acción de acceso a la información pública

1. Introducción

El derecho de acceso a la información pública, en América Latina yen Ecuador, es uno de los logros legales y constitucionales másimportantes de los últimos años; su reconocimiento como derecho

humano fue producto de luchas sociales que buscaban mejorar la partici-pación de los ciudadanos en los asuntos del poder, transparentar la ges-tión del gobierno o conocer sobre violaciones de derechos humanos cuyainformación se mantenía oculta bajo la denominación de reservada.

El derecho de acceso a la información pública, junto con otros, comoel derecho a recibir y emitir información, conforman lo que se denominael derecho a la información, término que ha cobrado una notable relevan-cia, aparejado sobre todo a la centralidad que el conocimiento, las tecno-logías asociadas a él y los medios de comunicación tienen en las socieda-des contemporáneas. Esta categoría ha ido dotándose de contenido segúnhan aparecido en el horizonte del derecho nuevas realidades asociadas alfenómeno de la información, por lo que su concepción no es unívoca.

Precisamente el estudio de su aparecimiento, contenido y la forma enque la Constitución y legislación ecuatoriana y comparada la abordan, esel objetivo de este artículo. Para ello, partiremos de una contextualiza-ción de lo que se denomina “la sociedad de la información”; para luegoadentrarnos en la diversidad de distinciones terminológicas necesariaspara dar identidad conceptual —desde el punto de vista jurídico— al

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Angélica Porras Velasco* y Johanna Romero Larco**

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_____________* Coordinadora de investigación e investigadora del Centro de Estudios y Difusión del Derecho

Constitucional - (CEDEC).** Investigadora del Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional - (CEDEC).

Apuntes derecho 2_final_Cuadernos de trabajo 2 20/06/12 9:44 Página 193

derecho a la información y dentro de él de manera específica al de accesoa la información pública; posteriormente abordaremos la protección jurí-dica internacional y nacional, para finalizar con el estudio del procedi-miento establecido en la Constitución y la ley ecuatorianas, en la medidaque el espacio lo permita también acudiremos al derecho comparado.

2. La sociedad de la información

Una de las referencias más comunes a las sociedades contemporáneas,cuando se trata de caracterizarlas, es su denominación de sociedades de lainformación, este término no constituye solo un nombre sino que preten-de recoger algunas transformaciones fundamentales ocurridas en su seno,tanto en su núcleo económico como en las relaciones sociales que se gene-ran en torno a él, y, por tanto en el derecho. La información ha cambiadola forma de producción de las empresas, la manera de considerar la rique-za de un país, las comunicaciones, las relaciones sociales y las jurídicas demanera sustancial, planteando un serio reto para el mundo jurídico queno ha podido responder con la misma rapidez con que se producen losfenómenos sociales, dejando en una zona gris varias instituciones y con-flictos nuevos.

Pero ¿de qué hablamos cuando decimos sociedades de la información?Los estudios al respecto, múltiples por cierto, pueden dividirse en diversasposiciones: están quienes desde una consideración lineal y positivista de lahistoria asumen que es un siguiente estadio en la evolución de la sociedad,en la que la contracción y rapidez de las comunicaciones la ha transforma-do radicalmente permitiendo y facilitando la globalización y una mejordistribución del poder mediante la democratización del acceso a la infor-mación;1 del otro extremo están quienes manifiestan sus preocupacionesrespecto del pretendido avance que supone este “estadio” y ponen énfasisen el estudio del efecto final de dicha expansión informática,2 sostienenque todavía no está claro qué aportan estas tecnologías a la democracia,

_____________1 En este grupo se encuentran Escobar de la Serna, Luis. Derechos de la información. Madrid,

Dykinson, 2004, pp. 33-98; Castells, Manuel. La era de la información. Vol. II: El poder de laidentidad. México, Distrito Federal, Siglo XXI Editores, 2001; del mismo autor La era de la infor-mación. Vol. III: Fin de milenio. México D.F., Siglo XXI Editores, 2001.

2 Aquí encontramos a Santos, Boaventura de Sousa: La caída del Angelus Novus: ensayos para unanueva teoría social y una nueva práctica política. Bogotá, ILSA / Universidad Nacional de Colombia,2003; Bauman, Sygmunt. Vida de consumo. Madrid, Fondo de Cultura Económica, 2007.

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pues, no es posible aún establecer las estratificaciones y jerarquizacionesque podrían producirse en su interior. En medio de estas tesis encontra-mos una serie de visiones intermedias.

En este contexto, el derecho operaba —en algunos casos, todavía lohace— con leyes anacrónicas, muchas derivadas de las llamadas leyes deimprenta propias del siglo XIX, enfocadas sobre todo a garantizar la liber-tad de prensa y expresión, dejando fuera los conflictos surgidos a la luz dela revolución informática tales como: el tratamiento de datos sensibles, elacceso a la información pública, la relación entre libertad de expresión yderecho a la intimidad, los límites de la libertad de expresión, el interven-cionismo gubernamental, las prácticas oligopólicas y monopólicas de cier-tas empresas de información, la regulación de los medios de comunica-ción, entre otros.3

3. Derecho a la información

En una sociedad como la actual se va configurando cada vez más, bajo elriesgo de la exclusión, la necesidad de la persona de estar informada, nosolo como una forma de satisfacción del clásico espíritu de curiosidad delser humano, sino como lo sostienen algunos estudiosos del tema, encuanto requisito previo para el ejercicio de los demás derechos, pues,resulta obvio que solo estando informado se puede exigir con efectividadel cumplimiento de los demás derechos.4

La pregunta inmediata es entonces ¿qué se entiende por derecho a lainformación? Para dilucidar esta cuestión es necesario empezar por dife-renciar dos conceptos íntimamente relacionados: libertad de expresión yderecho a la información, podría decirse que ambas nociones correspon-den a un estadio diferente de evolución del mismo derecho, la primerapropia del liberalismo originario; la segunda, más bien asociada al libera-lismo tardío y la sociedad posmoderna.

_____________3 Luis Escobar de la Serna, op. cit., p. 41.4 Ávila Santamaría, Ramiro. “El derecho de acceso a la información y los derechos humanos”. Los

derechos sociales: del acceso a la información a la justiciabilidad. Coord. Ramiro Ávila Santamaría.Quito, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, 2007; Villanueva, Ernesto. “Derecho deacceso a la información pública en Latinoamérica”. Internet. www.bibliojuridica.org/libros/.Acceso: 31 agosto 2010.

