INTRODUCCIN

Con el inicio del desarrollo industrial se originan nuevas formas de produccin, incrementando con ello la ocupacin laboral y dando lugar al surgimiento de una tecnologa sofisticada. Este fenmeno de carcter mundial, origin que las empresas contrataran grupos de individuos para operar maquinaria y aprovechar fuerzas como el vapor, la electricidad y substancias qumicas, y por otro lado, dio lugar a la creacin de peligros para quienes las manejan. Esta situacin produjo un nuevo espectro conocido como "riesgo profesional que trajo grandes repercusiones en la seguridad del trabajador, como por ejemplo los accidentes laboral o los accidentes en el trabajo.

De ello, deducimos que independientemente de que el trabajo, por naturaleza, sea un espacio de conflicto entre empleador y trabajador, a su vez tambin es un centro donde se producen riesgos de distinta magnitud contra la vida y la salud de los trabajadores; y es justamente sobre estos riesgos que la presente investigacin reflexiona, hurgando sobre su origen, carcter y contenido jurdico.

Nuestro pas no es ajeno a los accidentes de trabajo, as lo revelan los cientos o tal vez miles de procesos judiciales que se ventilan actualmente a nivel nacional sobre esta materia, constituyendo una parte importante de la carga procesal existente, lo cual debe hacer reflexionar no slo a los empleadores, gremios laborales, sino tambin a los tres Poderes del Estado, en el mbito de sus competencias, sobre lo que est sucediendo en relacin a esta materia, a fin de adoptar las polticas necesarias tendientes a evitar lo ms que se pueda este tipo de conflictos.

Segn reportes estadsticos analizados, la naturaleza de los accidentes laborales afectan a gente joven y jefes de hogar en su gran mayora, quienes son el principal motor de las economas en nuestros pases, quedando ellos con discapacidades irreversibles que tendrn que sobrellevar durante todo el tiempo que les quede de vida. La discapacidad implica tanto a quien es afectado, como a quien no es afectado. Involucra a todos, pues la discapacidad no es un simple asunto mdico, sino es un suceso social, econmico, poltico y cultural.

Asimismo, para tratar el problema derivado del conflicto de competencia en materia de los riesgos laborales, es indispensable una visin integral de la naturaleza y comportamiento de tales contingencias dentro del mbito de la disciplina jurdica. Para el efecto, ser necesario ubicar el tema dentro del campo de la responsabilidad civil, el rol que le corresponde a los accidentes de trabajo en la evolucin de la responsabilidad. Veremos igualmente, el tratamiento que le ha dado el derecho peruano a este tema, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal.

Qu responsabilidad tiene el empleador frente a los trabajadores con respecto a los accidentes de trabajo que se producen?, queda liberado el empleador de cualquier responsabilidad derivada por el hecho de ser contribuyente exclusivo de los aportes impuestos por el sistema de seguridad social comn o del seguro de alto riesgo? o podr ser obligado a cubrir una responsabilidad adicional en la va civil que lo llevara en cada caso de enfermedad profesional a un juicio para establecer el importe de una indemnizacin?. Estas interrogantes sern absueltas en el presente trabajo.

JUSTIFICACIN DEL TEMA

El presente trabajo: Indemnizacin de Daos y Perjuicios por Accidente de Trabajo. Justifica su importante, principalmente, debido a que:

En la actualidad existen factores de riesgo por la propia naturaleza de la actividad industrial, la complejidad de muchas operaciones laborales y la presencia de sustancias txicas en el ambiente de trabajo, que han incrementado los accidentes laborales y que por lo tanto necesitan de un especial tratamiento legal, para que el estado y las empresas ejerzan as una mayor proteccin al trabajador, puesto que los accidentes que ocasionan discapacidad para trabajar, entre otros tipos de accidentes, provocan un inmenso sufrimiento humano tanto a las vctimas como a sus familias.

Asimismo, porque es de suma importancia conocer el lmite de la responsabilidad del empleador frente a los trabajadores con respecto a los accidentes de trabajo, puesto que ante un reclamo derivado de un accidente de trabajo, nos permita determinar si el empleador debera o no ser exonerado del pago de la indemnizacin reclamada por el trabajador. En este supuesto se debe analizar el actuar del propio trabajador afectado, ya que el simple acaecimiento de un accidente no supone necesariamente la violacin de las medidas de seguridad, porque eso supondra que la responsabilidad es objetiva y tal no es la posicin de la norma peruana, pues establece un sistema de responsabilidad empresarial por culpa.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Sabemos que en nuestro ordenamiento jurdico nacional existen diversas normas establecen y asignan determinadas obligaciones a los empleadores respecto al deber de proteger a sus trabajadores frente a los riesgos laborales. Ahora bien, ante eventuales incumplimientos en sus obligaciones de seguridad y salud, un empleador puede ser llamado a indemnizar tanto al trabajador por el acaecimiento de un accidente de trabajo, como a sus familiares. Entonces surge la interrogante: Cundo es atribuible y cul es el lmite de la responsabilidad del empleador frente al trabajador por accidentes en el trabajo?

OBJETIVOS

1. OBJETIVO GENERAL:

Determinar los factores a evaluar antes de atribuir la responsabilidad civil al empleador frente a los accidentes de trabajo, ya que los trabajadores en tanto cumplen con su obligacin de prestar sus servicios pueden ser vctimas de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales. Consecuentemente, en este mbito tambin hay que analizar el funcionamiento de la responsabilidad civil.

2. OBJETIVOS ESPECFICOS:

Conocer el concepto de accidente de trabajo proporcionados por la doctrina, as como la posicin de la legislacin nacional sobre la proteccin al trabajador frente a los accidentes de trabajo.

Conocer el proceso de evolucin del marco legal normativo nacional sobre la proteccin las principales teoras que sustentan la responsabilidad del empleador frente a trabajador en los accidentes de trabajo y la evolucin de cmo se ha desarrollado la proteccin a favor de los accidentes de trabajo en el Per, determinando responsabilidad contractual y extracontractual y la identificacin de daos patrimoniales y extrapatrimoniales.

CAPTULO I.NOCIONES GENERALES.

1. ACCIDENTES DE TRABAJO.

1.1. DEFINICIONES SEGN LA DOCTRINA.

Es muy poca la informacin doctrinal que hay sobre el tema, sin embargo, a continuacin mencionaremos algunas de las definiciones que algunos autores han realizado, destacando que son los argentinos y espaoles quienes en su mayora han escrito, de lo poco que existe, sobre el contenido jurdico de los accidentes de trabajo.

Para Jorge Machicado:

es una lesin proveniente de la accin sbita y violenta de una causa exterior como consecuencia del trabajo que est realizando.[footnoteRef:1] [1: MACHICADO, Jorge. Accidentes y Enfermedades del Trabajo. 1era Edicin. Editorial New Life. Sucre Bolivia. 2010. Pg. 4.]

Segn Guillermo Cabanellas:

es aquel suceso que se produce en ocasin o como consecuencia del trabajo y con efectos de orden patrimonial, por provocar una lesin valuable; considerndose el trabajo no cual simple ejercicio de actividad, sino como prestacin subordinada. De ah que podamos definir el accidente del trabajo como un suceso anormal, resultante de una fuerza imprevista y repentina, sobrevenido por el hecho del trabajo o en ocasin del mismo, y que determina en el organismo lesiones o alteraciones funcionales permanentes o pasajeras.[footnoteRef:2] [2: CABANELLAS, Guillermo. Derecho de los Riesgos del Trabajo. Editorial Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires Argentina. 1968, Pg. 208.]

Asimismo, Manuel Alonso Olea, nos dice que:

es toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.[footnoteRef:3] [3: OLEA, Manuel Alonso. El Concepto de Accidente de Trabajo. Editorial ACARL. Madrid Espaa. Pg. 4.]

Tambin, Juan Arturo de Diego, lo define como:

aquel que se produce dentro del mbito laboral o por el hecho o en ocasin del trabajo, tratndose normalmente de un hecho sbito y violento que ocasiona un dao psquico o fsico verificable, en la salud del trabajador que lo incapacita para cumplir con su trabajo habitual.[footnoteRef:4] [4: DE DIEGO, Julin Arturo. Manuel de riesgos de trabajo. Lexis Nexos. Abelardo Perrot. 4 edicin. Buenos Aires 2003. Pag. 32.]

Partiendo de todas las definiciones antes mencionadas, hacemos una definicin personal, diciendo que el accidente de trabajo es: Toda lesin corporal producida en el centro de trabajo o con ocasin de las labores para las cuales ha sido contratado el trabajador, causadas por accin imprevista fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra sbitamente sobre la persona, independientemente de su voluntad y que puede ser determinada por los mdicos de una manera cierta.

