acciÓn contencioso administrativo-perÚ

7/16/2019 ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-PERÚ

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El Proceso Administrativo

Dr. Richard Martin TiradoPage 2

Índice1.Proceso Contencioso- Administrativo2.Control jurisdiccional de la Administración Publica3.Sistemas de control jurisdiccional de la actuación administrativa4.

Antiguo régimen legal del proceso contencioso-administrativo enel Perú5.Nuevo régimen legal del proceso contencioso-administrativo6.Comparación de los regímenes del Proceso Contencioso-Administrativo7.“Causar estado”8.¿Materias excluidas del control jurisdiccional?

9.Proceso Contencioso- Administrativoa) Principios del proceso Contencioso-Administrativob) Objeto del proceso contencioso-administrativo

Page 311. ¿Por qué actuación administrativa?12. Proceso Contencioso- Administrativoa) Pretensiones de las partesb) Proceso de Lesividad14. Acumulación de Pretensiones15. Clases de acumulación16.Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva

17. Reglas para la Acumulación de Pretensiones18. Control difuso en el proceso contencioso-administrativo19. Conclusiones propuestas para una reforma de la JusticiaContencioso-Administrativa20. Recomendaciones propuestas para una reforma de la JusticiaContencioso-Administrativa

Page 4Proceso Contencioso-Administrativo■El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo jurisdiccionalconcreto a través del cual se controla judicialmente las actuaciones

de la Administración Pública.■



Tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste atodos los ciudadanos (Art. 139º numeral 3) de la Constitución) y enlo establecido en el Artículo 148º de la Constitución.■Se basa asimismo, en el principio constitucional de frenos ycontrapesos entre los diversos “poderes del Estado”. Por expresomandato de la Constitución, le compete al Poder Judicial el control

jurisdiccional de la actuación administrativa.Page 5

Proceso Contencioso-Administrativo■Nuestro sistema constitucional y las leyes apuestan porque sea el

juez y no otro, el llamado a controlar la legalidad administrativa através del proceso contencioso-administrativo.■De esta manera, el juez tiene los plenos poderes para determinar laexistencia de vicios en la actuación administrativa, así como para

ordenar que la Administración Pública cese actuaciones ilegales,realice y cumpla las obligaciones que le impone la ley, así comopara corregir los vicios que se encuentren en las actuacionesadministrativas.

Page 6Control de la Administración Pública■ El proceso contencioso-administrativo debe ser ubicadodentro de la teoría de los medios de control de laAdministración Pública:■ Control político.■ Control social.

■ Control jurisdiccional.■ Control interno/externo.■ El proceso contencioso-administrativo es un medio decontrol jurisdiccional y externo de la actuaciónadministrativa.

Page 7Control jurisdiccional de laAdministración Pública■ Existen varios medios judiciales para controlar laactuación de la Administración Pública en nuestro país:■ Acción de Amparo■ Acción de Cumplimiento■ Acción de Hábeas Data■ Proceso contencioso-administrativo■ Relaciones: Prevalencia en algunos casos. La mayoría deveces: alternatividad, se trata de vías paralelas o“alternativas”, la opción por una descarta la otra.

Page 8Sistemas de control jurisdiccional de laactuación administrativab) Sistema de control judicial:■ Aquí son órganos ubicados dentro de la estructura delPoder Judicial los llamados a juzgar, en el ejercicio de la

función jurisdiccional, la actuación administrativa realizadacon carácter previo.



■ Sistemas judicialistas: Estados Unidos, Alemania, España,Perú.■ Aquí, el proceso contencioso-administrativo es un proceso,esto es, un instrumento de satisfacción de pretensiones.

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Antiguo régimen legal del procesocontencioso-administrativo en el Perú■ El proceso contencioso-administrativo se reguló porprimera vez “orgánicamente” en el Código Procesal Civilde 1992 (Arts. 540° a 545°).■ Se le reguló como un proceso abreviado: “impugnaciónde acto o resolución administrativa”.■ Finalidad: se interpone contra acto o resolución de laAdministración a fin de que se declare su invalidez eineficacia.

Page 10Antiguo régimen legal del procesocontencioso-administrativo en el PerúRequisitos de admisibilidad:1) Debía tratarse de un acto o resolución que cause estado.2) El acto o resolución se hayan impugnado en la vía administrativa,agotando los recursos previstos en las leyes respectivas.3) Se interponga dentro del plazo de 30 días de notificada la resoluciónimpugnada de acuerdo a Ley, o en el mismo plazo, producido elsilencio administrativo de conformidad con los dispositivos vigentes(Ley Nº 27352).■La admisión de la demanda no interrumpía la ejecución del acto

administrativo.■Competencia (Art. 542 CPC).

Page 11Antiguo régimen legal del procesocontencioso-administrativo en el Perú(Balance)■El antiguo régimen del contencioso era disfuncional e ineficiente.■Solo se regulaba una pretensión (pedir la invalidez o ineficacia de unacto administrativo)■Problemas derivados de una concepción basada en un “proceso a unacto”.■Presencia de muchas reglas procesales especiales para el procesocontencioso-administrativo.■Lentitud de los procesos jurisdiccionales.■¿Causar estado?

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Nuevo régimen legal del procesocontencioso-administrativo



■La Ley Nº 27584, vigente a partir del 16 de abril del 2002, regulaintegralmente por vez primera, el proceso contencioso-administrativo.■Contiene una serie de innovaciones sustanciales al régimen decontrol jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública.■Reemplaza el vetusto régimen contenido en el Código Procesal Civil(Artículos 540º a 545º)Base Constitucional:■Artículo 148º de la Constitución:“Las resoluciones administrativasque causen estado, serán susceptibles de impugnación mediante laacción contencioso-administrativa de conformidad con la Ley de lamateria”.

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Comparación de los Regímenes delProceso Contencioso-AdministrativoAntiguo régimen del contencioso:■Contencioso de nulidad u objetivo - “impugnación de acto oresolución administrativa”■El objeto del proceso era la impugnación del acto administrativo.■Proceso “revisor” de los actos administrativosNuevo régimen del contencioso:■Contencioso objetivo-subjetivo. “control jurisdiccional de laactuación administrativa”■El objeto del proceso son las pretensiones de las partes■Proceso de “plena jurisdicción”.

Page 14“Causar estado”■El concepto de “causar estado” proviene de la experiencia españolaantigua, en particular de la Ley española de la jurisdicción

contencioso-administrativa de 1888 (Ley Santamaría de Paredes)■Causar estado, implica, el agotamiento de los recursos quefranqueaba la “vía gubernativa”, antes de acceder a la jurisdicciónde los órganos propios de la “administración contenciosa”.■Es una expresión antigua y se mantiene por tradición.■No toda actuación administrativa debe “causar estado”, para poderser impugnada jurisdiccionalmente, este requisito es aplicableúnicamente para la impugnación jurisdiccional de actosadministrativos.

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Sistemas de control jurisdiccional de laactuación administrativaa)Sistema francés o de “jurisdicción administrativa”:■Surge bajo el principio de “juzgar a la administración es tambiénadministrar”. Existencia de tribunales administrativos para juzgar ala Administración Pública. Separación de administración “activa” yadministración “contenciosa”.■En estos sistemas, el proceso contencioso-administrativa operacomo un instrumento “revisor” de actos administrativos emitidospor órganos de la Administración “activa”.■Modelo seguido en países como Colombia y Uruguay.

Page 16“Causar estado”

Acto que causa estado, es aquél que agota o pone fin a la víaadministrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de laAdministración, constituye la manifestación final de la acciónadministrativa respecto de la cual no es posible la interposición deotro recurso administrativo.Distinguir entre:■Acto que “causa estado”.■Acto firme.■Acto consentido.■“Cosa decidida” en sede administrativa.

Page 17¿Materias excluidas del control

jurisdiccional?■ En principio, ningún ámbito de la actuaciónadministrativa es susceptible de escapar del control

jurisdiccional canalizado a través del procesocontencioso-administrativo.■ Sin embargo, la Constitución establece dos excepciones:■ Los actos dictados por el Jurado Nacional de

Elecciones cuando actúa como máxima autoridad enmateria de procesos electorales.■ Los actos dictados por el Consejo Nacional de laMagistratura con relación a la ratificación de jueces,vocales y fiscales.

Page 18Proceso Contencioso-Administrativo■El proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional (adiferencia de otros países como Francia o Colombia)■

Nuestra Ley Nº 27584 se inspira fundamentalmente en lasexperiencias española (Ley 29/1998, de 13 de julio), argentina



(Código de la Ciudad de Buenos Aires) y alemana (Ley del ProcesoAdministrativo)■El proceso contencioso administrativo tiene un aspecto objetivo(control de constitucionalidad y legalidad de la actuaciónadministrativa) y subjetivo (tutela jurisdiccional adecuada de laspretensiones de las partes frente a la actuación de la administraciónpública). (Contencioso-administrativo objetivo-subjetivo)

Page 19Principios del proceso contencioso-administrativo■Como proceso ordinario, el contencioso-administrativo utiliza yemplea las técnicas propias de los procesos jurisdiccionales.Comparte por ello los principios que informan a todos los procesosde dicha índole.■

Distinguir entre:a) Principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso-administrativo:■ Principio de tutela jurisdiccional efectiva.■ Principio de independencia de los órganos jurisdiccionales.

Page 20Proceso Contencioso-Administrativo■ Principios del proceso contencioso-administrativo:■ Principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.■ Principio de igualdad■ Principio de economía procesal

■ Principio de moralidadb) Principios específicos del proceso contencioso-administrativo:■ Principio de integración.■ Principio de igualdad procesal■ Principio de favorecimiento del proceso■ Principio de suplencia de oficio.

Page 21Objeto del proceso contencioso-administrativo■La innovación mayor de la LPCA radica en la novísima regulación delobjeto del proceso contencioso-administrativo.■El objeto del proceso contencioso-administrativo es la pretensiónprocesal administrativa (una petición realizada por un sujeto ydirigida a un juez a fin de que una persona distinta le satisfaga uninterés o un derecho)Elementos de la pretensión■Petitum (Petitorio)■Causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho). Existencia de

un “conflicto administrativo” = una actuación impugnable. Page 22



Objeto del proceso contencioso-administrativo:■ El esquema básico del proceso contencioso-administrativo distingue básicamente dos pretensiones:a) Pretensión de nulidad o anulación: de un actoadministrativo en función a la existencia de unacausalb) Pretensión de “plena jurisdicción”: dirigida areestablecer el orden alterado por una actuaciónadministrativa.■ Este esquema básico ha sido superado por la modernaconfiguración del “sistema de pretensiones” contenidoen la LPCA.

Page 23Objeto del proceso contencioso-administrativo■

La LPCA distingue entre:■ Actuaciones impugnables■ Pretensiones de las partes.■Las actuaciones impugnables conforman el denominado “conflictoadministrativo”, esto es, lo que genera una afectación a un derechoo interés de un administrado, hecho que le motiva la interposiciónde una demanda dirigida a fin que el órgano jurisdiccional desatisfacción de las pretensiones que pudiere incoar.■Las pretensiones son los pedidos dirigidos por la parte impugnante afin de que se retire la afectación causada por una actuaciónadministrativa.

Page 24¿Por qué actuación administrativa?■ Es un presupuesto del proceso contencioso-administrativo.■ Supera la idea de que el acto administrativo es la únicaforma de manifestación de la voluntad de las entidadesadministrativas.■ La administración actúa por acción y omisión.Actuación:■ actos administrativos.

■ actividad material o técnica.■ Contratos administrativos.

Page 25Proceso Contencioso-AdministrativoOmisión:■Falta de cumplimiento de un mandato contenido en una ley oun acto administrativo (Inactividad formal e inactividadmaterial).■Actuaciones impugnables.- Descritas en el Artículo 4º

de la LPCA:1.



Los actos administrativos y cualquier otra declaraciónadministrativa.2.El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión dela Administración Pública.3.La actuación material que no se sustenta en actoadministrativo. La denominada "vía de hecho administrativa".

Page 26Proceso Contencioso-Administrativo4.La actuación material de ejecución de actosadministrativos que trasgrede principios o normasdel ordenamiento jurídico.5.Las actuaciones u omisiones de la administraciónpública respecto de la validez, eficacia, ejecución o

interpretación de los contratos de la administraciónpública.6.Las actuaciones administrativas sobre el personaldependiente al servicio de la administración pública.

Page 27Pretensiones de las partes■Pretensión de nulidad: Declaración parcial o total de nulidad oineficacia de actos administrativos (pretensión constitutiva).■ ¿Nulidad de actos jurídicos administrativos bajo las reglas del

Código Civil?--> numeral 5) del Artículo 17º de la LPCA.■Pretensión de plena jurisdicción: El reconocimiento orestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y laadopción de las medidas o actos necesarios para tales fines(pretensión declarativa, de condena).■Pretensión de superación de vía de hecho: La declaración decontraria a derecho y el cese de una actuación material que no sesustente en acto administrativo (pretensión declarativa y decondena).

Page 28

Pretensiones de las partes■Pretensión de superación de inactividad formal y material: Seordene a la Administración Pública la realización de unadeterminada actuación a la que se encuentre obligada por mandatode la ley o en virtud de acto administrativo firme (pretensióndeclarativa y de condena).■Pretensión de indemnización por daños y perjuicios.■ Defectuosamente regulada en la LPCA (correcciones introducidas por laComisión de Justicia del Congreso).

■Lo ideal sería que conjuntamente con cualquier pretensión, se



invoque accesoriamente una pretensión de indemnización, sinembargo la LPCA ha trastocado todo el esquema originario (Art. 26ºLPCA).

Page 29Proceso de Lesividad

■La Administración aparece demandando la nulidad de sus propiosactos■Se considera que habrían hasta 4 supuestos de procesos delesividad:a)Vencido el plazo de un año para declarar la nulidad de oficio,se recurre al proceso de lesividad (Art. 202º LPAG)b)El caso de una entidad que desea declarar la nulidad de unaresolución de un Tribunal o Consejo Administrativo regido por

una Ley Especialc)El caso de la entidad que sin ser parte en un procedimientoadministrativo previo, se ve afectada en sus derechos por ladación de un acto de otra entidad.d)El caso de la entidad que actuando como administrado en elmarco de un procedimiento lineal o trilateral, su pretensión esdesestimada en sede administrativa, y es recurrida en procesocontencioso-administrativo en el Poder Judicial.

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Proceso de Lesividad■ En este último caso, no nos parece que sea un procesode lesividad, sino un proceso contencioso ordinario.■ ¿Cuál es la funcionalidad del proceso de lesividad?■ Equilibrar las garantías de los administrados y de laAdministración Pública.■ La A.P. Persigue declarar la nulidad de un actofavorable a un administrado, basado en una causal denulidad del Art. 10º y además por un imperativo deinterés público.

Page 31Proceso de Lesividad■Actuaciones impugnables mediante el proceso de lesividad:■Actos administrativos■Actos presuntos surgidos por aplicación del silencioadministrativo positivo.■Concurrencia de doble agravioa)Existencia de una causal de nulidad

b)La subsistencia del acto debe agraviar al interés público.



■Innecesariedad del agotamiento de la vía previa:■Declaración de lesividad■Autorización al Procurador para demandar.

Page 32Proceso de Lesividad■Funciones de la declaración de lesividad:a)Habilitar la admisibilidad de la demandab)Delimitar los argumentos de la demanda y actuacionesprocesales sucesivas de la demanda.■Legitimación activa y pasiva

■Plazo para la interposición de la demanda■Expediente administrativo como recaudo■Pretensiones■Admisión de la demanda (suspensión de oficio del actocuestionado)■Excepciones y defensas previas

Page 33Acumulación de Pretensiones■ Las pretensiones susceptibles de ser interpuestas por laspartes son evidentemente acumulables entre sí:■ P.e. Una pretensión de superación de inactividadmaterial (pago efectivo de una pensión), más una deplena jurisdicción (adoptar las medidas necesariaspara hacer efectivo dicho pago).■ P.e. Superación de una vía de hecho más unapretensión de plena jurisdicción (reestablecer losderechos conculcados).

Page 34

Clases de acumulación■ Objetiva (de pretensiones), Subjetiva (de partes)■ La acumulación objetiva puede ser subordinada, alternativa oaccesoria. (Art. 87º CPC)■ Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidadde que la propuesta como principal sea desestimada.■ Es alternativa, cuando el demandado elige cual de las pretensionesva a cumplir, y■ Es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararsefundada la principal, se amparan también las demás.■ Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse,

lo hará el demandante.■ Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden



acumularse éstas hasta el día de la audiencia de conciliación.Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley,se consideran tácticamente integradas a la demanda.