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3.1. Derecho a la información y libertad de expresión:diferencias conceptuales

La base de la libertad de expresión hay que buscarla en el liberalismo,tanto filosófico, político como económico que a partir de la segundamitad del siglo XVIII construyó los pilares del Estado y el derechomodernos: el individualismo, las libertades civiles y públicas, la limitacióndel poder, el pluralismo político, la separación de poderes, el derechoracional, etc. Desde esta ética pragmática, utilitarista e individualista seexige la abstención del Estado para el ejercicio de los derechos, las quesolo pueden ser posibles acudiendo a la abstracción de la igualdad detodos ante la ley, sobreviniendo entonces un traslado al terreno públicode la lógica de mercado, donde las leyes de la oferta y la demanda no soloregulan el intercambio de bienes, sino también de opiniones. La partici-pación en el mercado impone la necesidad de la libertad de expresión.5

La libertad de expresión y su complemento la libertad de prensa se ins-tituyen como derechos humanos en instrumentos internacionales muytempranos: la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776, laConstitución de Estados Unidos de 1787 y, sobre todo, las enmiendasincorporadas en 1791 y la Declaración de los Derechos del Hombre y elCiudadano de 1789 recogen esta preocupación que ha sido una de lasconquistas más caras de Occidente. Todos estos documentos establecenla obligación de los Estados de abstenerse de intervenir en la esfera priva-da del individuo a la que corresponde su libertad de expresión.

¿Cómo se relaciona el derecho a la información con la libertad deexpresión y en qué se diferencian? En primer lugar, el objeto de protec-ción del derecho a la información es más amplio que en la libertad deexpresión, no se trata solo de no ser molestado en las opiniones propias ydifundirlas por cualquier medio, sino que abarca también la posibilidadde generar, difundir y recibir noticias sobre hechos. En segundo lugar,abarca una dimensión más integral de la persona, ya no solo desde la pers-pectiva individual, sino desde una visión social en la que el ser humanotiene una contraprestación frente al Estado, y este deberá garantizar elcumplimiento del derecho.6

_____________5 Véase además: Luis Escobar de la Serna, op. cit., pp. 45-54.6 Armagnague, Juan F. et al. Derecho a la información, hábeas data e Internet. Buenos Aires,

Ediciones La Roca, 2002, pp. 36-62; 88-90.

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3.2. El contenido del derecho a la información

Intentando avanzar en el estudio del derecho a la información, nos ocu-paremos del contenido de este. Ernesto Villanueva, utilizando como refe-rencia el artículo 19 de la Declaración Universal de los DerechosHumanos, sostiene que el derecho a la información es el derecho funda-mental que toda persona tiene de atraerse información, informar y serinformada.7 En esta misma línea, otros estudiosos como Armagnague yEscobar reconocen que este derecho está integrado por tres facultades: arecibir información, a difundir información y a buscar información.8

En resumen podríamos sostener que este derecho supone:

a) El derecho de recibir información o ser informado;b) El derecho de difundir información o informar;c) El derecho de investigar o atraerse información.

3.3. Derecho a recibir información

Este derecho se entiende como la prerrogativa que tiene todo ciudadanode ser receptor de noticias y opiniones que se puedan transmitir, a su vezesta facultad integra la libertad de elegir no recibir información, la libertadde elegir la información o el medio, la posibilidad de impugnar la infor-mación por las vías establecidas jurídicamente, la existencia de pluralidadde fuentes, y la posibilidad de acceder a los medios de comunicación.9

Según Juan Armagnague, este derecho exige varias condiciones: que lainformación sea veraz y que se constituya con hechos de trascendenciapública. La veracidad debe ser entendida no como un equivalente de laverdad, pues no son lo mismo, para que esta se dé basta con que el emisorhaya comprobado la noticia con suficiente rigurosidad.10 Con respecto ala trascendencia pública de los hechos noticiables existe cierto consenso

_____________7 Ernesto Villanueva, op. cit., p. 17.8 Se puede ver al respecto: Luis Escobar de la Serna, op. cit., pp. 79 y 80; además Ávila Palacios,

Ricardo. Derecho a la información y jurisprudencia constitucional. Colombia, Librería Edición delProfesional, 2005; Juan F. Armagnague, op. cit., pp. 65-87; Ernesto Villanueva, op. cit.

9 Ricardo Ávila Palacios, op. cit., p. 65; Juan F. Armagnague, op. cit., p. 65.10 Juan F. Armagnague, op. cit., pp. 68-69.

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en entender por ella que sea de “interés” para los ciudadanos tomando encuenta que este término es polisémico y se presta a un sinfín de interpreta-ciones; sin embargo, vale la pena recalcar que si este derecho a recibir infor-mación incluye la posibilidad de elegirla, parece lógico que esto suponga lade designar también qué información es trascendente para los ciudadanos,pues, no solo los eventos jurídicos, económicos o políticos son trascenden-tales o lo son para todos, podrían ser también asuntos relacionados con lapublicidad que preocuparían más a unos ciudadanos que a otros.

Para concluir, es menester distinguir que la exigencia de veracidadprocede cuando se trata de informaciones sobre hechos o datos, no cuan-do se trata de opiniones, no obstante, la transmisión de una opinión con-figura la obligación del emisor de diferenciar de manera clara lo que cons-tituye opinión de aquello que es información, pues es muy frecuente quese pretenda hacer pasar una opinión por un hecho.

3.4. Derecho a difundir información o informar

Este derecho puede entenderse en sentido lato: como la posibilidad deque cualquier persona pueda comunicarse y por tanto transmitir su infor-mación a los demás sin censura previa ya sea como opinión o informa-ción, y, en sentido estricto como la facultad de difundir información departe de un sujeto especializado, quien tiene la profesión de informar.Esta facultad incluye la libertad de información y de imprenta y el deconstitución de sociedades y empresas informativas.

Aunque no es el objeto de este trabajo, no podemos dejar de referirnosa la prohibición de censura como parte constituyente de este derecho, lacensura entendida como la posibilidad de intervención del Estado en elcontenido o forma de la información, atendiendo a criterios ideológicos,políticos o doctrinarios es inadmisible en un Estado democrático.11 Lacensura no se da solamente cuando quien informa es impedido de hacerlo

_____________11 Esta interpretación es desarrollada ampliamente por la Corte Constitucional colombiana, que dis-

tingue los límites a la información con la censura. Cuando entran en conflicto varios derechoscomo pueden ser: la libertad de expresión y la preservación del orden público, luego de un ejer-cicio de ponderación se puede establecer si son derechos compatibles o no. La Corte consideró eneste caso particular ambos derechos son compatibles a partir de la teoría del núcleo esencial de losderechos. Sentencia C-033 del 8 febrero 1993.

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o se impide que lo haga respecto de ciertos hechos, sino que también sepresenta en el caso que el periodista es obligado a emitir ciertas opinioneso a publicar solo cierta información.12 Sin embargo, esto no quiere decirque no existan límites al derecho de difundir información, esto es acepta-ble cuando se ponen en juego otros derechos.

