parte. Concluyó la Corte: “cuando las partes interesadas en un proceso son numerosas y sus derechos y obligaciones están supeditados a modificarse por muerte u otra causa, de manera que no fuera posible sin causar gran inconveniente hacerlos a todos partes haciendo imposible tramitar el juicio, por razones de conveniencia es posible, para que la justicia se haga efectiva, que un porcentaje de las partes del proceso representen a todo el grupo de manera que la sentencia los vincule a todos como si todos se encontraran presentes en la corte.”

El Congreso Federal expidió las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure) en 1938 en las que contempló la posibilidad de tramitar acciones de clase para obtener indemnización de perjuicios. Así, las acciones de clase están esencialmente reguladas por la Regla 23 de las normas de procedimiento civil federa, norma que fue modificada en 1966.

Este principio de legitimación procesal fue desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en el caso Califano v. Yamasaki 442 U.S. 682, 99 S.Ct. 2545, (1979). Las primeras acciones de clase se presentaron en los litigios por perjuicios causados por el “asbesto”.

En la década de los 80’s varias sentencias de cortes federales representaron un duro golpe contra las acciones de clase al negar la certificación de clase en varios casos de productos defectuosos como el asbesto y el tabaco. De otra parte cada vez con más frecuencia se insertan en los contratos que se presentan a los consumidores en masa cláusulas que impiden la tramitación de acciones de clase.54

En 1991 ante una demanda interpuesta por 120,000 personas que sufrían de hemofilia por haber sido infectados con sangre con el virus del sida55, una corte federal aceptó certificar la existencia de la clase exclusivamente para litigar el tema de si había o no mediado la negligencia del demandado. De esta forma comienza a contemplarse el uso del mecanismo sólo para decidir temas comunes regresando cada caso a la corte inicial para que adopte decisiones en materia de causalidad y cálculo de los perjuicios. Al revisar la sentencia la Corte de Circuito del Séptimo Circuito revocó la certificación de clase considerando que el proceso no era justo para el demandado pues le representaba el riesgo de afrontar una posible responsabilidad de $25 billones monto que lo conduciría a la quiebra presionándolo

53 Supreme Tribe of Ben-‐Hur v. Cauble. 255 U.S. 356, 363 (1921). En este sentido las acciones de clase se convirtieron en una excepción al principio de que una sentencia es únicamente vinculante para quienes son parte del proceso. 54 Una de esas cláusulas es la renuncia a tramitar acción de clase y/o una cláusula arbitral que limita el pleito a las partes. Los bancos y compañías de tarjetas de crédito desarrollaron estas cláusulas para impedir las acciones de clase en su contra. 55 Ver Wadleigh v. Rhone-‐Poulenc Rore Inc. 157 F.R.D. 410 (N.D.Ill. 1994)


indebidamente a buscar una transacción, lo que no ocurriría tratándose de juicios individuales56. Cuando en 1996 el Quinto Circuito no certificó la clase en el caso de las demandas contra las compañías fabricantes de cigarrillos se utilizó nuevamente el argumento de la presión indebida contra el demandado.57 No obstante, decisiones de otras cortes federales sostienen que el mecanismo de la acción de clase si es el medio más justo y eficiente para tramitar ciertos procesos.58

En 1995 el Congreso expidió legislación denominada Private Securities Litigation Reform Act que se aplica fundamentalmente a acciones de clase que tienen que ver con acciones que se negocian públicamente en la bolsa.

En el 2005 el Congreso Federal expidió el Class Action Fairness Act o legislación para garantizar la equidad en el ejercicio de las acciones de clase.59 Al expedir esta legislación el Congreso pretendió combatir ciertos abusos cometidos en el ejercicio de acciones de clase como por ejemplo cuando la acción pueden haber sido perjudiciales para miembros de la clase que tenían reclamos legítimos o para demandados que en todo momento actuaron debidamente; el abuso de las acciones de clase afecta el comercio interestatal y perjudica el respeto por el sistema judicial. Mencionó también el Congreso como problemas de las acciones de clase que los principales beneficiados pudieran ser los abogados que reciben cuantiosos honorarios mientras que los miembros de la clase afectada reciben cupones o beneficios de poco valor; en ocasiones también ciertos miembros de la clase reciben beneficios muy superiores a los de los demás miembros de la clase. El Congreso también se refirió a los casos en los que las notificaciones enviadas sobre la existencia de la clase no son claras e impiden la protección efectiva de los derechos. Así, el propósito de la legislación fue el garantizar que los miembros de una clase con reclamos legítimos reciban una indemnización justa y pronta, garantizar que los casos en los que se afecta el comercio interestatal los tramiten las cortes federales y proteger los intereses de la sociedad. La legislación establece que las cortes federales tiene jurisdicción exclusiva para tramitar acciones de clase en las que la cuantía sea superior a $5,000,000 y en el que los demandantes y el demandado sean ciudadanos de distintos estados. Se pretendió que las acciones de clase que pudieran tener impacto en la economía nacional fueran tramitadas en las Cortes Federales. La legislación sin embargo limita las acciones de clase de las que conocen las cortes federales a aquellas en las que los miembros de la clase son más de cien60 y las impide si la demanda se dirige contra entidades estatales61 o cuando más de dos 56 En su decision la corte mencionó la dificultad de aplicar a un solo caso las leyes de responsabilidad civil de muchos estados distintos y el que varios demandantes individuales habían perdido sus juicios contra el demandado. 57 Ver Castaño v. American Tobacco Co. 84 F.3d 734 (5th Cir. 1996). 58 Ver In re Telectronics Pacing Sys., 172 F.R.D. 271, 275 (S.D. Ohio 1997). El magistrado ponente tuvo en cuenta la gran diferencia de poder entre una compañía y un demandante individual que puede no tener los medios para litigar su proceso. En su opinión la decisión de no certificar hace menos probable que el demandado sea condenado civilmente. 59 28 U.S.C. 1711. Class Action Fairness Act of 2005. 60 Ver 28 U.S.C. § 1332(d)(5)(B).