Page 35Acumulación objetiva sucesiva

■En los siguientes casos:a) Cuando el demandante amplía su demandaagregando una o más pretensiones.b) Cuando el demandado reconviene.c) Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnendos o más procesos en uno, a fin de que una solasentencia evite pronunciamientos jurisdiccionalesopuestos.

Page 36Acumulación subjetiva de pretensionesoriginaria y sucesiva■La acumulación subjetiva de pretensiones originaria sepresenta cuando la demanda es interpuesta por variaspersonas o es dirigida contra varias personas.■La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva sepresenta en los siguientes casos:1)Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otraspretensiones.2)

Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o másprocesos autónomos, se reúnen en un proceso único.■En el caso del numeral 2), el Juez puede disponer ladesacumulación de pretensiones.

Page 37Reglas para la Acumulación dePretensiones■El Artículo 7º de la LPCA establece ciertas reglas

específicas para la acumulación de pretensiones, la

smismas que prevalecen sobre las del CPC.■

Estas reglas son las siguientes:a) Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccionalb) No sean contrarias entre sí, salvo que seanpropuestas en forma subordinada o alternativa.



c) Sean tramitables en una misma vía procedimental; y,d) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismoobjeto, o tengan el mismo título, o tengan elementoscomunes en la causa de pedir.

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Control difuso en el procesocontencioso-administrativo■ En aplicación de lo dispuesto en los Artículos 51º y 138ºde la Constitución Política del Perú, el procesocontencioso-administrativo procede aún en caso de quela actuación impugnada se base en la aplicación de unanorma que transgreda el ordenamiento jurídico.■ En este supuesto, la inaplicación de la norma seapreciará en el mismo proceso.

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Conclusiones sobre lasPropuestas para una reforma dela Justicia Contencioso-Administrativo

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La actividad Probatoria en el proces

o



Contencioso Administrativo■ El Art. 27º de la Ley del Proceso Contencios

oAdministrativo que establece:Art.27º.- Actividad Probatoria.- En el procesocontencioso administrativo la actividad probatoria serestringe a las actuaciones recogidas en elprocedimient

oadministrativo,nopudiendoprocedimientoadministrativo

,nopudiendoincorporándose al proceso la probanza de hechosnuevos o no alegadas en etapa prejudicial

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■ Según el informe Defensorial Nº 121.- Propuestas parauna reforma de la Justicia Contencioso-Administrativadesde la perspectiva del acceso judicial, la Comisión

Técnica especial formada para revisar la citada ley haplanteado una propuesta que permite incorporarpruebas respecto de hechos nuevos a partir de la



etapa judicial:“Art. 27º.- Actividad Probatoria.- En el procesocontencioso-administrativo, la actividad probatoria no serestringe a las actuaciones recogidas en el procedimientoadministrativo, pudiendo incorporarse al proceso laprobanza de hechos nuevos o no alegados en etapaprejudicial.

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La actividad Probatoria en elProceso Contencioso-Administrativo■ La comisión Técnica concluye que resulta una restricción

a la tutela jurisdiccional efectiva la consagrada en el art.27º de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, toda vez que se establece, que laactividad probatoria se restringe a lo actuado en elprocedimiento administrativo. De forma excepcional,

procede la actuación de pruebas de oficio por mandatosdel juez, excepcionalidad confirmada con la escasafrecuencia de su uso.

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Sobre el procedimiento



administrativo■ El administrado que inicia un procedimient

oadministrativo tiene escasa preparación para afrontarlo.Deberá informarse sobre las normas que sustentan losderechos para su solicitud o defensa (leyes, decretos,directivas, resoluciones, ordenanzas, o cualquier otrodispositivo legal), buscar y acceder a esa información

,entender los tecnicismos y la redacción de esas normas,y luego entender e invocar las normas pertinentes a sucaso concreto.

Page 44

■

La falta de conocimiento por parte de un administrado sobre cómo

afrontar un procedimiento administrativo influye negativamente enla resolución de su caso en esta vía.■

Hay un constante planteamiento incorrecto de mediosimpugnatorios.■

Se presentaban escritos que no cumplían con los requisitos formales

exigidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General■

Un argumento recurrente fue la simple invocación al respecto de losderechos afectados■

Fue común no plantear medio impugnatorio alguno en ví aadministrativa, acudiendo el particular directamente al Poder

Judicial.



■

Se planteó una indebida motivación de las resolucionesadministrativas plasmada en una muy corta exposición de lasrazones de la negación de la solicitud del administrado Page 45

Sobre el acceso a la justiciacontencioso-administrativa■ Respecto a la actuación del juez, al momento de laadmisión de las demandas o durante el transcurso delproceso: actitud de los jueces que favorecen la admisiónde demandas cuya redacción no es clara sobre lo que sedesea plantear, en el otro extremo, se ubican las

resoluciones que condicionan la admisión a requisitosque bien podrían luego subsanarse, manteniéndose aúnla posibilidad de rechazar la demanda si ello no ocurre.

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Sobre las deficiencias en el procesoContencioso- Administrativo■ Una restricción a la tutela jurisdicional efectiva ha sidoconsagrada en el art.27º de la Ley que regula elproceso contencioso-administrativo, donde se establece

que la actividad probatoria se restringe a lo actuado en



el proceso administrativo. De forma excepcional,procede la actuación de pruebas de oficio por mandatodel juez, excepcionalidad confirmada con la escasafrecuencia de su uso.

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Recomendaciones sobre la

Propuesta para una reforma de l

a Justicia Contencioso-Administrativa

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Implementar la notificación porcoreo electrónico de manera gradual■

Apoyándose en la base legal existente (el Código Procesal Civil faculta lanotificación por correo electrónico a pedido de parte). La propuesta debe

incentivar su uso entre las partes y sus abogados, con miras a hacerloobligatorio en un mediano plazo.■

El beneficio para el usuario reside en la menor duración de suproceso, que se reduciría, como mínimo en un 27%■

El éxito de esta propuesta depende de varios factores: iniciar

gradualmente su implementación para no colisionar con patrones



culturales acostumbrados a procesos por escrito, realizar campañasde difusión con abogados y justiciables sobre la notificaciónelectrónica y sus ventajas en tiempo y costos, habilitar centros deconsulta de notificaciones electrónicas en lugares estratégicos; ymodificar en el mediano plazo, el art. 163º del Código Procesal Civilpara aplicar la obligatoriedad progresiva en la notificación deciertos actos procesales.

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Revisar y mejorar los formato

sy modelos de resoluciones queemplean los juzgados■ Con el fin de homogeneizarlos de acuerdo a completas ycorrectas interpretaciones jurídicas y criterios

jurisprudenciales que cumplan sólidamente con laargumentación de cada paso sin perder la debidaindividualización, y no perjudicar al usuario

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Implementar en la página Web delpoder Judicial un sistema depublicación de jurisprudenciay



resoluciones de los juzgados y salascontencioso-administrativa

s■ Incluyendo las decisiones de las salas de la CorteSuprema que conocen los recursos de casación yapelación en materia contencioso-administrativa

EL PROCESO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO. TÍPICO O ATÍPICO.SU SITUACIÓN EN EL PERÚ/ Pedro Sagástegui

PEDRO SAGASTEGUI ARTEAGA: Profesor Principal Ordinario de la Facultad de Derecho de la USMP El Proceso Contencioso – Administrativo.- Típico o Atípico.- Su situación en el Perú

I. Qué es?, Cómo es? Para qué sirve?

Es el título de libro que publicó en Lima, el profesor Pedro Sagástegui Arteaga por Gaceta Jurídica SA enel año 2000 en el que proponía ya la tesis de un proceso típico, que derivaba de la Hibridación entre locivil, lo administrativo y lo constitucional -El Vocablo “Híbrido”, aunque se refiere más a la Botánica yZoología en materia de fecundación, se puede trasvolar al Derecho para sostener que no era un procesonetamente civil, así como es también propiamente administrativo, señalando desde entonces que seubicaba indebidamente como Proceso Civil regulado por el Código Procesal Civil de 1993 así comotampoco podía ser un Proceso Administrativo en su nivel primario sino secundario, pues los funcionariosadministrativos en sus actos finales y causantes de causar estado para el administrado, resultan ser losobjetivos de la pretensión, cuestionamiento y juzgamiento por quien tiene el “lus Imperium” que esÚnicamente el Juez Competente. Resulta esto por que el Contencioso – Administrativo, como lo entendíaya el jurista Cabanellas, conocido de todos nosotros, puso en el tapete en su Diccionario Jurídico al

calificar como “Hibrido” a este proceso y a la materia contencioso administrativa.

Decíamos en el prólogo de este volumen que en el Perú lo contencioso administrativo no había llegado aser un problema de “jurisdicción” si no solo de “Competencia” por no contar con una verdadera ley quedesarrolla a la norma constitucional, sea en el Art. 240 de la Constitución de 1979 o en el Art. 148 de laConstitución vigente de 1993.

La Hibridez del proceso Contencioso – Administrativo en nuestro país no sólo se justificaba en el 2000,porque se regulaba como un Proceso Civil Abreviado mas, pero no era en este Código donde debíadesarrollarse a la norma Constitucional pertinente, sino en otro código o leyes especiales.

Era regulador inconvenientemente como su proceso más en especial materia civil. Tampoco podía ser unproceso constitucional vía Amparo pues no tiene características y el deslinde se produjo sólo a raíz delnuevo Código Procesal Constitucional vigente desde Diciembre del 2004, en que empieza a regir ennuestro país tal Código Procesal Constitucional que fija ya los casos de improcedencia del amparo, tandesnaturalizado para los temas Contenciosos Administrativo.



(1) Pedro Sagástegui Arteaga.- El Proceso Contencioso Administrativo.- GacetaJurídica Lima – Marzo

II. Ha sido un Proceso Atípico en el Perú como Proceso Civil Abreviado

Indudablemente no es proceso civil y así se corrige en el Perú con la Ley 27584 (Por ley 27584 y Ley27684 de 21-03-2002) y en la republicación del Proyecto de modificatoria de esta ley en el portal

Web del Ministerio de Justicia del Perú a partir de agosto 2006 ( El Peruano.- Normas legales de29 de Julio de 2006 Pág. 32,54,84)).

Sin embargo el Código Procesal Civil se reguló sólo como Proceso Civil Abreviado y tuvo plena vigenciahasta que por la citada ley N° 275584 derogó los Artículos pertinentes que para mayor énfasis transcribimos: Art. 540 – Procedencia de las impugnaciones de actos o Resoluciones Administrativas Art. 541 – sobrerequisitos de admisibilidad de la demanda.CPC Art. 542.- Competencia (copiar texto puntual de este Art.)CPC Art. 543.- Representación especialCPC Art. 544.- Intervención del Ministerio PúblicoCPC Art. 545.- Acumulación

Debemos anotar al respecto que en el Congreso Internacional del Derecho Civil y Procesal Civil que llevóa cabo la Universidad de Lima, en Setiembre de 1997, presentamos la ponencia sobre “Sujetos y Actosen la Jurisdicción Contenciosos Administrativo postulando por un Código o ley especial para la materiaContencioso – Administrativo con alcances para todo el país y que no se considere dentro del CódigoProcesal Civil por los fundamentos que ampliamente aparecieron en tal ponencia aprobada en el referidoCongreso Internacional de Derecho Civil y Procesal Civil que como decimos organizó y llevó a cabo laUniversidad de Lima hace 10 años.

Dentro de los principios procesales para la Especialidad Contenciosa Administrativa en el Perú, tambiénpropusimos en 1997, en otro trabajo publicado por Gaceta Jurídica aquellos que son distintos a losprincipios del Título preliminar del vigente Código Procesal de nuestro país (Lo Contencioso – Administrativo en el Perú.- Algunos análisis al respecto.- En Gaceta Jurídica)

Sosteníamos que lamentablemente la situación de entonces que describimos en el tema final de laponencia se debía según nuestra opinión a la falta de tradición de lo Contencioso – Administrativo adiferencia de España, Francia y Colombia (6) (Respecto a España su constitución de 1978 –Francia que desde 1972 cuenta con su consejo de Estado para lo Contencioso – Administrativo, y de Colombia desde 1856) que contaban con un proceso especializado, siendoeste último país vecino, modelo que ho ha seguido el nuestro, sin tener que referirnos a paises del ComonLaw como Estados Unidos de América (7) (Good now H. Frank J. Principal’ s of the Administrative Laws of the United Status New Cork - 1998)

Advertimos en relación a haberse incorporado al Contencioso – Administrativo como si fuere un ProcesoCivil que era solo de carácter transitorio y coyuntural que tales normas y aun con la generalización, no se

resuelve ni trata seriamente en el control y el juzgamiento de los actos de la Administración Pública en elPerú en la actualidad.

Nuestras razones de que no podía ser un Proceso Civil, han sido siempre las siguientes:1°.- Por que se trata de materia distintas, conforme a sus fines, ya que el Contencioso – Administrativo sedistancia del Art. III del Título Preliminar del CPC al tener como fin juzgar a uno de los Poderes delEstado, osea, a la Administración Pública que es el mismo Poder Ejecutivo y no el previsto en el ProcesoCivil.2°.- Porque la admisión y procedencia de toda demanda Contencioso – Administrativa que causa estado yque la vía administrativa en el reclamo concreto hubiese terminado, de modo previo.3°.- Que aún cuando exista el silencio administrativo sin existir Resolución expedida por el reclamoadministrativo por ley (8) (Ley N° 29060 que tendrá vigencia sólo a partir del 1° de Enero de2008) presume la conclusión del Procedimiento Administrativo, causando estado.4°.- Según el procesalista Hernando Devis Echandia en lo Civil, la jurisdicción es de índole privada, en

tanto que en la Contenciosa – Administrativo se tutela el mismo ordenamiento jurídico frente a la Administración en cuanto a su actuación funcional no importando la forma que haya adoptado el acto,osea si se trata de una ordenanza, una resolución un decreto, un acuerdo o una liquidación de impuestos



incluso en procesos coactivos (9).(Devis Echandia H. Comprendió de Derecho ProcesalCivil.- Tomo I, 14° Edición Santa Fe de Bogota, 1994 Pág. 94 y 955°)

De otro lado en el Perú no se han precisado a pesar que constitucionalmente el primer artículo señala queel fin principal es la persona humana, cuales son las protecciones jurisdiccionales de los derechosfundamentales de la persona como garantía jurisdiccional penal, garantía jurisdiccional civil y garantía

Contencioso – Administrativo que permita una precisión en las tres áreas mas importantes para todapersona.

La necesidad de una ley, al haber evolucionado cada una de estas áreas del Derecho es obvia, pueslargo tiempo en el país se ha confundido con el proceso civil - Así mismo se ha confundido el Contencioso – Administrativo con el proceso de amparo y las otras garantías constitucionales una vez que haempezado a regir el Código Procesal Constitucional pero no es suficiente para la carga procesal que sólose piensa en aumentar juzgados civiles y convertir a muchos pasen a ser juzgados en lo Contencioso – Administrativo como ocurre en Lima en el año 2007.

Tampoco es suficiente que la afirmación que es proceso “hibrido” en vez de proceso judicial civil, subsanela carencia de una Ley que precise a cada una de estas jurisdicciones a las que nos referimos, no siendocabal la actual Ley 27584

III. Interesaba solo como Procedimiento Administrativo General

Para los efectos de nuestra tesis pese a tener su origen en un acto administrativo, el proceso Contencioso – Administrativo tiene un nivel adjetivo al procedimiento primario que finalizado expresa o fictamente,puede ser cuestionado y planteado ante el organismo judicial permanente jurisdiccionalmente.

Así lo desarrollamos en los libros que publicamos a partir del año 2000, esto es, primero el publicado por Gaceta Jurídica de Lima (10) y luego en coautoria “La Justicia Administrativa en el Perú” – DoctrinaLegislación, Jurisprudencia Perspectivas (11) diferenciando así como semánticamente es el Procedimiento Administrativo primario que tiene su ley propia con mayor extensión y aplicación en el país (12) y elproceso contencioso administrativo judicial que tiene así mismo una legislación propia (13) que derogó lasnormas del Código Procesal Civil de 1993, que hemos referido anteriormente, pero que merece ser reformada.10)El proceso contencioso administrativo Qué es? Cómo es? Para que sirve? –

Gaceta Jurídica.- Lima 2002(11)

La justicia administrativa en el Perú EditorialImpresores Gráficos SA Lima 2002 12) Ley 27444 (13) Ley 27584 y 27684

Sostenemos en este último volumen, que el “Procedimiento General de la Ley 27444, cuenta con un títulopreliminar en su Art. I pues precisa cuales son las entidades de la Administración Pública cuyo accionar estará bajo el control del Poder Judicial, esto es según la legislación especial del “Proceso Contencioso Administrativo” de las leyes 27584 y 27684.

