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Radicación: 11001-03-25-000-2012-00169-00 (0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

RADICADO:ACCIONANTE:DEMANDADO:

11001-03-25-000-2012-00169-00 (0730-2012)LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERONACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de única instancia.Decreto 01 de 1984.

ASUNTO

Procede la Sala a dictar la sentencia de única instancia dentro del proceso

de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis

Eduardo Montenegro Quintero contra la Nación- Procuraduría General de la

Nación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El señor Luis Eduardo Montenegro Quintero, actuando por conducto de

apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la

NACIÓN- PROCURADURiA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento

de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones'

(i) La nulidad del acto administrativo de única instancia de 22 de junio de

2011, mediante la cual, el Procurador General de la Nación le impuso

1 Folios 593 a 594 del expediente.

Calle 12 No. 7-65 — Tel (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombiawww.consejodeestado.gov.co

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sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de catorce (14)

años, en calidad de subdirector general de entidad descentralizada - Instituto

de Desarrollo Urbano — IDU- del Distrito de Bogotá D.C.

(ii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad

demandada a indemnizar los daños y perjuicios de todo orden incluyendo el

daño emergente y el lucro cesante, así como la actualización monetaria de

tales perjuicios y los intereses que determine.

(iii) Igualmente, pidió condenar en costas y agencias en derecho a la parte

demandada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo

177 del CCA.

1.2. Fundamentos facticos2

En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos:

(i). Mediante Resolución Número 1951 del 11 de junio de 2009, el señor Luís

Eduardo Montenegro Quintero fue designado como Subdirector General del

Instituto de Desarrollo Urbano — IDU, cargo en el cual se posesionó el 16 de

junio de 2009.

(ii). Refiere que sin motivación alguna el Director del Instituto de Desarrollo

Urbano — IDU, le exigió la renuncia pero como no accedió a su solicitud fue

declarado insubsistente del cargo a través de Resolución Número 2565 del

24 de agosto de 2010, efectiva a partir del 25 de agosto de 2010.

(iii). Concomitante con lo expuesto, el 26 de enero de 2010, la Procuraduría

General de la Nación, ordenó la apertura de indagación preliminar por

hechos relacionados con los contratos correspondientes a la Fase III de

2Folio 3 del expediente.

2Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia

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Transmilenio y el 11 de octubre de 2011 formuló pliego de cargos contra

varios servidores públicos entre los que se encontraba incluido el

demandante.

(iv) Contra la decisión anterior, presentó descargos y pidió la práctica de

unas pruebas, sin embargo, estas fueron negadas. Lo mismo sucedió con la

solicitud de aclaración y complementación del informe técnico realizado el 28

de febrero de 2011, la cual fue rechazada a través de auto del 25 de abril de

2011.

(y) El 28 de abril de 2011, la Procuraduría General de la Nación, corrió

traslado del expediente a las partes para que alegaran de conclusión y el 22

de junio de 2011, profirió decisión disciplinaria de única instanciamediante la

cual lo destituyó e inhabilitó por catorce (14) años.

1.3. Normas violadas y concepto de violación3

Como normas infringidas se invocaron las siguientes:

De la Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 29 y 83

De orden legal: el Código Civil; los artículos 13, 25, 32 y 40 de la Ley 80 de

1993, y los artículos 13, 20, 23,28 y 34 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación'', sostuvo que la decisión

disciplinaria reprochada está afectada de nulidad por falsa y falta de

motivación y por violación al debido proceso; sin embargo, sobre la falta de

motivación no hizo consideración alguna sino que sus argumentos se

dirigieron a sustentar la falsa motivación y la violación al debido proceso, de

tal modo que se relacionaran solo estas dos causales de nulidad respecto de

las cuales manifestó lo siguiente:

3Folios 594 a 645 del expediente.


www.consejodeestado.gov CO.

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1.3.1. Falsa motivación. Argumentó que la decisión disciplinaria está

afectada de nulidad por falsa motivación porque la responsabilidad subjetiva

debe ser considerada de manera individual e independiente del

conglomerado de sujetos disciplinados, circunstancia que no ocurrió en el

asunto, puesto que fue sancionado aun cuando las decisiones por las cuales

fue investigado, tuvieron origen en un grupo interdisciplinario de trabajo que

las determinó y originó técnica y jurídicamente y que él adoptó movido por la

confianza en el conocimiento y cuidado de los juicios jurídicos y técnicos

exigibles a los integrantes del grupo.

De igual forma, indicó que el concepto de contrato adicional no tiene

precisión ni certeza en la ley, sino que se propone como una cláusula abierta

cuyo alcance lo otorgan dos disposiciones que lo regulan en forma distinta,

ambigua y contradictoria, estos son, los manuales de contratación y de

interventoría, y solo los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil son

los que han ofrecido una claridad sobre esta figura y su finalidad.

En ese orden de ideas, afirmó que no es posible limitar la posibilidad de

celebrar un contrato adicional bajo el único supuesto que es necesaria la

identidad de los objetos del contrato principal y el adicional, sino que existen

circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como específicas y especiales

condiciones que pueden imponer la necesidad de adicionar un contrato,

entre las cuales mencionó las siguientes: (i) evitar la innecesaria

coordinación de varios contratistas en una misma área y sector; (ii) impedir la

interferencia de actividades de contratistas en una misma área y sector; (iii)

evitar la dilución de la responsabilidad en la calidad de las obras ejecutadas;

(iv) no agravar la movilidad; (y) lograr la ejecución del contrato y el

cumplimiento de la finalidad estatal; e (vi) invertir los recursos públicos de

forma oportuna para que estos no se pierdan por omisión que haría

responsables a los agentes del Estado.



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Así las cosas, aseguró que dadas las implicaciones sobre la autonomía de la

voluntad de las partes, el subdirector general y el director técnico legal del

IDU eran los responsables de determinar la legalidad, viabilidad y

procedencia de la celebración de un contrato adicional, de tal manera que la

conducta que desplegó no puede calificarse como violatoria de la ley ni

tampoco atribuirse su realización a titulo de dolo porque no le asistía esa

obligación.

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, adujo que no podía ser disciplinado

toda vez que su conducta no contrarió la ley puesto que las condiciones y

circunstancias técnicas que soportaron la decisión de adición eran ciertas y

toda vez que la misma fue de la división jurídica y no de su despacho porque

debido a su formación profesional, no podía opinar acerca del instrumento

legal a emplear, ni era de su competencia o de su conocimiento, de modo

que obró con confianza en quienes de verdad tomaron la decisión.

Con esa perspectiva argumentativa, pasa a referir aspectos del origen de las

obras del proyecto de la Fase III de Transmilenio y de la definición del Grupo

1 relativo al proyecto de las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, y

a evidenciar la relación material y circunstancial de los dos proyectos por

coincidencia de épocas y de lugares donde debían ejecutarse las respectivas

obras, lo cual aconsejaba incluir en el alcance del primero (Fase III) el

desarrollo del plan de manejo de desvíos, en particular por temas

concernientes a tránsito y señalización por las vías afectadas con ellos. Por

ello, sostiene que no es posible afirmar que las obras del proyecto de

valorización resultan ser «independientes» respecto a las contratadas sobre

los proyectos de la Fase Ill de Transmilenio, sino que es presumible la

identidad en cuanto a la naturaleza de las obras y el lugar de su ejecución.

1.3.2. Violación del debido proceso. Aseguró que el Informe Técnico

rendido por los funcionarios designados de la Procuraduría General de la



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Nación que fue el sustento de la decisión sancionatoria materializó una

violación del debido proceso por cuanto contiene respuestas y conclusiones

tendenciosas y evasivas que faltan a la ecuanimidad esperada de quienes

juzgan con posterioridad la conveniencia técnica y legal de las decisiones

contractuales y que al hacerlo no consideraron las restricciones y

circunstancias determinantes de las decisiones adoptadas.