1.2. DEFINICIONES SEGN EL MARCO JURDICO LEGAL NACIONAL.

Existen diversas normas en nuestro ordenamiento jurdico que definen lo que es un accidente de trabajo. Entre ellas tenemos:

Una definicin completa es la que nos brinda el Decreto Supremo N 009-97-SA, que en el inciso k) del artculo 2, considera accidente de trabajo a:

toda lesin orgnica o perturbacin funcional causada en el centro de trabajo con ocasin del trabajo, por accin imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra sbitamente sobre la persona del trabajador o debida al esfuerzo del mismo.[footnoteRef:5] [5: Artculo 2, inc. K) - Decreto Supremo N 009-97-SA: Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de riesgo]

Tambin tenemos la norma reglamentaria de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el D.S. 005-2012 TR, la cual en su glosario de trminos seala que Accidente de Trabajo es:

Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte. Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo.[footnoteRef:6] [6: Glosario de trminos - Decreto Supremo 005-2012 TR: Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.]

1.3. DAOS O LESIONES QUE CONSTITUYEN ACCIDENTES DE TRABAJO.

Segn el Decreto Supremo N 009-97-SA, que regula las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de riesgo, en su artculo 2, inciso 2.2, establece que con son considerados accidentes de trabajo:

a) El que sobrevenga al trabajador ASEGURADO durante la ejecucin de rdenes de la Entidad Empleadora o bajo su autoridad, aun cuando se produzca fuera del centro y de las horas de trabajo.

b) El que se produce antes, durante, despus de la jornada laboral o en las interrupciones del trabajo; si el trabajador ASEGURADO se hallara por razn de sus obligaciones laborales, en cualquier centro de trabajo de la Entidad Empleadora, aunque no se trate de un centro de trabajo de riesgo ni se encuentre realizando las actividades propias del riesgo contratado.

c) El que sobrevenga por accin de la Entidad Empleadora o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecucin del trabajo.[footnoteRef:7] [7: Artculo 2, inc. 2.2 - Decreto Supremo N 009-97-SA: Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de riesgo]

1.4. DAOS O LESIONES QUE NO CONSTITUYEN ACCIDENTES DE TRABAJO

Al igual que en el numeral anterior, el Decreto Supremo N 009-97-SA, que regula las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de riesgo, en su artculo 2, inciso 2.3, establece que no constituyen accidente de trabajo:

a) El que se produce en el trayecto de ida y retorno a centro de trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la Entidad Empleadora en vehculos propios contratados para el efecto;

b) El provocado intencionalmente por el propio trabajador o por su participacin en rias o peleas u otra accin ilegal;

c) El que se produzca como consecuencia del incumplimiento del trabajador de una orden escrita especfica impartida por el empleador;

d) El que se produzca con ocasin de actividades recreativas, deportivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada laboral o en el centro de trabajo;

e) El que sobrevenga durante los permisos, licencias, vacaciones o cualquier otra forma de suspensin del contrato de trabajo;

f) Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias alcohlicas o estupefacientes por parte del ASEGURADO;

g) Los que se produzcan en caso de guerra civil o internacional, declarada o no, dentro o fuera del Per; motn conmocin contra el orden pblico o terrorismo;

h) Los que se produzcan por efecto de terremoto, maremoto, erupcin volcnica o cualquier otra convulsin de la naturaleza;

i) Los que se produzcan como consecuencia de fusin o fisin nuclear por efecto de la combustin de cualquier combustible nuclear, salvo cobertura especial expresa.[footnoteRef:8] [8: Artculo 2, inc. 2.3 - Decreto Supremo N 009-97-SA: Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de riesgo]

Debemos resaltar tambin que se excluyen los accidentes producidos por fuerza mayor extraa y sin relacin alguna con el trabajo o los producidos intencionalmente por la vctima.

1.5. CLASES DE ACCIDENTES DE TRABAJO.[footnoteRef:9] [9: MEDINA, Augusto. Artculo jurdico: El Seguro Complementario de Trabajo de Riego (Sctr) como Derecho Fundamental de la Seguridad Social.]

1.5.1. SEGN SU GRAVEDAD:

Los accidentes de trabajo con lesiones personales pueden ser:

ACCIDENTE LEVE: Suceso cuya lesin, resultado de la evaluacin mdica, que genera en el accidentado un descanso breve con retorno mximo al da siguiente a sus labores habituales.

ACCIDENTE INCAPACITANTE: Suceso cuya lesin, resultado de la evaluacin mdica, da lugar a descanso, ausencia justicada al trabajo y tratamiento. Para nes estadsticos, no se tomar en cuenta el da de ocurrido el accidente.

1.5.2. SEGN EL GRADO DE INCAPACIDAD.

Los accidentes de trabajo pueden ser:

TOTAL TEMPORAL: Cuando la lesin genera en el accidentado la imposibilidad de utilizar su organismo; se otorgar tratamiento mdico hasta su plena recuperacin.

PARCIAL PERMANENTE: Cuando la lesin genera la prdida parcial de un miembro u rgano o de las funciones del mismo. TOTAL PERMANENTE: Cuando la lesin genera la prdida anatmica o funcional total de un miembro u rgano; o de las funciones del mismo. Se considera a partir de la prdida del dedo meique.

ACCIDENTE MORTAL: Suceso cuyas lesiones producen la muerte del trabajador. Para efectos estadsticos debe considerarse la fecha del deceso.

1.6. CAUSAS DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO.

Los estudios clsicos que fundamentan las tcnicas de seguridad explican el concepto de causa como un fenmeno natural no ligado al azar e inserto en el concepto de riesgo. Hacen nfasis en la pluralidad de los factores tanto de riesgo como causales.

Se debe afirmar de manera rotunda, que los accidentes no son producto de la casualidad, del azar o de la mala suerte y que no debe considerarse como fortuito un accidente cuyas causas no han podido ser determinadas. Segn el comentario hecho por el Dr. GOMEZ VALDEZ[footnoteRef:10], la teora de la causalidad, estructura y unifica la seguridad cientfica, dndole razn y fundamento, estableciendo los tres postulados que se enuncian a continuacin: [10: Comentario hecho por el Dr. GOMEZ VALDEZ Francisco: Abogado Laboralista Catedrtico Universitario de Pregrado y Postgrado de la UNMSM y Doctor en Derecho por la Universidad La Sorbona - Paris Francia. Ponencia sobre Derecho Laboral Riesgos en el Trabajo. Lima. 2003.]

PRIMER POSTULADO: Todo accidente tiene una causa natural que se explica de forma natural. Este primer postulado sirve de base a la seguridad cientfica, estableciendo la posibilidad de encontrar el origen del accidente y por tanto, poder eliminarlo.

SEGUNDO POSTULADO: En la mayora de los accidentes, no existe una causa concreta, sino que existen nubes de causas, interrelacionadas y conectadas entre s. Este segundo postulado indica la existencia de una nube causal, formada por causas coincidentes, condicionales colaterales desencadenantes poniendo lmite a la actuacin de la seguridad cientfica, debido a la imposibilidad de control de todas las causas.

TERCER POSTULADO: Las diversas causas, de los accidentes estn interrelacionadas factorialmente y no en forma de suma. En este tercer postulado se basa la estrategia de la seguridad.

Al adoptar el accidente la forma de un producto de causas, bastar la eliminacin de una de ellas para este producto sea nulo, es decir, para que el accidente no se produzca, o al menos no en la forma en que se habra producido. Bien es verdad que en algunos casos la eliminacin de una de las causas no lleva como consecuencia la desaparicin del accidente de trabajo, sin que esto signifique ms que una seleccin incorrecta de la causa suprimida.

Se observa por tanto que la actuacin de la seguridad cientfica est basada y fundamentada en el estudio de causas; la dificultad de realizar esta actuacin estriba en la diferencia que existe entre accidentes y en la no existencia de experimentacin; es decir, ningn accidente puede experimentarse previamente para conocerlo, pero si pueden analizarse las causas fundamentales que hayan conducido a su realizacin.

En resumen, podemos decir lo siguiente:

Todo accidente, de la misma manera que sus consecuencias, tiene como explicacin unas causas lgicas, racionales.

Todos los accidentes tienen ms de una causa. No existen causas nicas que determinen los accidentes o incidentes.

En todo accidente se pueden identificar unas causas principales que actan como factores de un producto. Por lo que la eliminacin de uno de estos factores causales principales evitar la actualizacin del accidente o incidente y de sus consecuencias.

El conjunto de factores causales previos, que explican la posibilidad del accidente y de la lesin, son las causas bsicas que en la pirmide de proporcionalidad de Bird, lo actualizan y desencadenan el suceso accidente y el proceso lesivo y/o de dao.

Los tipos de factores causales fundamentales son:

Causas del Riesgo. Son las condiciones de probabilidad de que el Peligro identificado produzca el dao no deseado.

Causas del Accidente.- Aquellas que produjeron el accidente, ya sean por acto inseguro o condicin insegura.