Otro elemento relevante es el derecho de reserva de las fuentes enca-minado a proteger no al periodista sino a la información, protegiendo sufuente, también admite restricciones cuando el hecho informado tieneque ver con la comisión de un delito.13 A pesar de estas restricciones esnecesario tener en cuenta que la acción del periodista no debe suplir eltrabajo del juez, es decir, el periodista no está obligado a revelar sus fuen-tes sino el juez con su diligencia profesional.

3.5. Derecho a investigar o a atraerse información

Como señala Desantes, este derecho debe ser entendido como: “La facul-tad atribuida a los profesionales de la información, a los medios informa-tivos, y en general al público, de acceder directamente a las fuentes deinformación y opiniones y obtener éstas sin límite alguno, facultad quedebe considerarse en su doble faceta, es decir, como derecho del ciudada-no y como deber de los que manejan las fuentes de información”14 inclui-do el Estado.

En virtud de este derecho el ciudadano está facultado para:

a) acceder a datos sobre sí mismo que consten en archivos públicos oprivados, conocer su finalidad y exigir su rectificación en caso deerrores o falsedades;

b) acceder a cualquier información (archivos, registros, documentos)generada por entidades públicas o privadas cuando estas funcionencon fondos del Estado o realicen funciones públicas, conforme loestablezca la ley.

_____________12 Ricardo Ávila Palacios, op. cit., pp. 21 ss.13 La excepción a la protección se da cuando la información tiene el carácter de reservada, cuando

haya obligación de impedir la comisión de un delito —situación que debe ser constatada demanera objetiva—, y, cuando se trate de opiniones.

14 José Desantes, citado por Juan F. Armagnague, op. cit., p. 76.

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Así mismo este derecho faculta a los profesionales a atraerse informa-ción utilizando cualquier medio para ello, siempre que sea lícito.

4. El derecho de acceso a la información pública

Este derecho forma parte del género derecho a la información y se confi-gura como la facultad de acceder a información en manos de entidadespúblicas o privadas que funcionan con fondos públicos. La importanciade este derecho radica en que se constituye como una forma de mejorarla rendición de cuentas y la transparencia de la gestión del Gobierno, ade-más de ser una herramienta para mejorar la participación ciudadana en elproceso democrático, pues, la toma de decisiones colectivas o cotidianasse basa principalmente en la información de que se disponga.

4.1. El principio de publicidad en el derecho de acceso a la información

Como sostiene Ramiro Ávila Santamaría, uno de los principios que dotade sentido al derecho de acceso a la información pública es el de publi-cidad de la información que está en manos del Estado o que es producidapor él. Esto forma parte a su vez del principio democrático, por el cual,los representantes están sometidos al control ciudadano antes, durante ydespués del mandato, generándose la obligación de dar a conocer susplanes, competencias y acciones y facilitar la rendición de cuentas. Lainformación debe ser pública, sin embargo se aceptan algunas excepcio-nes ligadas a las relaciones internacionales o la soberanía estatal, puedeexistir información reservada y solo procede cuando se hace conforme ala ley y siempre que esta no esté relacionada con violaciones de derechoshumanos.15

_____________15 Ramiro Ávila Santamaría. Los derechos sociales: del acceso a la información a la justiciabilidad, op.

cit., pp. 25-26.

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4.2. El contenido del derecho de acceso a la información pública

Como se ha podido ver, el derecho a la información no es equivalente alderecho de acceso a la información pública, aunque este último es partedel primero. Podríamos entonces entender como derecho de acceso a lainformación como “la prerrogativa de la persona para acceder a datos,registros y todo tipo de informaciones en poder de entidades públicas oempresas privadas que ejercen gasto público y/o cumplen funciones deautoridad con las excepciones taxativas que establezca la ley”.16

4.2.1. Los sujetos del derecho de acceso a la información pública

En este derecho interactúan dos sujetos:17 quien es titular, es decir, el suje-to activo que está constituido por cualquier persona, y quien tiene la obli-gación de proporcionar la información solicitada, el sujeto pasivo (elEstado por intermedio de las entidades públicas o las entidades privadascon fondos estatales o con funciones públicas).18 La obligación estataldebe cumplirse al margen de que se mencione o no la finalidad a la queva a ser destinada la información.

Cada vez existe una tendencia mayor a considerar que los sujetos acti-vos no son solo las personas naturales, sino también las jurídicas en elentendido de que para ellas puede ser relevante acceder también a infor-mación pública. Por el lado del sujeto pasivo también se ha dado unatransformación, al inicio se pensaba que la obligación correspondía soloal poder ejecutivo, pero poco a poco se fueron integrando las otras fun-ciones del Estado e inclusive personas privadas con fondos o funcionespúblicas como ya se vio con anterioridad.

4.2.2. El objeto del derecho de acceso a la información pública

Existe discusión en cuanto a cuál es el objeto de protección del derecho obien tutelado, según Villanueva es el derecho a mejorar la calidad de vida,

_____________16 Ernesto Villanueva, op. cit., p. 11.17 Por sujeto “puede entenderse la persona legitimada por el orden jurídico vigente para ejercer un

derecho o cumplir un deber”. Véase Ernesto Villanueva, op. cit., p. 13.18 Ibíd., pp. 14-15.

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pues constituye un requisito para el ejercicio de otros derechos. Esto tienefundamental importancia cuando se trata de información relacionada conel ejercicio de los derechos sociales y económicos, pues en ese caso el papelactivo del Estado como obligado a dar una prestación, solo puede ser con-trolado de manera efectiva teniendo acceso a la información relacionadacon las políticas públicas. Ciertas legislaciones han ido lejos en esta pre-rrogativa y permiten el acceso también a información sobre las competen-cias de los funcionarios, presupuestos y planes de las entidades públicas.

Hacer efectivo este derecho requiere por un lado transparencia en lagestión de la información y, por otro, entidades públicas dispuestas arendir cuentas a la sociedad,19 precisamente de allí deriva la obligación,no solo de permitir la consulta de la información sino también su repro-ducción.

5. El derecho de acceso a la información pública en los instrumentosy en la jurisprudencia internacionales

La Constitución ecuatoriana en el artículo 424, inciso segundo señala:“La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanosratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a loscontenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra normajurídica o acto del poder público.” Conforme a la disposición constitu-cional citada, podemos señalar que cuando de derechos fundamentales setrate, resulta indispensable remitirse a aquellos instrumentos internacio-nales ratificados por el Estado ecuatoriano.

