UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGOFacultad de Derecho y Ciencias PolticasEscuela Profesional de Derecho

TITULO DE INVESTIGACIONEL ABORTO CULPOSO Integrantes:UPAO

SALVATIERRA MALDONADO, Keyko BRACAMONTE PRETELL, Norma CAMPOS RUMAY, Norma ROJAS MENDEZ, Karen RIOS ARAUJO, Ruben MERCHAN VALENCIA, Jorge LLANOS JULCA, Dany RISCO MOGOLLON, Ruth

DOCENTE:CASTAEDA CUBAS, Carlos

Trujillo Per

2014SOCIOLOGIA JURIDICAPgina 2

EL ABORTO CULPOSODISPERSIN TEMTICA

CAPITULO I4MARCO METODOLOGICO41.PROBLEMA:41.1.REALIDAD PROBLEMTICA41.2.ENUNCIADO DEL PROBLEMA91.3.OBJETIVOS9CAPITULO II11LA PROTECCIN A LA VIDA EN EL DERECHO NATURAL112.112.1.FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA VIDA112.2.LA EXISTENCIA DEL DERECHO A LA VIDA.122.3.EL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA142.4.EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO NATURAL182.5.PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANA192.6.COMIENZO Y FINAL DE LA VIDA HUMANA21CONCLUSIN23CAPITULO III24LA PROTECCIN DEL FETO EN LA LEGISLACIN COMPARADA243.243.1.ARGENTINA.243.2.CHILE.263.3.BRASIL273.4.ESPAA303.5.ECUADOR:313.6.EL SALVADOR:343.7.ESTADOS UNIDOS:37CONCLUSIN39CAPITULO IV40EL ABORTO CULPOSO Y SU TIPIFICACION EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL404.1.DEFINICIN:424.2.TIPICIDAD OJETIVA424.3.Tipicidad Subjetiva:454.4.CRITERIOS CLASIFICATIVOS:484.5.Aborto Culposo Provocado Por La Propia Mujer Embarazada.484.6.Aborto Culposo Provocado Por Persona Extraa A La Mujer Gestante49Conclusiones50

CAPITULO I

MARCO METODOLOGICO

1. PROBLEMA:1.1. REALIDAD PROBLEMTICA

El derecho que tiene toda persona a la vida es indiscutible e incuestionable, con independencia de su status, pre o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad de vida un derecho fundamental. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su concepcin hasta su muerte, que haya adquirido la calidad de persona o se encuentre todava en el vientre materno.[footnoteRef:1] [1: REQUEJO CONDE, Carmen. PROTECCIN PENAL DE LA VIDA HUMANA. 1a. s.l.: COMARES GRANADA, 2008, pg. 7.]

La proteccin jurdico-penal de la vida debe descansar sobre una base naturalstica, como realidad fsico-biolgica y psico-social, que permita, en algunos casos, la penetracin de elementos valorativos en dicha proteccin, de ese modo se permite en casos excepcionales la afectacin de este derecho que no es absoluto como son la Legitima Defensa, aborto teraputico, estado de necesidad exculpante, etc. adoptando una concepcin valorativa y en la que aqulla sirva de lmite a la valoracin jurdica o social de la que pueda ser objeto.

Slo de esta manera ser factible evitar todo tipo de manipulacin arbitraria de la misma y, adems, se podr conjugar este bien jurdico con los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurdico

Solo una concepcin de vida humana que contenga su naturaleza fsico-biolgica, y psicosocial con concepcin valorativa es compatible con los Derechos Humanos y los Estado Constitucionales de Derecho.El artculo 2, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per, declara que toda persona tiene derecho a la vida. A nivel global, la proteccin se establece en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 3) y a nivel regional, en la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos, artculo 4, primer prrafo), tambin el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles (art .6) y la Convencin Europea de Derechos Humanos (artculo 2, primer prrafo).

Sin embargo, la intensidad de la proteccin de la vida fetal y de la del ya nacido es diferente en los distintos ordenamientos positivos, segn se halle en el seno materno o fuera de l.