terceras partes de los demandantes miembros de la clase son todos ciudadanos de un mismo estado donde se radicó la demanda.62

A raíz de estas modificaciones hoy en día para que la corte apruebe una transacción en una acción de clase debe verificar que la misma es justa, razonable y adecuada. Se exige también que cuando se propone una transacción los miembros de la clase reciban una notificación adecuada en la que mediante un lenguaje claro y simple se expliquen los detalles. La reforma también dispone que lo que la corte determine en materia de honorarios de abogado debe ser “razonable”.

Algunos de los argumentos en favor de las acciones de clase incluyen:

a. Son un mecanismo efectivo para controlar sociedades o grupos poderosos y exigirles que se comporten según lo ordena la ley. Las acciones de clase permiten controlar los abusos cometidos por grandes compañías o conglomerados económicos que en ocasiones pueden causar daños a miles de personas pero en montos tan bajos que no se justifica litigar los casos individuales.

b. La remuneración de los abogados con base en el sistema de cuota Litis (contingency fee) permite que se litigen casos que de otra manera no se litigarían. Los abogados reciben sus honorarios sobre la base una cuota o porcentaje en caso de tener éxito. Esto hace que sean los abogados quienes arriesgan su tiempo y dinero y al hacerlo permiten que demandantes pobres y sin recursos tengan adecuada representación legal. Son un mecanismo que permite financiar los altos costos de los honorarios de abogados entre un número importante de personas.

c. Son el único instrumento que permite litigar muchas pretensiones de bajo monto. En los Estados Unidos si la demanda no supera cierto monto no se justifica litigar y muchos casos sencillamente no se tramitan porque no hay un abogado interesado en promoverlos. Mediante las acciones de clase es posible llevar a la corte casos en los que los demandantes carecen de los recursos y/o los conocimientos para proteger sus propios intereses.

d. Son el medio ideal y eficiente para representar un número importante de “consumidores” y/o de víctimas. En el sistema capitalista antes que el del ciudadano predomina la condición de consumidor. Sólo las acciones de clase le permiten al consumidor defenderse contra los grandes intereses económicos. Mediante las acciones de clase es posible que en un proceso se encuentren representados los intereses de quien estrictamente no es parte del mismo. Permiten el manejo eficiente de acciones cuando los posibles demandantes se encuentran en muchos lugares geográficos distintos.

e. Son un medio para tramitar de una manera económica y conveniente demandas similares.

61 En los Estados Unidos existe el concepto de inmunidad soberana en virtud del cual las entidades estatales gozan de la defensa de la inmunidad por su condición de soberano. 62 Ver 28 U.S.C. . § 1332(d)(4)(b)


f. Son un instrumento que permite el uso eficiente de los recursos de las cortes y de los litigantes.

g. Se convierten en una herramienta indirecta de regulación. Cuando las acciones de clase se transan afectando los derechos de demandantes que no se han hecho parte del proceso y los de un demandado que actúa como reacción a pretensiones masivas que pueden llevarlo a la quiebra, los abogados del demandante más que resolver una diferencia privada están decidiendo temas de impacto e interés público particularmente cuando se trata el tema de los reclamos futuros.63

La Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil Procedure).

La regla 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil establece los elementos o requisitos para que un proceso civil pueda tramitarse como una acción de clase. La Regla 23 consagra el procedimiento aplicable a las acciones de clase en las cortes federales. El demandado tiene la carga de la prueba ante la corte de verificar que se cumplen los requisitos de numerosidad, características comunes, pretensión típica y representatividad. Establece la regla que uno o más miembros de una clase pueden demandar o ser demandados como representantes de una pluralidad de partes sólo si se cumplen estos requisitos:

1. Multiplicidad de partes. (numerosity). En cualquier proceso de ésta naturaleza es esencial comprobar la existencia de un grupo o clase (conjunto identificado de individuos con intereses o derechos específicos)64. La clase debe ser tan numerosa que la acumulación de las demandas resulte prácticamente imposible. El número de demandantes y/o demandados debe ser tal que justifique la tramitación del proceso como acción de clase. Algunos circuitos como el segundo circuito exigen un número mínimo de miembros para que se constituya una clase (40).65 Otros, como el décimo circuito consideran que no puede haber un número predeterminado.66 Otros circuitos evalúan si se justifica o no