Es precisamente este el fundamento del denominado bloque de cons-titucionalidad que se halla oculto en la disposición constitucional referi-da, toda vez que por medio de esta institución, lo que se pretende esencontrar en el ordenamiento jurídico, aquellas normas —incluso supra-nacionales— cuyos postulados confieran mayor protección a los derechosfundamentales. En definitiva, mediante el bloque de constitucionalidad,el orden jerárquico de las normas que configuran el ordenamiento jurí-dico, quedan supeditadas al parámetro ya no de superioridad sino deprotección, es decir, que en tanto más proteja una norma a un derechofundamental, su preeminencia es superior.

_____________19 Ibíd., pp. 16-17.

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En concordancia con ello, encontramos que el artículo 417 de laConstitución determina que

Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo esta-blecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentosinternacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro serhumano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusulaabierta establecidos en la Constitución.

Como lo dejamos señalado en líneas anteriores, la concepción delderecho de acceso a la información en los instrumentos internacionalesobedece a una dinámica diferente que la generada en legislaciones domés-ticas. En el derecho internacional este derecho ha sido abordado desdeuna concepción liberal, basta para ello leer la misma DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos.

Desde la jurisprudencia y los textos de los propios instrumentos inter-nacionales se observa que el derecho de acceso a la información, entendi-do como una expresión del derecho de información, ha sido formulado apartir de la liberad de expresión, justamente como una derivación de este.La jurisprudencia de los organismos internacionales (regionales o univer-sales) ha desarrollado ampliamente este derecho, como consecuencia delos casos presentados ante estas instancias.

Es imperativo entonces referirnos a los más importantes:

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948

Art. 19.- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expre-sión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el deinvestigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limita-ción de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

Art. 19.-1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho com-

prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de

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toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escritoo en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de suelección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entrañadeberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar suje-to a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamentefijadas por la ley y ser necesarias para:

a. asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o

la moral públicas.

Convención Americana de Derechos Humanos de 1969

Art. 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informa-ciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oral-mente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otroprocedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estarsujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que debenestar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ob) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o

la moral públicas.

Conforme lo ha señalado Villanueva,20 de todas estas normas suprana-cionales, la contenida en la Convención Americana de DerechosHumanos es la que confiere un mayor desarrollo del derecho que ahoratratamos, por lo que en consideración a ello, abordaremos este tema desdelo que la propia Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanoshan desarrollado a partir de la Convención.

Como es de suponerse, los derechos contenidos en la Convención nose limitan a lo que textualmente se redacta en ella, de ahí que sea preciso

_____________20 Ernesto Villanueva, op. cit.

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remitirnos a las sentencias emitidas por la Corte IDH, para poder com-prender con mayor claridad los alcances de este derecho. Entre las prin-cipales directrices desarrolladas por la Corte para determinar lo que debe-rá entenderse como el derecho de acceso a la información encontramoslas siguientes.

[…] el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechosa ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda per-sona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con lassalvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención.Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibirdicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, deforma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reci-ba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por laConvención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concre-to. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inte-rés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos enque se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede per-mitir a su vez que esta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla,acceder a ella y valorarla.21

El libre acceso a la información es un medio para que en un sistemademocrático representativo y participativo la ciudadanía ejerza sus dere-chos políticos; en efecto, el pleno ejercicio del derecho de acceso a lainformación es necesario para evitar abusos de los funcionarios públicos,promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal,y permitir un debate público sólido e informado que asegure la garantíade recursos efectivos contra los abusos gubernamentales y prevenga lacorrupción. Solo mediante el acceso a la información bajo control delEstado que sea de interés público es que los ciudadanos pueden cuestio-nar, indagar y considerar si se está dando cumplimiento adecuado a lasfunciones públicas.22

Conforme se deduce de las sentencias citadas, la Corte IDH sienta lassiguientes bases:

_____________21 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sentencia del 19 septiembre 2006.22 Ibíd., serie C n.º 151, párrs. 86-87.

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a) El derecho de acceso a la información supone la obligación delEstado de suministrar la información requerida;

b) El derecho de acceso a la información involucra dos sujetos. Untitular, quien solicita la información y un obligado, es decir, elEstado o sus entidades, que deben conferir la información reque-rida;

c) El derecho de acceso a la información determina que no es precisoindicar un interés directo como fundamento para presentar la soli-citud;

d) El derecho de acceso a la información es una herramienta para elcontrol ciudadano del funcionamiento del Estado y la gestiónpública.

Informe anual de la Relatoría Especial de Libertad de Expresión

En 1997, la Comisión IDH crea la Relatoría Especial para la libertad deexpresión a fin de promover y estimular la libertad de expresión en todoel hemisferio. Para el año 2000 la Comisión aprobó la Declaración dePrincipios sobre libertad de expresión, cuyo artículo 4 reconoce el acceso ala información, en los siguientes términos

4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamentalde los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de estederecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que debenestar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro reale inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas.23

Para el año 2003, la Corte IDH resuelve mediante sentencia el casoClaude Reyes y otros vs. Chile, cuyo asunto central era precisamente elderecho de acceso a la información pública. Se dejan así establecidas lasprimeras directrices que más tarde seguirán siendo desarrolladas paracasos posteriores.

_____________23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Declaración de Principios sobre libertad de

expresión, octubre 2000.

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Para el año 2009, la relatora especial Catalina Botero en su informeincluyó el derecho de acceso a la información sobre la base de dos princi-pios fundamentales: de máxima divulgación y de buena fe.

Principio de máxima divulgación. Este principio supone los aspectossiguientes:

a) El acceso a la información es la regla y el secreto es la excepción.Por tanto, este derecho debe cumplir los requisitos de verdaderaexcepcionalidad, consagración legal, objetivos legítimos, necesidady estricta proporcionalidad. Consecuencia de ello se fija la presun-ción de que toda información es accesible por principio.

b) La carga probatoria le corresponde al Estado en caso de establecerlimitaciones al derecho de acceso a la información.

c) Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso deconflictos de normas o de falta de regulación.

Principio de buena fe. Mediante este principio se expresa que paragarantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información públi-ca, es indispensable que los sujetos obligados, esto es el Estado y sus enti-dades, actúen en pro de cumplir con los fines que persigue este mismoderecho, mediante la estricta aplicación del derecho y la dotación de asis-tencia suficiente para los interesados, de tal manera que se promueva unacultura de transparencia, actuando con diligencia, profesionalidad y lealtadinstitucional. En definitiva, mediante el principio de buena fe, lo que sepromueve es que las actuaciones públicas satisfagan los interesescolectivos.24

6. El acceso a la información en el derecho comparado

Tomando como punto de partida que en el Ecuador, la garantía que haceefectivo el derecho de acceso a la información es la “acción de acceso a lainformación” conforme al artículo 91 de la Constitución y el artículo 47de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

_____________24 Botero, Catalina. Informe anual de la relatoría especial para la libertad de expresión 2009. Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, 2009.