En consonancia con lo anterior, se refirió al resultado del análisis del plan

general de manejo de trafico, señalización y desvíos que determinó la

contratación de las obras de valorización y se detuvo a analizar las

respuestas de los investigadores a las solicitudes de aclaración de la defensa

de los disciplinados, que considera arbitrario e impreciso, en particular en

cuanto a las preguntas sobre:(i) la relación de conexidad cuando dos

proyectos que se deben realizar simultáneamente coinciden parcialmente en

los tramos o sectores de intervención; (ii) la complementación sobre la

información de tramos de la red de desvíos no incluidos en el informe, (iii) la

aclaración a la aseveración de la presencia permanente del contratista de la

Fase Ill en las vías de desvío en cuanto a la interpretación equivocada de

que el plan de manejo de señalización, tráfico y desvíos es de ejecución

previa a la utilización de estos; (iv) la aclaración a la intervención del IDU en

los trabajos de la avenida Mariscal Sucre en el tramo comprendido entre la

carrera 19 y 19B (código de obra 122 A); (y) los cuestionamientos a la

coordinación de movilidad de tráfico entre tres contratos (dos de

Transmilenio, los distinguidos con los números 136 y 137 de 2007, y uno de

Valorización, distinguido con el número 122 A); y (vi) la inclusión, como tema

determinante del objeto del contrato, de la "pérdida de recursos" por

inejecución de obras necesarias para la ciudad.

También manifestó que, contrario a lo considerado por la demandada, las

obras de valorización sí eran necesarias para cumplir el objeto del contrato

principal y guardaban una relación de coexistencia puesto que el proyecto de



,

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valorización debía desarrollarse en el mismo lugar y en la época en que lo

había dispuesto el acuerdo distrital. De igual forma, manifestó que para

efectos de coordinación por razones técnicas y económicas era forzosa la

ejecución de los recursos y los trabajos para entregar una vía renovada a la

conclusión de las obras de Transmilenio.

En concordancia con lo expuesto, precisó que las obras adicionales no

debían ser objeto de licitación, tampoco se podía iniciar su ejecución dentro

de los dos años siguientes a cuando fueron autorizadas o ser realizadas por

otro contratista porque (i) de haberse adjudicado las obras a un tercero, éste

no habría podido ejecutar las de valorización, además, habría implicado

problemas de sobrecostos y revisión del valor del contrato, (ii) solo hasta el

2008 se pudo contar con los estudios y diseños para iniciar el procedimiento

de contratación, época en la que ya el IDU afrontaba una encrucijada debido

a que el contratista de Transmilenio había tomado posesión de los

corredores de desvíos que impuso la ejecución de esas obras con el mismo

contratista y (iii) de haberse adjudicado las obras a un tercero, éste no habría

podido ejecutar las de valorización, además de que habría implicado

problemas de sobrecostos y revisión del valor del contrato.

En lo que respecta a la acusación de que el Acuerdo 180 contempló el

Proyecto 122 como una sola obra en tanto que el IDU dividió el proyecto en

varios tramos, indicó que el mismo no era inescindible ni jurídica ni

materialmente; además, si ello fuera así, estaría en peligro la realización de

todas las otras obras contratadas. La práctica usual, común y uniforme,

correspondiendo a un mismo corredor, ha sido dividir en tramos para asignar

la responsabilidad por las obras adicionales a quien ya ejercía

responsabilidades en el lugar de los trabajos.

Tampoco hubo fraccionamiento del objeto del contrato pues no fue

adicionado a otros dos contratistas sino a quien llevaba los contratos 136 y



Radicación: 001-03-25-000-2012-00169-00 (N.I. 0730-2012)Acdonante: Luís Eduardo Montenegro Quintero

137, además de que los recursos de uno y otro no provenían de fuentes

distintas, ya que la ley no solo permite mecanismos de pago combinados

para financiar obras viales y en virtud del principio de autonomía, sobre el

cual se soporta el contrato estatal, es posible convenir cualquier clase de

contrato que satisfaga la necesidad general sin importar la fuente de los

recursos.

Acerca de la sanción contractual de multa impuesta al contratista de la Fase

Ill de Transmilenio, manifestó que la misma no constituye causal de

inhabilidad contractual pues esa sanción solo tenía como propósito persuadir

sobre el deber de cumplimiento de las obligaciones a cargo del mismo.

Como en el cargo de falsa motivación, sostuvo que no obró con dolo sino

que fue inducido a error de modo que no desconoció cuestiones que estaba

obligado a conocer. Por el contrario, actuó en cumplimiento de su deber legal

al acatar el dictamen técnico y legal que aconsejaba la adición de los

contratos como instrumento único para llevar a cabo los proyectos de

valorización. En respaldo de su afirmación, cita un pronunciamiento del

Consejo de Estado5 en el cual se concluyó que al demandante se le endilgó

un cargo disciplinario desproporcionado al liquidar un contrato sin tener en

cuenta la Procuraduría que «la voluntad del demandante se vio influenciada

por el informe rendido por el interventor quien certificó, al momento de

suscribir el Acta Final que se había ejecutado la obra por la totalidad de los

Items contratados.»

De este criterio jurisprudencial y otros similares consignados en el mismo

pronunciamiento, deduce el demandante que, en su caso particular, se hace

evidente la necesidad de proceder a la declaratoria de nulidad del acto

5Sección Segunda, Subsección B. CP Alejandro Ordofiez Maldonado, 18 de octubre de 2007. Exp.11001032500020040010200.

Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombiawww.consejodeestado.gov.co

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administrativo sancionatorio por cuanto él obró en cumplimiento de su deber

legal y existen razones que justifican su conducta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1.La Procuraduría General de la Nación6, se opuso a las pretensiones

con fundamento en los siguientes argumentos:

Tipificación de la conducta. Frente a la pretensión del demandante de ser

exonerado de toda responsabilidad, afirmó que los cargos que le fueron

imputados y probados se refieren a la firma que impartió a dos contratos

adicionales que vulneraron los principios rectores de la contratación

administrativa, los de selección objetiva y de responsabilidad contractual. Por

tal razón, el demandante no puede pretender ser relevado de

responsabilidad en consideración a la cadena de actuaciones de otros

servidores involucrados en el complejo proceso contractual del IDU, mas

cuando su participación lo fue a título de representante de la entidad.

Adición de los contratos. Aseguró que se violó el principio de selección

objetiva al celebrar contratos adicionales a los contratos 136 y 137 de 2007

omitiendo el proceso licitatorio, solo en consideración a que se vencía el

plazo de dos años (hasta noviembre de 2009) para seleccionar el contratista

de las obras del proyecto de valorización 122, dispuesto mediante Acuerdo

180 de 2005, e iniciar su etapa de construcción.

Asimismo, indicó que no se tuvo en cuenta que la adecuación de vías de

desvío contemplada en los contratos 136 y 137 no justifica una conexidad

con el Proyecto de Valorización 122, pues debe diferenciarse lo que son

actividades de reparcheo, intervenciones puntuales y adecuación de vías

6 Folios 574 a 592




para la transitabilidad del tráfico por las obras de Transmilenio, de lo que son

obras de construcción.

En ese sentido, señaló que el manejo dado al Proyecto 122 como si se

tratara de desvíos, está alejado de la realidad ya que fue estructurado en su

origen y finalidad como obra totalmente independiente y no para aprovechar

la circunstancia de la proximidad de las distintas obras para violar el principio

de transparencia y evitar la licitación. Asimismo, señala que el Manual de

Contratación del IOU (numeral 6.1) no se refiere a conexidad de elementos

de los contratos, sino que lo que describe es la necesidad de incluir

elementos no previstos en el contrato adicionado, demostrando que la obra

es indispensable para cumplir el objeto del contrato principal. Indica, además,

que tampoco es lo mismo considerar que un elemento no previsto se

agregue mediante contrato adicional al contrato principal, porque se

encuentra ligado al objeto de éste, que considerar que tal elemento a

adicionar esté relacionado con un desvío.

Visita técnica de la obra. A este respecto expresó que el informe técnico

presentado por los funcionarios de investigaciones especiales de la

Procuraduría el 28 de febrero de 2011, no es el fundamento probatorio de la

imputación formulada al sancionado en cuanto él participó en la celebración

de los contratos adicionales objeto de reproche. Esa fundamentación se

estructuró principalmente a partir de visitas técnicas a las obras y a sus

soportes. Además, dicho informe técnico, ordenado dentro de la etapa de

descargos, no puede equipararse a un dictamen pericial que está dirigido a

orientar al juez en la valoración técnica a través de la emisión de un

concepto.

El debate en la sede contencioso administrativa. Refirió dos

pronunciamientos del 12 y 19 de mayo de 2011 de la Sección Segunda,

Subsección B del Consejo de Estado, en los que se reitera que los esfuerzos



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argumentativos del demandante, si no consiguen desvirtuar la presunción de

legalidad de los actos administrativos demandados, no pueden pretender que

se reabra el debate sobre su responsabilidad disciplinaria que se surtió en

sede administrativa, como quiera que el control judicial al ejercicio de la

potestad disciplinaria de ninguna manera se asimila a una tercera instancia,

ni la constituye, ni se ejerce de cualquier modo, sino que encuentra

limitaciones y restricciones.

Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción con sustento

en que el acto administrativo demandado quedó ejecutoriado el 14 de julio de

2011, la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 13 de septiembre

de 2011 y la audiencia se declaró fallida el 6 de diciembre de 2011, de modo

que partir del 7 de diciembre de 2011 se reinició el conteo del término

faltante de dos meses para presentar la demanda, el cual venció el 7 de

febrero de 2012, no obstante la acción se interpuso solo hasta el 24 de

febrero de 2012,es decir, por fuera del término de los 4 meses establecidos

en la norma.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. La parte demandante' reiteró los argumentos expuestos en la demanda

y pidió que se desestimara la tacha de falsedad formulada por la

Procuraduría General de la Nación contra el testimonio del ingeniero Rafael

Hernán Daza Castañeda, puesto que (i) aun cuando el testigo también es

demandante del mismo acto sancionatorio, la responsabilidad disciplinaria es

subjetiva; (ii) era su superior funcional pero a la fecha de recepción del

testimonio los dos están retirados de la entidad; y (iii) cada uno fue juzgado

disciplinariamente en una condición distinta en relación con sus

correspondientes funciones.

?Folios 714 a 780



Radicación: 11001-03-25-000-2012-00169-00 (NI 0730-2012)Acconante: Luis Eduardo Montenegro Quntero

3.2. La Procuraduría General de la Naciónaratificó la posición manifestada

en la contestación de la demanda, en el sentido de sostener que la actuación

disciplinaria estuvo enmarcada en las normas aplicables al caso y con

respeto al debido proceso y el derecho de defensa del demandante.

3.3. El Ministerio Público9, presentó concepto en el que solicitó declarar no

probada la excepción de caducidad de la acción porque se interpuso dentro

del término legal, y negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el

demandante no hizo nada diferente a replantear la discusión que se dio en

sede administrativa, sin señalar aspectos nuevos, ni probar que la autoridad

disciplinaria se equivocó, esto es, solo manifestó consideraciones teóricas

que se limitaron a especular sobre aspectos procedimentales, sin controvertir

probatoriamente la acusación de fondo ni las pruebas que la fundamentan.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Se tiene que la actuación administrativa acusada fue proferida por una

autoridad del orden nacional, la que impuso al actor la sanción disciplinaria

de destitución del cargo e inhabilidad general por catorce (14) años; en

consecuencia, esta Corporación es competente en única instancia para

conocer del asunto, de conformidad con lo establecido por los numerales 1 y

13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia

con las providencias de 4 de agosto de 201010 y 18 de mayo de 201111 en las

que esta Corporación determinó que es competente para conocer en única

instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones

disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen

retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo,

°Folios 784 a 791°Folios 793 a 8011° Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 4 de agosto de 2010. Radicación 1203-10,11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 18 de mayo de 2011. Radicación 0145-10.




con o sin cuantía.

2. Excepción propuesta por la entidad demandada.

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala de Subsección a

resolver la excepción de caducidad planteada por la Procuraduría General de

la Nación.

.- Sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho.

La Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de caducidad

de la acción12 al considerar que la demanda se radicó el 24 de febrero de

2012, por lo cual, su presentación se habría hecho por fuera del término de

cuatro meses, contados a partir de la notificación de la decisión disciplinaria

de única instancia, el 14 de julio de 2011.

Al respecto, sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo" establecía lo siguiente:

«2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación,notificación. comunicación o eiecución del acto, según el caso. Sinembargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrándemandarse en cualquier tiempo por la administración o por losinteresados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas aparticulares de buena fe.»

Bajo la premisa legal transcrita, la Sala de Subsección advierte que la

decisión disciplinaria de única instancia contra la cual el demandante no

interpuso recurso alguno, fue proferida el 22 de junio de 2011 y el edicto a

12 Folios 574 a 575 del expediente.13 Norma aplicable para la fecha de los hechos.



Radio ián 001-03-25-000-2012-00169-00 (NJ 07302012)Accinnante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

través del cual se notificó, se desfijó el 11 de julio de 2011, es decir, cobró

fuerza ejecutoria tres días después, el 14 de julio de 201114.

En este sentido, el término de caducidad vencería cuatro (4) meses después

a partir de esa fecha.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que según el artículo 3° del Decreto

1716 de 2009, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante

los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción p de

caducidad, de la siguiente manera:

«Artículo 3°.Suspensión del término de caducidad de la acción. La

presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes

del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de

caducidad, según el caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley

640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la

presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el iuez o

magistrado, el término de caducidad suspendido con la

presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del

día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia

correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.

Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el

término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio

extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de

caducidad o prescripción.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.)

"Folio 494 del expediente.




Así las cosas, en el sub examinese evidencia que el trámite de la conciliación

prejudicial se inició con la solicitud presentada por el demandante el 13 de

septiembre de 201115, dos (2) meses después de la ejecutoria del acto

administrativo acusado, y la audiencia de conciliación, que se declaró fallida,

se llevó a cabo el 6 de diciembre de 2016, según lo certificó la Procuraduría

General de la Nación16, por lo tanto, a partir del 7 de diciembre de 2011 se

reinició el conteo del término faltante de dos (2) meses para presentar la

demanda, el cual feneció el 7 de febrero de 2012.

En ese orden de ideas, está acreditado en el expediente que la demanda se

interpuso el 12 de diciembre de 201117, ante los juzgados administrativos del

circuito de Bogotá y que el Juzgado al cual le fue repartida, al constatar su

falta de competencia para conocer de la acción incoada, determinó remitirla

por competencia al Consejo de Estado habiendo sido recibida en la

Corporación el 24 de febrero de 2012.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por la demandada, es palmario que en

el sub judice no operó el fenómeno de caducidad de la acción, pues el 7

de febrero de 2012 vencía el término para presentar la demanda y esta fue

radicada el 12 de diciembre de 2011, no como lo afirmó la demandada, el 24

de febrero de 2012, puesto que esta fecha se refiere es al momento en que

se enviaron las diligencias a esta Corporación no al momento en que se

interpuso la acción.

En los términos expuestos, la excepción de caducidad no está llamada a

prosperar porque antes que se venciera el término para presentar la acción,

el 7 de febrero de 2012, el señor LUIS EDUARDO MONTENEGRO, a través

de apoderado, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del

15Folios 495 a 549 del expediente.16Folio 474 a 476 del expediente.17 Folio 477 del expediente.



Radicación 1001-03-25-000-2012-00169-00 (NA. 3730-2012)Accionantei Luis Eduardo Montenegro Quintero

derecho el 12 de diciembre de 2011, esto es, cuando aún contaba con más

de un mes para hacerlo en forma oportuna.

3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la decisión disciplinaria

demandada, por la cual se impuso sanción de destitución del cargo e

inhabilidad general de catorce (14) años al señor LUIS EDUARDO

MONTENEGRO QUINTERO, adolece de falsa motivación y vulneró el

debido proceso, como se afirma en la demanda, o si, por el contrario, se

ajusta al ordenamiento jurídico.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente

orden metodológico: (i)el control integral del juez respecto de los actos

administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en

materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto.

4. Marco normativo y jurisprudencia!

4.1. El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de

carácter disciplinario

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer

alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez contencioso

administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de

carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de

unificación de 9 de agosto de 2016" proferida por la Sala Plena de esta

Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos

18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016,radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, ProcuraduríaGeneral de la Nación.




de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control

integral, en la medida en que la actividad de este juez«supera el denominado

control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto

administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento

constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos

fundamentales»19.

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez,

en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar

causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela

judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el

aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y

conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción

disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se

puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está

facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de

ellos dentro la actuación sancionatoria'.

I9Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez

administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares

de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es

similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario

extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación

normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el

marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas

por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo

caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino

también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen

la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicialefectiva».29 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial,

debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad,

culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa,

proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración

normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de

la OIT ratificados por Colombia.



Radicación: 001-03-25-000-2012-00169-00 (NI. 0730-2012)Accionantel Luis Eduardo Montenegro QuÉntero

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el articulo 18 de la Ley

734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la

gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el

juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el

juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del ccA21y el inciso 3 del articulo

187 del CPACA22, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las

acusadas y modificar o reformar estasn.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el

análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la

misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que

sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones

expuestas por el disciplinado.