Causas de las consecuencias (lesiones, daos, prdidas)

2. INDEMNIZACIN LABORAL.

2.1. DEFINICIONES SEGN LA DOCTRINA.

Muy poco se ha escrito sobre este tema en s, ya que generalmente la mayora de los juristas que han redactado sobre materia laboral definen a la indemnizacin laboral con los mismos trminos que lo hace la Real Academia Espaola, no obstante, hay algunos juristas que ms o menos se han acercado a definir lo que es una indemnizacin de carcter laboral, dichas definiciones las presentaremos a continuacin:

Eduardo Giolardini, dice que la indemnizacin laboral es:

la compensacin econmica que se hace por el dao o perjuicio causado al trabajador, por el empleador. stas derivan de la responsabilidad por riesgo, que se aplica en accidente o enfermedades del trabajo; la responsabilidad por comportamiento antijurdico que se utiliza para las reparaciones tarifadas con motivo del despido injustificado; entre otros.[footnoteRef:11] [11: GIOLARDINI, Eduardo. Derecho Social, Derecho del Trabajo y Seguridad Social - Relaciones Colectivas Profesionales. Rubinzal Culzoni Editores S.C.C. Buenos Aires Argentina. Pg. 131.]

Guillermo Cabanellas, define a la indemnizacin laboral como:

la suma dedinero que debe entregar elempleador al trabajador cuando pone trmino al contrato detrabajo, invocando alguna de las causales que dan este derecho al trabajador, o cuando se ha estipulado esta indemnizacin en el contrato de trabajo.[footnoteRef:12] [12: CABANELLAS, Guillermo. Derecho de los Riesgos del Trabajo. Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires - Argentina. 1968. Pg. 208.]

Para Manuel Osorio, la indemnizacin laboral es:

el resarcimiento de un dao o perjuicio.[footnoteRef:13] [13: OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. 26ava Edicin. Editorial Heliasta. Pg. Pg. 310.]

Adems seala que:

en lo laboral, todos los perjuicios derivados de la relacin de trabajo, se tiene que pagar mediante el pago de las indemnizaciones, unas veces determinadas concretamente por la ley y otras estimadas judicialmente, as en los casos de accidentes o enfermedad de trabajo, de despido injustificado, entre otros.[footnoteRef:14]. [14: OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. 26ava Edicin. Editorial Heliasta. Pg. Pg. 310.]

2.2. ALGUNAS CLASES DE INDEMNIZACIN SEGN LAS NORMAS DE MATERIA LABORAL NACIONAL.

INDEMNIZACIN POR DESPIDO NULO.Es la compensacin que se le hace al trabajador cuan este, a pesar de haber ganado el proceso de despido nulo o nulidad de despido contra el empleador, obteniendo la reposicin o readmisin en su empleo, vara su beneficio por el de la indemnizacin similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario.

INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO.

Es el pago que se le hace al trabajador cuando se le despide, en primer lugar por no haberse expresado causa o sin causa alguna, y en segundo lugar, cuando se despide al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el juicio o proceso judicial. En estos casos el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin por despido arbitrario como nica reparacin por el dao sufrido, precisamente la citada indemnizacin es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda, su abono procede superado el perodo de prueba, asimismo el trabajador podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente

INDEMNIZACIN POR DESPIDO INDIRECTO.

Es el pago que considera nuestra legislacin, debe hacerse al trabajador en lo concerniente a la figura del despido indirecto, precisando que el trabajador en caso que se considere hostilizado podr dar por terminado el contrato de trabajo, demandando el pago de una indemnizacin bajo los alcances de la indemnizacin por despido arbitrario, independientemente da la multa y de los beneficios sociales que pudiera corresponderle.

INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUCIOS POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Es la compensacin que hace el empleador con el fin de sufragar los gastos de asistencia mdica y de los servicios de rehabilitacin del trabajador, vctimas de lesiones e incapacidades relacionadas con el trabajo. Se abonan igualmente prestaciones compensatorias a los trabajadores afectados y a las personas a su cargo durante el perodo de incapacidad.

CAPTULO II.MARCO LEGAL NORMATIVO QUE REGULA LOS ACCIDENTES DE TRABAJO.

Para el legislador peruano, una de las principales preocupaciones en el mbito laboral ha consistido en dictar normas que tengan como objeto procurar al trabajador los medios de prevencin y, en su caso, de compensacin por las consecuencias de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. As lo podremos apreciar cuando nos refiramos a los antecedentes normativos sobre esta materia, que se remontan al inicio del siglo pasado y a la legislacin vigente.

1. EVOLUCIN DEL DESARROLLO NORMATIVO SOBRE LA PROTECCIN A FAVOR DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO EN EL PER.

1.1. EVOLUCIN SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

La evolucin de la proteccin contra los accidentes de trabajo ha sido expresada por el Tribunal constitucional[footnoteRef:15], dividindolo en cuatro grandes periodos. [15: Estos periodos se ha trabajado en base a los fundamentos de la Sentencia del Tribunal Constitucional exp. 10063-2006-PA/TC, Lima, caso Padilla Mango del 8 de noviembre del 2007.]

EL PRIMER PERIODO:

Se instaura con la iniciativa del gran jurista Jos Matas Manzanilla especficamente en el primer decenio del siglo XX que lleva a la promulgacin de la Ley N. 1378 - Ley de Accidentes de Trabajo.Mediante esta norma se estableci la responsabilidad del empresario por los accidentes que ocurrieran a sus trabajadores, obreros y empleados en el acto de trabajo o con ocasin de l.

Esta norma recoga lo que en doctrina se conoce como la Teora del Riesgo[footnoteRef:16] Profesional, es decir, la atribucin a la industria de las consecuencias de los riesgos que ella misma origina o produce. [16: Como se conoce, la Teora del Riesgo, est basada en la premisa de quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe asumir las consecuencias.]

La norma estableca una presuncin de culpa del empleador derivada del hecho que se generan riesgos y siendo l quien obtiene los beneficios, resultaba justo, a entender del citado dispositivo, que aqul asumiera las responsabilidades.

El artculo 1 de la Ley N 1378 sealaba que:

El empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasin directa de l.[footnoteRef:17] [17: Artculo 1 de la Ley N. 1378 - Ley de Accidentes de Trabajo.]

La norma fijaba como reparacin el pago de indemnizaciones bajo la modalidad de renta vitalicia en caso de incapacidades permanentes, ya sean totales o parciales.

El rgimen indemnizatorio establecido por la Ley N 1378 identificaba el trmino indemnizacin" con Renta Vitalicia en los casos de incapacidad absoluta o parcial pero permanente y con subsidio los casos de incapacidad temporal.

El artculo 8 de esta Ley dispona que los obreros y empleados, no tenan respecto a la indemnizacin por accidente, ms derechos y acciones que los otorgados por ella.

En el artculo 9 se estipulaba que las indemnizaciones por daos y perjuicios no comprendidos por esta Ley quedaban sujetas a la prescripcin del derecho comn.

En lo referente a las indemnizaciones que otorgaba, las mismas se incrementaban o disminuan en funcin a si el accidente provena de la culpa inexcusable del empleador o de la vctima.

Asimismo, el artculo 67 contemplaba la posibilidad del empleador de sustituir la obligacin de indemnizar que estableca la Ley por la contratacin de un seguro individual o colectivo para sus trabajadores, por cuenta de aqul, con la nica condicin de que la suma que la vctima recibira no fuera inferior a la que le correspondera segn esta Ley.

El nico caso de ausencia de responsabilidad por el patrn era si se probaba que los interesados en las indemnizaciones las hubieran provocado intencionalmente.

EL SEGUNDO PERIODO.

Podemos encontrarlo por la dcada del 40 del siglo XX cuando se promulga la Ley N. 7975 el 21 de enero de 1935 donde se incluye a la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnizacin por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.

EL TERCER PERIODO.

Se puede ubicar en la dcada del 70 del siglo XX cuando se aprueba el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, Estos dispositivos, acogieron la Teora del Riesgo Social, al partir del supuesto que los riesgos del trabajo derivan de un mundo laboral concebido ntegramente de tal manera que los accidentes se imputan a toda la sociedad.

Cabe precisar que la citada teora descansa en una razn econmica: si se distribuye la responsabilidad, para hacer frente a ello con recursos de toda la colectividad, es obvio que siempre existan recursos suficientes y que por lo tanto, el trabajador no enfrentar el peligro de la insolvencia empresarial.

En este periodo se dio trmino al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestin exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propsito era promover niveles superiores de vida y una adecuada poltica social de proteccin, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organizacin de seguridad social.

EL CUARTO PERIODO.

Se puede ubicar con la dacin de la Ley 26790, de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, que deroga el Decreto Ley 18846 y se sustituy su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), tambin de carcter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos ya sea con la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o con las empresas de seguros privadas.

El Per ha sido el pionero en Ibero-Amrica en legislar respecto a la proteccin de accidentes de trabajo (Ley 1378 en la primera dcada siglo XX) luego se ampli a la proteccin de enfermedades profesionales (Ley 7975 en la tercera dcada siglo XX). Posteriormente un cambio cualitativo fue el desarrollado a travs del Decreto Ley 18846 por cuanto cubra a la universalidad de obreros que laboran en el Per. La Ley 26790 no contina con esta evolucin progresiva sino regresiona por cuanto beneficia nicamente a determinados grupos que laboran en actividades especficas previamente establecidas.