63 Ver Glover, Maria. Mass Litigation Governance in the Post-‐Class Action Era: The Problems and Promise of Non-‐removable State Actions in Multi-‐district Litigation. Georgetown University Law Center. 5 J. Tort J. 1-‐44 (2014). 64 En muchos casos la certificación se niega cuando la pertenencia de los individuos a la clase no es suficientemente clara. Las cortes no van a realizar pequeños juicios para establecer si existe o no la clase. Por eso si la pertenencia a la clase requiere práctica de pruebas lo que acaba generalmente ocurriendo es que la corte no certifica la existencia de la clase. Como luego de que se certifique la clase es indispensable notificar a todos los miembros, las características de pertenencia a la clase deben ser claras y objetivas. 65 Ver Consol. Rail Corp. v. Town of Hyde Park, 47 F. 3d 473, 483 (2d. Cir. 1995). En ésta decisión el Segundo Circuito concluyó que el elemento de numerosidad o adecuada pluralidad de partes se verifica siempre que en una clase haya por lo menos 40 miembros. En este caso Conrail es una empresa ferroviaria que opera en el estado de Nueva York y que por tener propiedades en más de trescientos pueblos, ciudades o villas está sujeta a los avalúos que éstas realizan para cobrarle impuestos. Este es un ejemplo de una acción de clase constituida por la pluralidad de sujetos pasivos o demandantes. 66 Ver Jones v. Roy, 202 F.R.D. 658, 664 (M.D. Ala 2001). En este caso el demandante Willie Bell Jones demandó a Olsten Health Services y solicitó que la clase que certificara la corte fuera la de todas las personas contra las cuales Olsten y/o Roy hubieran tratado de cobrar deudas en contravención del estatuto federal de cobros válidos de


la conformación de la clase teniendo en cuenta factores como economía procesal al evitar el ejercicio de múltiples demandas distintas; ubicación geográfica de los miembros de una clase y sus recursos económicos; capacidad de los miembros de la clase para tramitar individualmente el proceso; posibilidad de decisiones que afecten a miembros futuros de la clase. Por lo general se trata de evaluar si la acumulación de procesos es o no la solución más práctica o si por el contrario lo ideal es tramitar una sola acción de clase. Un demandante no debe probar el número exacto de personas que conforman la clase pero si debe aportar pruebas que permitan calcular ese número. En ciertos casos como los de las acciones que se cotizan públicamente en bolsa, las cortes concluyen que es evidente la existencia de una clase. Este elemento cuantitativo de las personas a las que beneficia o perjudica la acción depende de los hechos de cada caso.

2. Aspectos comunes. (commonality) Existen aspectos de hecho o de derecho comunes. Todos los miembros de la clase deben tener aspectos de hecho o de derecho comunes.67 Además, la decisión de uno de estos aspectos de hecho o de derecho genera repercusiones sobre todos los miembros de la clase. Es indispensable que existan éstas características comunes a todos los posibles miembros de la clase que justifiquen que el proceso se desarrolle como una acción de clase. Por lo general los miembros de la clase deben encontrarse en una misma situación de hecho de manera que las pretensiones de la demanda representativa de la clase se aplique a todos. En estos dos primeros elementos se está analizando esencialmente la existencia de una clase.

3. Pretensión típica (typicality). La demanda o contestación de la demanda por parte de los representantes resulta típica de la demanda o contestación del grupo. Esta tipicidad de la demanda no se presenta cuando por ejemplo las heridas que sufre una persona son tan graves y específicas que su caso resulta único o cuando existen defensas particulares que pueden interponerse contra el demandante. Es necesario que quienes representen a la clase hayan sufrido los mismos perjuicios con ocasión de los mismos hechos que afectan a los otros miembros de la clase. Por ejemplo en el caso de Enron, la corte concluyó que la demanda presentada por los representantes de la clase era típica de los miembros al referirse a las conductas fraudulentas para inflar el valor de las acciones de Enron ocultando las deudas de la compañía y basarse en la ley federal sobre negociación de acciones negociadas en el mercado público de valores (federal securities law). Se pretende que todos los miembros de la clase tengan intereses comunes y evitar conflictos de interés.

obligaciones. (Fair Debt Collection Practices Act). En este caso la corte concluyó que como una carta de cobro similar a la enviada al demandante había sido enviada sólo a otras veinte personas, el requisito de adecuada multiplicidad de partes no se verificaba. 67 En Hanlon v. Chrysler Corp. 150 F.3d 1011, 1019 (9th Cir. 1998) este proceso se refiere a las múltiples demandas contra Chrysler debidas a defectos encontrados en las puertas traseras de las minivans. La Corte concluyó que no es necesario que todas las pretensiones tengan los mismos elementos comunes. En este caso concluyó que todas las pretensiones de los diferentes miembros de la clase se derivaban de la misma fuente: el defecto en la puerta trasera de la minivan.