Al respecto el maestro Cerezo Mir sustenta que: El nasciturus, aun no siendo persona, en sentido jurdico, es un ser vivo, un ser humano vivo, y en una interpretacin teleolgica del precepto constitucional que protege la vida humana es preciso considerar que la proteccin constitucional que protege la vida humana intrauterina. La Destruccin del feto impide que el nasciturus llegue a nacer.[footnoteRef:2] [2: CEREZO MIR, Jos. TEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL, SANTA FE: RUBINZAL CULZONI. 2002. pag. 252.]

Entonces el amparo de la proteccin constitucional y la proteccin jurdico penal de la vida se remonta al origen de la persona humana por medio del nacimiento en la que representa un valor fundamental, por las esperanzas de su existencia, motivo por el cual la tutela de tal derecho est orientada tanto a la persona autnoma como a la proteccin del individuo en forma de germen o en su etapa embrionaria.

Empezaremos indicando que es aborto, en su sentido etimolgico, en sus races latinas por lo que Ab es un prefijo usado en idioma latn para dar entender negacin o privacin de algo, en tanto ORTHUS significa origen o nacimiento o proceso de salida del sol de oriente a occidente, por obvias razones nos referiremos a Orthus en su primera connotacin.[footnoteRef:3] [3: PROLOGO DE VICENTE GARCIA, Diego. DICCIONARIO ILUSTRADO LATINO-ESPAOL. BARCELONA: s.n., 1964.]

Ramiro Salinas Siccha define el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestacin en el periodo comprendido entre la anidacin hasta antes que comience el parto ya sea provocando su expulsin violenta o por su destruccin en el mismo vientre de la gestante.[footnoteRef:4] [4: SALINAS SICCHA, Ramiro. DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD (ABORTO). DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. 1a. LIMA: MORENO S.A., 2004, pg. 156.]

La diferencia entre vida humana dependiente y la independiente debe ser apreciada, entonces, no slo como el lmite mnimo normativo entre homicidio y aborto que se define con la teora de las contracciones uterinas dilatantes, sino como un marco temporal de cuando se inicia la vida autonoma.Sin embargo, existen cuestionamientos que describen sobre la diferencia de penalidad entre la vida humana independiente (homicidio) y dependiente (aborto) basada en un hecho biolgico en el cual se le da mayor valor a la vida adulta que a la vida en formacin con una actuacin errada por parte del rgano legislativo.[footnoteRef:5] [5: POLAINO ORTHS, Miguel. [aut. libro] POLAINO NAVARRETE, Miguel. LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. 1a. MADRID: TECNOS, 2010, Vol. 1, pg. 34.]

Asimismo a nuestro parecer existira una crtica ms, que reside en el marco de la tipificacin de estos delitos; ya que el aborto al no comprender la modalidad culposa origina que el mbito de proteccin penal de la vida dependiente se denote ms restringida frente a la proteccin jurdico penal de la vida independiente como es el caso del homicidio que si regula dicha modalidad, restndole de esta manera importancia a un bien jurdico de igual o mayor relevancia con una actuacin omisiva por parte del legislador.Es entonces que en nuestro pas existe una realidad en donde los protagonistas principales de este presente trabajo de investigacin son los no nacidos siendo los ms perjudicados e indefensos frente a los actos negligentes e imprudentes.

La relacin entre el paciente con el mdico se da cuando ste penetra en las esfera de sus intereses, relativos a la salud, este acceso no significa que dicho profesional pueda hacer lo que quiera teniendo como limite la observancia de la lex artis.[footnoteRef:6] [6: HERRANZ, G. DEONTOLOGA MDICA Y VIDA TERMINAL.EUTANASIA Y MEDICINA PALIATIVA EN LOS CDIGOS DE ETICA Y DEONTOLOGA MDICA DE EUROPA Y AMRICA. MED MOR. 1998. PG 21.]

Asimismo Marco Antonio Terragni define la negligencia como: la realizacin de actos que generan riesgos, es una falla en la voluntad que a su vez gua la atencin, lo que ocurre es un decaimiento momentneo de la concentracin esto refleja desidia, abandono, pereza, apata.