Estas instituciones son:- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos descentralizadas- Los poderes Legislativos y Judiciales en sus actos administrativos finales- Así mismo los Gobiernos Regionales y Locales- Los organismos constitucionales autónomos- Las demás entidades, organismos proyectos y programas del estado cuyas actividades se realizan en

virtud de potestades administrativas- Las personas jurídicas bajo los regimenes privados que prestan servicios públicos o ejercen funciónadministrativa en virtud o ejercen función administrativa en virtud de concesión, delegación o autorizacióndel estado conforme a la normativa de la materia.

Esta última precisión según nuestra opinión constituye un avance por la importancia de los serviciospúblicos a cargo concesionarios y órganos regulares (14) Nuestro libro.-Ob. Cit. Lima 2002, Pág. 374 ysiguientes.

En relación al proceso Contencioso – Administrativo que se instaure sea para impugnar judicialmente unacto administrativo que cause estado como “Proceso” y no como “Acción Contenciosa – Administrativa”como lo denomina la Constitución del Estado, primera y fundamental soporte del Contencioso – Administrativo en nuestro país, precisándose cuales son las actuaciones administrativas impugnables deplena jurisdicción (15)

Sin embargo la legislación vigente, a pesar de destacar la necesidad de que así como el proceso



administrativo general de la ley 27444 tiene su respectivo Título Preliminar , para el proceso contenciosoadministrativo no se cuenta con tal Título Preliminar, acorde con importancia y haberse derogado lasanteriores disposiciones del CPC que han regido desde 1993 hasta el 2002 vista ya como Rama delDerecho Público (16)

Las propuestas de un Título Preliminar para el proceso Contencioso – Administrativo se ha presentado enesta obra del 2002 y también con las modificaciones y actualizaciones en la Comisión Técnica encargada

de la Revisión de la ley 27584 por el Ministerio de Justicia de la formó parte el ponente y a cuyas Actasnos remitimos para un mejor entendimiento que constituyó las comisiones técnicas para la Revisión de laley 27444; 27584 y para elaborar las bases de ley de la administración pública (17 – 18) (15) La justiciaadministrativa en el Perú – ob. Cit. Pág. 381 Comentarios a los Art. 4° y 5° de la ley27584 ,(16) ob. Cit. Pág. 397, (17-18) RM – N° 026-2006 JUS de 25/01/2006

IV. Ha sido excluido el Proceso Contencioso – Administrativo como Proceso Constitucional y esun Proceso Típico

En nuestro país podría ser proceso constitucional si nos atenemos al soporte constitucional (19) y tambiénlas confusiones y han sido el proceso laboral.

La aplicación de un proceso considerado como de puro derecho, para los procesos contenciosos,administrativos en materia de Derecho Laboral individual y colectivo, también agregan en el panorama delproceso Contencioso – Administrativo de larga vigencia en el ordenamiento jurídico nacional como lodetallamos en obra anterior por el autos de esta ponencia. (19) Art. 240 de la Constitución de 1979y 148 de la vigente constitución Política del Perú.

Precisamente el proceso Constitucional laboral, aunque en época anterior al reconocimiento delContencioso – Administrativo de las constituciones de 1979 y 1993, nos permiten sostener que podríatener una naturaleza constitucional como proceso de esta índole con la consideración importante ademásde que el control, difuso para los jueces peruanos tienen también con soporte constitucional (20)

Sin embargo hay autores nacionales con la especialidad de ser constitucionalistas, que no consideran alproceso contenciosos – administrativo como un proceso constitucional propiamente dicho (21)

Así mismo existiendo procedimentalmente vías paralelas, el vigente Código Procesal Constitucional no

permite que las demandas que tengan la necesidad de estación probatoria, no sean aceptadas comoproceso o acciones de amparo (22), (20) Pedro Sagástegui Arteaga.- Tomo VI de su colecciónde Derecho Procesal Peruano.- Procesos Constitucionales Laborales.(21) DomingoGarcía Belaunde no considera al proceso Contencioso Administrativo como procesoconstitucional propiamente dicho al no tratarse de ninguna de las garantíasconstitucionales descritas en el Art. 200 de la Constitución actual.

Por último la creación y funcionamiento en la Corte Suprema de la República de la Sala de DerechoConstitucional y Social es competente para el Contenciosos – Administrativo los procesos de amparo eincluso los procesos de acción popular.

El papel asumido por el Tribunal Constitucional del Perú y la obligatoriedad de sus sentencias con fuerzavinculante resulta sumamente importante en la actualidad como orientador y titular de supremo intérprete

de la Constitución del país en todos sus alcances, contenido y límites.

Precisamente en la Comisión de Revisión de la ley urgente (27584) del proceso contenciosoadministrativo tuvimos en cuenta este trascendental Rol de lo que resuelve el Tribunal Constitucional delpaís (23) (22) Código Procesal constitucional del Perú - Ley N° 28237 Art. 5 – no procedelos procesos constitucionales cuando.- Inc. 2 si existen vías procedimentalesespecíficas , igualmente satisfactorias, para la protección de derecho constitucionaldemandado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de Habeas Corpus. (23) ElPeruano.- 26 de Julio del 2006, y agradecimiento a la Comisión nombrada R.M. N°026-2006 JUS que trabajo de febrero a julio del 2006

V. Hay necesidad de que tenga Principios Procesales Propios

Al revisar la ley actual N° 27584 y el 227684 sobre el proceso Contencioso – Administrativo y no pudiendoser los mismos del proceso civil, laboral o administrativo primario.



Tenemos que afirmar que hay principios propios, no solo son importantes a tenerse en cuenta por los jueces sino por toda la sociedad peruana enfatizándose que tal necesidad no sólo es de la teoría sinotambién de praxis.-

Esta es la razón para reiterar los que ahora y con esta ponencia, pues consideramos que responde a lateoría y praxis del proceso Contenciosos – Administrativo, reflejando la excesiva carga procesal vistaestadísticamente que sólo en Lima pasan de 30,000 procesos que así mismo en agosto del 2007 se vieneimplementando 15 Juzgados, muchos de ellos antes competentes en materia Civil y 4 salas Superiorespara la especialidad, situación que se agrava al no contar con sentencias casatorias publicadas y a cargode la Corte Suprema de la República.

Estos principios propios, para el proceso típico que es el Contencioso – Administrativo al haber dejado deser un proceso atípico Civil, Administrativo o Constitucional aceptada incluso por la jurisprudencianacional anterior al vigente Código Procesal Constitucional son los siguientes según nuestro punto devista:

1) Corresponde de acuerdo con el Art. 148 de la Constitución Política del país, a los órganos jurisdiccionales en lo contencioso administrativo en conocimiento, tramitación, resolución y ejecución detodo aquello que no este atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales.2) La competencia de los órganos jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo se rigen por losprincipios de legalidad y renunciabilidad e improrogabilidad.3) El Poder Judicial organiza a los Juzgados, Sala Superior y Sala de la Corte Suprema, de acuerdo asus atribuciones y funciones para lo Contencioso - Administrativo.4) El Ministerio Público como organismo constitucional autónomo, dictará las disposiciones pertinentespara la intervención y funciones de sus miembros en los procesos contencioso – administrativo.5) El Ministerio de Justicia de acuerdo a sus atribuciones controlará los procesoscontenciosos administrativos en que están parte de los procuradores públicos correspondiente.6) Tiene derecho a la tutela procesal efectiva los administrados, así como también la administraciónpública a través de sus procuradores y miembros del Ministerio Público en su caso, de acuerdo con lalegislación correspondiente.7) La tutela procesal efectiva en todo proceso Contencioso – Administrativo incluye la ejecución desentencia, cualquiera sea sujeto interviene esto es, cuando exista cosas juzgada que anule la Resolución Administrativa que hubiese causado estado.8) Los jueces en lo contencioso administrativo de acuerdo con el Art. 138 de carta Constitucionalpriorizaran a la jerarquía de normas prevista en el ordenamiento jurídico del país a que se contrae tal

norma constitucional.9) Los abogados y las partes en los procesos Contencioso – Administrativo adecuaran su conducta alos deberes de veracidad lealtad y de buena fe teniendo el juez de impedir cualquier conducta ilícita ydilatoria.10) El Código procesal civil es de aplicación supletoria para lo no previsto en la presente considero que lacomisión debe debatir e incluir un título preliminar del proceso Contencioso – Administrativo, si se tiene encuenta la importancia que día a día tiene en el Perú este proceso, actualmente y en el futuro (24)

(24) Estos principios propuestos pueden ser aprobados en su texto o con variantes en lanueva ley que reemplace a la actual N° 27584, a través del respectivo título preliminar con que si cuenta la Ley General del Procedimiento Administrativo de nuestro país N°27444

La propuesta de Título Preliminar se presentó en la Comisión de la Revisión y modificación de la leyactual pero han quedado solo como una propuesta como también sobre acumulación, competencia yotras instituciones procesales sin atención por el Gobierno Actual.

VI. Los Presupuestos Procesales en el Proceso Contencioso Administrativo son propios

Estamos concientes que los Presupuestos Procesales son propios para cada Proceso, aunque los quemanejamos en el Proceso Civil sería los mas cercanos, ya que el CPC es norma supletoria ahora y anteslo era en su totalidad en el Perú.

Así mismo tenemos a la competencia, capacidad, y requisitos de demanda de un lado, así como lalegitimidad para obrar (económico o moral) y finalmente la voluntad de la ley o norma respectiva, con laaplicación de principios generales del Derecho en su caso.

Sin embargo, para el proceso Contencioso – Administrativo constituyen también como presupuestos:a) Que se impugne una resolución Administrativa que “cause estado” de modo expreso o ficto (silencia



Administrativa: Ley N° 29060 a regir a partir del 1° de Enero de 2008; y)b) Que se interponga la demanda dentro del plazo establecido por ley vigente como la aplicación delProceso Contencioso – Administrativo en el Perú viene implementándose, poco a poco debemosreferirnos para los procesos Contencioso – Administrativo Tributarias el “Solve et repet” esto es, primeropaga y después reclama en temas resueltos por la SUNAT vistos y resueltos por el Tribunal Fiscal que noes jurisdiccional, si no sólo administrativo.

VII Propuestas y Conclusiones de la Ponencia

Teniendo en cuenta que los problemas del proceso Contencioso – Administrativo en el Perú actualmenteson:1) Excesiva carga procesal2) Funcionamiento de Juzgados y Tribunales sólo en Lima.- En el resto del país se los encarga a los jueces en lo Civil o mixto.- la segunda ciudad del Perú – Arequipa – reclama insistentemente la creaciónde juzgados especializados .3) No es suficiente con la creación de nuevos juzgados y tribunales, siendo el problema mucho mas defondo.4) La lesgislación actual pese a tener el membrete de plena jurisdicción, no permite la doble finalidadexpuesta en el tema anterior sobre todo para que se sancione a los funcionarios responsables y alcanceal nivel indemnizatorio de sentido común.5) Haber trabajado la Comisión Revisora en el 2006 y publicado en la Web sus conclusiones ysugerencias, pero no parece que el actual Gobierno políticamente le dé importancia , salvo alprocedimiento de la Ley 27444.6) Como propuestas y condiciones, la hacemos nuestras las que concluyo a Comisión Revisora delMinisterio de Justicia en el 2006.7) Consideramos asimismo que los Tupas y Procedimientos Administrativos no garantizan la autentica juridicidad que tienen los Procesos Contencioso – Administrativo, en un auténtico Estado de Derecho.8) En el Perú ni el Congreso de la República ni los Tribunales de Justicia han podido lograr hasta ahorael control político y Jurisdiccional en relación a las Resoluciones de la administración Pública (Poder Ejecutivo).- el primero porque no atiende la propuesta revisora de la ley actual 27584, con propuestashechas por la comisión del MINJUS N° 026-2006-JUS y los Tribunales, porque están paralizados y encrisis por diversos factores, siendo sus esfuerzos todavía insuficientes.9) La Defensoría del Pueblo debe continuar con sus trabajos contenidos en el Informe Defensoría N°121 del 2006 – Limitador al “Acceso a la Justicia”. Las resoluciones de los Tribunales, de la propia Administración Pública y enlaces con el Poder Legislativo. Informe importante a la MateriaContencioso Administrativa que ha sido aprobado por Resolución Defensoría N° 0024-2007-DP de fecha

30 de Mayo del año en curso.10) Para acceder a la justicia contencioso-administrativa eficazmente, deben superarse en el Perú lossiguientes inconvenientes presentados en la realidad, como se ha debatido en nuestra Maestría deDerecho Procesal.

A los problemas relacionados con la defensa de los demandantes es ineficiente el acceso al procesoporque :a) Los abogados prestan poca atención a los casos Contencioso – Administrativos, pues en su mayoríasobre todo los abogados que atienden estos casos no son pertenecientes a Firmas de Abogados degrandes Estudios que son pocos en el Perú.b) En trabajos de campo en la Maestría de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidadde San Martín de Porres se detectan también problemas de insuficiente manejo jurídico en esta materiaque se agrava ante la excesiva carga procesal en temas previsionales con la imposibilidad de ejecutar lassentencias también contra órganos de la Administración Pública y finalmente por la escasa jurisprudencia

de la Corte Suprema de la República.c) En relación al Despacho Judicial, desarticulación entre los objetivos de la Política Judicial y los delDespacho agravada por la insuficiente capacitación del magistrado y su personal para la diversidad dematerias que abarca el Contencioso – Administrativo.d) Desatención al desarrollo de competencia gerenciales al juez y la falta de incentivos para supromoción.e) Mínimas facilidades para laborar en ambientes y condiciones adecuadas.f) Escasa utilidad de estadísticas para el Juez Contencioso – Administrativo.- Existe un sistemainformático, como listados, pero no es integral ni permite controlar la productividad del juez y su personal.g) Coincidiendo con el informe de la Defensoría el trabajo en Maestría señala que la relación al tiempo delproceso en 1° Instancia es 1 año y 03 meses más.- si se interpone recurso de casación será de 2 años y06 meses mas, lo cual resulta un promedio de 5 años y 7 meses, de allí que ante este panorama seformulen similares recomendaciones que dan de la Defensoría del Pueblo a los siguientes organismos: 1.Poder Judicial, 2. Congreso de la República, 3. Poder Ejecutivo, allí mismo a la ONPE y a la

Administración en General, al Consejo Nacional de la Magistratura y 4. Academia de la Magistratura comoorganismos que tienen relación con los temas que tratamos del contencioso – administrativo.



Estas diez conclusiones considera nuestra Maestría deben debatirse y considerarse como un aporteacadémico para el funcionamiento eficaz del Estado de Derecho en nuestro país.

IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y MEDIDAS CAUTELARES/ Andrea A.Meroi

ANDREA A. MEROI: Docente representante de la Maestría en Derecho Procesal de la UniversidadNacional de Rosario (Argentina)

1. Introducción

La preocupación por la imparcialidad del juzgador es un verdadero tópico de la ciencia procesal y unaconstante aspiración del ideal de estado de derecho. Sin embargo, no por manido deja de ser un tema derecurrente interés entre los especialistas. Una obra relati-vamente reciente centra su atención, por caso,en el derecho al juez imparcial .

Por su parte, la problemática de la protección cautelar ha exhibido un desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial que la colocó en el centro de la escena procesal de las últi-mas décadas.

Así, no es de extrañar que se vinculen ambos ejes con una inquietud que, ciertamente, no es vana: entanto la tutela cautelar ha excedido ya largamente sus iniciales contornos, deviene ineludible una reflexiónprofunda y analítica sobre su relación con la imparciali-dad.

2. Sobre la imparcialidad

La imparcialidad ha sido elevada a “principio supremo del proceso” y, estrictamente, di-fiere de “no ser parte”. GOLDSCHMIDT distingue con estrictez entre partialidad y parciali-dad: “Partial significa ser parte;parcial da a entender que se juzga con prejuicios (...) La imparcialidad consiste en poner entre paréntesistodas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo,olvidarse de su propia persona-lidad”. En la misma línea, y agregando la independencia, ALVARADOVELLOSO enseña que el principio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: laimpartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcialidad (el juez debe carecer de todo interés subjeti-vo

en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar sin subordina-ción jerárquicarespecto de las dos partes) .

Al par que principio procesal, la imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simultá-neamente, unagarantía de los jueces, una garantía de los ciudadanos, un deber judicial, un derecho de los justiciables.Huelga recordar que la garantía de un juez imparcial se considera incluida en la más genérica del debidoproceso e inviolabilidad de la defensa en juicio .