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Constitucional, en cuanto señala que el objeto de esta acción es “garanti-zar el acceso a la información pública…”, observamos además que la rea-lidad en otras latitudes es diversa. Así, encontramos que en otras legisla-ciones la situación varía no solo en cuanto al tipo de acción que se ejercey su denominación, sino en cuanto al propio derecho tutelado.

Perú

La Constitución peruana de 1993 regula en el artículo 2, inciso 5 losiguiente: “Toda persona tiene derecho: […] 2. A solicitar sin expresiónde causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidadpública, en el plazo legal…” Por su parte, el artículo 200 de la mismaConstitución señala que será la acción de hábeas data el medio que per-mita la protección del derecho de acceso a la información cuando estehaya sido vulnerado.

Corresponde, sin embargo, resaltar lo siguiente: el hábeas data en elcaso peruano figura como aquella garantía que a más de precautelar elderecho de acceso a la información lo hace también de los derechos a laintimidad personal y familiar, al honor y a la buena reputación. Portanto, para la legislación peruana el hábeas data se configura como aquelrecurso que lleva como telón de fondo el derecho de información, peroen dos concepciones distintas. Primera, como una concesión (acceso a lainformación) y, segunda, como el derecho mismo pero restringido. Esdecir, cuando el derecho de información se confronta con la intimidad,el honor, la buena reputación, la vía idónea para tutelar estos derechos esasimismo el hábeas data.

Esta es, por tanto, la diferencia substancial que guarda con la legisla-ción ecuatoriana, en la que como hemos visto, estas dos dimensiones que-dan amparadas en acciones distintas (acción de acceso a la información,hábeas data o incluso acción de protección).

Colombia

La Constitución colombiana de 1991 señala en el artículo 74: “Todas laspersonas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los

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casos que establezca la ley…” Cabe además señalar que esta disposición seencuentra ubicada en el capítulo 2 referente a los Derechos Sociales,Económicos y Culturales (DESC), con lo cual podríamos inferir que estederecho no forma parte de la categoría denominada Derechos fundamen-tales, consecuencia de lo cual, la acción de tutela consagrada en el artículo86 de la Constitución no tendría lugar cuando de derecho de acceso a lainformación se trate. No obstante ello, la Corte Constitucional colombia-na ha postulado lo contrario, al señalar que “el derecho de acceso a lainformación” es “derecho fundamental […] [con] claros y rigurososrequisitos para que una limitación […] pueda resultar constitucional-mente admisible”.25

Entretanto, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el dere-cho de acceso a la información, a diferencia de lo que sucede en Ecuadory Perú, es un derecho cuyo punto de partida está en el derecho de peti-ción contenido en el artículo 23 de la Constitución colombiana; este últi-mo derecho faculta a que toda persona pueda dirigir mediante escrito,solicitud, cualquier opinión o queja a órganos públicos. De hecho, elCódigo Contencioso Administrativo cuando se refiere a los tipos de peti-ciones incluye además de las de interés general, de interés particular, a laspeticiones de informaciones.

Es justamente este último tipo, las peticiones de informaciones, lasque hacen de conector entre el derecho de petición con el derecho deacceso a la información, así lo ha recalcado la Corte Constitucional envarias de sus sentencias (T-12-92, T-464-92, T-473-92, T-609-97, T-178-00).26 Como se observa, el tratamiento que este derecho tiene en lalegislación colombiana figura de manera muy diversa a lo que sucede enel Ecuador, no obstante de ello, son importantes las formulaciones queprincipalmente la Corte Constitucional colombina ha desarrollado encuanto a este.

_____________25 Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia. Sentencia n.º C-492/07 del 27 junio 2007.26 Alonso, Emelina et al. Acceso a la información pública: manual para periodistas en Colombia.

Buenos Aires, Asociación por los Derechos Civiles- ADC, 2008. Internet. http://www.periodismo-aip.org/images/documentos/adcaipmanualcolombia.pdf. Acceso: 1 septiembre 2010.

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Argentina

Por otra parte, en Argentina el tratamiento del derecho de acceso a lainformación es igualmente diverso. La Corte Suprema de Justicia de laNación sustenta sus fallos en materia de acceso a la información en losiguiente:

[E]l principio de la publicidad de los actos de gobierno es inherente al sistemarepublicano establecido en la Constitución Nacional, por lo que su cumpli-miento es una exigencia ineludible por las autoridades públicas. […] [E]lloposibilita a los ciudadanos el derecho al acceso a la información del Estado afin de ejercer control sobre las autoridades […] y facilita la transparencia dela gestión.27

[L]a Convención Americana […] proporciona pautas inexcusablementeatendibles para juzgar los casos vinculados con el ejercicio de la libertad deexpresión [derecho que] comprende la libertad de buscar, recibir y difundirinformaciones e ideas de toda índole […]”80. De tal manera, el derecho deacceso a la información, contenido en la Convención Americana, es recono-cido como derecho fundamental, en virtud de que “el [artículo] 75, [inciso]22 […] otorgó jerarquía constitucional a los tratados […] [los cuales] debenentenderse complementarios de los derechos y garantías […] reconocidos [enla Constitución]”81 y “deben ser interpretados armónicamente, para hallarun ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayoramplitud los derechos y garantías individuales.”28

La Constitución argentina no señala de manera expresa el derecho deacceso a la información, la remisión que hace la Corte Suprema deJusticia lo hace con fundamento, por una parte en el propio sistema repu-blicano, y de este, en el principio de publicidad. Por otra parte, la CorteSuprema reconoce los contenidos de la Convención Americana deDerechos Humanos y las consecuentes sentencias emitidas por la Corte

_____________27 Sentencia de 11 febrero 2004. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Expediente 315/2004 Adm. Gral.

Buenos Aires, Argentina. http://www.villaverde.com.ar/archivos/File/investigacion/Amicus%20Curiae/ac-1-2004-csjn.pdf. Citado por Catalina Botero, en Informe Especial de la Relatoría Especial sobre Libertad deExpresión. Internet. http://www.cidh.org/pdf%20files/RELEAnual%202009.pdf.

28 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 abril 2001.

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IDH, en función de que la Constitución argentina confiere rango cons-titucional a la Convención por lo que toma a esta como su principal fun-damento decisorio.

Una vez más, entonces, el tratamiento que el derecho materia de aná-lisis recibe en una legislación extranjera es categóricamente diferente a loque se encuentra en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, sin embargo,es preciso tomar atención en cuanto al desarrollo mismo que el derechoha alcanzado en las legislaciones extranjeras. Es decir, si bien su trata-miento es distinto y desde diversas perspectivas, las bases sentadas esto esprincipios, alcances, límites, son sustancialmente similares, con lo cual selogra un entendimiento uniforme y amplio de un mismo derecho.