Efectivamente existe un cambio sustancial de la proteccin que seala la Ley 26790 - Ley de Modernizacin de Seguridad Social en Salud y de aquello que regula el Decreto Supremo N 003-98-SA, Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, por cuanto al restringir el mbito de proteccin solamente a determinadas actividades lo que implcitamente se hace es desproteger a la mayora de trabajadores que realizan otra actividades no contempladas en el listado de actividades riesgosas.

En consecuencia la evolucin cualitativa de la Ley 1378 al D. Ley 18846 pasaba de la teora del riego profesional a la teora de la previsin y adems configuraba una institucionalidad para dicho servicio a travs de la Caja Nacional de Seguro Social. Si bien el D. Ley 18846 rega para los obreros y no para los empleados[footnoteRef:18] pero su pblico objetivo eran todos los obreros es decir la universalidad en ese sector laboral. [18: Ser necesario tomar en cuenta que bajo ese esquema los empleados tambin estaban protegidos contra los riesgos, como lo advirti el Tribunal Constitucional (STC N. 02513-2007-PA/TC, caso Hernndez Hernndez del 13 de octubre del 2008.):]

Pero la Ley 26790, tiene como objetivo incorporar a los empleados junto con los obreros en el beneficio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) pero al circunscribirlo solo a las actividad de alto riesgo restringe nicamente a determinados trabajadores ya determinadas actividades supuestamente riesgosas desprotegiendo a otras que supuestamente son no riesgosas en donde tambin laboran trabajadores que son sumidos en la indefensin contra los riesgos.

1.2. EVOLUCIN CONSTITUCIONAL.

Veamos cmo ha evolucionado o involucionado en las dos ltimas constituciones la proteccin de los accidentes de trabajo.

La Constitucin Poltica de 1979 tena una proteccin muy especial sobre los accidentes y enfermedades profesionales en el artculo 47, el cual estaba expresado de la siguiente manera:

Artculo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y la integridad fsica y mental de los trabajadores.[footnoteRef:19] [19: Constitucin Poltica del Per de 1979.]

Sin embargo la Constitucin de 1993 no mantuvo ese criterio de esa proteccin especfica y ms bien dise una proteccin ms general de la seguridad social donde se enmarca justamente los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Al respecto el artculo 10 expresa:

Artculo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.[footnoteRef:20] [20: Constitucin Poltica del Per de 1993.]

Si hacemos un anlisis histrico constitucional de las dos Cartas Polticas sobre la proteccin de accidentes de trabajo podemos apreciar que existe una involucin respecto de la calidad normativa y de su proteccin sobre los accidentes de trabajo. La Constitucin de 1979 tiene una especial referencia a las medidas adoptadas para proteger los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales lo que no ocurre con la Constitucin de 1993.

2. NORMAS VIGENTES EN MATERIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.21

2.1. BASE LEGAL.

Slo mencionaremos aquellas normas que tienen inters directo con este trabajo:

Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.

Decreto Supremo N 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.

Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, probadas mediante Decreto Supremo N 003-98-SA.

Decreto Supremo 046-2001-EM, Reglamento de Seguridad e Higiene Minera

TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, artculos 25 inciso a) y 30 inciso d).

Cdigo Penal, artculo 168.

Las tres primeras normas regulan las prestaciones que brinda el Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud (ESSALUD) a sus afiliados, es decir, (i) las prestaciones de prevencin, promocin y atencin de la salud, (ii) prestaciones de bienestar y promocin social, (iii) prestaciones de dinero correspondientes a subsidios por incapacidad temporal y maternidad y (iv) prestaciones por sepelio.

Adicionalmente, se dispone la sustitucin del Rgimen del Decreto Ley N 18846, Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, por un nuevo sistema denominado Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) que comprende el amparo universal de los trabajadores, sean empleados u obreros, que laboran en centros de trabajo de entidades empleadoras que desarrollan las actividades de riesgo22, las mismas que se encuentran descritas en el Anexo V del Decreto Supremo N 009-97-SA.

El Reglamento de Seguridad de Higiene Minera, regula las obligaciones del titular de la actividad minera a las que nos referiremos ms adelante.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece como una causal de falta grave, que da derecho a que el empleador despida al trabajador, la inobservancia por parte de ste del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial aprobados o expedidos, segn corresponda por la autoridad competente y, como contrapartida, el artculo 30 contempla que constituye acto de hostilidad por parte del empleador, la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que puedan afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador, lo que le otorga derecho a demandar a su empleador por el cese de la hostilidad o a darse por despedido y cobrar una indemnizacin equivalente a la que le hubiera correspondido de haber sido despedido arbitrariamente.

Por su parte el Cdigo Penal, en su artculo 168 regula el delito de atentado contra la libertad de trabajo y asociacin estableciendo, en lo que nos interesa, que ser reprimido con pena privativa de libertad, no mayor de dos aos, el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinada por la autoridad.

2.2. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

Si el empleador realiza actividades riesgosas, de acuerdo al listado contenido en el Anexo V del Decreto Supremo N 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se encuentra la actividad minera, deber inscribirse en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan Actividades de Alto Riesgo a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, dentro del plazo de quince (15) das hbiles de iniciadas sus actividades.

Adicionalmente, deber contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo para el personal que debido a sus actividades en el centro de trabajo de la empresa se encuentre expuesto a accidentes de trabajo o a contraer enfermedades profesionales. Es importante sealar que las normas sobre dicho seguro consideran como centro de trabajo al establecimiento del empleador en el que se ubican las unidades de produccin en las que se realizan las actividades de riesgo, incluyendo a las unidades administrativas y de servicios que, por su proximidad a las unidades de produccin, expongan al personal al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional propio de la actividad productiva.

Cuando por la dimensin del centro de trabajo, las unidades administrativas o de servicios se encuentren alejadas de las unidades de produccin por una distancia tal que evidencie que los trabajadores de dichas unidades administrativas o de servicios no se encuentran expuestas al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional propio de la actividad desarrollada por el empleador, ste podr decidir, bajo su responsabilidad, la no contratacin del seguro complementario de trabajo de riesgo para dichos trabajadores. El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que como su nombre lo indica es adicional al Seguro Social de Salud[footnoteRef:21], otorga a los trabajadores que realizan actividades riesgosas, dos tipos de prestaciones: [21: Conforme a los artculos 3 y 10 a 18 del Reglamento de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, el Seguro Social brinda a sus asegurados prestaciones de prevencin, promocin, recuperacin de la salud, prestaciones de bienestar y promocin social y prestaciones econmicas.Prestaciones Preventivas y Promocionales: educacin para la salud, evaluacin y control de riesgos, inmunizaciones.Prestaciones de Recuperacin: atencin mdica (ambulatoria y hospitalaria), medicinas e insumos mdicos, prtesis y aparatos ortopdicos imprescindibles y servicios de rehabilitacin.Prestaciones de Bienestar y Promocin Social: actividades de proyeccin, ayuda social y rehabilitacin para el trabajo.Prestaciones Econmicas: subsidios por incapacidad temporal, maternidad, lactancia y las prestaciones por sepelio]

PRESTACIONES DE SALUD: Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional, atencin mdica, farmacolgica, hospitalaria, quirrgica, rehabilitacin, prtesis, entre otras. El empleador puede contratar estas prestaciones con ESSALUD o con una EPS.

PRESTACIONES ECONMICAS: prestacin de sobrevivencia, invalidez, gastos de sepelio. El empleador puede contratar estas prestaciones con la ONP, o con una compaa aseguradora privada.

2.3. DEBERES DEL EMPLEADOR.

DEBERES GENRICOS: Respecto a los deberes genricamente atribuibles al empleador que realiza actividades riesgosas, el artculo 11 de las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, enumera a los siguientes:

a) Procurar el cuidado integral de los trabajadores y del centro de trabajo;b) Disear y ejecutar programas de salud ocupacional y seguridad industrial;c) Informar a ESSALUD o a la EPS, as como a la ONP o a la compaa de seguros, sobre enfermedades profesionales detectadas en sus centros de trabajo, as como cambios en materia de procesos de fabricacin, ingresos, incapacidades, licencias, vacaciones, suspensiones de contratos de trabajo, modificacin de remuneraciones y ceses de trabajadores;d) Facilitar la capacitacin de los trabajadores en materia de salud ocupacional y seguridad industrial; y,e) Las dems obligaciones previstas en la legislacin laboral y normas sobre salud ocupacional y seguridad industrial.

OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES[footnoteRef:22]: Conforme al artculo 10 de las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo los trabajadores tienen que cumplir con una serie de deberes, entre ellos, suministrar informacin clara, veraz y completa sobre su estado de salud; procurar el cuidado integral de su salud; cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud ocupacional de la Entidad Empleadora; cumplir con el tratamiento mdico y rehabilitador que le fuere prescrito. [22: El artculo 10, del Decreto Supremo 003-98-TR, Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, recoge los deberes del trabajador:Son deberes del Trabajador:Procurar el cuidado integral de su salud;Suministrar informacin clara, veraz y completa sobre su estado de salud;Colaborar y velar por el cumplimiento de las obligaciones contradas por la Entidad Empleadora en virtud de este Decreto Supremo;Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud ocupacional de la Entidad Empleadora;Participar en la prevencin de riesgos profesionales que organice el IPSS, las Entidades Prestadoras de Salud las ASEGURADORAS y la propia Entidad Empleadora;Si se encuentran gozando de pensin de invalidez, Proporcionar informacin actualizada acerca de su domicilio, telfono, y dems datos que sirvan para efectuar las visitas dirigidas a evaluar la evolucin de su estado de salud; as como informar a la ASEGURADORA que le abona la pensin respecto de cualquier variacin que modifique o extinga la causa por la cual se le otorg la pensin.Cumplir con el tratamiento mdico y rehabilitador que le fuere prescrito.]

Tambin en el caso de trabajadores mineros, el Decreto Supremo N046-2001-EM, contempla una serie de obligaciones que stos deben cumplir. De manera general, estipula que los trabajadores estn obligados a realizar toda accin conducente a prevenir o conjurar cualquier accidente y a informar dichos hechos, en el acto, a su jefe inmediato o al representante del empleador. Entre sus principales obligaciones estn las siguientes:

a) Cumplir con los estndares, procedimientos y prcticas de trabajo seguro establecidos dentro del sistema de gestin de seguridad y salud.b) Reportar de forma inmediata cualquier incidente o accidente.c) Utilizar correctamente las mquinas, equipos, herramientas y unidades de transporte.d) Cumplir estrictamente las instrucciones y reglamentos internos de seguridad establecidos.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral contempla que la negativa injustificada del trabajador a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes, constituyen causa justificada de despido vinculada a la capacidad del trabajador, y falta grave si no observa y cumple el Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, naturalmente, en este ltimo caso, si tal incumplimiento revistiera gravedad.

3. POSICION DE LA LEY 29783 - LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.

La Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo ha incorporado como parte de las funciones del Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo fomentar la ampliacin y universalizacin del seguro de trabajo de riesgos para todos los trabajadores de la regin.

La Ley 29783 como se sabe es una norma aprobada por el Congreso de la Repblica que es la instancia mayor de representacin nacional. Si bien tocaba a esta instancia decidir sobre el particular sin embargo ha trasladado a los diferentes Consejos Regionales y al Consejo Nacional su debate y el consensuar entre trabajadores, empresarios y el Estado; creemos que sta prctica se adopt para darle mayor legitimidad al cambio normativo con participacin directa de los actores de la relacin laboral y de la instancia tripartita que deciden la poltica laboral. Puede entenderse este mecanismo procesal pero consideramos que un derecho fundamental no puede ser debatido en una de sus caractersticas primordiales como es su universalidad. El artculo 32 ltimo prrafo de la Constitucin nos da luces en la deteccin de esta incoherencia normativa:

No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.[footnoteRef:23] [23: Artculo 32 de la Constitucin Poltica de 1993.]

Si la seguridad social es un derecho fundamental y el SCTR es parte de aquella y por naturaleza es universal, luego la disminucin puede estar en manos de una Comisin Tripartita, creo que existe un diseo que no corresponde a una interpretacin sistemtica de la constitucin.

El trmino que utiliza la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo para promover su universalizacin es fomentar y tiene como sinnimos a impulsar; es decir es el Consejo Regional y el Consejo Nacional las entidades donde se debe promover entre los actores: Estado, trabajadores y empleadores, la necesidad de la universalizacin del SCTR a favor de todos los trabajadores. Es decir partiendo de un convencimiento dentro del colectivo (participacin tripartita) pasar a convencer a las instancias polticas para que se materialice a travs de una iniciativa legislativa ante el Parlamento.

Hemos podido advertir del estudio, que la referencia histrica de cmo fue evolucionando la normativa del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ha transcurrido de la universalizacin del referido seguro para los obreros (pico ms alto en la dcada del 70 con el Decreto Ley 18846) a un seguro donde avanza a cubrir a parte de los empleados que es el sector que careca del beneficio y por otro reduce la tutela de los obreros bajo el esquema de atender slo a los centros de trabajo denominados de alto riesgo (Dcada del 90 que es una regresin, con la Ley 26790).

Se ha podido advertir igualmente, segn la estadstica procesada que los accidentes de trabajo tienen una ocurrencia considerable en centros de trabajo que no son considerados de alto riesgo por el Decreto Supremo 003-98-SA.CAPITULO III.LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A LOS ACCIDENTES DE TRABAJO.

1. NOCIONES PRELIMINARES:

Los trabajadores en tanto cumplen con su obligacin de prestar sus servicios pueden ser vctimas de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales. Consecuentemente, en este mbito hay que analizar el funcionamiento de la responsabilidad civil, ya que, segn Napolen Valdez Tudela:

es obligacin del patrono responder por los accidentes de trabajo que sufran los obreros que tiene a su servicio y por las enfermedades que adquiera por razn de trabajo. Estas obligaciones se han impuesto en forma definitiva en el derecho social y estn reconocidas universalmente, porque son el resultado de los peligros que para la seguridad y salud de los trabajadores trae consigo el mecanismo y las nuevas formas de produccin industrial.[footnoteRef:24] [24: VALDEZ TUDELA, Napolen. Comentarios a la Legislacin Social Peruana. Editorial De Miranda. Lima 1958. Pg. 283.]

Entonces, la responsabilidad civil es un medio que persigue reparar econmicamente un dao. Cuando una persona ha sufrido un perjuicio por un acto ajeno, el derecho busca que los aspectos materiales del mismo sean desplazados al autor del dao. Esto es lo que se denomina resarcimiento econmico de quien sufri el dao, independientemente de que el causante merezca un castigo.

Tal resarcimiento significa liberar a la vctima de ese peso econmico y colocarlo en otra persona como puede ser el culpable, el causante, el empleador, el dueo del animal, el asegurador, etc.[footnoteRef:25] Para justificar tal desplazamiento, la doctrina ha elaborado algunos principios o tendencias que se conocen con el nombre de responsabilidad subjetiva, que recoge la clsica concepcin de la culpa, la teora objetiva y la teora del riesgo. [25: DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo I. Fondo Editorial - Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima Per. 1995. Pg. 48.]

Segn la teora subjetiva o de la culpa, el peso econmico del dao debe trasladarse al causante si ste ha obrado dolosamente o con culpa. As, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil, refirindose a la inejecucin de obligaciones, dispone que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve (Art. 1321). De igual manera, en lo concerniente a la responsabilidad extra-contractual, el Art. 1969 establece:

aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.[footnoteRef:26] [26: Artculo 1969 del Cdigo Civil Peruano.]

La aplicacin de esta teora ha tenido serios inconvenientes por haberse relativizado e individualizado teniendo en cuenta las posibilidades psicolgicas, fsicas y culturales, lo que origin la creacin de un criterio de objetivacin de la culpa, buscando un modelo como el hombre razonable o el buen padre de familia. De esta manera el comportamiento del individuo se compara con el hombre modelo para saber si hubo dolo o culpa.

Ante estas dificultades aparece el principio de responsabilidad objetiva que solo atiende a los hechos del caso. Lo nico que interesa es la existencia del nexo causal entre el hecho y el dao causado, sin necesidad de indagar sobre si existi o no, el dolo o la culpa. Como bien sostiene Trazegnies:

la discusin sobre la culpa no requiere ya ser planteada por el demandante (como en la formulacin clsica del principio subjetivista) ni tampoco puede ser alegada por el demandante para liberarse de la carga de la prueba. De esta manera, demostrado el dao, el causante queda obligado a repararlo.[footnoteRef:27] [27: DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo I. Fondo Editorial - Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima Per. 1995. Pg. 53.]

Por otro lado, el artculo 1329 del C.C. establece una presuncin legal que genera esa causalidad entre el hecho y el efecto, cuando sostiene que se presume que la inejecucin de obligacin obedece a culpa leve del deudor.

Lo que esta teora no ha logrado responder es por qu el causante tena que responder an en los casos en que ste puede probar que no acto ni con dolo ni con culpa.

Como muy bien sostiene Len Barandiarn:los actos humanos estn sometidos a juicios estimativos de mrito y de demrito, segn como procedan, pues la vida humana no est regida por la ley de la causalidad, sino que tiene un sentido teleolgico, afirmacin con la que se rechaza el principio objetivo de la responsabilidad.[footnoteRef:28] [28: Curso del Acto Jurdico, con referencia al Proyecto del Cdigo Civil Peruano. Lima Per. 1983. Pg. 75]

Frente a estas objeciones algunos juristas esbozaron una concepcin diferente, que se conoce con el nombre de la teora del riesgo. Segn la misma, el que realiza una actividad para beneficio propio est creando un riesgo y debe responder por l. Sobre este tema, el artculo 1970 del Cdigo Civil dispone que:

aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo.[footnoteRef:29] [29: Artculo 1970 del Cdigo Civil Peruano.]