4. Debida representación (adequacy of representation). El principio de “representación” es esencial en las acciones de clase ya que muchos de los demandantes no son verdaderamente partes. Se distancian del derecho a presentar directamente su caso ante la corte (“your day in court”) y se convierten en el derecho a que su interés se encuentre debidamente representado. Los representantes de la clase deben proteger de manera efectiva y justa los intereses de la clase. Este elemento pretende garantizar que el representante actúe debidamente a nombre de los intereses del grupo. Una persona únicamente puede ser representante adecuado de la clase si es uno de sus miembros, comparte los mismos intereses de los demás y sufrió los mismos perjuicios. Las cortes verifican que el representante no tenga conflictos de interés para representar a otros miembros de la clase y esté en condiciones y capacidad para actuar efectivamente a nombre del grupo. Al evaluar este aspecto las cortes examinan el trabajo realizado por los abogados para identificar las posibles pretensiones, la experiencia en el manejo de litigios complejos y el tipo de demanda de que se trate, su conocimiento de la ley aplicable y los recursos que los abogados están dispuestos a contribuir para representar la clase. Este requisito exige el análisis de la conveniencia de quien será el demandante típico y de los abogados que lo representarán. Los abogados que representen a la clase deben estar dispuestos a abrir una página web donde se comuniquen todos los abogados de las partes, designar un lugar como centro de recaudo probatorio, negociar un cronograma para la práctica de pruebas y negociar posibles transacciones. En acciones de clase por fraude en la negociación de acciones de sociedades que se cotizan en bolsa las cortes exigen que el representante sea un inversionista sofisticado capaz de entender y controlar el litigio. En los elementos de tipicidad y debida representación se analiza la situación del demandante para verificar que sus pretensiones son típicas y representativas de la clase.

Al evaluar si un proceso debe tramitarse como una acción de clase las cortes norteamericanas tienen en cuenta el riesgo de que si se tramitan procesos separados se produzcan decisiones contradictorias respecto de personas ubicadas en la misma clase, que si se tramita el proceso con ciertas personas puedan limitarse los derechos de otros miembros de la clase que no son parte del proceso, y si existen aspectos comunes de hecho o de derecho que predominan sobre los características individuales.

Cada uno de los estados federados ha expedido sus propias reglas para regular el ejercicio de las acciones de clase a nivel estatal.

Clasificación de las Acciones de Clase

Las acciones de clase pueden clasificarse en contractuales o extracontractuales dependiendo de si se trata de reclamos de naturaleza civil extracontractual (tort) o derivados del incumplimiento de obligaciones contractuales. Por sus pretensiones las acciones de clase pueden clasificarse así:

1. Acciones para proteger los derechos de los consumidores. Estas acciones de clase se refieren a las pérdidas económicas que la conducta de una compañía puede causar a miles de consumidores, como por ejemplo al sobrefacturar por servicios prestados o incurrir en prácticas comerciales fraudulentas.


Este tipo de acciones suelen presentarse contra entidades financieras que otorgaron hipotecas, compañías de tarjetas de crédito, y bancos por violación de estatutos que les exigen actuar con equidad y honradez. En estos casos existe una relación contractual directa o indirecta entre el demandante y el demandado.

2. Acciones para proteger los derechos de accionistas y las leyes anti-‐monopolio. Estas acciones de clase se refieren a la negociación de acciones en la bolsa de valores y se regula por leyes especiales.

3. Acciones por daños ambientales. En ciertos casos la conducta de una compañía puede generar daños al medio ambiente, las acciones de clase pueden ser el medio para impedir conductas de esta naturaleza.

4. Acciones de responsabilidad civil extracontractual cuando unos mismos hechos causan perjuicios a miles de personas (mass torts). Las demandas individuales en estos casos tienen el valor suficiente que permitiría litigarlas de manera individual. Sin embargo, el uso de las acciones de clase permite tramitar procesos más rápidos y eficientes.

5. Acciones para hacer efectivos derechos fundamentales (civil rights). En los Estados Unidos ciertos derechos como el no ser discriminado por razones de raza, los derechos de las personas encarceladas o los derechos laborales de empleados públicos son protegidos por la legislación de “civil rights”. La Regla 23(b)(2) se aplica a las acciones en las que se solicita un amparo o protección o una declaración de la corte con el fin de evitar actos discriminatorios.

Esta disposición se refiere a los casos de derechos fundamentales (civil rights cases) basados en discriminación contra un grupo o clase de personas. (individuos con enfermedades mentales encarcelados a quienes no se les suministraron servicios de salud adecuados; niños bajo el cuidado de una entidad del estado; personas que por ser de raza negra siempre ocupan puestos de inferior rango en una compañía). En 1964 se expidió la legislación llamada “Civil Rights Act of 1964” en virtud del cual se prohíbe la discriminación laboral por razones de raza, religión, sexo o nacionalidad. En estos casos el objetivo fundamental no es la indemnización de perjuicios sino la protección inmediata por parte de una corte de derechos fundamentales. La legislación fue modificada en 1991 para permitir la indemnización de perjuicios cuando se presenten casos de discriminación.

En estas acciones de clase se exigen dos elementos: 1. Que la conducta del demandado haya afectado a un número plural de personas. y 2.Que los demandantes soliciten protección para la totalidad de la clase.