4.2. De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria

De manera reiterada, ha señalado esta Corporación' que son elementos

21Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de lasentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda lacontroversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y lasexcepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, losOrganismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo delas acusadas, y modificar o reformar estas».22 Articulo 187 inciso 3 del CPACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de loContencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas ymodificar o reformar estas».23 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está

facultado para realizar un "control positivo", capaz de sustituir la decisión adoptada por la

administración, lo que permite hablar de "[...] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y

autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y

enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[...]", lo cual permite afirmar que T..] el

Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el

Derecho Penal [...]"». Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe

atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que "[...] si la esfera subjetiva se

torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha

querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de

restablecimiento de la situación jurídica individual [...]"».

24 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 deseptiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Angel Yesid Rivera García, demandada: la Nación-Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306

18Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57.1)350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia



constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre

otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii)

el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el

derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de

la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de

imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa

juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»25.

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la

Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad

y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos:

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto

la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario

se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de

falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad

del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde

se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las

autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por

disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual

debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones

correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los

procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus

objetivos26.

01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodriguez, demandado: Nación, Ministerio deDefensa, Policía Nacional.25 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido se puedeconsultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz.26 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- lassentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Alvaro TafurGalvis



Rod jcaci6n 11001-03-25-000-2012-00169-00 (NI. 0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un

campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no

en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue

cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o

con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado

de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones

arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antiiuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la

Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que

en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien

jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes

funcionales del servidor público27. Por esto ha explicado que la valoración

de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas

disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al

legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los

tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad

disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las

conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un

juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -

se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado,

sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado".

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el

Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas,

cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la

conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues

la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

27 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Alvaro Tafur Galvis.28 Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.


www. con se] odee stado .g ov. co


En cuanto a los prados de culpabilidad (dolo o culpal, la jurisprudencia

constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de

configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque

contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente

qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con

culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta

disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que

sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la

modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del

significado de la prohibición29. Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr.

Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe

contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un

margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita

valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual

cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y

demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que

'es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los

deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la

sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento'30».

5. Análisis del caso en concreto

En el sub examine, la parte demandante invocó como causales de nulidad la

(i) falsa motivación pues sostuvo que la Procuraduría General de la Nación

en el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta que la decisión

reprochada provino de un grupo interdisciplinario de profesionales que

generaron en él la confianza por sus conocimientos técnicos y jurídicos que

la decisión estaba conforme a la Ley, de tal manera que debió estudiarse su

responsabilidad de forma individual para concluir que no le asistía la sanción

29 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernandez.39 [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa].




impuesta porque actuó de acuerdo con la ley. En ese sentido, aseguró que la

definición de contrato adicional no es clara en el ordenamiento jurídico sino

que es una cláusula abierta que permitía la celebración de los acuerdos de

voluntades que la entidad demandada increpó, y (ii) la violación al debido

proceso toda vez que, a su parecer, el informe técnico rendido por los

funcionarios de la Procuraduría General de la Nación no fue objetivo sino que

contiene respuestas tendenciosas y evasivas que no consideraron las

restricciones y circunstancias determinantes de las decisiones adoptadas las

cuales indicó de forma detallada como se expuso en el numeral 1.3. de esta

sentencia.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el material probatorio

obrante dentro del proceso, cuya autenticidad no fue objetada por las partes,

el cual permite tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos:

5.1. Hechos demostrados:

(i) Cargo ocupado por el demandante: el señor Luís Eduardo Montenegro

Quintero, se desempeñó como Subdirector General de Infraestructura del

IDU, nombrado mediante Resolución 1951 del 11 de junio de 2009 y

posesionado el 16 de junio de 2009.31

(ii) Apertura de la indagación preliminar: el 26 de enero de 2010, los

funcionarios designados por la Procuraduría General de la Nación ordenaron

la apertura de la indagación preliminar contra varios servidores públicos del

Distrito Capital, entre ellos, el señor Luís Eduardo Montenegro Quintero, por

las presuntas irregularidades en la ejecución de la Fase Ill de Transmilenio.32

(iii) Adición del auto de apertura de la indagación preliminar: El 15 de

marzo de 2010, el Despacho del Procurador General de la Nación decidió

31 Reverso folio 57 del expediente.32 Reverso folio 57 del expediente.




evocar el conocimiento de manera directa del asunto y resolvió adicionar el

auto de apertura en el sentido de delimitar los contratos sobre los cuales se

cuestionaba su ejecución de las conductas que eventualmente podrían

constituir falta disciplinaria.33

Asimismo, mediante auto del 28 de junio de 2010, adicionó por segunda vez

la investigación disciplinaria para vincular a los representantes legales de los

consorcios y firmas que ejercieron la interventoría de los contratos

cuestionados, desvincular al señor José Ignacio Leyva quien no ejercía como

representante legal de la firma POYRY INFRA S.A y añadir, como hecho

conexo a la investigación, la verificación de presuntas irregularidades en la

celebración de contratos adicionales dentro de los contratos de la Fase Ill de

Transmilenio.

(iv) Pliego de cargos: el 11 de octubre de 2010, el Despacho del Procurador

General de la Nación elevó pliego de cargos contra el señor Luís Eduardo

Montenegro Quintero, en ese momento, Ex Subdirector General de

Infraestructura del IDU.34

(v) Decisión disciplinaria de única instancia: El Procurador General de la

Nación, mediante providencia de 22 de junio de 201135, declaró responsable

disciplinariamente al señor Luís Eduardo Montenegro Quintero y lo sancionó

con destitución del cargo e inhabilidad general por catorce (14) años por

encontrar probado el cargo único endilgado que se transcribe a continuación:

«Estima el Despacho que al parecer el señor Montenegro, en su calidadde delegado para la contratación, y en su condición de SubdirectorGeneral de Infraestructura, al celebrar los mencionados contratosadicionales, participó en la actividad contractual con desconocimiento delproceso licitatorio y eludiendo la selección objetiva que debía efectuarsepara para escoger al contratista que ejecutarla el proyecto de valoración

33 Folio 58 del expediente.34 Reverso folio 60 del expediente.35 Folios 57 a 473 del expediente.



Radicadóri. 1 001-03-25-000-2012-00169-00 (NI. 0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

122 (principio de transparencia, artículos 5 y 2 numeral 1 de la ley 1150

de 2007 y Art 24 numeral 8 ley 80 de 1993), teniendo en cuenta que

mediante la utilización de la figura del contrato adicional se agregaron a

los contratos 136 y 137 de 2007, obras totalmente independientes, que

no resultaban necesarias para cumplir la finalidad que pretenden

satisfacer los contratos principales (adecuación de la calle 26 y la carrera

10 al sistema transmilenio), que debían haber sido licitadas e iniciada su

construcción desde hacía dos años, y con el conocimiento que los

proyectos de valorización contemplados en el acuerdo 180 de 2005

involucran un objeto distinto y más complejo que el de los desvíos

previstos en los contratos 136 y 137 de 2007.»36

(vi)Congruencia entre el cargo único y la falta disciplinaria imputada al

demandante. El siguiente cuadro comparativo demuestra la congruencia

entre el cargo único imputado al demandante y la falta disciplinaria por la

cual fue sancionado:

Cargo disciplinario Falta sancionada

«El señor LUÍS EDUARDO MONTENEGRO, en «Para el caso concreto del comportamiento

su condición de Subdirector General de del señor LUIS EDUARDO MONTENEGRO en

Infraestructura del IOU y delegado para el tema de la suscripción de los contratos

contratación, celebró el día 18 de noviembre adicionales, es evidente la afectación

de 2009) los siguientes adicionales: sustancial del deber funcional, teniendo en

cuenta que en su condición de Subdirector

1. Contrato adicional número 2 por medio del General de Infraestructura del IDU, el

cual se agregan al CTO 136-07, las obras disciplinado tenia la obligación, por

correspondientes al "proyecto 122 A" (Avenida delegación expresa de la resolución 1690 del

Mariscal Sucre: Carrera 22 entre calles 22 y 28 de mayo de 2009, de celebrar adiciones

calle 24, y carrera 20 entre calle 22 y calle 26) prorrogas y contratos adicionales, y fue elresponsable de suscribir los adicionales a los