2.1. Desde una visión que compartimos, ARAGONESES ALONSO establece una íntima interrelaciónentre imparcialidad, audiencia y disposición. Así, expresa que

“la imparcialidad exige la observancia del principio audiatur et altera♣ pars... El deber de imparcialidaddel órgano decisor exige enterarse de la controversia, lo que supone la audiencia de ambas partes. Como

expone WERNER GOLDSCHMIDT..., quien no con-fiere audiencia a ambas partes por este solo hecho yaha cometido una parcialidad, porque no ha investigado sino la mitad de lo que tenía que indagar. Unaresolución acertada en tal supuesto es obra del simple azar” ; y

“si la imparcialidad tiene su base fundamental en la «impartialidad» es♣ necesario acentuar el carácter de tercero del órgano decisor en los repartos coactivos. Por ello, el repartidor no debe ser parte en sentidomaterial ni formal” .

2.2. Estas ideas —habituales en el procesalismo, bien que matizadas o aun desnatura-lizadas por corrientes que reclaman otro protagonismo para el juez¬— han sido reconside-radas desde novedosasperspectivas que ponen el acento ora en el carácter utópico del modelo absoluto de imparcialidad (LUIGIFERRAJOLI), ora en la vinculación de este princi-pio con la teoría de la argumentación (JOSEP AGUILÓ).

2.2.1. Desde luego, la imposibilidad de lograr una imparcialidad absoluta no es en sí misma una novedad:ya GOLDSCHMIDT reivindicaba un juez “tan imparcial como sea posi-ble” .



Sin embargo, han sido las modernas epistemologías las que con mayor énfasis han des-tacado laingenuidad de las posiciones objetivistas a ultranza en el campo del conoci-miento científico y,particularmente, procesal.

A más de otros factores de enorme influencia, hoy se señala la subjetividad específica del conocimiento judicial como un factor insuperable de incertidumbre: afirma FERRAJOLI que este “investigador particular legalmente cualificado que es el juez..., por más que se es-fuerce en ser objetivo, siempre estácondicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones,sus emociones, sus valores ético-políticos” .

De ahí que la imparcialidad no sea una representación descriptiva sino prescriptiva, equi-valente a un“conjunto de cánones deontológicos: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidadesexternas a la investigación de lo verdadero, la honestidad inte-lectual que como en cualquier actividad deinvestigación debe cerrar el interés previo en la obtención de una determinada verdad, la actitud«imparcial» respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones einterpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia depreconceptos en el examen y en la valoración crítica de las pruebas, además de en los argumentos perti-nentes para la calificación jurídica de los hechos por él considerados probados” .

Coherentemente, el autor afirma que “la imparcialidad, más allá de las garantías institu-cionales, es un

hábito intelectual y moral, que no difiere del que debe presidir cualquier forma de investigación yconocimiento” . Lo importante es asumir que, independiente-mente de las “alteraciones deshonestas ypartidistas de la verdad, en realidad son posi-bles y en alguna medida inevitables las deformacionesinvoluntarias... En todo juicio, en suma, siempre está presente una cierta dosis de prejuicio” .

Así las cosas, si la imparcialidad es un principio que se construye y que intenta acercarse a ese modeloideal nunca alcanzable de manera perfecta , es menester que existan las condiciones necesarias a tal fin:

a) La configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales actúancomo partes y el tercero superpartes;

b) La indiferencia o desinterés personal del juez respecto de los intereses en conflicto y, correlativamente,la más amplia recusabilidad del juez por las partes y el deber de excusación de éste;

c) La igualdad de las partes, “para que la imparcialidad del juez no se vea ni siquiera psicológicamentecomprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambi-guas solidaridades, interferencias oconfusiones entre funciones...” .

2.2.2. Por su lado, los modernos desarrollos de la teoría de la argumentación aspiran a brindar un nuevoenfoque de la imparcialidad.

Desde hace ya bastante tiempo, se distingue entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación en la toma de decisión judicial. El primero se entiende como la actividad y procedimientomental que conduce al juez a tomar la decisión y, el segundo, como el conjunto de enunciados deldiscurso judicial por el que se aportan las razones .

Profusas discusiones se han entablado en torno a las relaciones entre estos dos contex-tos . Por un lado,se postula una separación tajante entre un contexto y otro (los motivos del juez para tomar la decisión noson racionales o son de una racionalidad distinta; la justificación es una ficción o racionalización aposteriori); por otro lado, se afirma que la justificación debe ser el fiel reflejo del proceso decisorio (el iter mental del juez se debe explicitar). La primera postura se critica como “hipocresía formal”, que conduce aun irra-cionalismo extremo; la segunda, como falacia descriptivista.

Por nuestra parte, si bien aceptamos que el contexto de descubrimiento no es un proceso estrictamenteracional (hay, vgr., causas psicológicas, inconscientes, etcétera, que inci-den en la decisión), tambiénafirmamos que la búsqueda de la solución no es una activi-dad puramente irracional, en la medida en quese encuentran también presentes están-dares de justificación .

En suma, coincidimos con AGUILÓ en que la afirmación de cierta teoría de la argumenta-ción (“el derechoestá interesado en el contexto de justificación de las decisiones y no en el de descubrimiento”) debe ser

convenientemente relativizada.



Según este autor, la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influen-cias extrañas alderecho provenientes del sistema social (relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valoresextraños al derecho), mientras que la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente ainfluencias extrañas al derecho provenientes del proceso . La imparcialidad —continúa— “podría definirsecomo la independencia frente a las partes y el objeto del proceso”.

Estrechamente vinculadas con la imparcialidad se encuentran los institutos procesales de excusación yrecusación. Más allá de las diversas causales que prevén las legislaciones procesales para elapartamiento de un juez por incompetencia subjetiva, lo común a to-das ellas es la “extraordinaria fuerzamotivacional de la conducta” .

Si todo esto es así —si el derecho protege la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas, si elderecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actúan, si es verdad que “nada hay másdistorsionador para el funcionamiento del estado de dere-cho que el hecho que las decisiones judicialesse interpreten como motivadas por razo-nes extrañas al derecho y las argumentaciones que tratan de justificarlas como puras racionalizaciones” —, entonces no es cierto que el derecho se desentienda delcontexto de descubrimiento.

3. Sobre la protección cautelar

En cuanto a la protección cautelar, asistimos a una constante redefinición y revalorización de esteinstituto. Hace ya bastante que expresiones tales como “acceso a una tutela efec-tiva”, “protección judicialen tiempo razonable”, “vías expeditas de acceso a la justicia” y similares, se han incorporado no sólo a lapluma de muchos juristas sino, lo más impor-tante, a los textos constitucionales más modernos . Es apartir de estos tópicos que se actualiza “lo cautelar”.

El fenómeno no es una manifestación del subdesarrollo que tanto nos lastima. Por el con-trario, “en todaEuropa se está generalizando la técnica de habilitar una «justicia provisio-nal» inmediata y rápida,dejando la «justicia definitiva» remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda existir unlitigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos” . El derecho comparado muestra una ampliagama de mecanismos destina-dos a solventar la influencia del tiempo necesario para sustanciar losprocesos. La injunc-tion del derecho anglosajón, el référé del derecho francés, la tutela inhibitoria delderecho italiano, la disposición provisional de satisfacción del derecho alemán, la tutela anticipada delderecho brasileño, son sólo algunas de las expresiones de este “anticipar” alguna forma de tutela a la

pretensión del reclamante.

Más allá del juicio de valor que estas manifestaciones puedan suscitar, se trata de una constatación de larealidad. Quizá sean cada vez más significativas las reflexiones de MICHELE TARUFFO al proponer direcciones de estudio frente a la crisis de la ley procesal: “Una tercera dirección es, en alguna medida,más específica, y hace referencia a una necesaria redefinición sistemática de los instrumentos de tutelaprocesal. Para mostrar sólo algunos ejemplos, se trata de aclarar la función de la tutela cautelar y sumariares-pecto de la tutela ordinaria, para establecer hasta qué punto se pueda extender la prime-rareduciendo el ámbito de la segunda, aunque sea la tutela ordinaria la que ofrece el máximo de garantías” .

3.1. Tradicionalmente los instrumentos destinados a garantizar la eficacia de la ejecu-ción de la sentenciade mérito que, después de un tiempo, pondría fin al proceso fueron las medidas cautelares,particularmente las conservativas (embargo, inhibición).

La prohibición de innovar, primero, la medida innovativa, después, constituyeron un avance de esaprotección cautelar: se trataba de evitar situaciones de autotutela , permi-tiendo la conservación oinnovación en la situación existente al momento de plantearse el litigio. Ello —sin ser necesariamente asíen todos los casos— acercó el anticipo de la tutela, coincidiendo muchas veces el despacho interino conel contenido de la sentencia de mérito.

Por cierto, esto no constituía novedad alguna: ya CALAMANDREI diferenciaba (a) las provi-denciasinstructorias anticipadas, tendientes a la conservación y aseguramiento de la prueba; (b) las providenciasdirigidas a asegurar la futura ejecución forzada del derecho en litigio; (c) las providencias mediante lascuales se decide interinamente una relación controvertida —v.gr., en supuestos de denuncia de obranueva y de daño temido, alimen-tos, procesos de separación personal, resoluciones de 'urgencia' o'temporales'—; y (d) las providencias que imponen por parte del juez una caución, la cual debe ser prestada por el interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial .

3.2. El ensanchamiento del ámbito cautelar pronto habría de resultar también insufi-ciente: ya no alcanzótan sólo asegurar la eficacia de una eventual sentencia favorable sino, antes bien, fue menester adelantar



su ejecución misma. Aquí hace su entrada la llamada “sentencia anticipada”, “resolución anticipada” o “tutela anticipada”respecto de la que no hay acuerdo no sólo en su denominación sino tampoco en lo que hace a susrequisitos de procedencia y al trámite a seguir para su dictado .

Los recaudos de fuerte probabilidad (y no mera verosimilitud) en el derecho y extrema urgencia por elpeligro de sufrir un daño inminente y grave suelen ser las llaves para la obtención de este tipo demedidas.

Todavía, y al igual que en el caso de las tradicionales medidas cautelares, tenemos que estasprovidencias se dictan en el marco de un proceso “de fondo”, del que son acceso-rias.

3.3. En la Argentina, el último eslabón en este acortar distancias para obtener en for-ma inmediata lopretendido estará dado por las llamadas “medidas autosatisfactivas” o “medidas de efectividad inmediata”,de las que dan cuenta la vasta producción autoral de Jorge W. Peyrano, dos incorporaciones en códigosprovinciales (Chaco , La Pampa, Corrientes) y varios proyectos legislativos.

Según el autor citado, la medida autosatisfactiva es “un requerimiento «urgente» formula-do al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfacti-va— con su despachofavorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulte-rior acción principal para evitar su

caducidad o decaimiento; no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas vecesse la haya calificado, erróneamente, como una cautelar autónoma” .

Precisamente en la idea de autonomía e inaudiencia —“motores” que aceleran los tiem-pos procesales—se encuentran los caracteres distintivos de estas “medidas”.

3.3.1. Por su parte, la muy prolífica aplicación que de estas medidas vienen haciendo los tribunalesargentinos —con ley o sin ella— da cuenta de una propia evolución: y es que a los tímidospronunciamientos en casos en que se invocaba “urgencia impostergable” y “daño inminente e irreparable”,le siguieron aquellos en casos de “extrema evidencia” o de “indicio vehemente”.

4. Sobre la imparcialidad y la protección cautelar

No es éste el lugar para volver sobre nuestra oposición a las medidas autosatisfactivas, tal y como estánreguladas en la legislación argentina que las consagra , ni sobre nuestro firme apoyo a la anticipación dela tutela, bajo determinadas condiciones y circunstancias.

Nuestra preocupación se centra aquí en la relación entre la imparcialidad del juzgador llamado a ordenar una medida cautelar , por un lado, y las condiciones bajo las cuales ello suele ocurrir, por el otro.

4.1. Si, como vimos, es cierto que existe una estrecha vinculación entre la imparciali-dad del juzgador y laaudiencia de ambas partes, al estar esta última habitualmente pos-tergada en el ámbito cautelar (másaún: al reclamarse desde un sector de la doctrina su derecha eliminación), es lícito preguntarnos siaquella imparcialidad no habrá de resentir-se.

Nuevamente, no se trata de una preocupación extraña. Desde siempre se sostuvo que el despacho

inaudita parte de las medidas cautelares no lesiona la igualdad procesal, pre-servada por la exigencia decontracautela para garantizar el pago de los eventuales da-ños y perjuicios que su obtención ilegítima oabusiva pudiere causar .

En cambio, sí puede constituir un hecho nuevo la circunstancia de que muchas de las providencias que —por provisionales— hoy se envuelven en el amplio marco de las me-didas cautelares no necesitan, enrealidad, del “factor sorpresa” con relación al destinata-rio.

La constatación de esta concreta y precisa circunstancia, al par que los cada vez mayo-res abusos realeso potenciales en el despacho de estas medidas, han sido seguramente los que provocaron una radicalreforma en la legislación procesal española. En efecto, en el art. 733 de la LEC 2000 se impone, comoregla, la audiencia previa al destinatario de la medida, a menos que “el solicitante así lo pida y acrediteque concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de lamedida cautelar”, lo que el juez habrá de fundar por separado.



4.2. El otro temor vinculado a la imparcialidad es el peligro de prejuzgamiento: habida cuenta de que paraordenar una medida cautelar el juez debe evaluar prima facie la vero-similitud en el derecho invocado,durante mucho tiempo la jurisprudencia fue práctica-mente unánime en el rechazo de medidas innovativasque, de algún modo, adelantaran el contenido mismo de la pretensión de fondo .

Sin embargo, y con relación a un verdadero anticipo de tutela, la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación Argentina se ha ocupado de esta específica afectación de la imparciali-dad negando que —so pretexto deincurrir en prejuzgamiento— un juez pueda denegar una medida cautelar en un caso de acreditadaurgencia y de un valor preeminente (la salud psicofísica) en juego. Se trata del conocido caso “Camacho Acosta c. Grafi Graf SRL y otros”, en cuyos párrafos pertinentes se lee:

“9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del tratamiento concre-to de lasalegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones —como ocurreen la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa— existen fundamentos de hecho y dederecho que imponen al tribunal expedirse provisio-nalmente sobre la índole de la petición formulada,estudio que era particularmente necesa-rio en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar —mediante esa vía— un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5, inciso1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.“10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden ex-cepcionalenfocar sus proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea paraimpedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas aevitar la producción de perjuicios que se podrí-an producir en caso de inactividad del magistrado y podríantornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.“11. Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida caute-lar innovativa seconvertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de lacausa, habida cuenta de que toda presentación en tal ca-rácter se enfrentaría con el valladar del eventualprejuzgamiento del tribunal como impe-dimento para la hipotética resolución favorable al peticionario.“12. Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo demedidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante ylleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la si-tuación actual a fin de habilitar unaresolución que concilie —según el grado de verosimili-tud— los probados intereses de aquél y el derechoconstitucional de defensa del deman-dado”

4.3. Por cierto, esta ha sido otra de las preocupaciones de los recientes reformadores españoles. En laExposición de motivos de la LEC 2000 se leen párrafos tan sugestivos como éstos:

“Frente a alguna posición partidaria de atribuir el conocimiento y resolución acerca de las medidascautelares a un órgano jurisdiccional distinto del competente para el proceso principal, la Ley opta por noseparar la competencia, sin perjuicio de que no implique su-misión, respecto del proceso, la actuación dela parte pasiva en el procedimiento relativo a medidas solicitadas antes de la interposición de la demanda.

“Esta opción no desconoce el riesgo de que la decisión sobre las medidas cautelares, an-tes de lademanda o ya en el seno del proceso, genere algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de laposición de una parte, que puedan influir en la sentencia. Pero, además de que ese riesgo existe tambiénal margen de las medidas cautelares, pues el prejuicio podría generarse en la audiencia previa al juicio otras la lectura de demanda y contestación, esta Ley se funda en una doble consideración.“Considera la Ley, por un lado, que todos los Jueces y Magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes ypara atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Dere-cho que haya de aplicarse.“Y por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siempre rela-ción con lo quese pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y circunstan-cias que pueden variar durantesu pendencia, de suerte que es el órgano competente para dicho proceso quien se encuentra en lasituación más idónea para resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de alzamiento ymodificación de las medidas o de su sus-titución por una equitativa contracautela. Todo esto, sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia”.