7. Derecho a la información y de acceso a la información públicaen la Constitución ecuatoriana

El derecho de acceso a la información pública es un derecho que consti-tucionalmente se encontraba ya reconocido en la Constitución de 1998(art. 81) y posteriormente también incluido en la Constitución del 2008,por lo que el desarrollo normativo que existe en esta materia recoge nosolo los principios constitucionales de la Carta política de 1998, sino ade-más del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y laConvención Americana de Derechos Humanos.

El derecho de acceso a la información está recogido en el capítulocorrespondiente a los Derechos del Buen Vivir, en la sección tercera refe-rida a la comunicación e información, en el artículo 18, numerales 1 y 2:

Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen dere-cho a:

1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, veri-ficada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de loshechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabi-lidad ulterior.

2. Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o enlas privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas.

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No existirá reserva de información excepto en los casos expresamenteestablecidos en la ley. En caso de violación a los derechos humanos, nin-guna entidad pública negará la información.

Como se puede apreciar, la norma constitucional recoge todas lasdimensiones del derecho a la información: recibir, difundir e investigar,sin embargo ha decidido darle especial énfasis al acceso a la informacióngenerada por entidades públicas que bien podría haber sido parte de la“búsqueda” de información. Esto tiene su explicación en la larga y ardualucha que el país tuvo para transparentar la información de las institu-ciones públicas, que por mucho tiempo se mantenía como reservada yasea formalmente o en la práctica, situación que no solo fue posible causade actos de corrupción, sino sobre todo porque impedía la toma de deci-siones informadas de los ciudadanos y su participación activa en la vidapolítica.

El artículo 18, numeral 2 claramente menciona quiénes son los sujetosdel derecho de acceso a la información: el activo “todas las personas” y elpasivo: las entidades públicas y las privadas que manejen fondos delEstado o ejerzan funciones públicas. Es importante aclarar en cuanto alsujeto activo que nada dice la norma respecto de si podrían ser personasjurídicas, cuestión que deberá ser resuelta por el juez considerando losinstrumentos internacionales que sí admiten esta posibilidad, sin embar-go, reconoce la facultad de que las personas puedan individualmente ocolectivamente acceder a la información, es decir, la Constitución le dade alguna manera a este derecho una dimensión colectiva.

En cuanto al sujeto pasivo (entidades públicas) son necesarias algunaspuntualizaciones, si bien la propia Constitución no señala qué entende-remos por ellas, sí incluye la especificación de que instancias —entida-des— integran el sector público en el artículo 225.

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el

ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos opara desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

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4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autó-nomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

En lo que se refiere a las personas privadas con los funcionarios o auto-ridad pública, la Constitución es categórica al incluir esa posibilidad.

Consecuentemente, toda aquella información que se encuentre enpoder de cualquiera de estas instituciones, será pública por regla general,salvo las excepciones previstas en la ley.

La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública(Lotaip), sin embargo, en el artículo 1 hace un detalle aún más exhaustivode todas las entidades que se suponen obligadas a cumplir con este dere-cho.

En cuanto a la información pública, la norma constitucional es claraal mencionar que la información no será reservada sino por excepción deacuerdo con la ley, y va más allá al prohibir la negativa del acceso en casode información vinculada a la violación de derechos humanos.

7.1. La acción de acceso a la información públicaen la Constitución y en la ley

La Constitución de la República establece una serie de garantías jurisdic-cionales encaminadas a proteger el derecho a la información: el hábeasdata,29 la acción de protección,30 y la acción de acceso a la informaciónpública. En esta parte nos ocuparemos de esta última recurriendo para suanálisis a la Constitución y a la Lotaip.

La Constitución ecuatoriana consagra la acción de acceso a la infor-mación pública en el artículo 91:

Art. 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objetogarantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o_____________

29 Recogida en el artículo 92 de la Constitución que protege el derecho de toda persona de accedera la información que sobre sí misma conste en archivos, bases de datos, datos genéticos, etc., yasea en instituciones públicas o privadas, conocer su uso y finalidad.

30 Recogida en el artículo 88 de la Constitución procedería ante cualquier violación del derecho ala información contempladas en el artículo 18, numeral 1, además en los artículos 19 y 20 con-forme a los principios, procesos y términos contemplados en la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional.

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cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá serinterpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado,confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácterreservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la peti-ción, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.

El texto constitucional es bastante rico en matices por lo que se requie-re un cuidadoso análisis:

7.1.1. ¿Cuándo procede la acción?

La norma contempla dos supuestos:

• Cuando la información solicitada ha sido denegada expresa o táci-tamente, es decir, habiéndose solicitado a la autoridad pública oprivada correspondiente, esta ha negado el acceso —inclusivecuando aduce que se trata de información reservada— o sus accio-nes u omisiones hacen suponer que la está negando (tácitamente)como por ejemplo si ha vencido el plazo para dar contestación a lasolicitud o no ha sido motivada conforme a la ley. La cuestión aquíes con qué criterios se ha de calificar la negativa si esta es tácita,asunto que le tocará resolver al juez.

Cuando habiendo sido proporcionada la información es incompleta ono fidedigna, esto implica que la obligación del Estado no es solamenteentregar la información solicitada, sino también toda la información dis-ponible y sin alteración.

7.1.2. ¿Cuándo la información es reservada?

La norma constitucional señala que la información puede considerarsereservada, por tanto, no es de acceso público, sin embargo, la declaraciónde esta calidad debe ser anterior a la petición, hecha por autoridad com-petente y conforme a la ley. A esto debería agregarse que, según la Corte

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IDH, la carga de la prueba en este caso le corresponde a la autoridad quealega la reserva de la información. La Lotaip señala en qué casos la infor-mación es reservada.

De manera más amplia la Lotaip reúne los principios básicos que rigenel derecho de acceso a la información pública. Sin embargo, y a fin de darconcordancia a esta ley con los nuevos principios y garantías constitucio-nales, la LOGJCC desarrolla una sección importante sobre la acción deacceso a la información pública, como la garantía que tutela el derecho ensituaciones de vulneración.

7.1.3. Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la InformaciónPública (Lotaip)

Conforme lo señalado en los artículos 1 y 2 de la Lotaip el derecho tute-lado es el derecho de acceso a la información pública, con sustento en laConstitución y los tratados internacionales. El objeto del derecho seentenderá como toda información que está bajo custodia, administracióno tenencia del Estado. Como es de suponerse el derecho de acceso a lainformación es un derecho como muchos otros que suponen dos situa-ciones. Por un lado, una prestación u obligación y, por otro, el derechomismo, es decir, la posibilidad de todo ciudadano de solicitar o demandarel cumplimiento. Por lo tanto, estos dos supuestos permiten identificarun sujeto activo y uno pasivo que a continuación señalamos.