2. Contrato adicional número 1 por medio del contratos 136 y 137 de 2007, en manifiesta

cual se agregan al CTO 137-07, las obras oposición los principios de transparencia

correspondientes al proyecto 122 (AV Mariscal (art.24.8 ley BO de 1993), selección objetiva

Sucre de la calle 19 a la calle 62) incluido en el (ley 1150 de 2007 art 5), y los principios de

Grupo I de valorización, que comprende el la función administrativa consagrados en el

Tramo A (KR 198 entre AC26 y AC24) y el artículo 209 de la CP (en particular el

tramo B (KR 198 entre AC28 y AC26 y KR19 principio de igualdad que se concreta en

entre AC26 y calle 29) materia contractual, en garantizar el accesoel igualdad de condiciones, a quienes estén

Estima el Despacho que al parecer el señor interesados en participar en un proceso

Montenegro, en su calidad de delegado para la público selectivo (licitación)).

contratación, yen su condición de Subdirector Así mismo en su condición de Subdirector

General de Infraestructura, al celebrar los General de Infraestructura, el señor

mencionados contratos adicionales, participó Montenegro debía responder por liderar y

en la actividad contractual con orientar la ejecución de los diseños y la

as Reverso folio 430 y folio 431 del expediente.




desconocimiento del proceso licitatorio yeludiendo la selección objetiva que debíaefectuarse para para escoger al contratista queejecutaría el proyecto de valoración 122(principio de transparencia, artículos 5 y 2numeral 1 de la ley 1150 de 2007 y Art 24numeral 8 ley 80 de 1993), teniendo en cuentaque mediante la utilización de la figura delcontrato adicional se agregaron a los contratos136 y 137 de 2007, obras totalmenteindependientes, que no resultaban necesariaspara cumplir la finalidad que pretendensatisfacer los contratos principales(adecuación de la calle 26 y la carrera 10 alsistema transmilenio), que debían haber sidolicitadas e iniciada su construcción desde hacíados años, y con el conocimiento que losproyectos de valorización contemplados en elacuerdo 180 de 2005 involucran un objetodistinto y más complejo que el de los desvíosprevistos en los contratos 136 y 137 de 2007.»

construcción de los proyectos del IOU, yadelantar la supervisión y seguimiento de lagestión administrativa, financiera, legal ytécnica de los contratos a su cargo, funcionesque incumplió al celebrar los adicionalesobjeto de reproche, teniendo en cuenta quemediante la utilización de la figura decontratos adicionales se agregaron a losCTOS 136 y 137 de 2007, obras totalmenteindependientes (proyecto 122 devalorización), que no resultaban necesariaspara cumplir la finalidad que pretendensatisfacer los contratos principales(adecuación de la calle 26 y la carrera 10 alsistema Transmilenio), que debían habersido licitadas e iniciada su construccióndesde hacia dos años, y con el conocimientoque los proyectos de valorizacióncontemplados en el acuerdo 180 de 2005involucran un objeto distinto y máscomplejo que el de los desvíos previstos enlos contratos 136 y 137 de 2007.» (sic)

5.2. Del análisis sustancial de las causales de nulidad

5.2.1. Falsa motivación

Sobre el asunto, desde hace varios años esta Corporación ha manifestado

que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario

que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad

no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o

sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los

motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que

justifiquen la decisión tomadae; en consecuencia, la falsa motivación se

estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad

fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la

administración sustenta el mismo.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 dejunio de 1989, expediente 848, magistrado ponente: Alvaro Lecompte Luna.



R2dicación: 11001-03-25-000-2012-00169-00 (NI. 0730-2012)Pu:tronante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

Con respecto a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto

administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce dicha causal

«tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud

en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo

respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan

revestidos los actos administrativos»m.

Señala la citada sentencia que quien alega la falsa motivación debe

demostrar las razones específicas por las cuales el acto administrativo

incurre en dicho vicio de nulidad. Si bien la regla de la carga de la prueba se

aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se

trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto

administrativo una vez está en firme. Por lo tanto, la carga de quien demanda

es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que

justifican la indebida motivación del acto administrativo.

Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las

cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de aquella que

se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción kifis

tantum de legalidad de los actos administrativos.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación

puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho

que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea

porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando

existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista

jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de

encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onusprobandi)

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 deoctubre de 1999, expediente: 3.443, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. En el mismosentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 defebrero de 1996, expediente: 3.361, magistrado ponente: Manuel Urueta Ayola.



Radicación 001-03-25-000-2012-00169-00 (NJ. 0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una

presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda

impugnarlos".

Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa

motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo

motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una

causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia

entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los

motivos expuestos o tomados como fuente por la administración pública o la

calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del

demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente

motivado.

5.2.1.1. Responsabilidad del demandante por la suscripción de los

contratos adicionales. De frente a las consideraciones jurídicas anteriores

se advierte que uno de los argumentos del demandante que sustentan la

causal de falsa motivación invocada se centra en que las decisiones que el

adoptó y por las cuales fue disciplinado tuvieron su origen en un grupo

interdisciplinario de trabajo que las determinaron de tal forma que la

Procuraduría General al sancionarlo no consideró su responsabilidad

individual e independiente del conglomerado de suietos disciplinados.

Asimismo, argumentó que no podia opinar acerca del instrumento legal a

emplear ni era de su competencia o de su conocimiento, de modo que obró

con confianza en quienes de verdad tomaron la decisión.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 deoctubre de 2003, expediente 16.718, magistrado ponente Germán Rodríguez Villamizar.




Al respecto, la Sala de Subsección evidencia que el Manual de Funciones

del Instituto de Desarrollo Urbano dispone que el Subdirector General de

Infraestructura tiene las siguientes obligaciones:

«2. Liderar y orientar la ejecución de los diseños y la construcción de losproyectos integrales de infraestructura, así como de mantenimiento,rehabilitación y monitoreo de la infraestructura existente de los Sistemasde Movilidad y Espacio Público construido a cargo de la entidad.

[...]15. Adelantar la supervisión, seguimiento, control y evaluación de lagestión administrativa, financiera, legal y técnica de la ejecución de losproyectos y contratos a su cargo así como de sus interventoría,

[...130. Las demás que le asigne la autoridad competente y que seanacordes con la naturaleza del cargo »4°

En concordancia con ello, la Resolución 1696 del 28 de mayo de 2009,

proferida por la Directora del IDU «por medio de la cual se delegan funciones

en los Subdirectores Generales, Directores y Subdirectores Técnicos del

IDU», señala:

«ARTICULO PRIMERO.- Delegar en los Subdirectores Generales deDesarrollo Urbano, de Infraestructura y de Gestión Corporativa, deconformidad con las funciones establecidas en los artículos 9°, 12 y 26del Acuerdo del Consejo Directivo 002 de 2009 y el Manual de Funcionesy Competencias Laborales, la competencia para dirigir y adelantar la faseprecontractual, que incluye, entre otros, la expedición del acto de aperturay la suscripción de los actos de adjudicación, revocatoria y/o dedeclaratoria de desierta y demás actos administrativos que sea necesarioexpedir durante esta fase, de acuerdo con las normas legales vigentes ycelebrar los respectivos contratos. Así mismo, la competencia paraexpedir y suscribir los siguientes actos administrativos y/o documentos: i)Por los cuales se hace uso de las facultades excepcionales de caducidady de terminación, interpretación y modificación unilaterales, ii)Reconocimiento de mayores cantidades de obra, iii) Restablecimiento delequilibrio económico de los contratos, iv) Adiciones, Prórrogas y

40Folio 431 a 432 del expediente.




Contratos adicionales, y) Actas de suspensión y de reinicio, de acuerdo

con lo siguiente:

1. Subdirector General de Desarrollo Urbano, sin límite de cuantía.

2. Subdirectores Generales de Infraestructura y de Gestión Corporativa,cuando la cuantía inicial sea igual o superior a 1.000 SMMLV.

[...]PARAGRAFO CUARTO: La delegación anterior comprende la expedición

y suscripción de los actos administrativos y/o documentos requeridos

para la debida ejecución de los contratos que se celebraron con

anterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución, cuya

cuantía inicial hubiere sido igual o superior a 1.000 SMMLV, a saber: [...]iv) Adiciones, Prórrogas y Contratos adicionales, y) Actas de

suspensión y de reinicio. [...]»41Destacado fuera del texto.