Dependiendo de si la multiplicidad de personas interesadas en el proceso se coloca del lado del sujeto activo o pasivo puede hablarse también de acciones de clase de demandantes o de demandados.


La Certificación de Clase (Certification Order)

La primera decisión importante de la corte68 en este tipo de procesos consiste en decidir si certifica o no la existencia de la clase. Para que la Corte pueda certificar la existencia de una clase el demandante debe probar que se cumplen los requisitos de numerosidad, características comunes, acción típica y representatividad. (Regla 23(a)). Si cualquiera de esos requisitos falta no es posible certificar la clase69. Una vez se verifican los cuatros elementos, la corte debe también confirmar que una de las otras condiciones establecidas por la Regla 23(b) también se cumple. La orden que certifica una clase produce las siguientes consecuencias:

1. Define la clase. 2. Determina las pretensiones de los miembros de la clase. 3. Establece el objeto del proceso y/o las posibles defensas. 4. Designa un abogado que representa los intereses de la clase.

La orden que certifica una clase puede modificarse antes de la sentencia. Las cortes cuentan con amplia discreción al analizar si los elementos para certificar una clase se verifican o no. La decisión de certificar o no una clase específica no puede convertirse en un pequeño juicio. Sin embargo si le exige al juez revisar las pruebas para entender los hechos principales, las pretensiones, las principales defensas y la ley aplicable.70

Una buena parte de las acciones de clase que son certificadas por las cortes norteamericanas se refiere a procesos de responsabilidad civil extracontractual (mass tort cases). Las cortes han concluido que resulta eficiente realizar un análisis colectivo y único del tema de la responsabilidad y dejan que aspectos como el cálculo de los perjuicios se analice de manera individual. La certificación de una clase afecta de manera sustancial las expectativas de un litigio en contra de los intereses del demandado.

68 En el litigio relacionado con la quiebra de Enron la Corte Federal de Distrito con sede en Houston concluyó que la clase la constituían las personas que hubieran adquirido acciones de Enron entre el 9 de septiembre de 1997 y el 2 de diciembre del 2001 y todos los Estados que hubieran adquirido para sus planes de pensiones pagarés de Enron exigibles en el 2006 y en el 2028. Los demandados que se opusieron a la certificación de la clase sostenían que dependiendo de la forma como se indica se produjo el fraude podría o no ser posible constituir la clase. Las cortes por ejemplo han concluido que si la estafa se produce por declaraciones verbales es imposible constituir una clase por oposición a si varias personas reciben la misma comunicación o información escrita. 69 Ver Amchem Prod., Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 613; In re Life USA Holding Inc., 242 F.3d 136, 147 (3d Cir. 2001); Rutstein v. Avis Rent-‐A-‐Car Sys., Inc., 211 F.3d 1228, 1233 (11th Cir. 2000). 70 Ver General Telephone Co. v. Falcon 457., U.S. 147, 161 (1982); Castaño v. American Tobacco Co., 84 F.3d 734, 740 (5th Cir. 1996).


Inicialmente las cortes percibieron este tema como negro o blanco, es decir, se certificaba o no se certificaba una clase. Desarrollos recientes han permitido que se proceda como si se tratara de una acción de clase para agilizar los trámites comunes y que luego cada caso se lleve a juicio de manera individual.

Notificaciones

Otro aspecto importante de las acciones de clase tiene que ver con la forma de realizar notificaciones. En algunos casos la notificación a los posibles miembros de la clase debe realizarla directamente la corte. En el derecho norteamericano este es un tema importante ya que es usual que las notificaciones sean realizadas de manera informal entre abogados. Las cortes sin embargo consideran que la debida notificación es elemento esencial del debido proceso. La notificación enviada por la corte a los miembros de una clase describe la naturaleza de la acción, define qué se entiende por la clase certificada por la corte, establece las pretensiones y las defensas, le informa a un miembro de la clase que puede hacerse parte a través de su propio abogado, le indica al miembro del grupo que puede solicitar su exclusión de la clase y hasta cuándo puede hacerlo y cómo la sentencia que se expida le será vinculante a los miembros de la clase.

Cuando los miembros de la clase pueden identificarse individualmente a cada uno debe enviársele una notificación escrita por correo. Si embargo, las cortes también permiten el uso de avisos de prensa, en la radio o en la televisión como medio para informar a los miembros no identificados de una clase.

En el caso Eisen v. Carlisle & Jacqueline la Corte Suprema decidió que en las acciones de clase corresponde al demandante el pago de las notificaciones.71 La Corte consideró que mientras no se determine que un demandado es responsable no puede exigírsele el pago de las notificaciones. Si la demanda prospera estos costos corresponderá pagarlos al demandado.