Como se puede ver, en estos casos la obligacin de indemnizar est eximida del requisito de la culpa a que se refiere el artculo 1969 del C.C., por lo tanto, cuando se trata de los daos por cosas o actividades peligrosas o riesgosas, la responsabilidad es objetiva. De ah que el artculo 1970 del C.C. ya no hace referencia a la prueba del dolo o culpa.

2. TEORAS QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR EN LOS ACCIDENTES DE TRABAJO.

2.1. TEORA DE LA CULPA.

Descansa en la idea de que el autor de un dao debe de responder de el, cubriendo la indemnizacin consiguiente. Tiene su origen en el artculo 1382 del Cdigo Civil francs que expresa: Todo hecho humano que cause a otro un dao, obliga a aquel por culpa del cual el dao se ha producido a repararlo.

2.2. TEORA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Fue expuesta simultneamente por Sauzet en Francia en 1983 y por Sainctelette en 1884 en Blgica. Se formula sealando que es una obligacin del patrn el velar por la seguridad de sus obreros y, por lo tanto, la de restituirlos sanos y salvos a la salida del trabajo, como el porteador se encuentra obligado a entregar intactos en su destino, los objetos transportados. Todo accidente de trabajo hace pesar, sobre el patrono, una presuncin de culpa. Invirtase as la carga de la prueba y deja subsistente el arbitrio judicial para fijar la indemnizacin, dentro del propio procedimiento civil ordinario.

2.3. TEORA DEL CASO FORTUITO.

El fundamento de esta tesis estriba en la idea de que quien obtiene una utilidad de una persona o de una cosa, justo es que se asuma los riesgos originados por el empleo o uso de esa persona o de esa cosa. La tesis se funda en la idea de que debe asimilarse al contrato de trabajo la responsabilidad derivada del mandato que obliga al pago por el mandante, al mandatario, de los daos y perjuicios que le cause. As el patrn deber cargar con las consecuencias del caso fortuito en materia de accidentes de trabajo, en razn de ser estos un accesorio inevitable en la industria, que se presentan regularmente considerando el accidente no en su produccin individual, sino en el conjunto de la industria.

2.4. TEORA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Se trata de saber cul es el patrimonio que debe en definitiva soportar el riesgo que entraa la actividad del grupo considerado. Puede entonces nacer una responsabilidad objetiva y no es una responsabilidad subjetiva. Para saber si hay responsabilidad, no hay que averiguar si ha mediado culpa negligencia. Sino solamente cual es el grupo que en definitiva debe soportar la carga del riesgo. No hay otra prueba que ofrecer que la del perjuicio causado; y practicada esta prueba la responsabilidad obra en cierta manera automticamente. De acuerdo a esta teora la culpa pasa a un segundo plano. Basta acreditar la relacin de causa a efecto entre el riesgo y la cosa que lo produjo para que, automticamente, nazca la responsabilidad de indemnizar.

2.5. TEORA DEL RIESGO PROFESIONAL.

Consiste en atribuir a la industria las consecuencias de los riesgos que la propia industria produce. Si el dueo de la maquina debe repararla para que le siga produciendo utilidad, justo es que tambin debe reparar el empresario las consecuencias que los riesgos acarrean a obreros y empleados. Es, en rigor, una carga del derecho de propiedad. En realidad esta teora objetiva se funda en una presuncin de culpa del patrn que derivara del hecho de que su industria genera riesgos y siendo l quien obtiene los beneficios, justo ser que tambin asuma las responsabilidades.

2.6. TEORA DEL RIESGO DE AUTORIDAD.

La idea de riesgo sigue constituyendo la base de la responsabilidad patronal, pero ella se justifica no en razn del peligro que resulta del ejercicio de una profesin, sino como una consecuencia de la subordinacin que el contrato de trabajo impone al trabajador con relacin al empleador donde existe autoridad debe existir responsabilidad. En realidad es una tesis que desva la atencin del campo industrial, lugar donde tuvo mayor auge la teora del riesgo profesional, para orientarla hacia otras actividades laborales que no utilizan maquinas, pero tambin entraan riesgos.

2.7. TEORA DEL RIESGO SOCIAL.

Constituye el fundamento de los sistemas de seguridad social. Parte del supuesto de que los riesgos de trabajo derivan de un mundo laboral concebido ntegramente, de tal manera que los accidentes no pueden imputarse a una empresa determinada, sino a toda la sociedad. En realidad en riesgo social se extiende ms all de consecuencias perniciosas de la prestacin laboral de servicios y a travs de los seguros sociales cubre contingencias ordinarias de la vida de los trabajadores, como son, las enfermedades generales. La celebracin del matrimonio, la maternidad, la cesanta y la muerte es el Estado quien protege el capital humano, no importando las causas de su accidente.

3. CLASES DE RESPONSABILIDAD.

3.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Y SUS ELEMENTOS CONFIGURATIVOS.

La indemnizacin por daos y perjuicios consiste en la accin que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante del dao, una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aqul le hubiese reportado el cumplimento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin o a la reparacin del mal causado. Esta accin, con independencia de su origen o procedencia, tiene por objeto indemnizar al acreedor de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligacin o por la realizacin del acto ilcito, siendo sta indemnizacin preferentemente de carcter pecuniario (salvo en determinados supuestos de obligaciones extracontractuales que pueden dar lugar a una reparacin especfica), se debe proceder a valorar econmicamente distintos aspectos o componentes. Esto no solo comprende el valor de la prdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. Juan Espinoza asegura que la responsabilidad civil es una tcnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurdicas) que tienen por finalidad imponer al responsable (no necesariamente al autor) la obligacin de reparar los daos que ste ha ocasionado.

Esta institucin (la de la responsabilidad civil) se clasifica en dos tipos en funcin de su procedencia: Contractuales, que son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligacin contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento; y Extracontractuales, que son aquellas que no proceden de un contrato. La diferencia esencial entre ambos aspectos de la responsabilidad civil radica en que en un caso el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente pactada, y en el otro el dao es producto del incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a los dems. Para efectos de la presente demanda es necesario tratar nicamente la responsabilidad contractual.

La responsabilidad contractual se encuentra regulada en el Libro VI Obligaciones del Cdigo Civil, con precisin en los artculos 1321 al 1332 de dicho cuerpo normativo. Por su ubicacin puede ser invocada por el incumplimiento de cualquier tipo de obligacin, pero es necesario, obviamente, que entre el daante y el perjudicado por el dao debe existir una relacin de obligaciones y que el dao sea generado precisamente por el incumplimiento de dicha obligacin. La obligacin de indemnizar emerge del artculo 1321 de nuestro cdigo sustantivo civil donde se establece que Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

CONTRACTUALEXTRACONTRACTUAL

Nota principal: Existe una vinculacin previa en funcin de un negocio entre las partes.No existe un negocio previo entre las partes

Regulada por el art. 1321 del C. Civil.Regulada por los arts. 1969 y ss. Del C.C.

La carga de la prueba se regula por los arts. 1330 y 1331 del C. Civil debiendo el afectado probar el hecho y los daos.Art. 1970 del C.C. La responsabilidad del que realiza una actividad riesgosa.

Los daos y perjuicios de los que responde el deudor de la responsabilidad contractual son los previstos, o los que hubiera podido preverse al tiempo de constituir la obligacin y que sean consecuencia de su falta de cumplimiento. El artculo 1321 del Cdigo Civil dispone que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve[footnoteRef:30]. [30: Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin (Art. 1318 del C.C.). Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin (Art. 1319 del C.C.). Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (Art. 1320 del C.C.).]

Contempla los daos y perjuicios previstos y los imprevistos.

Para su configuracin, nuestro ordenamiento jurdico en materia procesal ha establecido diversos presupuestos, cuales son: Antijuridicidad; La existencia del dao causado, El hecho causante del dao, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa (factor de atribucin) y, Relacin de causalidad adecuada entre el hecho causante y dao causado.

En la presente causa, estos requisitos se cumplen de la siguiente manera:

a) LA ANTIJURICIDAD.

Entendida aquella no solamente como la conducta que contraviene una norma prohibitiva, sino tambin como la que viola el sistema jurdico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido dicho sistema jurdico. En materia laboral, el contrato de trabajo representa una institucin jurdica que salvaguarda las obligaciones de ambas partes, primero, la obligacin del trabajador de prestar su fuerza laboratiba en subordinacin al empleador, y luego, la obligacin del empleador de remunerar econmicamente al trabajador por aquel servicio prestado. No obstante, la obligacin del empleador trasciende la frontera econmica para ligarse a un aspecto ms ligado al respeto de la dignidad de los trabajadores, como es la prestacin de condiciones de trabajo adecuado, obligacin que se encuentra acorde artculo 23 de la Constitucin Poltica del Per, donde se seala que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Entre las medidas de condiciones de trabajo que debe respetar el empleador, se encuentra el de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, segn prescribe el artculo 48 de la Ley N 29783, siendo una de las medidas adoptadas para tal fin, el entregar los implementos de seguridad, segn el tipo de trabajo y riesgos especficos presente en el desempeo de las funciones del trabajador, conforme lo seala el artculo 60 de la norma acotada.