Es así como verificados los contratos adicionales No. 2 al contrato 136 de

200742 y No. 1 al contrato 137 de 2007,43 el demandante los suscribe en su

calidad de Subdirector de infraestructura del IDU y en razón a la facultad

conferida por la Directora del IDU a través de la Resolución 1696 de 2009,

nótese a continuación:

«LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, mayor de edad, domiciliado

en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía [...]

actuando en calidad de Subdirector General de Infraestructura del Instituto

de Desarrollo Urbano — IDU, nombrado mediante Resolución 1951 del 11 de

junio de 2009, Acta de posesión No. 064 del 16 de junio de 2009, y deconformidad con la delegación conferida mediante la Resolución 1696 del 28

de mayo de 2009, quien se ha venido denominando el IDU y Rafael

Francisco Hernández Ruíz.»44

En ese orden de ideas, el señor LUIS EDUARDO MONTENGRO

QUINTERO, en su calidad de Subdirector de Infraestructura del IDU, tenía

las funciones de (i) liderar y orientar la ejecución de los diseños y la

41 Folios 431 a 432 del expediente.42Folios 42 a 47 del cuaderno 5 del expediente.43 Folios 48 a 53 del cuaderno 5 del expediente."Folio 48 del cuaderno 5 del expediente.



Radicación: 1001-03-25-000-2012-00169-00 (NI. 0730-2012)Actionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

construcción de los proyectos integrales de infraestructura, (ii) adelantar la

supervisión, seguimiento, control y evaluación de la gestión administrativa,

financiera y legal de la ejecución de los proyectos y contratos a su cargo y

(iii) la suscripción de adiciones, prorrogas y contratos adicionales.

Respecto de dichas competencias le asistían los deberes legales

consignados en las Leyes 80 de 1993, 489 de 1998 y 1150 de 2007, entre

ellos, adelantar la licitación pública y la selección objetiva en desarrollo de

los principios de transparencia, economía y responsabilidad contractual.

Es decir, era su responsabilidad y no del grupo interdisciplinario en el

cual justifica su actuación, suscribir los contratos adicionales por los

cuales fue investigado y disciplinado, de modo que no puede argumentar

una mala asesoría o el desconocimiento técnico sobre el tema, puesto que al

asumir el cargo de Subdirector de Infraestructura del IDU conocía sus

competencias y deberes en razón de las cuales asumía la responsabilidad de

su ejercicio.

Adicionalmente, su condición de ingeniero civil, contrario a lo alegado, le

permitia diferenciar entre los proyectos de valorización y las obras que

constituían los desvíos de los contratos de la fase III, de modo que contaba

con las herramientas técnicas para dilucidar si las mismas podían ejecutarse

bajo la figura de un contrato adicional.

En otros términos, el argumento no está llamado a prosperar porque el

demandante al ejercer el cargo de Subdirector de Infraestructura del IDU,

contrajo el deber legal y la responsabilidad por la suscripción de los contratos

adicionales No. 2 al contrato 136 de 2007 y No. 1 al contrato 137 de 2007,

por los que fue investigado y sancionado sin que pueda justificar su

actuación en el desconocimiento técnico y jurídico del tema y en la confianza




que depositó en otros servidores públicos del Instituto que examinaron los

contratos.

En este punto resulta necesario recordar que al tenor de los numerales 2 y 5

de la Ley 80 de 1993, en material contractual, "los servidores públicos

responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán

indemnizar los daños que se causen por razón de ellas" y "la responsabilidad

de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de

la selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no

podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las

corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los

organismos de control y vigilancia de la misma", razón por la cual, el

demandante si es responsable por las actuaciones desplegadas en el trámite

de los contratos adicionales, al no haber adelantado la licitación pública y la

selección objetiva, en desarrollo de los principios de transparencia, economía

y responsabilidad.

5.2.1.2. Ilicitud de la conducta y forma de culpabilidad. El otro motivo en

el que el demandante sustentó la configuración de la falsa motivación contra

el acto administrativo demandado, se refiere a que su conducta no contrarió

la Ley y no podía ser calificada a título de dolo porque las obras del proyecto

de la Fase III de Transmilenio y de la definición del Grupo 1, relativo al

proyecto de las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, no eran

independientes en tanto existía una identidad en cuanto a su naturaleza y el

lugar de su ejecución.

En ese sentido, afirmó que las obras podían ser contratadas mediante la

figura del contrato adicional que además no tiene precisión ni certeza en la

ley, sino que se propone como una cláusula abierta cuyo alcance fue

determinado por el subdirector general y el director técnico legal del IDU, de

tal forma que su conducta no puede ser endilgada a título de dolo.



Radicación: 11001-03-25-000-2012-00169-00 (N I. D730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

Al respecto, se advierte que en la decisión disciplinaria demandada se

explicó con suficiencia, de acuerdo con las normas aplicables y las pruebas

debidamente recaudadas, por qué la conducta del señor LUÍS EDUARDO

MONTENEGRO QUINTERO fue antijurídica en tanto afectó el deber

funcional sin justificación alguna y por qué se calificó a título de dolo, de tal

manera que no se advierte la falsa motivación aludida.

Para sostener la afirmación anterior, la Sala de Subsección advierte lo

siguiente:

.- Los contratos 136 y 137 de 2007' tenían por objeto la ejecución de la

totalidad de las obras de construcción y adecuación de la calle 26 — avenida

Jorge Eliecer Gaitán- y la carrera 10 —avenida Fernando Mazuera- al sistema

de la Transmilenio en el grupo y tramos asignados 3 y 4.45

.- El Acuerdo 180 del 20 de octubre de 2005 proferido por el Concejo de

Bogotá «Por el cual se autoriza el cobro de una Contribución de Valorización

por Beneficio Local para la construcción de un Plan de obras» estableció en

su artículo primero «el cobro de una Contribución de Valorización por

Beneficio Local en el Distrito Capital de Bogotá, con la destinación específica

de financiar la construcción del Plan de Obras que se encuentra relacionado

en el Anexo No. 1, Obras que integran los sistemas de movilidad y de

espacio público, contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial y sus

Operaciones Estratégicas, en consonancia con el Plan de Desarrollo.»46

.- El anexo 1 del Acuerdo 180 de 2005, contempla el Proyecto 122 como una

obra que consiste en la construcción de la siguiente via47:

45 Folio 432 del expediente.46Folio 433 del expediente.47

Folios 433 y 434 del expediente.




CÓDIGO DE OBRA SUBSISTEMA OBRA122 Vías

Avenida Mariscal Sucre de la Calle 19 a laCalle 62: Tramos (Carreras 20 y 22) desdela Avenida Ciudad de Lima, Calle 19 hastala Avenida Jorge Eliécer Gaitán Calle 26.Avenida Mariscal Sucre (Carrera 20 yCarrera 22) desde la Avenida Jorge EliécerGaitán Calle 26 hasta la Avenida Calle 32.Avenida Mariscal Sucre (Carrera 19 yCarrera 20), en la Carrera 39 paraempalmar con las Carreras 22 y 24 desdela Calle 41 hasta la Calle 45 (AvenidaFrancisco Miranda). Avenida Colombia(Transversal 21 y 23), desde la Diagonal63 hasta empalmar con la Carrera 24 conCalle 62.

.- El Proyecto 122 fue creado por el Acuerdo citado como una obra de interés

público entendida como «la ejecución de obras nuevas y la rehabilitación de

aquellas que han cumplido su vida útil, conforme con la normatividad y

especificaciones técnicas vigentes.», es decir, como una obra

completamente independiente cuyo presupuesto para su ejecución provino

del cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local en el

Distrito Capital de Bogotá.

.- No obstante lo anterior, el Proyecto 122 se dividió en tramos los cuales

fueron agregados a los contratos 136 y 137 de 2007, bajo la figura del

contrato adicional los cuales no coinciden con los tramos que componen el

proyecto 122.48

.- En relación con la figura del contrato adicional, el Manual de Contratación

del IDU, señaló que se emplea «cuando se establece la necesidad de incluir

elementos o modificaciones no previstas expresamente en el pliego de la

licitación o términos de referencia y por ende excluidos del contrato

°Folio 445 del expediente.




celebrado, pero que están ligados a este y resultan indispensable para

cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer»49

.- No se acreditó la necesidad de ejecutar el proyecto 122 para la adecuación

de la calle 26 y la carrera 10 de Transmilenio, que es el objeto de los

contratos 136 y 137 de 2007, puesto que durante la visita técnica realizada

por la Procuraduría General de la Nación se observó que el adicional No. 1 al

contrato 137 de 2007 no se había ejecutado porque las vías que

correspondían a éste se estaban utilizando como desvío del contrato 136 de

2007 (fs. 434 y 435 del expediente) .