Hoy en da vemos casos por desidia que hasta por falta de habitacin en establecimientos mdicos dejan de atender a pacientes con alerta de perdida de embarazo que devienen en una consecuencia tanto para la mujer como para el nasciturus; que en mucho de los casos solo constituyen lesiones hacia la mujer, no obstante dejando sin proteccin la vida del feto, es por eso que un delito de negligencia mdica en la actualidad que no es sancionado penalmente y no recibe ms que una sancin civil que se traduce en una indemnizacin genera una perspectiva y sensacin de impunidad.

En el caso del aborto culposo, vemos la irresponsabilidad de un mdico contra el nuevo ser, que se encuentra an en el vientre de la madre, y no es un dao contra la mujer solamente o en sentido estricto que es para quien se suministra determinada medicacin o tratamiento; sino contra el nuevo ser, es entonces, que este acto imprudente al no estar tipificado en nuestro ordenamiento jurdico, genera en muchos casos que mdicos queden sin culpa penal, as como de no tomar conciencia de responsabilidad para evitar estos actos de mala praxis.

Este vaco en la legislacin nacional nos influye que efectuemos un anlisis frente a la legislacin comparada, con respecto a la regulacin de este tipo penal de aborto culposo, lo cual nos lleva a realizar el siguiente trabajo de investigacin.

1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Es necesario que nuestro ordenamiento jurdico regule como figura tpica el aborto culposo para ampliar la proteccin de la vida del no nacido como sujeto de derecho, conforme lo seala el artculo 1, 2 inciso 1 de la constitucin poltica del Per? 1.3. OBJETIVOS1.3.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar si es necesario que nuestro ordenamiento jurdico regule como figura tpica el aborto culposo para ampliar la proteccin de la vida del no nacido como sujeto de derecho, conforme lo seala el artculo 1, 2 inciso 1 de la constitucin poltica del Per.1.3.2. OBJETIVO ESPECIAL

Analizar si el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, implicando tanto la proteccin del ser que ha nacido como la del que est por nacer.

Determinar si la proteccin del embrin o feto alcanza tanto los actos dolosos como los culposos a la luz de la legislacin comparada.

Analizar si existen razones de poltica criminal que justifique la incorporacin del aborto culposo en nuestro ordenamiento penal.

CAPITULO II

LA PROTECCIN A LA VIDA EN EL DERECHO NATURAL2. 2.1. FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA VIDA

La esencia de los derechos fundamentales de la persona humana y en particular el derecho a la vida constituyen un hecho que no puede ser concedido ni derogado por ningn acto o poder humano, pues estos derechos, como bien seala Herranz[footnoteRef:7], tienen su fundamento no en un acto de la voluntad humana sino en la misma naturaleza y dignidad de la persona. [7: HERRANZ, G. DEONTOLOGA MDICA Y VIDA TERMINAL.EUTANASIA Y MEDICINA PALIATIVA EN LOS CDIGOS DE ETICA Y DEONTOLOGA MDICA DE EUROPA Y AMRICA. MED MOR. 1998, pg. 21.]

Este planteo est realizado por cierto an desde mucho antes de los aportes del cristianismo. As Herclito y Sfocles hablan de leyes no escritas y universales que provienen de la misma naturaleza del hombre. Despus Cicern enfatiza que existe una verdadera ley que surge de la recta razn. Esta es conforme a la naturaleza humana y se reencuentra en todos los hombres; es inmutable y eterna.La persona humana viviente es un sujeto de derecho. Sujeto de derecho es aquel del que puede predicarse "proprie dicitur": que es poseedor de un derecho. La vida es una nocin abstracta. Los que existen son los "vivientes", es decir, sujetos que realizan la perfeccin que llamamos "vida".Si nos preguntamos cul es el fundamento del derecho a la vida, la respuesta est en que el hombre es persona tanto desde el punto de vista jurdico como ontolgico. La vida es un derecho atribuido a la naturaleza del hombre en cuanto persona. Herrera[footnoteRef:8]resalta que el fundamento del derecho a la vida no est tanto en la dignidad de la humanidad, de la especie humana, sino en la condicin ontolgica de la persona. [8: HERRERA, F. J., Derecho a la vida y el aborto, Bogot, 1999, pg. 137.]