La decisión de permanecer o no en el proceso (opt out)

Si quien recibe la notificación no manifiesta su deseo de ser excluido (opt-‐out) la decisión lo vinculará y más tarde no podría interponer su propia acción individual. En las acciones de clase se aplica una especie de silencio positivo en el sentido de que si el miembro de una clase no manifiesta expresamente su decisión de ser excluido la decisión le será vinculante impidiéndole posteriormente presentar una demanda individual. En la práctica muy pocos posibles demandantes individuales manifiestan su voluntad de ser excluidos (opt out)72 y así lo hagan la decisión judicial que vincule a la clase muy

71 Ver Eisen v. Carlisle & Jacqueline, 417 U.S. 156 (1974) 72 Menos del 1% de los miembros de una clase manifiesta su voluntad de ser excluido. Ver Goldman, Eric. The Irony of Privacy Class Action Litigation. J on Telecomm & High Tech L. (2012). En el caso Carnegie v. Household Int’l Inc.


seguramente los afectará si deciden litigar de manera individual. Si la transacción exige cierto cambio de conducta al demandado afectará también a quienes optaron por ser excluidos.

Algunos consideran que el mecanismo de las acciones de clase transforma lo que es un derecho individual en un derecho colectivo. Algunas de las críticas al mecanismo mencionan que beneficia exclusivamente a los abogados que las promueven al consolidar derechos individuales de muy pequeño que sólo así adquieren un monto significativo. Se reprocha que el mecanismo destruye la autonomía de la voluntad de quien es verdadera parte al impedirle escoger sus propios abogados y permitir que sean los abogados y no los miembros de la clase quienes adopten las decisiones sobre la suerte del proceso. En ocasiones los intereses de los abogados que representan la clase pueden acabar siendo más cercanos a los intereses del demandado que a los de los demandantes a quienes se supone representan.73

Aspectos de interés para la Corte

La Corte que tramita una acción de clase se preocupa por aspectos como:

1. Adoptar medidas para evitar repetición de actos procesales o problemas para la práctica de pruebas.

2. Proteger a los miembros de la clase para que estén informados en todo momento y debidamente representados por un abogado.

3. Establecer condiciones que deben cumplir los representantes de la clase. 4. A diferencia de otros procesos, es indispensable que la corte apruebe la transacción para

que el proceso puede terminarse de esa forma. 5. La corte designa al abogado que representa los intereses de la clase.

Las Cortes norteamericanas suelen negar la certificación de clase cuando para decidir un caso es preciso decidir aspectos individuales de importancia. En esos casos la corte suele concluir que el requisito de la Regla 23(b)3 no se cumple ya que los aspectos comunes no predominan sobre los temas individuales y el mecanismo para resolver las diferencias mediante la acción de clase no sería preferible a otras soluciones procesales.

Al plantear las posibles acciones de clase, se habla de bifurcación y de acciones de clase parciales. En ambos casos en la fase inicial del proceso los temas comunes de la clase se resuelven. En la bifurcación los temas de naturaleza individual y los intereses de los miembros de la clase ausentes se deciden en etapas posteriores. En la acción de clase parcial, luego de que se deciden los temas propios comunes de

376 F. 3d 656, 661 (7th Cir. 2004) la corte destacó: “La alternativa realista a una acción de clase no son diecisiete millones de demandas individuales sino ninguna demanda individual ya que sólo un lunático o un fanático demandaría por $30.”) 73 Esto ocurre por ejemplo cuando los abogados favorecen una transacción de la que recibirán un pago de honorarios aunque la transacción misma no signifique beneficios concretos para los demandantes.


la clase sólo dentro del mismo proceso se deciden los temas correspondientes al representante designado, los miembros ausentes deben interponer una demanda separada en la que los aspectos comunes ya decididos producen plenos efectos.

Tres categorías de acciones de clase

Regla 23(b)(1), estas acciones de clase se presentan cuando el ejercicio de las acciones individuales crearían el riesgo de que se ordenaran conductas incompatibles y contradictorias al demandado o afectarían los intereses de otros miembros de la clase en las mismas condiciones.

Regla 23(b)(2), este tipo de acciones de clase se desarrolló con ocasión de las demandas presentadas por el conocido “civil rights movement” y en los que los miembros de una clase esencialmente buscaban una medida cautelar o una acción declarativa y no se aplican a los procesos en los que la pretensión es una indemnización de perjuicios.

Regla 23(b)(3), permite que se certifique una clase cuando los temas de derecho o de hecho comunes son tales que predominan sobre los aspectos que afectan a los miembros individualmente considerados. En estos casos la acción de clase es un mecanismo superior a otros medios de solución de controversias. Este tipo de acciones de clase se tramita porque mediante ellas se economizan tiempo, esfuerzos y gastos y se promueve una decisión uniforme para personas situadas en situaciones similares. Este tipo de acciones combinan una mezcla de temas comunes e individuales. Cuando se trata de este tipo de acciones las cortes deben primero verificar que los temas comunes prevalecen sobre los temas individuales y que el trámite de una acción de clase es un mejor mecanismo si se lo compara a otros medios de solución de controversias. En estos procesos se emplea el mecanismo de la bifurcación para tramitar por separado temas como el de responsabilidad y cálculo de perjuicios. Este tipo de acciones de clase es la que con mayor frecuencia se utiliza para exigir indemnización de perjuicios por daños a muchas personas. Para que puedan tramitarse las cortes deben comprobar además dos requisitos adicionales: la prevalencia (predomínate) y la superioridad (superior). La prevalencia significa que al ser analizada los temas comunes de la clase predominan sobre los aspectos de los casos individualmente considerados.74 La corte hace un análisis de lo que sería el juicio y si los temas que se ventilarían en el mismo son aquellos comunes de la clase o los específicos y únicos del caso individual. Al determinar si el mecanismo es el ideal por razones de superioridad la corte hace una análisis administrativo del manejo de sus recursos para concluir si el trámite de este tipo de proceso es el más eficiente.