4.4. En fecha relativamente reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina realizó unpormenorizado estudio de la imparcialidad judicial y decidió —en un verdadero leading case y reclamandola vigencia de dicha garantía— que un mismo juez correccional no puede llevar adelante la instrucción deun caso y luego juzgarlo .

Respecto de este precedente, y en relación con el tema que nos ocupa, cabe formular dos interrogantes:

a) El primero de ellos, vinculado a subsistencia de la inveterada doctrina según la cual “las causales derecusación son taxativas y deben admitirse en forma restrictiva”. Varios considerandos del fallo permiten



concluir que no, por ejemplo, el considerando # 24) : “Que el instituto procesal de la recusación resultaconducente para lograr la imparcialidad del juzgador, ya que impide que éste continúe con su actividad enel proceso, ya sea por estar relacionado con las personas que intervienen en el procedimiento, con elobjeto o materia de éste, o bien con el resultado del pleito. Por tal razón, y si bien estas causales derecusación deben interpretarse en forma restrictiva, al vincularlas con una garantía del justiciable,merecen un tratamiento adecuado, pues «como garantía de esta indiferencia o desinterés personalrespecto a los intereses en conflicto, se hace necesaria la recusabili-dad del juez por cada una de las

partes interesadas. Y si para la acusación esta recusabi-lidad tiene que estar vinculada a motivosprevistos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. El juez…, que no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que esto no sólo tengan, sino que ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juezenemigo o de cualquier modo no imparcial»”.

b) El segundo de ellos, vinculado con la subsistencia de la doctrina expuesta en Cama-cho Acosta conrelación al eventual prejuzgamiento en el dictado de medidas cautelares que anticipan el contenido mismode la tutela de fondo. Así, y en un verdadero obiter dic-tum, el voto del doctor PETRACCHI se cuestiona—aclarando que resulta ajeno al caso bajo estudio— “si tal línea jurisprudencial continúa satisfaciendo losrequerimientos de imparcialidad del tribunal en los términos establecidos por los instrumentosinternaciona-les citados”. Se refiere, claro está, al artículo 8.1 de la Convención Americana sobre De-rechos Humanos, al artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al artículo 26 de laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y y al artículo 14.1 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos, todos ellos incorpo-rados expresamente al texto constitucional (art. 75,inc. 22, Constitución Nacional).

Auguramos que respecto de ambas cuestiones pueden producirse novedades significati-vas en elderecho argentino.

5. A modo de conclusión

La imparcialidad es un desiderátum al que debemos aspirar, pero nunca perfectamente alcanzable, ni enlas sentencias definitivas, ni en las providencias cautelares.

Desde nuestra perspectiva, existen diseños procesales que favorecen la imparcialidad y diseñosprocesales que conspiran contra ella, haciéndola depender exclusivamente de virtudes morales de las

personas y excluyendo o dificultando el control.

Es cierto que en las medidas cautelares existe un mayor riesgo de parcialidad, de ahí el desafío en lograr herramientas para reducir y controlar el subjetivismo a las más mínimas expresiones posibles:

La debida sustanciación previa cuando ello fuere posible y la postergaciónθ del debate con igualdad dearmas , cuando ello no fuere posible;

La adecuada y suficiente motivación, tanto fáctica cuanto jurídica, de losθ extremos de procedencia delas medidas cautelares a fin de posibilitar una eventual refutación;

La más amplia posibilidad de recusación a los jueces y la exigencia deθ excusación.

LA CORTE SUPREMA: ¿CORTE DE INSTANCIA O CORTE DECASACIÓN?/ Carlos Parodi Remón

CARLOS PARODI REMON: Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de laUniversidad San Martín de Porres. ExPresidente del Consejo Nacional de la Magistratura

Introducción

El Derecho Procesal, que es la rama jurídica, que es la que mas une al hombre con el Derecho, seencuentra en plena evolución y los esfuerzos de los estudiosos para destacar su importancia, tienen unobjetivo determinado: mejorar la administración de justicia para lograr la recuperación de la credibilidad enel sistema judicial.



Precisamente la desmitificación de ciertos conceptos que hasta hace poco eran considerados como‘verdades sabidas’, como la Cosa Juzgada y la Casación, han inspirado el tema de esta colaboración.

Precisar el rol que debe cumplir la Corte Suprema es trascendente para tender a la realización delobjetivo común, cual es el equilibrio social.

¿Instancia o Casación?El lector elegirá la solución que le parezca más conveniente.

En Derecho, ciencia social por excelencia, no hay dogmas; solo deben existir planteamientos ypropuestas de soluciones. Todo es poco cuando se trata de buscar la justicia, sin la cual la paz social esuna quimera.

Hagámosla realidad.

Entorno del Tema

Todo ensayo relacionado con un tema jurídico, tiene que admitir como marco genérico la actual falta decredibilidad en el Poder Judicial y como objetivo fundamental, encontrar las mejores vías para

recuperarla.

Entre los múltiples temas, se encuentra pendiente la definición del papel de la Corte Suprema comoinstancia o como casación. El objetivo del presente ensayo consiste en determinar si el máximoorganismo judicial debe funcionar como exclusivamente jurisdiccional, esto es instancia, o, como Corte deCasación. La Casación, como se sabe, nació históricamente con competencia solo negativa, casando, esdecir anulando las sentencias dictadas por las Cortes de Apelación o Tribunales Superiores. Esto ocurríaen los casos en que la ley no se aplicaba correctamente; a esta posición se le denominó ‘nomofiláctica’.

Para ofrecer puntual respuesta a la pregunta que se ha señalado como titulo del presente ensayo, esindispensable fijar la naturaleza de la casación y, especialmente, la función que cumple en el proceso y ensu culminación.

Anteriormente ya hemos fijado nuestra posición al respecto. (1)

Consideramos, como premisa, que la casación es un recurso extraordinario, cuya interposición, como tal,solo procede en los casos determinados por la ley y cuya función estriba únicamente en preservar escrupulosa, casi religiosamente, el texto legal, sin importar ninguna otra consideración.

Esta concepción, como tenia que ser, ha ido variando con el tiempo mostrando una notoria tendencia a laflexibilización del recurso, sobretodo en lo que se refiere a su tramite y resolución; atenuando poco a pocosu excesivo formalismo y permitiendo que el tribunal correspondiente, al casar o anular la sentencia,conozca el fondo del asunto y lo resuelva en definitiva. Tal evolución del concepto se advierte con todaclaridad y se admite sin duda alguna, en el libro de Augusto Mario Morillo, “La Casación” (2).

El aspecto más interesante del problema consiste en definir, si desde el punto de vista jurídico, lacasación, como se la considera actualmente, es decir ya evolucionada y con los “nuevos aires” con que

funciona, sigue siendo casación o se ha convertido en la practica en instancia. Y si en consecuencia,definir si los Tribunales Supremos deben resolver los procesos como Cortes de Instancia o de Casación.

El tema no es meramente teórico. Existe unanimidad en la idea de reconocer al sistema de administraciónde justicia como uno de los baluartes en un estado democrático. Resulta pues indispensable proponer lamodificación o eliminación de cualquier trámite que la entorpezca o le impida, en la práctica, ofrecer alciudadano común y corriente, una justicia pronta, eficaz y especialmente honesta.

Es el magistrado el que sirve al justiciable y no a la inversa.

No debemos olvidarlo.

El Tribunal Supremo como el Máximo Organismo del Poder Judicial: ¿Jerarquía Jurisdiccional o

Administrativa? ¿Jurisprudencia Obligatoria?



En toda estructura judicial, por ser funcionarios públicos quienes la integran, existen dos ámbitos defunción: el jurisdiccional y el administrativo.

Los magistrados cumplen esencialmente la primera pero también en algunos casos ejercen la segunda.En los últimos tiempos se venia debatiendo sobre la necesidad de que la labor administrativa de los entes judiciales fueran cumplidas por personal no jurisdiccional, a efecto que los jueces se dedicaranexclusivamente al conocimiento de los procesos, acelerando su tramite y culminación, buscándose conello la rapidez de los procesos judiciales y su pronta finalización. Fue así como se crearon los llamadosConsejos de Gobierno para atender solo las exigencias administrativas.

En el caso del Perú, la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial legisla en su Titulo II sobre los Órganos deGestión, entre otros, el Presidente de la Corte Suprema, la Sala Plena de la Corte Suprema y el ConsejoEjecutivo del Poder Judicial, ninguno de los cuales ejerce como tales la función jurisdiccional, sinoadministrativa, muy importante pero ajena, por lo menos directamente, a los procesos judiciales. DichoConsejo Ejecutivo es la máxima instancia en el ámbito administrativo (articulo 81).

Pero resulta que tal Órgano de Gobierno esta presidido por el propio presidente de la Corte Suprema eintegrado por otros magistrados. Su homologo, a nivel de Corte Superior, es el Consejo Ejecutivo Distrital(artículo 95), también conformado por magistrados.

Tal como se ve, al estar dichos Órganos de Gobierno integrados por magistrados, se puede afirmar que laCorte Suprema resulta siendo el órgano de mayor jerarquía, tanto en el plano jurisdiccional, como en eladministrativo. Si bien es cierto que en los Órganos de Gobierno, los magistrados que los conforman noactúan como funcionarios jurisdiccionales, en la práctica no pueden despojarse de esa calidad.

El ejercicio de la máxima jerarquía origina varias consecuencias, entre ellas, en lo que respecta a lafunción jurisdiccional, la jurisprudencia obligatoria, que es requerida por muchos en aras de unapretendida seguridad jurídica, que traería consigo la reiteración de fallos iguales en casos similares.

Dicha jurisprudencia obligatoria se advierte por primera vez en el Perú normativamente a partir del artículo22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 y del artículo 400 del Código Procesal Civil de 1993. Alrespecto pensamos que siendo conveniente una jurisprudencia sólida y confiable, su obligatoriedad nodebe ser absoluta.

En cierto modo atenta contra la tanta veces invocada independencia judicial, pues la mayor parte de lasveces, magistrados jóvenes pueden tener una idea contraria a la establecida por la jurisprudencia y noreflejarla en una sentencia por la prevalencia de aquella.

Es verdad que determinada jurisprudencia puede ser variada, incluso por un juez de inferior jerarquía, conla debida fundamentación. Pero esta posibilidad en la práctica no funciona por el respeto casi reverencialcon el que la instancia inferior mira a la superior y porque requiere, en casos especiales, un profundoestudio y consideración del proceso que, en oportunidades, por diversas causas, no llegan a efectuarse.

Sin embargo existe otra razón de fondo para tratar de la desmitificación de la jurisprudencia obligatoria.Hemos de preguntarnos sobre qué clase de seguridad es la que aparentemente trae consigo.

Desde el punto de vista legal, tal seguridad existe sin duda. Se cumple con la ley si el juez inferior aceptay acata, casi religiosamente, el criterio del superior contenido en alguna sentencia. Y así, sucesivamente,sin interpretarlo y aun sin compartir los fundamentos que exhiba.

Pero esa seguridad no resulta jurídica y menos social. Al hecho real que no existen dos casos judicialesexactamente iguales, se agrega la complejidad de la vida actual, en la que los factores socio-económicosson determinantes en el diario quehacer y los problemas de la vida se agravan más y más, reflejándoseen una u otra forma en los estrados judiciales.

La jerarquía pues de la Corte Suprema, debe ser ejercida específicamente en el ámbito jurisdiccional conla mayor prudencia y ponderación. Es por ello que coincidimos con la conveniencia de una jurisprudenciasólida, razonada y confiable. Sin embargo su reconocimiento no puede ni debe enervar en modo alguno laposibilidad de variarla, ni rozar siquiera con la creatividad del juez al expedir sentencia, pues es la mayor garantía de su independencia.

Rol del Tribunal Supremo y Objetivos del Proceso



El Tribunal Supremo es la máxima expresión de uno de los tres poderes del Estado. Asume así unafunción esencial, cual es la de dirimir los conflictos con contenido jurídico que puedan ocurrir entreparticulares, incluyendo al Estado, en los casos en que este no hace uso del jus imperium. Se presumeque al resolverlos restaura la paz social alterada por el conflicto de intereses.

Sin embargo, tan simple visión, no satisface ni presta suficiente convicción. Tal concepción, por susimpleza, puede corresponder a otra etapa histórica, pero no ensambla con la actual. No basta conponerle fin al litigio. Se requiere algo más.

La primera aclaración se refiere a admitir que el Poder Judicial participa en el gobierno del país.Despojemos a ese término de la connotación política que lleva consigo. No gobierna dando leyes (Poder Legislativo), ni haciéndolas cumplir (Poder Ejecutivo) pero sí aplicándolas.

Entonces es tan responsable como los otros dos poderes, en el desarrollo del país y en el mantenimientode la paz social. En este contexto no basta en absoluto la resolución final de los conflictos. Se necesitaque ella traiga consigo el equilibrio social perturbado por el litigio.

Fue en ese sentido que hemos comentado el artículo IV del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil delPerú y el artículo 14 del Código Modelo Procesal para América Latina. (3)

La idea central es que el objetivo de todo proceso es la paz social a través del reconocimiento de losderechos sustanciales. Este concepto puede considerarse como el antecedente del capitulo siguiente.Tribunal Supremo: ¿Corte de Instancia o Corte de Casación?

Independientemente de la efectivización de los derechos sustanciales, cualquier poder debe esta obligadoa lograr la paz social.

¿Cuáles son los fines de la Casación?

Históricamente, antes, hoy y siempre, son dos: el acatamiento casi religioso del texto legal (función que sedenomina nomofiláctica) y la uniformización de la jurisprudencia (pretendiendo una aparente seguridad jurídica).

Recordando que la casación nació como consecuencia de la Revolución Francesa en 1789, es decir hace217 años, ¿ha de permanecer la casación en los términos en que se creó? El mundo de hoy, ¿es igual alde 1789?

Al respecto dice Morello en su obra ya mencionada, “La Casación”:

“La demostración que esas Cortes brindaron con las experiencias que impusieron, por no querer resignarse a la aburrida rutina formalista que privilegia la desestimación del recurso sobre la necesidad dedar la mas justa respuesta al fondo, confirman que se las ingeniaron para salir adelante”.

Más aún: “Dotar a la casación de un cometido triple: nomofiláctico, uniformidad en la interpretación de laley y asegurar (axiológicamente) la justicia del resultado final de la jurisdicción”.

En ambas aparece la filosofía del tema tratado. Si la casación es excesivamente formalista, si entre susobjetivos no se encuentra la realización de la justicia, si no presupone el aspecto axiológico y si nocontribuye, por sus características, a disminuir las discriminaciones y desigualdades que se observan asimple vista en el mundo de hoy, entonces solo caben dos opciones: o se modifica drásticamente o se leelimina. Esta última posibilidad no debe provocar estupor ni llamar a escándalo. Hace mucho tiempo yaCalamandrei la había esbozado:

“Si a pesar de ello no se consigue, como no se ha conseguido hasta ahora, reducir a la pureza de sufunción esta Casación que hoy en día el Estado, con notable agravio de su presupuesto, mantienesolamente para asegurar a las capitales de región un tráfico judicial correspondiente a los intereses y alas tradiciones del lugar, entonces no debería desearse para este instituto mas que una sola reforma: suabolición.” (4)Reflexiones

No hay duda que los conceptos mencionados nos dan luz a fin de formular la propuesta sobre la funcióndel Tribunal Supremo, de instancia o de casación. La idea central es que debe mantenerse la casación,



pero con modificaciones de tal índole, que inciden en su esencia, por lo que su naturaleza ya no es lamisma aunque su denominación siga siendo igual, es decir, recurso de casación.

Entre tales modificaciones, sugerimos las siguientes:

1. Conocimiento de los hechos, como premisa para expedir la resolución correspondiente. La sola

mención de este aspecto destruiría totalmente el carácter histórico de la casación. Casi como unaproclama se ha querido mantener a la casación alejada del aspecto fáctico. Se ha sostenido que solotiene que ver con la correcta aplicación del derecho, es decir con la norma escrita. La limpieza en aquellacumplía con la función nomofiláctica, con absoluta prescindencia de la consideración de los hechos queoriginaron el proceso judicial. Era pues lo que podría llamarse el fetichismo de la ley. Independientementede que, en nuestra opinión, es imposible en la práctica prescindir de los hechos mentalmente al bosquejar el juez la resolución, lo cierto es que si se pretende una resolución que no solo sea legal sino también justa, es imposible conseguirla sin considerar los hechos, pues de ellos nace el derecho.

2 Eliminación del excesivo formalismo, ritualismo podríamos decir. La posibilidad que el Tribunal deCasación se convierta en sede de instancia y resuelva el fondo del asunto, como es el caso del Perúsegún el articulo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil, en la practica significa la desaparición de lacasación porque si es instancia ya no es aquella y si nos referimos al reenvío en los casos de infracciónprocesal, error in procedendo, lo que existe en realidad es nulidad y no casación, aunque se le siga

denominando con este nombre.