2.2. LA EXISTENCIA DEL DERECHO A LA VIDA.

Al referirnos al derecho a la vida, estamos sealando que la vida humana, por ser un derecho, es debida por los otros como deuda de justicia a un determinado sujeto titular de ese derecho. Ahora bien, esta se encuentra compuesta por un principio ontolgico independiente de la voluntad, como adecuadamente seala Ahrens[footnoteRef:9], y puesto que nadie est en posibilidad de dar o entregar a otro la vida humana y lo imposible no obliga, no puede haber derecho a la vida, en sentido jurdico estricto. [9: HENINRICH, Ahrens. CURSO DE DERECHO NATURAL. MADRID: Bailly-Bailliere e Hijos, 1899. pg. 289.]

Es por eso que para que exista un derecho ser necesario que haya un sujeto y un objeto, manifestados de manera determinada. En el supuesto de que existiera el derecho a la vida, resultara que sujeto y objeto son lo mismo, pues, como dice Santo Toms El vivir para los vivientes es su mismo ser. Luego no puede hablarse, en propiedad, del derecho a la vida, ya que no se diferencia sujeto y objeto.

La necesidad de defender la vida humana es tan evidente que no necesita expresarse como derecho; sera como hablar del derecho a respirar, o del derecho a soar, etc. La reglamentacin de la defensa de la vida humana no necesita a partir de la vida como derecho pues es suficiente el derecho penal, ni tiene especial inters reconocerla como tal, pues todos los hombres convienen en la necesidad de defender la vida humana. Por lo tanto es superfluo hablar de un derecho a la vida.

Para que haya un acto de justicia entendida como dar a cada uno lo suyo es imprescindible que la cosa debida pueda estar, o este, en poder de quien no es titular[footnoteRef:10], que es obligado por la justicia a dar a su titular la cosa. Ahora bien, la vida humana siempre est en poder del viviente, y este, al ser persona, est incapacitado, ontolgicamente, para ser pertenencia ajena. Por eso es inexacto afirmar que existe un derecho a la vida, pues la cosa justa, en este caso la vida, solo puedo estar en poder del viviente respectivo, no de otro. [10: HERVADA, Javier. INTRODUCCIN CRITICA AL DERECHO NATURAL. NAVARRA: S.A. EUNSA., 1994. pg. 30.]

La vida para los vivientes es su mismo ser; por eso el derecho a la vida es el derecho a ser y a existir. Ahora bien, si es el derecho a ser, es obvio que el hombre tiene ese derecho, pues obedece a una realidad: El hombre, al ser una persona, es dueo de su propio ser y los dems deben respetar y coadyuvar ese dominio. Por eso el hombre, al serle debido su propio ser, exige a los otros que le respeten y protejan su vida, es decir, su ser. Si se desconociera el dominio que el hombre tiene de s mismo, se derogara la capacidad de apropiacin que tiene la persona, pues si no es dueo de si, no puede ser dueo de nada; en este supuesto el hombre sera igual a un irracional. Luego el hombre, segn distintas perspectivas, como decamos es sujeto y objeto en el derecho a la vida. Para que tenga cualquier derecho es necesario que tenga el derecho a ser, es decir, su propio ser como derecho.

El hecho de que la persona pueda ser, en muy escasos supuestos, objeto o derecho, no indica que se est alterando su finalidad. Tal es el caso de los derechos funcin. As, por ejemplo, el hijo puede ser la cosa justa de sus padres en relacin con su crianza y educacin (es decir, el padre tiene el derecho de educar a los hijos), pero esto no quiere decir que el padre disponga de su hijo segn su libre disposicin, ni que tenga dominio sobre su ser, pues el derecho de los padres existe en favor del hijo, para su debida proteccin, su actuacin jurdica deber limitarse a coadyuvar el dominio que el hijo tiene sobre s. NO se trata de suplir el dominio, sino de garantizarlo. En el derecho a la vida la situacin es todava ms clara, el hombre no es derecho de otro, sino de s mismo, con lo que se descarta cualquier interpretacin que tienda a pensar en violar la incomunicabilidad de la persona. Decir que el hombre es sujeto y objeto en el derecho a la vida es reafirmar el seoro de la persona, no negarlo, ya que demuestra que el hombre es dueo de s.