Debemos entender el derecho de acceso a la información como cual-quier otro derecho no es un derecho ilimitado, es pues, un derecho quepuede y debe ser limitado a fin de asegurar otros derechos que adquierensupremacía por las circunstancias en las que se presentan. La mismaConstitución y la ley reconocen que la información puede ser declaradacomo reservada o confidencial. Así, la Lotaip señala expresamente aque-llos casos en los que es posible declarar la reserva de determinada infor-mación y, señala además, que la misma debe ser declarada con anteriori-dad a su solicitud, conforme al artículo 17.

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7.1.4. Procedimiento

La Lotaip señala que antes de demandar el reconocimiento del derecho deacceso a la información es preciso recurrir al procedimiento administrati-vo, que no es otro sino la propia solicitud al titular de la institución a quese le conceda la información. La Lotaip señala que desde la presentaciónde la solicitud la entidad pública tiene el plazo de 10 días para dar con-testación favorable o no a su solicitud, pero además la misma se suponedebe estar debidamente fundamentada, más aún cuando la contestaciónes denegando la petición (art. 9, Lotaip).

De la denegación expresa o tácita de esta solicitud, es posible que elinteresado interponga una acción de acceso a la información pública con-forme al artículo 91 de la Constitución. Antes de entrar a analizar estaacción, es preciso tener en claro lo siguiente: la Lotaip fue promulgada enel año 2004, en tal sentido, sus contenidos no siempre serán acordes a losnuevos postulados de la Constitución de Montecristi. Para ello entoncesdebemos recordar la disposición derogatoria que expresa: “El resto delordenamiento jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario ala Constitución”. Con ello entendemos que todo aquello que guarde con-cordancia con la Constitución está vigente, de lo contrario se entenderáno aplicable.

Entenderemos consecuentemente que cuando la Lotaip se refiera aRecurso de Acceso a la Información, lo que se entenderá es Acción de Accesoa la Información. Sobre esta hacemos algunas precisiones preliminares:

La información reservada

Conforme lo determina la Lotaip es posible calificar a determinada infor-mación con el carácter de confidencial o reservada, siempre que seencuentre entre los casos previstos en el artículo 17 de la antedicha ley.

Art. 17.- De la Información Reservada.- No procede el derecho a acceder ala información pública, exclusivamente en los siguientes casos:

a) Los documentos calificados de manera motivada como reservados por elMinisterio de Coordinación de Seguridad, por razones de defensa

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nacional, de conformidad con el artículo 81 (91), inciso tercero, de laConstitución Política de la República y que son:

1) Los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, deoperaciones especiales y de bases e instalaciones militares ante posiblesamenazas contra el Estado;

2) Información en el ámbito de la inteligencia, específicamente los pla-nes, operaciones e informes de inteligencia y contrainteligencia mili-tar, siempre que existiera conmoción nacional;

3) La información sobre la ubicación del material bélico cuando ésta noentrañe peligro para la población; y,

4) Los fondos de uso reservado exclusivamente destinados para fines dela defensa nacional; y,

b) Las informaciones expresamente establecidas como reservadas en leyesvigentes.

Tal disposición normativa como se puede ver señala:

No procede el derecho a acceder a la información pública, exclusivamente enlos siguientes casos:

a) Los documentos calificados de manera motivada como reservados por elMinisterio de Coordinación de Seguridad, por razones de defensa nacio-nal, de conformidad con el artículo 81 (91), inciso tercero, de laConstitución Política de la República y que son:

1) Los planes y órdenes de defensa nacional, militar, movilización, deoperaciones especiales y de bases e instalaciones militares ante posiblesamenazas contra el Estado;

2) Información en el ámbito de la inteligencia, específicamente los pla-nes, operaciones e informes de inteligencia y contrainteligencia mili-tar, siempre que existiera conmoción nacional;

3) La información sobre la ubicación del material bélico cuando ésta noentrañe peligro para la población; y,

4) Los fondos de uso reservado exclusivamente destinados para fines dela defensa nacional; y,

b) Las informaciones expresamente establecidas como reservadas en leyesvigentes.

Todos aquellos supuestos que se hallen dentro de lo establecido enesta disposición pueden ser considerados —previa declaración— como

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información reservada. No obstante, es preciso tener en claro un aspectoimportante; si bien la norma transcrita señala “no procede el derecho aacceder a la información pública, exclusivamente en los siguientes casos”la misma no implica que no sea procedente interponer una acción deacceso a la información pública, cuando la información sea denegadaaduciendo que es reservada, pues lo que se busca es que si la negativa sebasa en la calificación de confidencial de la información se pruebe quedicha declaración fue hecha con antelación a la petición y, además, con-forme a la ley. Este planteamiento queda corroborado con lo señalado enla Constitución en el artículo 91, en cuanto determina que la acción deacceso a la información: “Podrá ser interpuesta incluso si la negativa sesustenta en el carácter secreto” (énfasis añadido).

En definitiva, conforme lo determina la Constitución (arts. 18, nume-ral 2, y 91) y la ley (art. 17, Lotaip), existe información que puede sercatalogada como reservada o confidencial, sin embargo, ello no obsta queaun siendo calificada como tal, cualquier persona pueda interponer laacción correspondiente. Constituye un avance que la Constitución del2008 haya hecho esta precisión, puesto que por un lado encontramos queha sido justamente a consecuencia de la declaración de reserva o confi-dencialidad de la información pública, que las personas interesadas enacceder a determinada información han visto estancados sus intereses.

Por tanto, el objetivo de la acción de acceso a la información públicano está en simplemente facilitar aquella información negada, sino tambiéncontrolar que la información que haya sido declarada como confidencial oreservada se encuentre dentro de los supuestos establecidos a la ley, a finde evitar que la información que está en manos del Estado puede injusti-ficadamente ser catalogada como tal. Lo que en consecuencia se logra esque mediante esta garantía jurisdiccional reconocida en la Constitución,toda autoridad pública quede obligada a declarar motivadamente las razo-nes de confidencialidad de aquella información que maneja.

El juez competente

Otro asunto igualmente importante respecto de esta acción es aquellarelativa a la autoridad competente para conocerlas. Por una parte tenemosque la acción de acceso a la información está contenida en el título III,

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capítulo tercero de la Constitución, es decir, dentro de las “GarantíasJurisdiccionales”; junto a ella está la acción de protección (art. 88), laacción de hábeas corpus (art. 89), la acción de hábeas data (art. 92), laacción por incumplimiento (art. 93) y la acción extraordinaria de protec-ción (art. 94). Todas estas —incluida la acción de acceso a la informaciónpública— se hallan sujetas a las “Disposiciones comunes”, contenidas enel artículo 86 de la Constitución.