Quién puede presentar una acción de clase

Cualquier persona que reúna los requisitos para ser miembro de una clase, es decir que haya sufrido los perjuicios típicos causados a la clase y que pueda actuar como representante de la misma, puede

74 Ver Amchem Products, Inc. v. Windsor, 177 S.Ct. 2231 (1997).


presentar la acción de clase. El demandante debe verificar el cumplimiento de los requisitos de la Regla 23(a) multiplicidad de partes, aspectos comunes, tipicidad, y representatividad.

Lo primero que hace la Corte

Luego de presentada la demanda lo primero que hace la corte es determinar “tan pronto sea posible” si puede o no mantenerse como acción de clase. Es decir la corte decide si certifica o no la existencia de la clase. Si la corte certifica la clase el proceso continuará con la etapa de pruebas. Cuando la corte no certifica la clase el proceso continúa como una demanda individual. Como el costo de litigar es tan alto en muchos casos si la clase no se certifica ese es el fin del proceso.

La corte permite que se practiquen pruebas relacionadas con la existencia de la clase. Luego las partes presentan memoriales y argumentos orales en audiencia para que la Corte decida si certifica o no la clase.

Revisión y aprobación de una transacción.

Tratándose de acciones de clase la ley exige que cuando se logre transacción ésta debe ser aprobada por la corte para verificar que es justa. Siempre que se celebre una transacción debe notificarse a los miembros de la clase quienes tienen el derecho de asistir a la audiencia en la que se evaluará si la misma es justa y defiende adecuadamente los intereses de la clase.

Quién financia al trámite de una acción de clase?

Las acciones de clase se financian a través del esquema de honorarios profesionales que se conoce como “contingency fee”. En este tipo de acuerdos el abogado asume los costos y riesgos del litigio. Si el caso se pierde el cliente no pierde nada. Si el caso se gana el abogado tiene derecho a recuperar sus costos y pagar sus honorarios de la suma que logre recaudarse.

En el caso Boing Co. v.Van Gemert75 la corte suprema desarrolló la teoría del fondo común según la cual cuando los esfuerzos de una persona le reportan beneficios a muchos otros, estos tienen el deber de

75 Ver Boing Co. v. Van Gemert 444 U.S. 472 (1982). En este caso la Corte utilizó la tesis del enriquecimiento injusto para concluir que si una parte financia los gastos de presentar una demanda y obtener un resultado que beneficia a muchos otros y estos no participan de los costos y gastos, se estarían enriqueciendo injustamente. Este caso tuvo que ver con opciones de acciones de la compañía Boing. Van Gemert y otros propietarios de acciones sostuvieron que nunca recibieron la información adecuada para ejercer sus derechos y presentaron la demanda de clase ante la corte federal para el Distrito Sur de Nueva York. La Corte ordenó el pago total de $3,289,359. La Corte ordenó que Boing consignara esta suma a órdenes de un banco comercial y designó un agente de la corte (special master) para verificar la validez de las demandas individuales y administrar la sentencia. La Corte sostuvo que la doctrina del fondo común es una excepción a la regla según la cual cada litigante debe asumir los honorarios de abogados del litigio


contribuir al pago de los costos. Así, con ocasión del litigio se crea un fondo común del que se cancelan esos gastos.

Los honorarios de abogados generalmente representan entre un 25 y un 35% del total recaudado y se pagan del valor total de la transacción. El saldo se reparte entre los miembros de la clase. En los Estados Unidos algunas leyes contemplan específicamente el pago de honorarios de abogado. Por ejemplo el Civil Rights Attorney’s Fees Award Act permite pagar honorarios de abogado al abogado ganador en un caso cuyo objeto sea la protección de derechos fundamentales.

Por lo general en los Estados Unidos cada parte es responsable del pago de sus honorarios de abogado (the American Rule), por oposición al sistema en que el litigante vencido paga los honorarios de abogado.

Algunas críticas a las acciones de clase

Ha ocurrido con frecuencia que las acciones de clase no acaban siendo el mejor resultado para los demandantes que no se hicieron presentes en la corte quienes acaban recibiendo sumas muy bajas o cupones de cuestionable valor. De ser así la acción de clase sería un instrumento que fundamentalmente beneficiaría al abogado que la tramita.

Mecanismos alternos de solución de conflictos

Cada estado tiene su propia legislación en materia de mecanismos alternos de solución de conflictos. Las Cortes Federales de Texas contemplan la mediación, la evaluación neutral inicial del proceso, el Pequeño Juicio (mini trial), juicios abreviados con jurado (summary jury trial) y arbitraje no vinculante.