Digamos finalmente, que es cierto que la cosa justa debe ser externa. Pero externa significa que pueda ser interferida por los otros y es evidente que nuestra vida, nuestro ser, puede ser interferida por los dems, bien causndonos la muerte, bien lesionndonos. Luego la vida es un acto de ser del viviente cumple con el requisito de exterioridad.

2.3. EL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA

En el subcaptulo anterior nos referimos al hombre como persona, que es dueo de s, ahora resaltaremos esto para conducirla hacia sus lmites justificados.

Al referirnos a los limites indicamos que el dominio del hombre sobre su ser, no es absoluto ni tampoco ilimitado. El principio y el final de un ser humano escapan al dominio del hombre, puesto que no posee poder ontolgico para comenzar a ser, ni tiene la libertad moral de reducirse al no ser, ste dominio es dependiente porque l es un ser para unos fines, en razn de los cuales surge su existencia y tiene dominio sobre su ser, pero tambin para el cumplimiento de sus fines naturales; con lo cual se manifiesta un doble sentido por un lado a la relacin ontolgica a sus fines y por otro lado el deber natural de desarrollar en ellos es decir no tiene dominio sobre su muerte por lo que surge el deber de conservar la vida.

Entonces lo que acabamos de mencionar tiene, como consecuencias fundamentales: El hombre puede y debe usar su vida en orden a unos fines naturales, pero carece de aquella plenitud de dominio que se manifiesta en el poder sobre el comienzo y el final de su vida. Es por eso que Urdanoz afirma que El hombre, en efecto, no puede alegar ante Dios ttulo de dominio directo sobre su cuerpo y sus miembros, sino solo de usufructo y administracin. Por lo mismo, tiene la obligacin de atender a la conservacin de su vida e integridad corporal. Y as es acto ilcito de dominio directo privarse de la vida o de alguno de sus miembros, contra los derechos de Dios, pero, en cambio, es acto licito de administracin el subordinar el bien de una parte al conjunto fsico, amputando alguno de los miembros que es perjudicial a todo el organismo, y solo por tales fines teraputicos de conservar la salud y la vida de todo el cuerpo.[footnoteRef:11] [11: URDNOZ, Tefilo. INTRODUCCIN AL TRATADO DE LA JUSTICIA. MADRID: BAC, 1956. pg. 454.]

Asimismo el hombre tiene el deber de conservar la vida, al no ser dominador absoluto de su propio ser, tiene obligacin ante Dios y ante la sociedad: La de conservar su vida.

Y as podemos mencionar a uno de los muchos autores, que en la historia, han resaltado la importancia del deber natural de conservar la vida como Cicern que al respecto, denota: Todos los seres animados recibieron como primer don de la naturaleza el sentido de conservar su propia vida y su propio cuerpo; el de evitar todo lo que le parezca nocivo y a la vez el de procurarse todo lo necesario para defender su vida, como el alimento, la morada y otras cosas semejantes[footnoteRef:12] [12: CICERN, Marco Tullius. LOS DEBERES. SAN JUAN: UPR, 1983.]

2.3.1. LA RELACIN DEL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA CON EL DERECHO A LA VIDA

Para nuestra opinin el deber de conservar la vida y el derecho a la vida no se dan de manera paralela; sino por el contrario, analizando este asunto nos damos cuenta que primero se encuentra del deber de conservar la vida, que se fundamenta en la categora de persona que posee el hombre y; por ende, para su cabal cumplimiento, reside el derecho a la vida, a esto nos referimos es que el derecho a la vida para ser cumplido a cabalidad se tiene que cumplir primero con el deber de conservacin, con esto no afirmamos que este se fundamente en el deber de conservacin puesto que su fundamentacin est en la condicin de persona que radica en el hombre.