3 La incorporación del elemento axiológico a la casación, es definitiva con miras al presente análisis.Tradicionalmente la casación ha servido solo a la ley. A su texto, no a su significado. A sus palabras, no asu espíritu. Entonces, no transita en el camino a la justicia. Únicamente tiene ojos para el texto legal. Por eso no es instancia. Incluso podría cuestionársele, en un quizá excesivo recodo académico su carácter derecurso. Pues el Tribunal de Casación, cuando está facultado para definir el fondo del asunto, deja de ser tal, para actual como Corte de Instancia.

4 La parte de la motivación de la sentencia no importa a la casación pura. Lo cierto es que sin apreciaciónde los hechos no hay motivación. Y sin ésta, no puede pretenderse una sentencia justa y de contenidoaxiológico. Solo la aplicación de la ley. Por lo demás, la obligatoriedad de la motivación es una garantíaconstitucional. En el caso del Perú, así lo establece el artículo 139, inciso 5 de la Constitución vigente(1993).

5 El recurso de casación clásico es un medio extraordinario de impugnación y no de gravamen. Suhorizonte es el cumplimiento de la ley y no la búsqueda de la justicia. Esto solo se pretende cuando elrecurso es de merito. Así las cosas, en los casos en que el Tribunal de Casación resuelve el fondo delasunto, se convierte en Corte de Instancia. Y cuando se lleva a cabo el reenvío por infracción procesal, setrata de una nulidad con el nombre de casación.

Palabras Finales

Revisando los conceptos emitidos anteriormente, no queda duda respecto de la evolución de la figura dela casación. No es nada difícil observar el sentido de esa evolución. Despojarla del formalismo excesivo,que ya se convierte en ritualismo. Incorporar a ella el conocimiento y consideración de los hechos. Comoconsecuencia de esto último, reconocer la necesidad de una adecuada motivación en la sentencia, que,

además de tener base constitucional, le otorga el indispensable sustento que el litigante exige con tododerecho y a través de él, la sociedad toda. Estimar como fines de la casación no solo el nomofiláctico y eluniformador de la jurisprudencia, sino el dikelógico (justicia) y el axiológico (valores).

Todas estas modificaciones convierten a la casación de recurso de impugnación en recurso de mérito.

Lo interesante del problema para intentar responder la pregunta con que se titula el presente ensayo, esdeterminar si con tales variaciones la casación sigue siendo tal o ya es instancia.Por ello queremos culminar este ensayo proponiendo las preguntas siguientes de cuyas respuestaspodemos imaginarnos el futuro de la casación.

La función nomofiláctica que persigue la aplicación correcta de la ley, ¿no se puede obtener con unrecurso de instancia? ¿No es cierto que se presume que los fallos que expida el Tribunal Supremo,actuando como instancia, deben basarse en la adecuada interpretación de la norma legal, tal como lopretende la casación?



La nueva casación ¿lo es realmente? ¿No tiene todas las características de instancia?

De la absolución de tales planteamientos depende la contestación al dilema:

¿Instancia o casación?

¿Cual opción ha de elegirse para que la sentencia, además de aplicar la ley pretenda asimismo la justicia?

Como lo que queremos significar, es que no se trata de un proceso cualquiera, sino de un proceso justo,para lograrlo, o por lo menos pretenderlo, ¿Qué es preferible?: ¿Qué el Tribunal Supremo actúe comocorte de instancia o como corte de casación?

Para dar respuesta a esta pregunta tenemos que evocar el cuarto de los inolvidables mandamientos deEduardo Couture, cuando hace prevalecer la justicia sobre el derecho.

Citas

(1) Parodi Remón Carlos, “Dos mitos que desaparecen”, en, Revista Iberoamericana de Derecho

Procesal, Nº 3, 2003, p.61. Además, en Cuadernos Procesales, Órgano de divulgación del Colegio deProfesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma deMéxico AC Nºs 17-18, p.54.(2) Morillo Augusto Mario, La Casación, Segunda Edición actualizada, Librería Editora Platense SRL.,Buenos Aires, Argentina, 2000(3) Parodi Remon Carlos, El Derecho Procesal del Futuro, Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima1996, p.170.(4) Calamandrei Piero, La Casación Civil, Tomo II. Bosquejo General del Instituto. Bibliografía Ameba.Editorial Bibliografica Argentina, Buenos Aires. 1961, pp. 444 – 445.

LA CASACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL: PROYECTOMODIFICATORIO/ Aníbal Quiroga León

ANIBAL QUIROGA LEON: Profesor Principal Facultad de Derecho PUCP. Miembro Comité Organizador IEncuentro

“Abolidos por el Código Napoleónico la absurda prohibición de interpretación judicial y el referé legislatif, ypuesta la interpretación de la ley en orden al caso singular controvertido entre los oficios esenciales delJuez, la Casación –que tomó el nombre de Cour, en lugar del de Tribunal, a partir del Senado Consultodel 28 Floreal del año XII-, extendió su control, que antes se limitaba a la contravención expresa de la ley,a la interpretación errónea y a la falsa aplicación de la ley, hasta llegar a los errores de derecho InIudicando”.Piero CALAMANDREILa Cour de Cassation

I. ANTECEDENTES.-

El Recurso de Casación, como medio extraordinario de impugnación, tiene su verdadero origen en elDerecho Francés, y no en el Derecho Romano como es, con error, creencia comúnmente extendida antela ausencia de una literatura básica, llevada por el desconocimiento, y engañada por antecedenteetimológico latino (Casare=anular)( ). Surge a finales del Siglo XVIII en los albores del nacimiento delEstado moderno de Derecho con la instalación del Tribunal de Cassation( ), donde la pacífica doctrina delDerecho Procesal a creído descubrir sus más remotos antecedentes en el antiguo Conseil des Parties.

Su principal finalidad, señala DE LA RÚA( ), fue haberse establecido para conocer sobre la “demande encassation”, cuya característica era la de ser un organismo del máximo nivel que otorgaba a losciudadanos la garantía del pleno respeto y vigencia de la ley como suprema expresión de la voluntadpopular representada por la actuación del más alto tribunal de justicia. En efecto, este autor señaló que:“… tenía como fin asegurar la vigencia de la ley, antes que proteger el interés de los justiciables, comoJoly de Fleury lo puntualizó en una memoria presentada a Luis XV. Y el Tribunnel de Cassation de la

Revolución Francesa nació con la finalidad de afianzar el imperio de la ley frente a las posiblesdesobediencias de los jueces; por eso surgió como una especie de comisión extraordinaria del cuerpolegislativo.”( )



Esta institución procesal fue impulsada desde los albores de la Revolución Francesa en los inicios de lailustración, y en la plena formación del Moderno Estado Democrático de Derecho, y tenía en aquellaépoca una naturaleza marcadamente política, puesto que fue creada en un inicio como un apéndice delPoder Legislativo a fin de ejercer la función de control de legalidad de los jueces anulándose desde elCongreso las sentencias en dernier ressort (ultimo grado). De allí la denominación de “RecursoExtraordinario”, que sucede al recurso ordinario de apelación, sobre el principio de que, al subsistir en lasentencia judicial Ad Quem una contravención expresa de la ley, no podría subsistir por encima de esta

so riesgo de una marcada ilegalidad.

Al ser un órgano político en su origen, nunca pudo ingresar a conocer el mérito del asunto (el fondo omeritum causae), de modo que necesariamente se producía el reenvío del fallo de la instancia política a la justicia ordinaria para su rehacimiento sobre una distinta interpretación de la ley, cuya pauta era entoncesmarcada por el Tribunnel de Cassation, con el objetivo de evitar que los Jueces del Poder Judicial seexcedieran en sus funciones jurisdiccionales, lo que era considerado como una invasión en los fuerosparlamentarios, y con ello se perdiera el respeto a ley, de manera que su principal función fue la de“fiscalizar las infracciones que atacaban a las leyes, las que negaban la existencia o incumbencia de unaley (contravention exprese au texte de la loi)”( ). En efecto, como vuelve a señalar De la Rúa( ):“El Tribunnel de Cassation, al igual que el Conseil des Parties, representaba la suprema garantía de justicia frente a la violación de la ley. Sobre esto no cabe diferencias entre éllos. Desde luego que elTribunal de Cassation, no fue exactamente idéntico al Conseil: ´Nuevos eran los tiempos, nueva la ideadel Estado, de la ley, de los sujetos, y nuevo debe ser necesariamente el órgano que concurriría a la

afirmación de aquélla idea´”

Por su parte, Calamandrei( ) enseña que:“El Tribunal del Cassation fue creado por Decreto de 27 de noviembre/1ero. de diciembre de 1790, paraprevenir las desviaciones de los Jueces frente al texto expreso de la ley, lo que era considerado como unaintromisión en la esfera del Poder Legislativo, capaz de quebrantar la separación de los poderes que erapiedra angular de la nueva concepción del Estado de Derecho; tal es así que en los primeros años de laRevolución se dio una ley que prohibía a los Jueces de interpretar las leyes, aún con eficacia limitada alcaso concreto.”

También Rivarola( ) establece que:En la Constituyente francesa, tuvo profunda influencia el pensamiento de Motesquieau, para quien ´los jueces de la Nación no son más que la boca que pronuncia la palabra de la ley (…), de la que no puedenmoderar ni la fuerza ni el rigor´. En el gobierno republicano, -decía también Montesquieau- es propio de laConstitución que los Jueces se atengan a la ley literalmente (…). Si los Tribunales no deben ser fijos, lassentencias deben serlo, a tal punto que no importe otra cosa que un texto preciso de la ley.Si representara una opinión particular del Juez, se viviría en una sociedad sin saber los compromisos queen élla se contraen”

El Recurso de Casación nacido así en el Derecho Francés de la era moderna (cuyo antecedente históricomás remoto quizás pueda ser forzado en el Derecho Romano Intermedio en la Querella Iniquitatis y en laQuerella Nullitatis), con el paso del tiempo fue adquiriendo características diferentes, y fue prontamentefue asimilado por el Poder Judicial desde el Poder Legislativo sobre mediados del Siglo pasado, por medio de la metamorfosis del Tribunnel de Cassation a la Cour de Cassation (Corte de Casación), comobien lo explica De la Rúa( ):“En la práctica antes que en la ley, se fue afirmando la verdadera fisonomía de la institución. El Tribunalfue transformándose en un verdadero Órgano Jurisdiccional colocado en la cúspide de las jerarquías judiciales.”

Por su parte, y a este respecto, dentro de los alcances de la legislación comparada, Calamandrei( ),señaló que:“Para seguir la difusión de la casación en el mundo, puede dividirse las legislaciones civiles en tresgrupos: uno, el de las legislaciones europea y extraeuropea, a las cuales el sistema ha continuado siendototalmente extraño (Inglaterra, Dinamarca, Danzing, Suecia, Noruega, Finlandia, Rusia, Estados Unidos(...)); otro grupo acaso el más numeroso, en el cual la casación ha sido cogida fielmente en su formafrancesa (Bélgica, Holanda, Estonia, Luxemburgo, España, Grecia, Polonia, etc.); y finalmente un tercer grupo (...) para el que la dogmática del instituto es tal vez el más interesante, en los cuales, si no se hanadoptado el nombre y las formas del recurso de casación concebido como querella de nulidad, se haadoptado, sin embargo, un sistema que tiende, con formas procesales más modernas, a los mismos finesde unificación de la jurisprudencia, y para los cuales la casación es hoy en día viva y vital. Este es elsistema de la Revisión germánica (Alemania, Austria, Hungría, Suiza, etc.) (...)”.

Los antecedentes del Recurso de Casación en el Perú se remontan, sin duda alguna, a su inicial inclusiónen el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852( ) donde se le legisló sobre la base del “Recurso de



Nulidad” español que se adoptara el Real Decreto de 04 noviembre de 1838, al haberse traducidoliteralmente el término francés "Casser" (romper, destruir, anular) por su acepción española de “anular”( ),y el Recours de Cassation por la versión española literal de “Recurso de Anulación” o “Recurso deNulidad”, como finalmente lo denominó la Ley de Enjuiciamiento Civiles de España del Siglo pasado,impronta de nuestro Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. Sin embargo, este simple esfuerzo deentendimiento no siempre es adecuadamente realizado, y se trata de buscar diferencias donde hay mássimilitudes, instituciones diversas donde hay simplemente un problema de traducción legal e idiomática( ).

Posteriormente, cuando en noviembre de 1911 se promulga el Código de Procedimientos Civiles, vigentedesde el 28 de julio de 1912 hasta la entrada en vigor del actual Código Procesal Civil (que tiene unTexto Unico Ordenado) hace más de 10 años, se continuó bajo la misma denominación de Recurso deNulidad que es, en puridad, una simple traducción literal del francés del Recurso de Casación, comosucedió con la legislación española de 1938, por lo que cabe afirmar en realidad que son conceptossinónimos, constituyendo en esencia en el origen la misma institución procesal que hoy tenemos legisladaen los Arts. 384 y siguientes del Código Procesal Civil de 1993.

Como ya lo señaláramos, la principal finalidad de este Recurso Extraordinario consiste en la defensa finalde la voluntad de la ley, corregir los errores del juzgamiento y los errores en el procedimiento (error iniudicando y error in procedendo a que de modo unánime se refiere la doctrina) que se hayan cometido enagravio de los Justiciables por los Tribunales judiciales bajo la premisa de la violación o ladesnaturalización del texto expreso de la ley, cuando en revisión hayan resuelto un proceso con laexpedición de una Sentencia definitiva o una Sentencia interlocutoria que ponga fin a un proceso,cualesquiera sea el tipo de proceso judicial que la Teoría del Proceso reconoce en el moderno DerechoComparado, a saber: (i) de conocimiento; (ii) ejecutivo; o (iii) cautelar( ).

II. DEFINICION CONCEPTUAL DE LA CASACION.-

El Recurso de Casación, como ya se ha expuesto, no nace en Roma, ni en el Derecho Romano, sino enla Francia post-revolucionaria de la era moderna, con la finalidad de tratar de controlar al máximo en unúltimo intento (dernier ressort), y de allí su carácter extraordinario, la legalidad de los fallos judiciales, alentender que un fallo judicial alejado del texto expreso de la ley implica una inaceptable intromisión delPoder Judicial en el Legislativo, ya que de ese modo el Juez con error en el juzgamiento (error iniudicando) se convertía, al interpretar de modo equívoco la ley, en un legislador impropio, “extraoficial eincompetente”, produciendo por tanto un acto nulo. Se trató, pues, de la creación de un instrumento de

control de la legalidad, entendida esta´como la máxima expresión del derecho y de la justicia en la nuevaforma de gobierno democrática y constitucional de finales del Siglo XVIII. Como señala Calamandrei( ), laCasación se propone procesalmente como una querella nullitatis del Derecho Estatutario en la que elrecurrente es el “accionante” de la Casación de modo diverso al recurso de apelación. El recurrente"combate" la sentencia nula con el instrumento de la Casación en la mano, y de allí su gran formalidad yaltas exigencias, así como la "carga de la prueba" con la que la ley le grava en adición a este medioextraordinario de impugnación. Siendo ambos recursos de impugnación -Apelación y Casación- mediosde gravamen, el primero será “ordinario”, ineludible para la ley y siempre exigible por el justiciable; entanto que el segundo será extraordinario, discrecional para la ley y para el propio Tribunal de Casación.De hecho, el acceso a la Casación, o al Supremo Tribunal de Justicia no está reconocido en el Perú, ni enningún Tratado Internacional en materia de Derechos Humanos como una Garantía Constitucional de la Administración de Justicia o como un Derecho Fundamental.El original Tribunnel de Cassation, que había reemplazado al antiguo Conseil des Parties, fue creado por Decreto del 27 de noviembre de 1790 para prevenir las desviaciones de los jueces frente al texto expresode la ley, lo que fue considerado como una invasión del fuero judicial en el fuero parlamentario, únicosoberano de la ley. Esta intromisión quebrantaba la separación de poderes, por lo que la RevoluciónFrancesa creó este Tribunal dentro del Poder Legislativo como un modo de control político de la actividad judicial. El culto a la ley, máxima expresión de la voluntad soberana del pueblo, justificaba el controlparlamentario (control político inicial) sobre la legalidad de las sentencias judiciales, de manera tal quedetectada una nulidad (una casación), se disponía la remisión de la causa a la Corte de Justicia para susrehacimiento (reenvío). Así, en su más remoto origen francés, como ya se ha señalado, el Tribunal de Casación era un órgano delPoder Legislativo, y ejercía su función anulando las sentencias en último grado (finales, de último grado ode dernier ressort) que tuviesen una contravención expresa al texto de la ley y sin pronunciamiento defondo, disponiendo el reenvío al Tribunal de Justicia como ya queda dicho, teniendo por tanto comoprincipal función en este control de la legalidad, una función de control negativo( ).