.- El proyecto 122 de valorización tiene una fuente distinta de financiación a

la de los contratos 136 y 137 de 2007, toda vez que los recursos devienen

del dinero recaudado por los contribuyentes de la ciudad de Bogotá mientras

que los otros provienen de la Nación y del Distrito conforme al acuerdo que

suscribieron.50

De acuerdo con lo expuesto, la obra correspondiente al proyecto 122 de

valorización no podía ser contratada a través de la figura de contrato

adicional porque (i) se trataba de una obra independiente cuyo objeto era

diferente de los contratos 136 y 137 de 2007 en tanto se trataba de la

rehabilitación integral de unas vías, (ii) los recursos provenían de una fuente

distinta a la de los contratos 136 y 137 de 2007 y (iii) su ejecución no era

prioritaria ni indispensable para la ejecución de los contratos 136 y 137,

puesto que las vías estaban siendo utilizadas como desvíos.

Significa lo anterior, que al ser una vía independiente estaba sujeta a la

necesidad de realizar una licitación pública para escoger al contratista que la

ejecutara de acuerdo con el principio de transparencia consagrado en el

49Folio 434 del expediente.50 Folio 435 del expediente.




numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 subrogado por el artículo 2 de

la Ley 1150 de 2007, de tal manera que la actuación del señor LUÍS

EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO, al suscribir los contratos

adicionales para evadir los procesos de selección de un nuevo contratista,

afectó sustancialmente sus deberes funcionales como Subdirector General

de Infraestructura lo cual deriva en la ilicitud de la conducta.

Ahora bien, en cuanto al dolo, esta calificación se encuentra justificada en

que el señor LUIS EDUARDO MONTENEGRO en su calidad de Subdirector

General de Infraestructura tenía la responsabilidad de suscribir los contratos

adicionales, como quedó consignado en el numeral anterior, y ademas

contaba con la idoneidad como profesional en ingeniería civil para saber las

diferencias entre el proyecto 122 de valorización y los contratos 136 y 137 de

2007 y establecer a partir de allí que esa obra no podía ejecutarse a través

de la figura del contrato adicional sino que debía someterse a los

mecanismos de selección dispuestos en la Ley para ello, esto es, contaba

con las herramientas para conocer que su actuación era contra legem.

No es recibido el argumento en virtud del cual pretende escudar su

responsabilidad en la conducta de otros funcionarios, ya que en su calidad

de servidor público del nivel directivo del IDU (Subdirector General de

Infraestructura) conocía las normas aplicables y debía desplegar un

comportamiento dirigido a cumplir con el deber de selección objetiva y no a

incumplirlas como efectivamente ocurrió.

En conclusión, por las razones expresadas, el demandante no demostró la

falsa motivación del acto administrativo demandado de modo que se

descartará este cargo alegado.




6.2.2. Violación al debido proceso

A propósito, en lo que se refiere al debido proceso administrativo, la Corte

Constitucional ha desarrollado el concepto en su jurisprudencia y lo ha

reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen

son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad

y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de

contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los

asociadose, lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento

sancionatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y

controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos

administrativos, entre otras garantías.

En concordancia con lo expuesto, ha sido enfática en que en los

procedimientos sancionatorios se deben observar plenamente «los principios

de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la

protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del

Estado»52.

Ahora bien, sobre las pruebas y su valoración, la Sala recuerda que el

artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo

sancionatorio como toda decisión interlocutoria deben estar fundamentados

en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier

sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga

de la prueba, en estos procesos, le corresponde al Estado.

51 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001! magistrado ponente: Luis ErnestoVargas Silva. Sobre éstas garantías consultar, entre otras, las sentencias T-442 de 1992, T-120 de1993, 1-020 y T-386 de 1998, 1-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de2003, 1-746 de 2005 y C-1189 de 2005.

52 Corte Constitucional. Sentencia 1-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge IvánPalacio Palacio.



Radicación: 11001-03-25-000-2012-00169-00 (Ni. 0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

Asimismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de

lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada

y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El

articulo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes

términos:

«[...] Articulo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de

la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberáinvestigar con igual rigor los hechos y circunstancias quedemuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidaddel investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo

eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá

decretar pruebas de oficio [...]»

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la

investigación que se lleve a cabo dentro del proceso disciplinario, no solo

debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar

las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo

anterior, en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o

solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor53.

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de

2002, en el articulo 141, señaló también que ésta debe hacerse según las

reglas de la sana critica", de manera conjunta y explicando en la respectiva

decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

53Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.Consejera ponente: Bertha Lucia Ramirez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación:11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado:Procuraduría General de la Nación.

54 En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio AugustoRodriguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a lasoperaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito yla convicción de determinada prueba. Por su parte la sana critica, es la comprobación hecha por eloperador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un gradodeterminado de certeza de lo indicado por la prueba.




Esta Corporación ha precisado que el derecho disciplinario, por contar con

una dogmática propia que se ha consolidado para diferenciarlo en varios

aspectos del derecho penal, teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que

protege son también diferentes, como lo son el buen funcionamiento de la

administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la

transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad,

imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y

eficiencia en el desempeño de los empleos públicos, ha venido estableciendo

un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible

que el de otras ramas del derecho sancionatorio.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han

reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para

valorar las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección A advirtió55:

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios,como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el

Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de

valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial

penal56, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una

discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso

pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia

o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la

comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige

55Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 13 de febrero de 2014.Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero.Demandado: Fiscalía General de la Nación.56 Al respecto en sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó laCorle: « [...1 En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente quese trata de fundonarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosajuzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridadesadministrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contenciosoadministrativa; ademas, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislaciónpenal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues enésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata deproteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de laadministración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas concriterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en elproceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

38Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700— Bogotá D.C. — Colombia



del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración depruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el articulo 128,129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya de la Sala).

En conclusión, luego del análisis precedente y conforme a la normatividad y

a la consolidada línea jurisprudencial analizada en precedencia es evidente

que en el derecho disciplinario el margen de apreciación y de valoración

probatoria es más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho

sancionatorio, como el derecho penal, que facultan al operador disciplinario

para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuando

obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la

convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos que afecten el deber

funcional de los empleados públicos, teniendo en cuenta los bienes jurídicos

que protege el derecho disciplinario relacionados con el buen

funcionamiento, moralidad y eficiencia de la administración pública.

5.2.2.1. Informe técnico de la Procuraduría General de la Nación. A

propósito, el demandante alegó que el Informe Técnico rendido por los

funcionarios designados de la entidad demandada en el que se fundamentó

la decisión sancionatoria incurrió en una violación del debido proceso por

cuanto contiene respuestas y conclusiones tendenciosas y evasivas que

faltan a la ecuanimidad esperada de quienes juzgan con posterioridad la

conveniencia técnica y legal de las decisiones contractuales.

En consonancia con lo anterior, se refirió al resultado del análisis del plan

general de manejo de tráfico, señalización y desvíos que determinó la

contratación de las obras de valorización y se detuvo a analizar las

respuestas de los investigadores a las solicitudes de aclaración de la defensa

de los disciplinados, que considera arbitrario e impreciso, en particular en

cuanto a las preguntas sobre: (i) la relación de conexidad cuando dos

proyectos que se deben realizar simultáneamente coinciden parcialmente en

los tramos o sectores de intervención; (ii) la complementación sobre la




información de tramos de la red de desvíos no incluidos en el informe, (iii) la

aclaración a la aseveración de la presencia permanente del contratista de la

Fase Ill en las vías de desvío en cuanto a la interpretación equivocada de

que el plan de manejo de señalización, tráfico y desvios es de ejecución

previa a la utilización de estos; (iv) la aclaración a la intervención del IDU en

los trabajos de la avenida Mariscal Sucre en el tramo comprendido entre la

carrera 19 y 19B (código de obra 122 A); (y) los cuestionamientos a la

coordinación de movilidad de tráfico entre tres contratos (dos de

Transmilenio, los distinguidos con los números 136 y 137 de 2007, y uno de

Valorización, distinguido con el número 122 A); y (vi) la inclusión como tema

determinante del objeto del contrato de la pérdida de recursos por

inejecución de obras necesarias para la ciudad.