Es as que esta relacin se constituye en un deber moral de auto conservacin, deber que debe ser respetado y coadyuvado por los dems, como refiere HERVADA[footnoteRef:13] Un deber moral se plasma en un derecho ante los dems, aunque, quizs puede parecer poco claro que de un deber moral se deduzca un derecho, vendra a ser ms lgico que, como se da en muchas situaciones, a un deber moral le correspondera un deber jurdico, de acuerdo a los lmites que le imponga el bien comn; sin embargo, no existe nada de extrao en lo que mencionamos porque hay en efecto deberes morales que, por su objeto que normalmente por pertenecer a la intimidad de la persona en sentido radical, aunque tengan una proyeccin social, lo que originan ante el ordenamiento es un derecho y uno un deber, como sera el caso de la libertad religiosa que consiste en el deber moral del hombre de dar culto a Dios, correspondiendo un acto de fe, en el derecho natural la libertad religiosa en el seno de la sociedad civil, corresponde el deber de protegerlos, fomentarlos y ayudarlos. [13: HERVADA, Javier. ESCRITOS AL DERECHO NATURAL. NAVARRA: EUNSA, 2013. pg. 221.]

Tambin como seala Mendizabal[footnoteRef:14], el derecho a la vida viene a representar el aspecto jurdico del cumplimiento del deber moral de conservarnos, cuestin que no se da en todos los casos que no siempre todo derecho descansa sobre un deber, como por ejemplo del derecho al matrimonio, pero no existe ningn deber de casarse. [14: MENDZABAL, Martin. TRATADO DE DERECHO NATURAL II. MADRID: s.n., 1929. pg. 118.]

2.4. EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO NATURAL

Hemos ido exponiendo algunos rasgos que identifican el derecho a la vida como verdadero derecho, sea, un bien que se le atribuye al hombre, y que genera deberes de estricta justicia.

Es as que sealamos que el derecho a la vida, por ser un bien que constituye el ser del hombre, es un derecho natural originario.

La vida humana le es debida al hombre en virtud de la naturaleza humana, no por concierto voluntaria, siendo la persona un ser que resulta ser dueo de su propio ser, teniendo como punto de partida que el hombre tiene por ttulo natural como derecho los bienes que constituyen su propio ser: su vida, sus miembros, sus potencias y sus tendencias.[footnoteRef:15] [15: HERVADA, Javier. Ob cit. pg. 221]

Decimos que es un derecho natural originario y el primer derecho natural de toda persona que procede de la naturaleza humana considerada en s misma, y por tanto, un derecho propio de los hombres.

El hombre, al ser persona, es dueo de sus ser, por lo que tiene capacidad de apropiacin y, tambin, por eso mismo es un sujeto natural de derechos y obligaciones. El hombre es dueo de su vida, no por ninguna dacin de alguna ley positiva, sino por naturaleza, debido a que el Estado no puede crear la vida humana, ya que sta es constituida por un principio independiente de la voluntad; en consecuencia, este solo puede y debe reconocer, por medio del positivismo tal derecho en nuestra legislacin.

En tanto a lo anterior, es de manifiesto que el derecho a la vida es preexistente a la legislacin positiva, por ende son derechos naturales, si admitimos que es un derecho humano, tenemos que admitir tambin que es un derecho natural, pues, como dijo Thomas Paine, los derechos humanos constituyen la conjuncin de los derechos naturales, Aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir, a diferencia de los derechos civiles que son aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad.[footnoteRef:16] [16: PAINE, Thomas. LOS DERECHOS DEL HOMBRE. LEN: UNIVERSIDAD DE LEN, 1999. pg. 61]

2.5. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANAEL EMBRIN DEBE SER PROTEGIDO COMO PERSONA. El Derecho peruano reconoce la personalidad jurdica del embrin como ser humano en sentido pleno y protege la vida desde la fecundacin hasta la muerte natural. Es sujeto de derechos desde su concepcin.[footnoteRef:17] Por lo tanto tenemos normas protectoras de la vida humana y de la persona fsica. [17: MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos, El Derecho civil a finales del siglo XX, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 120 y ss.]