“El carácter puramente negativo de este Tribunal, así como la plena libertad del Juez de reenvío derebelarse contra sus censura, fueron lógicas consecuencias del carácter no judicial de este órgano decontrol, cuyo influjo positivo sobre el ejercicio de la jurisdicción hubiera aparecido como una extra-



limitación en el terreno de la función judicial y, por consiguiente, como una violación del principio de laseparación de poderes, de que fueron los revolucionarios rígidos custodios”( )

Este carácter negativo se entendía por el carácter puramente devolutorio vía reenvío que hacía esteTribunal del control de la legalidad, señalando desde afuera de la labor jurisdiccional cuál era el“verdadero” sentido de la ley, en tanto que por carácter positivo se entendía el Tribunal con facultad depronunciamiento sobre la materia de la controversia.

Lo que sucedió en la práctica, con el paso del tiempo, fue que el Tribunal de Casación fue afirmando suverdadera fisonomía, y transformándose en verdadero órgano jurisdiccional colocado en la cúspide delvértice superior de las jerarquías judiciales( ).

Así, son dos las características judiciales que adoptó el Recurso de Casación:1. El control de la legalidad en el juzgamiento, o el error in-iudicando, que se define también como el error en la falsa o errónea interpretación de la ley o error en el juzgamiento por la aplicación de la normamaterial; y,2. El control de la legalidad en el procedimiento, o error in-procedendo, que se define como el error por quebrantamiento esencial de forma y que constituya violación del debido proceso legal.

Asimismo, siendo lo anterior las únicas dos fuentes del recurso de casación, además del control de la

legalidad, otra es la ulterior finalidad del Supremo Tribunal cuando actúa como Corte de Casación: lanomofilaquia (nomos=uno; filos=sentido) o la necesaria unificación del criterio jurisprudencial en lainterpretación y aplicación de la ley material y ley procesal a nivel nacional.Por ello mismo es que la Casación es siempre subsecuente y ulterior al recurso ordinario de apelación, yde ello deriva su carácter extraordinario, siendo dos los requisitos esenciales de la misma:1. La fundamentación explícita del agravio, y su verdadera existencia; y,2. La admisibilidad discrecional que de su procedencia haga, en función de lo anterior, por parte delTribunal o Corte de Casación.

La Casación, también, ya dentro de su fase jurisdiccional, ha evolucionado de su forma tradicional (controlde legalidad y posterior reenvío), a una suerte de Casación Moderna, esto es, al Recurso de Casación sinreenvío (cassation sans reenvoi), que se dispondrá discrecionalmente por el juzgador, permitiéndole aéste, sin ser instancia, ingresar en la relación material o en la relación procesal materia del juzgamiento, yproducir la adecuada corrección sin proponer el reenvío en aras de la celeridad y la economía procesal.

Finalmente, la Constitución de 1993 (Art. 202, Inc. 2) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional hagenerado una nueva denominación para este Recurso de Casación moderna, al denominarle inicialmente-de modo impropio, creemos- “Recurso Extraordinario de Revisión de Fondo”, sin reenvío, y hoy“Recurso de Agravio Constitucional”, también sin reenvío, a esta suerte de “Casación Constitucional”moderna que por sobre la apelación judicial impone la Jurisdicción negativa de la Libertad en nuestroesquema constitucional de Derecho Procesal Constitucional, al decir de CAPPELLETTI( ).

III. CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACION.-

El Art. 384 del Código Procesal Civil define lo antes señalado, al referir que los fines de la Casación sonbásicamente dos: la correcta aplicación e ), es decir, de la ley material; al ∗interpretación del "derechoobjetivo" (sic)( mismo tiempo que lograr con ello, y por ello, la unificación de la jurisprudencia nacional por

la Corte Suprema de Justicia de la República. Así, el Art. 384 ya citado dice a la letra:“Art. 384.- Fines de la casación.- El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicacióne interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema deJusticia."

Por otro lado, el Art. 385 del propio Código Procesal Civil señala las resoluciones judicial que pueden ser objeto del Recurso de Casación, precisando lo siguiente:"Art. 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.- Sólo procede el recurso de casación contra:1. Sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores;2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y,3. Las resoluciones que la ley señale."

Cabe anotar que, salvo la disposición que expresamente refiere como norma de conexión a unadisposición legal imperativa, el principio general es que la procedencia del Recurso de Casación sólo

resultará dado frente a un fallo de segunda instancia (sea sentencia final , sea sentencia interlocutoria) enque se ponga fin a la instancia y, por ende, al proceso, conforme lo establece el principio contenido en el



Art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que a la letra dice:"Art. 11.- Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instanciasuperior.La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable.Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación sólo procede en los casosprevistos en la ley."

Asimismo, lo anterior se complementa con el funcionamiento del Supremo Tribunal en la Casación sobrela base del propio texto constitucional (es una actividad jurisdiccional prevista en la Constitución Políticadel Estado) y desarrollada por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, como a la letra se señala:“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: Art. 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o (…)”

“LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL: Art. 28.- La competencia de la Corte Suprema se extiende a todo el territorio de la República. Su sede esla Capital de la misma.(...) Art. 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en laley procesal respectiva."

Sin embargo, siendo lo anterior correcto, sobre los alcances de estas disposiciones se están presentandoserios problemas de interpretación, paradójicamente de la propia ley material, por parte de la propia CorteSuprema de Justicia de la República en lo referido a los Procesos Cautelares, respecto de los cuales seha negado, y se niega, a conceder como procedentes los Recursos de Casación interpuestos contrasendas providencias cautelares, impuestas o ratificadas de modo terminal por las Cortes Superiores luegode los correspondientes Recursos de Apelación, bajo la alegación que al ser "Procesos Cautelares"prevalece la interpretación de que dichas providencias no son de las que ponen fin a la instancia a tenor de lo dispuesto en el Art. 612 del Código Procesal Civil, en cuanto señala que es característica de éstasser "provisorias, instrumentales y variables"(sic); desconociendo lo expresamente dispuesto en laconcordancia de los Arts. 611 y 635 del mismo texto legal, en cuanto se señala el contenido y objeto deuna Medida Cautelar, su naturaleza "autónoma para el que se forma un cuaderno especial", dejando delado la necesaria interpretación sistemática y teleológica respecto del Recurso de Casación, su baseconstitucional, y el hecho de ser el mecanismo de revisión natural y necesario por parte del SupremoTribunal de Justicia del país. Más aún, tal proceder abstensivo y restrictivo terminaría vulnerando lapropia ley procesal al determinar, por la vía de la interpretación restrictiva que esboza, una suerte deabrogación legislativa, ciertamente impropia, de modo tal que el contenido material del Art. 384 del CódigoProcesal Civil, se halla impropiamente restringido en cuanto a los fines esenciales de la Casación en lacorrecta aplicación de la ley material y de la unificación de la jurisprudencia por el más alto Tribunal deJusticia del país es procedente en todo el ámbito judicial, sin distinciones, con excepción de los ProcesosCautelares respecto de los cuales, hasta hoy la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laRepública, ni hay control de legalidad, ni de la correcta aplicación de la ley material -aún si se violanpreceptos constitucionales en Medidas Cautelares, lo que no es ni imposible, ni infrecuente-, ni,lastimosamente, hay a la fecha jurisprudencia unificada de la Corte Suprema de Justicia de la República.Dicho de otro modo, en todo lo que es la aplicación e interpretación de los Arts. 608 a 687 -Título IV delCódigo Procesal Civil referido al Proceso Cautelar- no existe, ni existirá de proseguir este criterio -que noencontramos acertado- jurisprudencia unificada de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la República.

Al lado de esto, el Art. 386 del Código Procesal Civil, establece las causales por las que resultaráprocedente el Recurso de Casación. Así:"Art. 386.- Causales.- Son causales para interponer recurso de casación:1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como del adoctrina jurisprudencial;2. La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de lasformas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Esta incluida en el inciso 1. la causal de aplicación indebida del artículo 236 (Art. 138) de la Constitución”

Es pertinente anotar en este punto, que en el caso de la causal señalada en la parte final de esta normalegal, a la fecha debe considerarse referida al Art. 138, 2da. parte, de la Constitución Política del Estado,desde que se abrogó la referencia al Art. 236 de la Constitución de 1979(D) como se consigna en lanorma original, debido a la entrada en vigencia de la actual Constitución Política de 1993.

Esta norma legal también adolece de una seria construcción jurídica y sistemática al "haber creado" trescausales donde la unánime doctrina del Derecho Comparado, y los orígenes del Recurso de Casación



-incluyendo en ello la propia definición del Art. 384 de su propio texto legal-, reconocen solamente dos.Este grave error de concepción legislativa ha causado, y causa, no pocos errores a nivel de nuestra CorteSuprema, confusiones y, en definitiva, una tergiversación de la finalidad del recurso, puesto que en vez defijar de manera uniforme la aplicación de la ley, trae permanentemente confusión y fallos contradictorios.

En efecto, la norma del Art. 386 del Código Procesal Civil parece inferir la existencia de tres causales, y lapropia Corte Suprema de Justicia de la república todos los días se halla en serios problemasconceptuales para dotar de contenido teórico e interpretativo a estas tres causales, pues una de ellascarece de sentido lógico. Veamos por qué:

No queda duda, para empezar, que los dos primeros incisos se refieren a errores in iudicando (error en el juzgar, la falsa o errónea aplicación o interpretación de la ley). En el inciso tercero es obvio que se refiereal error in procedendo (el quebrantamiento de la forma esencial del proceso). Dentro de los dosprimeros, el Código Procesal Civil hace una innecesaria escisión lógica, pues resulta que es diferente elsupuesto del inciso primero, referido a la aplicación o interpretación indebida (acción positiva) de unanorma de derecho material; en tanto que en el inciso segundo se refiere a la inaplicación (acción omisiva,prefijo "in" de orden negativo) de una norma de derecho material. Pero resulta que en el quehacer judicialcotidiano, cuando se aplica indebidamente una norma de derecho material, resulta obvio que es por quese ha dejado de aplicar la norma de derecho material correcta, y es ello lo que precisamente dafundamento a la procedencia del Recurso de Casación. Y al mismo tiempo, cuando se inaplica la normade derecho material correcta, como reza el inciso Segundo, es obvio que ello se ha hecho a costa deaplicar una norma incorrecta de derecho material. En definitiva, son el mismo supuesto normativo y no seha hecho otra cosa que una escisión artificiosa de lo mismo, presentándose como diferentes lo que son lomismo, tan sólo por el engaño de utilizar en una parte un supuesto positivo, y en la otra un supuestonegativo que, al final de cuentas, bien visto, no hacen otra cosa que dar el mismo resultado jurídico. Deallí los problemas varios y serios por cierto, de la Corte Suprema de Justicia de la República, el primer lugar, y de los justiciables recurrentes en segundo lugar, de encontrarle significado diferente y de hacer teoría en base al error.

Finalmente, se ha dicho en repetidas oportunidades que la gran diferencia entre el Recurso de Nulidad delCódigo de Procedimientos Civiles(D) y el Recurso de Casación del Código Procesal Civil está en que, enel primer caso, siempre se hacía una revisión del fondo de la cuestión controvertida (lo que nonecesariamente era cierto), en tanto que en el segundo caso el examen de legalidad jamás toca el juzgamiento de fondo materia del recurso, incluyendo en ello la imposibilidad de revisar los criterios devaloración legal de los medios probatorios aportados al proceso.

Tal diferenciación tampoco es necesariamente cierta. En efecto, la versión final del Art. 1133 del Códigode Procedimientos Civiles(D( ) decía:"Art. 1133.- Cuando la Corte Suprema declare haber nulidad, fallará al mismo tiempo sobre lo principal;pero sí la nulidad proviene de algunos de los vicios que anulan el juicio por constituir violación de algunade las garantías de la administración de justicia y siempre que haya sido alegada en instancia inferior por la parte afectada, se limitará a reponer la causa al estado que corresponda”

En tanto que la versión del Art. 396 del Código Procesal Civil, en su Inc. 1ero. dice a la letra:"Art. 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso.- Si la sentencia declara fundado el recurso, ademásde declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguientemanera:1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del artículo 386, resuelve además según

corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior.(...)"

En tanto que la previsión de todo el Inc. 2 de esa misma norma legal es de quebrantamiento de formacon reenvío, con excepción del Inc. 2.5., que es de reenvío con rechazo liminar de la demanda.

Aparece evidente, pues, que por expreso mandato del Inc. 1ero. del Art. 396 del Código Procesal Civil, laCorte Suprema de Justicia de la República, en caso de aplicar cualesquiera de los Incs. 1 y 2 del Art. 386del mismo texto legal -lo que demuestra con mayor contundencia aún su implicancia absoluta-, elSupremo Tribunal deberá resolver según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sindevolver el proceso a la instancia inferior (esto es, sin reenvío); reemplazando lo juzgado por losTribunales inferiores, por el nuevo juzgamiento de la ley aplicable del modo adecuado del SupremoTribunal, con la consecuencia que ello traerá en las conclusiones legales en el mismo fallo, es decir,resolviendo el fondo de la cuestión controvertida, qué duda cabe.

Conforme a lo previsto en el Inc. 3 del Art. 386 del Código Procesal Civil, el recurso de Casación tambiénpuede estar fundado en el defecto de forma o quebrantamiento de las formas esenciales del proceso(nótese del hincapié en el carácter necesariamente esencial de las formas quebrantadas), lo que en



nuestro Derecho implica tanto la afectación al Debido Proceso Legal o a la Tutela Judicial Efectiva -comoconceptos equivalentes-( ), y ahora contenidos en el Inc. 3 del Art. 139 de la Constitución Política delEstado, y que a la letra dice:“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO. Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(…)3.- La observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional.

(…)”

“CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Art. 384.- Fines de la casación.- El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación einterpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por Corte Suprema deJusticia.” Art. 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.-(…)2.- Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y;(…) Art. 387.- Requisitos de forma.- El recurso de casación se interpone:1.- Contra las resoluciones enumeradas en el Art. 385;2.- Dentro del plazo de 10 días, contados desde el día siguiente de notificada la Resolución que seimpugna, acompañando el recibo de pago de la tasa respectiva; y,

(…)”

IV. EL PROYECTO.-

IV.1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ( ).-

El principal objetivo de este Proyecto de Modificación normativa importa -además de procurar aclarar elcontenido de las normas en cuestión sobre la base de una adecuada aplicación dogmática- en primer término, y casi al mismo tiempo, la limitación del acceso del recurrente al Supremo Tribunal a los casosestrictamente necesarios, en la medida que se concibe al Recurso de Casación de naturalezaexcepcional, discrecional para la ley, al margen de que además algunos asuntos deben ser excepcionalmente elevados en vía de consulta o ex-officio. Por que la regla general, con lo que se cumpleplenamente la Garantía Constitucional de la instancia plural, es la del acceso irrestricto a un Tribunal de

Alzada o Corte de Apelación, y no a una Corte de Casación, cuya génesis, desarrollo y finalidad sonsustancialmente diferentes.

Tal tarea pasa por la necesaria redefinición jurisdiccional del rol de la Corte Suprema de Justicia de laRepública. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 141º de la Constitución Política del Estado,corresponde al Supremo Tribunal conocer en casación las causas que, por arbitrio de la ley, le sonelevadas de las Cortes Superiores. Pero también, por mandato de esa misma norma, le corresponde alSupremo Tribunal conocer en vía de instancia, sea de segunda instancia de las causas conocidas enprimera instancia por las cortes superiores, sea en vía de primera instancia en las causas que le sonoriginarias que, por excepcionalidad constitucional o legal, le compete conocer al propio Supremo Tribunalde modo directo y primigenio. No cabe duda que en estos dos últimos casos, el Supremo Tribunal nofunciona como Corte de Casación, sino como Corte de Instancia.

Esa es, pues, la tarea de reordenamiento. Al redefinir el rol verdadero de la Corte Suprema, al poder

distinguir siempre y en cada lugar cuando la Corte Suprema actúa como Corte de Casación -rol natural yde orden discrecional; y cuando la Corte Suprema actúa como Corte de Instancia -rol excepcional yobligatorio-, podremos entonces controlar de mejor modo el número de los asuntos, y por ende de lascausas, que llegarán por vía de Casación, de apelación o de primera instancia al Supremo Tribunal.