En este caso, la antijurdica se encuentra acreditada con el entendido que la empresa demandada no ha brindado las condiciones de trabajo adecuadas, incumpliendo una obligacin laboral como es la de entregar los implementos de seguridad para el cumplimiento de las labores de riesgo del trabajador, conforme se ha sealado en la fundamentacin fctica de la presente demanda, contraviniendo as, los apartados legales mencionados en el prrafo anterior.

b) SOBRE LA EXISTENCIA DEL DAO CAUSADO.

El dao se califica como un supuesto fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan la responsabilidad civil, de tal forma que solamente cuando se ha causado un dao se configura jurdicamente un supuesto de responsabilidad civil sujeta a indemnizacin. El aspecto fundamental de la responsabilidad, es que se haya causado un DAO, que deber ser indemnizado; en ese orden de ideas, de no haber dao, no se configura un supuesto de hecho jurdico ilcito contractual como producto de una obligacin de la relacin contractual, de la relacin por ms que exista una conducta antijurdica o ilcita.

Los presupuestos configurados del DAO exigen el cumplimiento de:

CERTEZA: Esto implica que todo dao indemnizable debe ser cierto, por consiguiente, quien alega haber sufrido un dao debe demostrar su ocurrencia, en el presenta caso (Art. 22 de la C.P.P.); la Teora de la Causa Adecuada contemplada en el art. 1985 del C.C., textualmente seala: "La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido ()". La causa adecuada, se refiere a la existencia de una conexin lgica entre el hecho generador del dao (la no entrega de implementos de seguridad en las labores que realizaba) y el menoscabo (privacin de los ingresos, gastos econmicos, dao moral y al proyecto de vida) padecidos, siguindose para ello los criterios de regularidad y necesidad.

AFECTACIN PERSONAL DEL DAO: Slo puede reclamar reparacin del dao aquel que lo haya sufrido, en tal sentido, es necesario relacionar este aspecto con otro elemento esencial de la responsabilidad civil, esto es, la relacin de causalidad; en todo evento de connotacin indemnizatoria se verifica la existencia de una relacin entre el sujeto responsable y el afectado, por lo que soy el protegido por el sistema jurdico para reclamar el pago de la indemnizacin al haber sido afectada mi vida y significacin funcional social. El tercer supuesto.

LA SUBSISTENCIA DEL DAO: El inters lesionado a reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a una satisfaccin puesto que en tal contexto, se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido, no admitido por nuestro ordenamiento jurdico, al margen que se desnaturalizara, con perjudiciales consecuencias, el propsito esencial de la responsabilidad civil, esto es, indemnizar con criterio de justicia y equidad, a la vctima del suceso daoso, afirmo que no he efectuado reclamo alguno al respecto.

EL DAO DEBE SER INJUSTO: Presupuesto que alude a la necesidad de que el dao se produzca por efectos de un hecho generador de responsabilidad civil; no entrega de implementos de seguridad en mis labores que realizaba para la demandada. Siendo esto as, el dao producido no debe ser justificado de modo alguno por el ordenamiento jurdico por lo que hago ejercicio regular de mi derecho, estado de necesidad y la legtima defensa. Por lo tanto, lo expuesto sobre el dao, en este caso es jurdicamente indemnizable, es toda aquella lesin a un inters legtimamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial.

c) SOBRE EL HECHO CAUSANTE DEL DAO REVESTIDO DE DOLO, CULPA (ART. 1969) O MEDIANTE UN BIEN RIESGOSO O PELIGROSO O EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD RIESGOSA O PELIGROSA (ART. 1970).

Es una generalidad que el dao sea causado por un hecho revestido de dolo o culpa, pero donde exista una culpabilidad, es decir, que la accin sea atribuible a una persona. Este tipo de responsabilidad es denominada subjetiva. ESPN CNOVAS seala que la culpabilidad exigida puede ser intencional (dolo) o meramente negligente (culpa)[footnoteRef:31]. En el modelo de la responsabilidad contractual, este extremo se presenta de la siguiente manera: [31: ESPN CNOVAS. Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. 3. Editorial. Madrid Espaa. 1978]

DOLO: Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin.

CULPA INEXCUSABLE: Quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin. (Conocimientos elementales)

CULPA LEVE: Quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. (Omisin diligencia ordinaria)

En el presente caso, a conocimiento que hay una obligacin legal que todo empleador debe cumplir en lo que se refiere al otorgamiento de las implementos de seguridad en caso de labores de riesgo, la demandada a condicin del artculo 103 de la Constitucin, debe observarla sin escatimar su contenido o vinculacin, presumindose entonces que tena conocimiento de tal obligacin, siendo que su inobservancia ha sido a todas luces propagada con dolo, presentndose como inexcusable.

d) RELACIN DE CAUSALIDAD ADECUADA ENTRE EL HECHO CAUSANTE Y DAO CAUSADO (ART. 1985 DEL C.C.):

Este es un requisito indispensable en toda accin de responsabilidad. Claro est que ante un dao causado, se puede exigir el pago de una indemnizacin, pero esta reparacin no se puede exigir liberalmente sino que debe ejercitarse contra la persona correcta, debiendo existir para ello una razn para que se individualice al responsable del hecho daoso, y ello es mediante la determinacin del nexo causal entre el hecho causante y el dao causado, formula con la que se determinar si determinado acto fue el que verdaderamente produjo determinado efecto (relacin causa efecto). En el presente caso, que lo que produjo el estado actual del recurrente, considerado como dao, ha sido un accidente de trabajo, que fcilmente no se hubiera producido si es que el empleador hubiese entregado los implementos de seguridad para que el infrascrito cumpla con las labores encomendadas.

4. DAOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES.

La idea de que el dao es el menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para as lograr precisarlo. De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien se le agregue de que sea producido en violacin a una norma jurdica (antijuridicidad), y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona.

Esta idea de la lesin a un bien, aunque ampliada y mejorada, sigue siendo errnea, pues produce un efecto multiplicador en relacin a la cantidad de bienes lesionados (fsicopatrimonial - espiritual - psquico - esttico lucro cesante emergente - privacin de uso en s mismo - etc.). Decir que dao es la lesin a un bien o derecho subjetivo tambin es errneo porque es algo muy difuso. Hay derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son solo inters de hecho.

Descartando la idea del dao como la lesin a un bien, nos quedan dos posturas a analizar. Una, es la que sostiene que dao es toda lesin a un inters jurdico, siendo el inters, el ncleo sobre el que gira el derecho subjetivo, donde inters es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad. La otra, es la que apunta al efecto o secuela del dao, sin definir a ste con precisin, fundndose sobre los resultados o consecuencias de la accin antijurdica, cualquiera fuera la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado. De ah que, si lo que se quiere clasificar es el dao resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es, a los efectos y consecuencias de la lesin.

Definir a las consecuencias, y las secuelas o efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales como dao strictu sensu es un concepto equivocado, pues en toda orden, dichos vrtices son solo parte del dao. En definitiva, el dao es "toda lesin a un inters legtimo".

Cabe en este punto hacer una distincin en cuanto a la lesin a un inters lcito o un inters serio (que implica algo ms que una mera relacin circunstancial). La importancia de tal distincin es que aqu va a surgir la calidad de damnificado, y con ella el derecho a ser indemnizado, de acuerdo a la naturaleza del dao.

Nuestro sistema jurdico, a travs del artculo 1985 del Cdigo Civil, recoge dos clases de dao, una de naturaleza patrimonial, y otra de naturaleza extrapatrimonial, cada uno con sus diversas subclases, que al final preconizan el dao indemnizable.

4.1. DAO PATRIMONIAL.

Es aquel que recae, valga la redundancia, sobre el patrimonio, ya sea en forma directa, sobre las cosas que lo componen, o indirecta, como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos, o facultades. Esta clase de dao contiene dos aristas que son importantes analizar para la revisin de sta demanda:

4.1.1. DAO EMERGENTE.

El dao emergente se entiende como el perjuicio o la prdida que proviene por el incumplimiento, el cumplimiento imperfecto o el incumplimiento tardo de una obligacin. Pero, tambin puede entenderse como la situacin en la cual un bien econmico, el dinero, sali o saldr del patrimonio de la vctima. As, cuando el dao emergente recae sobre la persona, pueden producirse dos consecuencias: fallecimiento, o lesiones de la misma. En el primer caso, el dao emergente comprende todos los gastos funerarios necesarios, tales como el atad, la sala de velacin, la cremacin, etc. Y en el segundo (lesiones de la persona), involucra todos aquellos gastos mdicos, hospitalarios o farmacuticos requeridos para el restablecimiento de la salud de la persona, los cuales cronolgicamente pueden ser pasados a futuros dependiendo de la poca de su causacin. En efecto, en relacin con los daos pasados, su acreditacin resulta claramente demostrable en la medida en que no existe duda respecto de su ocurrencia, mientras que, tratndose de los daos futuros, la situacin probatoria reviste una mayor dificultad, porque debe aparecer demostrada la certeza de su existencia (por ejemplo, la necesidad de ciruga plstica reconstructiva que deba realizarse al cierto tiempo de ocurrido el dao consistente en una infeccin en el pos-operatorio mediato de la herida, luego de practicada una histerectoma abdominal total).