La Constitucin peruana en los dos primeros artculos plantea la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el FIN SUPREMO DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO. Toda persona tiene derecho a la VIDA, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. EL CONCEBIDO ES SUJETO DE DERECHO EN TODO CUANTO LE FAVORECE. El art. 1 de la Constitucin Peruana establece que la persona es el fin supremo de la sociedad y el Estado. En su art. 2 prescribe: El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Si conjugamos lo sealado en la Constitucin y en el Cdigo civil, lo coherente es conceder como lo ms importante, la proteccin a la posibilidad de seguir viviendo, y como algo accesorio la posibilidad, por ejemplo, de adquirir una herencia, una donacin u otra ventaja patrimonial1, condicionada a que nazca vivo. Todos somos conscientes de los problemas ms importantes que plantean los avances cientficos en relacin con el inicio de la vida humana. Se denomina embrin al ser humano desde el momento de la fecundacin, esto es, desde el momento de la unin del vulo y el espermatozoide hasta los primeros meses de vida. Se trata de un individuo de la especie humana distinto y dinmicamente autnomo respecto de la madre cuyo desarrollo es un proceso continuo ordenado por tres principios: la coordinacin de acuerdo a la informacin contenida en el genoma, la continuidad y la gradualidad. En este punto existe un amplio acuerdo en la doctrina cientfica, aunque algunos autores apoyndose en los datos que nos dan las ciencias biolgicas niegan la condicin individual del cigoto.En el prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, se utiliza como criterio distintivo de la persona, la idea de la pertenencia a la familia humana. Todo verdadero derecho autoriza al titular a defenderlo, y si l no puede, a los dems a protegerlo. El fundamento de ese derecho no puede ser otro que el reconocimiento de una comn naturaleza personal, individualizada en un organismo concreto: la pertenencia biolgica a la especie homo sapiens.Las personas se reconocen por su dignidad, su libertad y su igualdad. La dignidad es un concepto metajurdico, pero no ajurdico.[footnoteRef:18] [18: DOMINGO, Rafael. Qu es el Derecho global 3 . Fondo Editorial Universidad de Lima. 2009. Pg. 198.]

Persona y dignidad son dos realidades inseparables, y toda persona merece ser tratada conforme a justicia, y particularmente conforme a los derechos que le son inherentes: los derechos humanos. Al ser la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del Derecho, todo el ordenamiento jurdico debe reconocer y proteger socialmente la dignidad de la persona.2.6. COMIENZO Y FINAL DE LA VIDA HUMANA

El derecho a la vida se tiene durante todo un proceso vital, proceso por el cual empieza con la fertilizacin, esto es, en el momento en que el ovulo es fecundado por el espermatozoide. Dicho proceso culmina con la muerte.

Hay algunos que pretenden afirmar que este derecho se posee recin desde el momento del nacimiento, como si est fuera una condicin para que se constituya la vida humana, el individuo no comienza con el nacimiento que es un hecho accidental respecto a la existencia misma del ser humano, siendo un suceso relevante s, pero fundado en que el momento de la concepcin, es en el cual se forma un nuevo ser vivo parte de la especie humana, distinto tanto del padre como de la madre.

Al respecto Zumaquero: El derecho a la vida pertenece a todo individuo de la especia humana con independencia de cualquier condicin.[footnoteRef:19] [19: ZUMAQUERO, J. M. TEXTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. NAVARRA: EUNSA, 1978. pg. 143.]

CONCLUSIN

De todo el sealado anteriormente nos lleva a concluir que el derecho a la vida es un derecho natural originario y primario que a la vez constituye un derecho fundamental, originario porque procede de la naturaleza humana y primario porque representa un bien fundamental de sta. Asimismo se colige que es el primer derecho natural de la persona humana porque de l derivan todos lo dems derechos, siendo el sustento para que los dems derechos subsistan porque si no ninguno tendra razn der ser; por lo, que su proteccin y reconocimiento se da desde el momento de la concepcin hasta la muerte.

CAPITULO III

LA PROTECCIN DEL FETO EN LA LEGISLACIN COMPARADA

3.