En relación con este aspecto, la Sala de Subsección evidencia que en la

decisión disciplinaria quedó claro que el citado informe técnico realizado el

28 de febrero de 2011, no fue el fundamento de la sanción impuesta

porque la demandada encontró que no se advirtió nada distinto a (i) lo

observado en las visitas técnicas practicadas por la Procuraduría General de

la Nación a cada una de las obras en las que fueron invitados todos los

sujetos procesales, (ii) los soportes documentales que sirvieron de

fundamento para la celebración de los contratos (iii) y los informes de

interventoría y actas de obra, motivo por el cual, al momento de asignarle

mérito probatorio dispuso:

«Siendo esta la oportunidad procesal pertinente para asignar el

mérito probatorio al referido informe, considera el Despacho que el

mencionado documento no dice nada distinto a lo que fue

constatado en las visitas técnicas efectuadas por la PGN, y sus

consideraciones no van más allá de lo que puede confrontarse a

partir de las visitas y los soportes documentales que sirvieron de

fundamento para la celebración de los contratos adicionales y los

informes de interventoría, por lo cual el Despacho no tendrá en cuenta el referido informe para fundamentar el presente




fallo.»57

En conclusión, los argumentos del demandante dirigidos a desvirtuar el

informe técnico para demostrar la violación al debido proceso resultan

inocuos, toda vez que el mismo fue descartado por la Procuraduría General

de la Nación al momento de proferir la decisión disciplinaria por cuanto no

demostraba nada diferente a las pruebas que ya habían sido recaudadas en

el trámite disciplinario59.

Por último, en cuanto al argumento relacionado con que el contratista se

encontraba inhabilitado para celebrar el contrato adicional por cuanto se le

había impuesto multa, en criterio de la Sala, dicho argumento no está

llamado a prosperar, toda vez que tal información reseñada por el

apoderado, fue consignada en el informe técnico, el cual, como se indicó, no

fue tenido en cuenta para soportar la decisión disciplinaria59 objeto de

control.

5.2.2.2. Sobre la necesidad de la obras de valorización para cumplir con

el objeto de los contratos 136 y 137 de 2007. Al igual que en la

sustentación del cargo de falsa motivación, el demandante sustenta la

violación al debido proceso en la viabilidad de realizar las obras

correspondientes al proyecto de valorización 122 como contratos adicionales

a los contratos 136 y 137 de 2007 y reiteró que no actuó a título de dolo sino

que fue inducido al error.

En ese orden de ideas, la Sala de Subsección advierte que dichos alegatos

ya fueron resueltos en el numeral 5.2.1.2 en el que quedaron consignadas

las razones por la cuales se considera que el proyecto 122 de valorización es

completamente independiente a los proyectos 136 y 137 de 2007, en razón a

57 Folios 443 a 444 del expediente.58 ibídem59Folio 445 del expediente.

41Calle 12 No. 7-65 —Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia


Radicación: 11001-03-25-000-2012-00169-00 (NI. 0730-2012)Accienante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

su objeto, naturaleza de los recursos y a que era innecesaria su realización

para ejecutar los contratos 136 y 137 de 2007.

De igual forma, quedó claro que la calificación de la culpabilidad no fue ilegal

en tanto el demandante suscribió los contratos adicionales en su calidad de

Subdirector de Infraestructura del IDU cuando tenía los conocimientos como

ingeniero civil que le permitían discernir sobre las diferencias entre los

contratos 136 y 137 de 2007 y el proyecto de valorización 122, este último

como una obra vial totalmente independiente por su naturaleza, objeto y

origen de los recursos.

En consecuencia, estos argumentos contra el acto administrativo demandado

no tienen la vocación de prosperar.

6. Cuestión final. Tacha del testimonio del señor Rafael Hernán Daza

Castañeda

Mediante auto del 22 de mayo de 201460, entre otras pruebas, el despacho

sustanciador decretó la declaración de Rafael Hernán Daza Castañeda, la

cual se recibió en diligencia adelantada el 27 de abril de 201561. En dicha

diligencia, a instancias de la demandada, la Magistrada comisionada para

practicar la prueba instó al apoderado de la demandante a aclarar el objeto

de la prueba, a lo que respondió:

«...las preguntas que formularé el testigo refiere a precisar losconceptos, las cavilaciones de orden técnico y los procedimientosinternos que aplicó la institución para efectos de tomar la decisión decelebrar los contratos adicionales que determinaron, en el parecer de laProcuraduría, la responsabilidad disciplinaria del actor a pesar de que lacelebración de tales actos jurídicos correspondieron a unos análisis deorden técnico y jurídico en los cuales él no participó. Se trata de aclararlos razonamientos que llevaron y motivaron la decisión de adición del

60Folio 66461Folios 695 a 711



Radicación: 11 001-03-25-000-2012-001 69-00 (NI 0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

contrato y su legalidad frente a los juicios de valor que emitió laProcuraduría.»

En efecto, las preguntas y las respuestas consignadas en el acta de la

diligencia, dan cuenta de aspectos de la actuación contractual expuestos y

controvertidos dentro del proceso disciplinario, relacionados con las razones

jurídicas, técnicas y económicas por las cuales se firmaron los contratos

adicionales en cuestión y el grado de participación del demandante en los

mismos, temas todos estos que, como ya se vio en los capítulos

precedentes, han sido tratados y fueron objeto de valoración frente a las

demás piezas probatorias que obran en el expediente. En esa medida, el

testimonio rendido por el señor Rafael Hernán Daza Castañeda nada nuevo

aporta a esta actuación que lleve a la Sala a modificar sus conclusiones

sobre el asunto.

De otra parte, aun cuando no se formuló como un cargo separado contra los

actos demandados, la Sala considera oportuno referirse a la tacha del

testimonio de Rafael Hernán Daza Castañeda, basada, según la demandada,

en que (i) el testigo también es demandante del mismo acto sancionatorio del

actor; (ii) por razón de los cargos desempeñados dentro de la estructura del

IDU, el actor es superior funcional del testigo; y (iii) los cargos endilgados al

actor y al testigo son similares por lo que éste buscaría la exoneración de su

responsabilidad.

Sobre este aspecto, cabe afirmar que tal como acontece con la valoración de

los medios probatorios admitidos legalmente, el testimonio debe ser valorado

por el juez de manera conjunta con las demás pruebas allegadas a la

actuación procesal.

En el caso que nos ocupa, la inmediación de la prueba es determinante para

apreciar su validez y la credibilidad que merezca dentro del criterio de

apreciación integral propio de las reglas de la sana crítica. En efecto, la




prueba fue decretada formalmente y de manera oportuna, recaudada

directamente por la magistrada auxiliar comisionada por el despacho ponente

y con participación de las partes en el proceso. La circunstancia de que el

testigo fuera una persona que había sido subalterno funcional o jerárquico

del demandante en el IDU, que igualmente fue sancionada disciplinariamente

por los hechos investigados por la Procuraduría mediante el mismo acto

administrativo acusado y el hecho de que llevara una actuación litigiosa ante

la jurisdicción en lo contencioso administrativo en la cual, como es obvio,

tenía interés particular, en nada invalida ni afecta el testimonio rendido.

Como se dijo, el deber del juez administrativo es efectuar la valoración y

apreciación integral de las pruebas para arribar a su decisión. Además, debe

apreciarse que la responsabilidad disciplinaria es subjetiva, para la fecha de

recepción del testimonio los dos estaban retirados de la entidad y cada uno

fue juzgado disciplinariamente en una condición distinta en relación con sus

correspondientes funciones

Por tal razón, no se accederá a la tacha del testigo con fundamento en las

consideraciones expuestas anteriormente, pues no quedó demostrado que

las circunstancias alegadas por la demandada afectaran la credibilidad o

imparcialidad del testigo.

7. Condena en costas.

Finalmente, no hay lugar a la condena en costas, toda vez que no se

demostró temeridad o mala fe en la actuación procesal de la parte vencida, a

la luz de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso

Administrativo, vigente para la fecha de presentación de la demanda.



Radicación: 11 001-03-25-000-2012-001 69-00 (NI. 0730-2012)Accionante: Luis Eduardo Montenegro Quintero

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad de la

acción propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto

en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NO ACCEDER a la solicitud de tacha del testigo, formulada por

la demandada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por el

señor LUIS EDUARDO MONTENEGRO QUINTERO contra la Nación-

Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la

parte motiva de la presente providencia.

CUARTO:Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALB

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ILLIA RNÁN r Z GIMPEDIDO



accionante: luis eduardo montenegro quinteroradicación: 11 001-03-25-000-201 2-00169-00 (n1.1...

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