La indemnizacin del dao emergente es la que pretende restituir la prdida sufrida. Paulus define al damnun emergens como aquel monto que para m ya no es, lo que para m deja de tener existencia. El dao emergente es siempre un empobrecimiento[footnoteRef:32]. De Trazegnies explica que sta clase de dao involucra aquellas perdidas inmediatas que se producen directamente con el evento daoso (por ejemplo, en un accidente de trnsito que deja un herido con pierna rota, un perdida inmediata son los gastos de intervencin quirrgica, hospitalizacin y medicamentos para su curacin), pero tambin se encuentra dentro de este dao, aquellas prdidas que se pueden prever desde la consecucin del perjuicio (en el mismo ejemplo, los tratamientos de rehabilitacin que post operacin va a necesitar el perjudicado), y aquellas otras que quiz no se pueden prever al momento en que se produce el hecho menoscabador, o cuando se demanda, o cuando el juez emite una sentencia (siguiendo con el ejemplo anterior, es el caso de la aparicin de una complicacin mdica inesperada pero cuya vinculacin con el accidente puede ser demostrada), pero que al final todos estos conceptos forman parte de la categora de dao emergente por ser que estos derivan del acto daino primitivo y siempre se expresan en una prdida de lo que la vctima ya tena, aunque su emergencia se produzca en distintas pocas. En as que el dao emergente comprende tanto daos inmediatos como daos futuros.[footnoteRef:33] [32: PAULUS citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: La responsabilidad Extracontractual, Tomo II, Biblioteca para leer el cdigo civil, volumen IV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 3ra. Edicin, Lima Per, pp. 36.] [33: Ibdem, pp. 36]

4.1.2. LUCRO CESANTE:

Se lo define jurdicamente como la ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento. Es decir, cuando un bien econmico que deba ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingres ni ingresar al patrimonio de la vctima. El lucrum cessans configura la frustracin de ventajas econmicas esperadas, esto es, la renta o ganancia dejada de percibir a resultas del suceso daoso. Adriano de Cupis, en una comparacin sistemtica entre los componentes del dao patrimonial, asegura que, mientras que el dao emergente afecta a un bien o un inters actual que ya corresponde a la persona en el instante del dao, en el lucro cesante se afecta un bien o un inters que todava no es de la persona al momento el dao[footnoteRef:34]. [34: DE CUPIS, Adriano citado por citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Op. Cit., pp. 36.]

Por otro lado, se ha visto que el dao emergente comprende incluso aquellas afectaciones que fluctan a futuro del evento prejuicioso, situacin que no escapa al concepto de lucro cesante, pues el lucrum cessans es siempre futuro con respecto al momento del dao.

4.2. DAO EXTRAPATRIMONIAL.

El dao extrapatrimonial es todo aquel que no es cuantificable por una perdida material del afectado, ms bien, su alcance tiene plena relacin la psiquis de la persona afectada. Es en este entorno que lo extrapatrimonial se relaciona con las aflicciones psicolgicas producto del dao ocasionado, ingresando entonces, en este mbito, el dao moral. De otro lado el dao moral es indemnizable por el artculo 1985 del cdigo civil, pese a que en un artculo anterior, el 1984, se detallan el criterio de su valoracin, al establecer que ste es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.

El dao moral, es la trasgresin de los derechos personalsimos de una persona a travs de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, etc. recae sobre bienes jurdicos extra patrimoniales, tales como el honor, las afecciones, los sentimientos, la intimidad, etc. de la vctima; dao, que conforme a lo anotado en los fundamentos facticos, se encuentra plenamente acreditado en el caso de autos.

Existen ocasiones en donde el dao moral y el dao material coexisten y deben ser indemnizables como ocurre en el caso de autos. El dao moral es ntegramente subjetivo y va en proporcin directa con la parte afectiva. Si partimos de la base de que la clasificacin de daos patrimoniales y morales, cada uno encuentra su fundamento en la particular naturaleza del derecho lesionado; es decir, que son daos patrimoniales los que nacen de la violacin de un derecho subjetivo o inters legtimo de orden patrimonial; y que se entiende por dao o agravio moral la violacin de un derecho subjetivo o inters legtimo de orden extrapatrimonial, se debe concluir que toda clasificacin de los daos, a los efectos de un mejor estudio, necesariamente deber contemplar la naturaleza del derecho conculcado; a su vez, ello supone tener en cuenta la categora de los bienes personales afectados por el acto ilcito. Es que, los daos morales, los derechos personalsimos y los bienes personales protegidos por estos, forman una triloga indisoluble que constituye el ncleo de la teora jurdica de los agravios extrapatrimoniales.

Pese a que la definicin de dao se efecta desde un punto de vista material, se admite la indemnizacin del dao moral, aunque se afirma que en estos supuestos ella no est llamada a reparar sino a satisfacer[footnoteRef:35]. El dao moral generalmente se define en un sentido negativo, como aqul que no es patrimonial[footnoteRef:36]. Originalmente concebido como pretium doloris, se admite que proteja, actualmente, de manera amplia y general, bienes y derechos personales. [35: VON THUR, Andreas. Tratado de las Obligaciones. pp. 88- 89; PUIG, Jos: Fundamentos de derecho civil, pp. 185] [36: DEZ PICAZO, Luis: Op. Cit, pp. 121.]

5. EL IMPACTO DE LOS RIESGOS DE TRABAJO.

El estimar los costos directos e indirectos de un accidente de trabajo, en general es relativamente fcil de medir, cuantificando el monto econmico de los gastos. Sin embargo, existen mltiples efectos adicionales causados por los riesgos de trabajo que son mucho ms complejos, abarcan varias reas y son difciles de cuantificar o ponderar. Estos efectos que generalmente pasan desapercibidos y no son evaluados en su justa magnitud, los denominaremos genricamente como el impacto de los Riesgos y de los Accidentes en el Trabajo.

Evidentemente este impacto se deriva de la suma de los costos directos ms los efectos indirectos originados por los accidentes de trabajo y las enfermedades de trabajo.

Se han mencionado mltiples fenmenos adicionales cuya magnitud es muy difcil de precisar, pero que deben ser considerados y ponderados por su gran relevancia. Estos son a saber: 5.1. PARA EL TRABAJADOR:

Las afectaciones directas a su persona, a sus capacidades personales y a sus expectativas de desarrollo individual, tales como:

El sufrimiento fsico y moral. La disminucin o prdida de sus capacidades fsicas. La disminucin de su vida productiva. La restriccin de su ingreso econmico y presupuesto personal. La disminucin de sus expectativas de desarrollo personal. La disminucin de su esperanza y calidad de vida 5.2. PARA LA FAMILIA:

La disminucin de las expectativas de desarrollo de los miembros del ncleo familiar que dependen del trabajador, as como aparicin de fenmenos de alteracin de la dinmica familiar en relacin con:

La disminucin del ingreso y presupuesto familiar. La presencia de disfuncin familiar.

5.3. PARA LA SOCIEDAD:

Desde el punto de vista social, de acuerdo a la magnitud de las secuelas de los Riesgos de Trabajo y en forma inversamente proporcional a la efectividad de la rehabilitacin se presentan habitualmente fenmenos tales como: Discriminacin laboral. Segregacin social. Conductas antisociales. Psicopatologa. Mortalidad prematura.

Desafortunadamente estos efectos son demasiado frecuentes y se han producido siempre en la evolucin histrica del hombre, en las diferentes sociedades y culturas. Por ello se ha mantenido constante la preocupacin de la sociedad en disminuir la frecuencia y la magnitud de estos fenmenos y sus efectos. La Previsin Social se conceptualiza como "la poltica y las instituciones que proponen contribuir a la preparacin y ocupacin del trabajador, a facilitarle una vida cmoda e higinica y a asegurarle contra las consecuencias y riesgos naturales, sociales y profesionales", representa adems un derecho social fundamentado en la responsabilidad tutelar del Estado para la produccin de bienes y servicios destinados a anticipar y complementar el impulso de bienestar y de seguridad del trabajador y de su familia, por ello la previsin social tiene un doble carcter: por un lado representa una poltica estatal para proteger la salud de la poblacin y por otra parte: un conjunto de actividades materializadas en instituciones de servicio. En este sentido, los Riesgos de Trabajo y su consecuencia los accidentes y la enfermedad desencadenada por el trabajo, constituyen sin duda un factor importante limitante del proceso de desarrollo econmico personal, familiar, de la empresa, de las instituciones y de la sociedad en general de cada pas.