En cuanto a lo que nos corresponde tratar, apuntamos que el numeral2 de este último articulado indica que “Será competente la jueza o juezdel lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producensus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento…”De la lectura de esta disposición constitucional podemos inferir que todajueza o juez será competente para conocer este tipo acciones, por lo queno cabe que ley alguna restrinja este derecho.

Frente a lo anterior encontramos que la Lotaip, en el artículo 22 encuanto trata del recurso de acceso a la información pública, señala que elmismo se lo interpone ante cualquier juez de lo civil o tribunal de instanciadel domicilio del poseedor de la información. En definitiva, podemosdecir que nos encontramos frente a una aparente contradicción de lanorma de la materia y la Constitución, en cuanto al juez competente.

Paralelamente a ello encontramos otra dificultad. La Ley Orgánica deGarantías Jurisdiccionales y Control Constitucional expresa en el artículo7 que será competente para conocer las garantías jurisdiccionales, “cual-quier jueza o juez de primera instancia”; señala además la ley que “[e]n lasacciones de hábeas data y acceso a la información pública, se estará a lodispuesto en esta ley”, y culmina el artículo señalando que la juez o juezano podrá inhibirse.

Vemos entonces que en primera instancia la ley especial (Lotaip)determina que es competente el juez de lo civil. En cambio, laLOGJCC y la Constitución regulan una fórmula aún más amplia, la deposibilitar que toda jueza o juez sean competentes para conocer estasacciones. Adicionalmente, la Lotaip señala que la LOGJCC es normasupletoria, más aún la misma LOGJCC, en cuanto al aspecto específicodel juez competente, señala que se estará a lo que esta misma ley señale,es decir a toda jueza o juez. Como vemos, este conflicto sobre el juezcompetente es aparente, y aún así la Lotaip y la LOGJCC mantengan

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esa contradicción, la Constitución deberá prevalecer, tanto por la jerar-quía que esta ostenta cuanto por ser esta la que dota de mayor proteccióna los ciudadanos, ampliando el grupo de autoridades competentes.

En definitiva, podemos concluir que pese a que la Lotaip señala quelos jueces de lo civil son los jueces competentes para conocer sobre lasacciones de acceso a la información pública, no es menos cierto tambiénque la Constitución no restringe las posibilidades en razón de la materiade aquellos jueces que conozcan sobre las garantías jurisdiccionales. Portanto, la LOGJCC y la Constitución en sus contenidos son más garantis-tas, sin olvidar además que la disposición derogatoria señala expresamenteque se consideran vigentes aquellas normas que no contravengan a laConstitución. Así, entonces, no puede ser sustento alguno que en base ala materia un juez —que no sea civil— pueda inhibirse de conocer estetipo de acciones.

La apelación

El artículo 22 de la LOTAIP faculta a que se pueda apelar de la resolu-ciones obtenidas del juez de primera instancia, sin embargo, dice lanorma que esta apelación podrá ser presentada ante la CorteConstitucional para que confirme o revoque la resolución apelada.

Obviamente esta norma resulta incompatible con la naturaleza mismade las garantías jurisdiccionales, entre ella la acción de acceso a la infor-mación pública, toda vez que la norma suprema no incluye como facul-tades de la Corte Constitucional conocer y resolver las apelaciones deestos mecanismos de protección de derechos, más aún cuando el rol fun-damental de la Corte es esencialmente de un control abstracto (salvo elcaso de la acción extraordinaria de protección) al contrario de lo que suce-de con las garantías jurisdiccionales que se caracterizan acciones de natu-raleza reparatoria.

La función de la Corte Constitucional, cuando de garantías jurisdic-cionales se trata, conforme a la misma Constitución (artículo 436, nume-ral 6) no es otra sino la de “[e]xpedir sentencias que constituyan jurispru-dencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento,hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás pro-cesos constitucionales…”; conforme a ello, la LOGJCC ha señalado que:

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“Art. 24.- Las partes podrán apelar en la misma audiencia o hasta tres díashábiles después de haber sido notificadas por escrito. La apelación seráconocida por la Corte Provincial…”; asimismo, el artículo 25, numeral 1de la misma ley señala que “[t]odas las sentencias ejecutoriadas de garan-tías jurisdiccionales serán remitidas […] a la Corte Constitucional, parasu conocimiento y eventual selección y revisión (énfasis añadido).

Por tanto, el conocimiento y revisión que la Corte Constitucionallleve a cabo respecto de una garantía jurisdiccional no es como conse-cuencia de una apelación presentada por las partes en el caso en concreto,es decir, no se trata de un recurso dentro del mismo proceso, pues la fun-ción de la Corte Constitucional no es otra sino la de seleccionar y revisarpara sentar vía jurisprudencial, un precedente. Es decir, no se confiere lafacultad de decidir sobre los hechos concretos de estas acciones.

7.1.5. Compatibilidad de la acción de proteccióny la acción de acceso a la información

El mismo artículo 22 de la Lotaip señala que el recurso de acceso a lainformación pública procederá “sin perjuicio de la acción de amparoconstitucional”. El contenido de esta disposición normativa nos conducea preguntar si el “recurso de acceso a la información pública” contenidoen la Lotaip está concebido como un mero proceso judicial o si por elcontrario el mismo es equivalente a la acción de acceso a la informaciónpública contenida en el artículo 91 de la Constitución. Este cuestiona-miento surge del artículo 22 de la Lotaip puesto que el mismo faculta aque tal “recurso” pueda ser interpuesto, sin perjuicio de que se presenteun “amparo” hoy acción de protección (art. 88 de la Constitución). Esdecir, la ley posibilita a que alternativa o complementariamente se puedapresentar la garantía jurisdiccional denominada acción de protección.

Si efectivamente ello fuera posible, es decir, acudir a ambos mecanis-mos de protección de los derechos, la norma resultaría incompatible conel artículo 39 de la LOGJCC, puesto que la misma señala que la acciónde protección “tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los dere-chos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobrederechos humanos, que no estén amparados por las acciones de […] acceso

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a la información pública…” (énfasis añadido). En definitiva, laLOGJCC, acertadamente anula la posibilidad de acudir a esta vía —acción de protección— cuando existe una vía idónea y especial: la acciónde acceso a la información pública.

No obstante lo señalado hasta aquí, la duda respecto de cuál es la con-cepción jurídica que la Lotaip le da al recurso de acceso a la información,no queda enteramente despejada. Es por tanto preciso remitirse al con-texto mismo de este recurso dentro de la Lotaip.

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