Mediación bajo la dirección de la Corte: un tercero neutral promueve el debate entre las partes con el propósito de explorar una solución negociada. El mediador se reúne con las partes de manera individual y conjunta y su función consiste en identificar los intereses de cada una, mejorar la comunicación entre las partes y explorar posibilidades de transacción. La mediación es informal y confidencial y puede llevarse a cabo en cualquier etapa del proceso.

La evaluación neutral inicial del proceso: un tercero neutral escucha los argumentos de cada parte y presenta su evaluación neutral y objetiva del proceso que no es vinculante en la que se refiere a las fortalezas y deficiencias de las posiciones de cada parte. El evaluador quien es por lo general un abogado puede ayudarle a las partes a explorar una transacción o a acordar un programa probatorio. Esta evaluación busca facilitar y hacer expedita la etapa probatoria como preparación al juicio.


Pequeño Juicio (mini trial): se trata de un pequeño juicio ante la corte en el que cada parte presenta una versión resumida de su caso mediante representantes con plenos poderes transaccionales. El propósito es el de presentar a los altos ejecutivos de cada parte, quienes en ocasiones carecen de la información detallada sobre la controversia, las fortalezas y deficiencias del caso.

Juicios abreviados con jurado (summary jury trial): se trata de un pequeño juicio ante un jurado en que cada parte presenta una versión resumida de su caso, presentando más pruebas documentales y limitando el uso de testigos. El jurado emite un veredicto no vinculante que las partes pueden utilizar como base de una transacción.

Arbitraje no-‐vinculante: designación de un tercero para que actúe como árbitro evalúe el proceso y dicte un laudo no vinculante. Si las partes lo aceptan el laudo adquiere fuerza de sentencia o puede ser la base para una transacción.

Aspectos del derecho en los Estados Unidos que podrían ser de utilidad en Colombia

Los siguientes aspectos prácticos del derecho en los Estados Unidos podrían contribuir al mejoramiento de los procesos civiles en Colombia:

1. Decisión por un jurado. (no pueden participar personas condenadas) 2. Formas anticipadas de terminación del proceso por razones de puro derecho (summary

judgment). (por ejemplo reconociendo la existencia de la prescripción) 3. Discovery o práctica de pruebas. 4. El juicio (trial). 5. La oportunidad de contra-‐interrogar a los testigos. 6. Directed Veredict. Decisión del juez al llegar al convencimiento de que la prueba existente

impide que cualquier jurado llegue a una conclusión diferente. 7. Altísimo costo de litigar. 8. Número mínimo de los conflictos llega a juicio. 9. Legal Services Corporation. Es una agencia federal independiente sin ánimo de lucro cuyo

objetivo principal es el brindar servicios jurídicos a las personas necesitadas que no pueden pagarlos. Fue creado en 1974. Los miembros de su junta directiva son nombrados por el Presidente de la República y confirmados por el Senado. Esta entidad le brinda servicios jurídicos a las familias que ganan menos de $30,000 al año. En 1996 el Congreso Federal expidió una ley que le prohíbe a la Legal Services Corporation dedicar sus recursos a las acciones de clase.

10. Uso de la tecnología para llevar la justicia a un número mayor de personas. Se pretende que en cada estado exista un portal mediante el cual cualquier persona pueda tener acceso fácil a la solución de un problema legal. En el portal se incluirán los servicios que prestan directamente las cortes (centros de ayuda), los abogados, y fundaciones. El portal será accesible desde computadores, tabletas y teléfonos inteligentes.


11. Como se designan los jueces. Los jueces federales son nombrados por el presidente de la Repúblia y ocupan el cargo de por vida. Los jueces estatales son elegidos en elecciones populares (poco conocimiento del electorado, influencia de corporaciones con recursos).

Conclusiones

Los recursos y el tiempo que utilizan las cortes deben ser un instrumento para la construcción efectiva de la paz. El éxito o fracaso en el uso de esos recursos de mide por la confianza que tengan los ciudadanos en sus jueces y la frecuencia con que acudan a ellos para resolver sus diferencias.

El primer objetivo de un país que quiera construir una paz duradera debería ser establecer un sistema de justicia confiable, eficiente y respetado.

La superpoblación y los sistemas de producción y mercadeo en masa, entre otros, generan la posibilidad de que muchas personas se vean afectadas por hechos comunes y compartan la calidad de “demandantes” frente a un único “demandado”. Esa realidad exige que el sistema cuente con medios que permitan tramitar de manera eficiente esos procesos masivos permitiendo que se decidan de manera coherente y unificada los aspectos comunes.

El éxito del sistema judicial depende de la sociedad estado-‐sector privado.

El proceso debe decidirse dentro de un plazo corto limitado. Para el efecto la corte debe desde el principio identificar con claridad cuál es el aspecto esencial de la controversia y utilizar de manera eficiente los recursos con el fin de que la actividad procesal se limite a lo esencial.

El sistema judicial debe reflejar la realidad y los valores de un país y permitir la participación de los ciudadanos. No se concibe la democracia en el siglo XXI en la que el ciudadano se margine de la actividad de hacer justicia en su sociedad.

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