Sobre esto hasta la fecha ha habido mucha inconexión y superposiciones. Hay casos naturales deCasación que han sido tratados como de instancia, y hay casos de instancia que han sido tratados comode Casación, y otros notoriamente omitidos y olvidados, dejando la puerta abierta a la saturacióninnecesaria del Supremo Tribunal.

Una Corte de Casación debe ser, por su propia naturaleza y finalidad, excepcional, discrecional,informadora y controladora. Así, no todas las causas judiciales “deben” acceder al Supremo Tribunal parasu control de legalidad.

Tampoco existe, como Garantía Constitucional de la Administración de Justicia, el “Derecho a laCasación”, pues tal no existe. La garantía constitucional del debido proceso se cumple con el



agotamiento de la instancia plural, conforme lo preceptúa el Art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.La función de la Casación es, fundamentalmente otra. Pero al lado de ello, y por ello mismo, se hacenecesario distinguir con técnica y puntualidad los casos en que necesariamente, por la vía excepcional, laCorte Suprema deja su rol natural de Corte de Casación e ingresa a la vía de la “instancia” o a la vía de la“Suprema Revisión Administrativa”, excepcionalmente las menores, pero necesarias de manejo yadecuada regulación.

Una de las principales causas del recargo en la labor jurisdiccional del Supremo Tribunal radica, sin dudaalguna, y al lado del volumen aritmético de causas, el desorden de las competencias que le han sidoasignadas, a la par que el desconocimiento y falta de sistemática apropiada en las competenciasasignadas. Así, se confunde el rol de la casación, con el de la instancia - tanto si es segunda o primera -,con el de la revisión administrativa, por lo que se hace necesario dividir ello con claridad, de modo tal quede inmediato reordene este trabajo jurisdiccional, delimite los canales competenciales correspondientes yredefine qué y cómo debe actuar cada Sala Jurisdiccional del Supremo Tribunal en cada momento ylugar.

Se ha considerado que es indispensable empezar por esta necesaria redefinición normativa y conceptualpara poder ordenar el trabajo que se habrá de distribuir, en ningún caso se trata de dar o derogar dos otres normas que limiten o puedan válidamente regular el funcionamiento jurisdiccional de la CorteSuprema de Justicia de la República, pues con ello nada se solucionaría en estricto sentido y el resultadofinal sería aún mucho peor, por lo que se considera más útil al Supremo Tribunal y al necesario accesociudadano en la búsqueda del servicio jurisdiccional eficaz.

Es por ello, que este proyecto normativo, abarca no sólo el tema de las distintas competencias delSupremo Tribunal, sino que necesariamente, por su rol piramidal, la redefinición del rol del SupremoTribunal arrastra, si queremos ser consecuentes, la redefinición de los roles de las Cortes Superiores, dePrimera Instancia y de las leyes procesales de las que se nutre principalmente el trabajo jurisdiccional delSupremo Tribunal. Por ello, además de las naturales referencias a la Ley Orgánica del Poder Judicial,necesariamente las encontraremos también al Código Procesal Civil, a la Ley de GarantíasConstitucionales o Código Procesal Constitucional, al Código de Procesal Penal, al Código Tributario,etc.; siempre en conexión con el rol y el funcionamiento jurisdiccional del Supremo Tribunal.

Ciertamente este proyecto es, como ya se ha dicho, una propuesta integral que pretende ser material detrabajo a la discusión clara, técnica y profunda que permita arribar a una normatividad acorde con el

necesario mejoramiento normativo de la distribución del trabajo jurisdiccional de nuestra Corte Supremade Justicia de la República.

Se ha propuesto la modificación del Art. 384º del Código Procesal Civil, en cuanto a la finalidad delRecurso de Casación, incorporando expresamente aquellas finalidades que la doctrina procesal haconsiderado de manera uniforme: la unificación del criterio jurisprudencial y la corrección de los errores deprocedimiento.

Con relación a la modificación del Art. 385º del Código Procesal Civil, se ha modificado de manerasustancial las resoluciones en función de las cuales procede el Recurso de Casación, atendiendo a laexperiencia jurisprudencial por más de diez años de vigencia del Código Procesal Civil y a la excesivacarga asumida por las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la República. En aras de ello, se haconsiderado conveniente –conforme a la experiencia norteamericana y mexicana- incorporar la facultaddiscrecional de la Corte Suprema de asumir competencia casatoria con relación a determinados procesos

y en función a materias que en función a la razonabilidad en función a la Constitución del Estado y lasleyes de desarrollo constitucional. Esta facultad de “certioriari” restringido se materializará a través delRecurso de Queja de Derecho, en aquellos procesos cuyas decisiones –prima facie- no son susceptiblesde ser revisados vía casatoria.

El Art. 386º del Código Procesal Civil ha sido modificado en una nueva redacción acorde con loestablecido en la común doctrina procesal, que señala que las únicas causales en materia casatoria sonlos errores en el juzgamiento o errores in judicando y los errores en el procedimiento o errores inprocedendo, eliminando la concepción errada que existían tres causales de dicho medio impugnatorio.

Se ha eliminado la versión original del Art. 389º del Código Procesal Civil que incorporaba la denominadaCasación por salto, institución inutilizada en la práctica judicial, no existiendo información alguna sobre suaplicación por parte de los operadores jurídicos. En tal sentido, se ha modificado su redacción original,incorporando como causal especial del Recurso de Casación el control constitucional de la facultad de la judicial review o control difuso, establecido en el Art. 138º de la Constitución Política del Estado.



La redacción del Art. 390º del Código Procesal Civil no ha sido modificado sustancialmente, salvo algunascuestiones de redacción. Sin embargo, la novedad normativa ha sido la modificación del Art. 391º delmismo cuerpo normativo, al incorporarse el desarrollo de la facultad discrecional de la Corte casatoria,elemento necesario para cumplir los fines de dicho medio impugnatorio extraordinario.

Los Arts. 392º, 394º y 398º del Código Procesal Civil, relativos a cuestiones de trámite del Recurso deCasación han sido modificados a efectos de brindar mayor practicidad y dotar de mayor celeridad ypredictibilidad en la resolución de los casos que conoce la Corte Suprema.

IV.2 TEXTO MODIFICATORIO.-

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAPor cuanto :EL CONGRESO DE LA REPUBLICAHa aprobado la siguiente Ley :RECURSO DE CASACIÓNCORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Art. 1.- Modifícase los Arts. 384, 385, 386, 389, 390, 391, 392, 394 y 398 del Código Procesal Civil, losque quedarán redactados del siguiente modo:

“Art. 384.- Fines del recurso de casación.- La Corte Suprema conoce de los procesos en vía de recursoextraordinario de casación con arreglo a lo establecido en este Código y en las leyes procesalesrespectivas.Como Corte de Casación, cualquiera sea la especialidad o materia del proceso de que se trate, son finesesenciales del recurso de casación:1. La unificación del criterio jurisprudencial en la aplicación de la ley, corrigiendo los errores que en lasCortes Superiores o en los Juzgados Especializados o Mixtos se incurra por la falsa o erróneainterpretación de la norma material aplicada o inaplicada al caso bajo juzgamiento; y,2. La corrección de los errores de procedimiento, por quebrantamiento esencial de forma, que constituyanreal afectación de las garantías constitucionales de la administración de justicia, del debido proceso legaly la tutela judicial efectiva, siempre que no sea posible la subsanación sin la afectación de los principiosya enunciados.”

“Art. 385º.- Resoluciones contra las que procede el recurso de casación.- Solo procede el recurso decasación contra:1. Las sentencias expedidas en segunda instancia por las Cortes Superiores en los procesos deconocimiento, procesos abreviados y procesos de ejecución;2. Las demás resoluciones expedidas por las Cortes Superiores que, en grado de apelación, ponen fin alproceso en los procesos de conocimiento, procesos abreviados y procesos de ejecución;3. En todos los demás procesos, incluidos los procesos y medidas cautelares cualquiera sea sudenominación, modalidad o tipología, sólo se podrá conceder recurso de casación por vía de la Queja deDerecho, siempre que, denegado el recurso de casación por la Corte Superior, la Corte Suprema declarefundada la correspondiente Queja de Derecho en uso de la facultad discrecional de que está investidaconforme al Art. 384 del presente Código; y,4. Las resoluciones que la ley señale.”

“Art. 386º.- Causales del recurso de casación.- Son causales para sustentar el recurso de casación:1. El error en el juzgamiento por aplicación indebida o inaplicación debida, o la falsa o erróneainterpretación del derecho material que corresponda, siempre que resulte trascendente en el caso bajo juzgamiento;2. Los errores de procedimiento por quebrantamiento esencial de forma que constituyan real afectaciónde las garantías constitucionales de la administración de justicia o del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva esencial para la validez de los actos procesales; siempre que no sea posible lasubsanación sin la afectación de los principios ya enunciados.”

“Art. 389.- Causal especial de recurso de casación por revisión judicial del control constitucional.- Larevisión judicial del control constitucional de orden difuso, siempre que haya sido dispuesta o acogida por jueces y tribunales del Poder Judicial, conforme a la segunda parte del Art. 138 de la Constitución y el Art.14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, decidida o ratificada por las Cortes Superiores, constituyecausal especial del recurso de casación ante la Sala correspondiente de la Corte Suprema, la quediscrecionalmente determinará su procedencia, confirmación o revocación, según sea del caso.”



“Art. 390.- Concesión del recurso de casación.- La Corte Superior ante la que se interpone el recurso decasación apreciará el cumplimiento de los requisitos de forma de que trata el Art. 387 y lo concederállevando los actuados en el término de diez días. El incumplimiento o ausencia de alguno de ellos darálugar a la inadmisibilidad del mismo.”

“Art. 391.- Discrecionalidad en la procedencia del recurso de casación.- Concedido el recurso decasación por la Corte Superior elevará los actuados a la Sala que corresponda de la Corte Suprema, laque decidirá en auto motivado su procedencia o improcedencia, apreciando de oficio o a petición de parte,con plena facultad discrecional, el cumplimiento de las causales y requisitos de fondo de que tratan los Arts. 386 y 388 del presente Código.La Corte Suprema decidirá discrecionalmente y en resolución motivada, la procedencia o improcedenciael recurso de casación conforme a sus fines descritos en el Art. 384 del presente Código.La discrecionalidad de la Corte Suprema sólo tendrá por límites la razonabilidad de sus resoluciones confundamento en la Constitución y las leyes de la República.El incumplimiento de alguna de las causales o la ausencia de razonabilidad de los fines de la Casaciónconforme a lo dispuesto en el Art. 384, dará lugar al auto de improcedencia motivado y a la devolución delo actuado a la Corte Superior de origen, teniéndose por ejecutoriada la resolución contra la cual seinterpuso el recurso.Contra lo resuelto por la Corte Suprema no procede medio impugnatorio alguno, salvo el de aclaraciónconforme a ley.”

“Art. 392.- Nulidad del concesorio e inadmisibilidad del recurso de casación.- Antes de la vista de laprocedencia del recurso, la Sala de casación anulará la resolución admisoria si considera que no se hacumplido con alguno de los requisitos de forma previstos en el Art. 387 del presente Código.La ausencia de la tasa correspondiente, o de su monto apropiado, o la falta de firma del recurrente o deLetrado colegiado o de las cédulas de notificación, en ningún caso dará lugar a la inadmisibilidad delrecurso de casación. La subsanación del defecto deberá ser dispuesta, a orden de la Corte Suprema, por la Corte Superior de origen luego del trámite del recurso de casación, bajo los apremios de ley”.

“Art. 394.- Actividad procesal de las partes.- Durante la tramitación del recurso de casación ante la CorteSuprema la actividad procesal de las partes se limitará a la presentación de informes escritos, informesorales cuando corresponda, la acreditación del cambio o designación de la representación procesal o deapoderados, y la prueba de la ley extranjera y su sentido, cuando ello sea pertinente. Se permitirá lapresentación de textos legales, de doctrina o de jurisprudencia.Se prohíbe la presentación de nuevos medios probatorios o la alegación de nuevos hechos ante la CorteSuprema en el trámite del recurso de casación.Para la determinación discrecional de la procedencia o improcedente del recurso de casación no podránlas partes, ni sus abogados, solicitar informe oral.La intervención del Ministerio Público, como auxiliar ilustrativo dictaminador cuando corresponda, sólo sedispondrá una vez declarado procedente el recurso de casación.”

“Art. 398.- Multa por recurso de casación no admitido, improcedente o infundado.- Si el recurso decasación fuese denegado por no haber sido admitido o por ser declarado improcedente, la Salacondenará a la parte que lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidadesde Referencia Procesal.Si concedido y declarado procedente el recurso de casación, la sentencia no fuese casada, el recurso decasación será declarado infundado en todos sus extremos disponiéndose la ejecutoriedad del fallorecurrido y la parte que lo interpuso pagará una multa equivalente a una Unidad de Referencia Procesal.Si se declara fundado en todo o en parte el recurso de casación y, por lo tanto, se casa en todo o en partela sentencia materia del grado, la parte que lo interpuso quedará exonerada de toda multa.El pago de la multa será exigido de oficio por el Juez de ejecución del fallo.”

IV. 3. ANALISIS COSTO-BENEFICIO.-

IV.3.1. El análisis de la relación costo-beneficio es favorable a la implementación de este proyecto de leymodificatorio. Para todos es sabido y aceptado que la Corte Suprema de Justicia se haya saturada deprocesos judiciales que debe resolver por año, no obstante que su vida normal debería transcurrir por laresolución de recursos de casación. Como quiera que no ha habido una buena decencia con ello, y queno se ha confiado nunca en el criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley laque ha reemplazado a la discrecionalidad judicial.

IV.3.2. Así las cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado qué causas

deben ir y qué causas no deben ir a la Corte Suprema en casación, esta regla legal y su aplicaciónpractica ha llenado a la Corte Suprema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial hayapodido superar el criterio impuesto por el legislador.



IV.3.3. Ello ha creado una gran congestión judicial y la ineficiencia de la Corte Suprema en elcumplimiento de su rol jurisdiccional determinado por la Constitución Política del Estado.IV.3.4. Este proyecto de ley rescata al criterio “discrecional” del juez como principal catalizador de lo queingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolución. Esto nunca se ha intentado en el país, yconstituye una actividad inédita.

IV.3.5. El proyecto de ley apuesta a que sean los propios jueces, como ha ocurrido en otros países,quienes perfilen la fisonomía y contenido de una nueva Corte Suprema en el Perú. El costo del servicio judicial en el más alto Tribunal de Justicia del país bajaría, y su rendimiento sería muy alto.

IV.3.6. Esta implementación así diseñada no generaría gasto público al erario nacional, y en el medianoplazo haría más eficiente y bajaría los costos del servicio de la administración de justicia en el vérticesuperior de la pirámide judicial del Perú que constituye la Corte Suprema de Justicia del país.

IV.4. IMPACTO EN LA LEGISLACION DEL PROYECTO DE LEY

IV.4.1. Este proyecto de ley tendría impacto en la vigencia y estructura del Código Procesal Civil queregula el comportamiento en casación de la Corte Suprema sólo en lo procesos judiciales civiles queregula el Código Procesal Civil.IV.4.2. Si bien ello no es todo el comportamiento de la Corte Suprema (procesos penales, procesos

constitucionales, procesos administrativos, procesos laborales, procesos en apelación y procesosoriginarios, por ejemplo), constituye una actividad importante de estos y el mayor volumen de procesos judiciales que tienen que ver con la vida civil de la población del Perú y con su actividad económica,familiar, patrimonial, contractual, de estado civil y herencia.

IV.4.3. Es muy importante esta nueva regulación con una nueva visión que acerque a la ciudadanía, alpueblo, a la administración de justicia, y que permita a los jueces reivindicar y mejorar su rol y perfil socialen la actividad jurisdiccional del Estado.

IV.4.4. Esta ley debería tener vigencia inmediata en la legislación que modificaría, a partir del díasiguiente de su promulgación. Al ser una norma procesal, su aplicación y vigencia se daría de inmediato,inclusive sobre los procesos en giro o trámite hasta antes de su calificación por la Corte Suprema. Losque ya hayan sido calificados, deberán seguir el criterio anterior, y los que no lo hayan sido, deberánadaptarse al criterio discrecional nuevo.

IV.4.5. Deberían darse charlas de capacitación en la Corte Suprema, y en las Cortes Superioresnacionales, así como en los Colegios de Abogados de la República, por parte del MINJUS, para explicar las características, bondades y aplicación de esta nueva normatividad procesal civil de la Corte Supremade Justicia de la República.

acciÓn contencioso administrativo-perÚ

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