El debate sobre su tratamiento, especialmente a nivel jurdico, est a grandes rasgos reducido a los crculos acadmicos y las ONGs especializadas, a diferencia de otras mltiples problemticas sociales que s son discutidas abiertamente. No extraa que este silencio social se proyecte hacia (y desde) los tribunales cuando incluso la Ley Fundamental contiene referencias que inducen a los jueces a fallar con arreglo a ciertos modelos de virtud que, a su vez, son considerados correctos por los sectores de los que proviene la amplsima mayora de los jueces. Considerando que es de suma importancia reconocer que el embrin es un ser humano desde el momento de la fecundacin y desde entonces debe gozar de la proteccin jurdica de acuerdo a las concepciones legislativas que cada pas otorgue.Como parte de la investigacin, se ha efectuado el estudio de las normas legales que regulan la proteccin del feto; para demostrar que no tienen el mismo tratamiento penal en todos los pases y para percibir esa diferencia a continuacin se detalla los siguientes pases: Argentina, Chile, Brasil, Espaa, Ecuador, El Salvador y Estados Unidos. 3.1. ARGENTINA.

En Argentina se considera al nasciturus como una persona por nacer, por ello, su derecho positivo reconoce que la existencia de la persona comienza en el momento de la concepcin.

A nivel constitucional, el artculo 75 reconoce la personalidad del nio por nacer durante toda la extensin del embarazo. [footnoteRef:20] [20: Constitucin de la Repblica Federativa de Argentina, Artculo 75, en: http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Constituci%C3%B3n%20Nacional.pdf, fecha de consulta: 20 de octubre de 2014]

Asimismo, su Cdigo Civil consagra el comienzo de la persona fsica desde el momento de la concepcin en el seno materno, siendo, desde ese momento, titular de un conjunto de derechos. El artculo 51 de este ordenamiento establece que todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.[footnoteRef:21] [21: Cdigo Civil de Argentina, Artculo 51, en: http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf, fecha de consulta: 20 de octubre de 2014]

No es redundante sealar que el Cdigo Civil reconoce la existencia de personalidad humana desde la concepcin del ser en el seno materno. "Desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundacin del vulo materno, es innegable que se est en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento, ya que este hecho slo cambia, aunque substancialmente, el medio en que se desarrolla la vida del nuevo ser.[footnoteRef:22]. [22: LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. Editorial Perrot. Bueno Aires.1995. pgina 251]

En este pas el elemento determinante para decidir la pertenencia de un recin nacido a la especie humana est constituido por el aspecto corporal, la presencia de una forma corporis humana y por el aspecto del rostro. Por ende, el anenceflico ante esos parmetros es considerado persona.En efecto, el conjunto de evidencias biolgicas que presenta el anenceflico le otorgan una presencia humana en sentido fuerte; y este individuo, fruto de la generacin humana, pertenece a la especie humana.3.2. CHILE.

En Chile su Cdigo Civil hace una distincin entre la existencia natural y la legal de la persona, estableciendo que la existencia natural principia con la concepcin Y se prolonga hasta el nacimiento, en cambio, la existencia legal de toda persona principia al nacer, es decir, al separarse completamente de su madre.[footnoteRef:23] [23: Art. 74, Cdigo Civil Chileno, en: http://www.nuestroabogado.cl/codcivil.htm#primero, fecha deconsulta: 20 de octubre de 2014.]

Pero, aunque al nasciturus no se le reconozca existencia legal, la Constitucin Poltica de Chile asegura a todas las personas en su Art. 19 inc.1:El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona; establece tambin que la ley protege la vida del que est por nacer.[footnoteRef:24] Cabe resaltar que en Chile est prohibido el aborto en todas sus formas, aunque sea por razones mdicas.46 [24: Art. 19 -1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en: http://www.leychile.cl, fecha deconsulta: 20 de octubre de 2014.]

Para este pas Los mortinatos o cualquier producto de la concepcin que no alcanza a trasponer la etapa embrionaria no tienen un tratamiento legal especfico, pudiendo considerarse restos orgnicos o desechos biolgicos.

En Chile el ABORTO es considerado en su totalidad un delito contra la vida humana aunque en sus dos tipos de existencia se distinga por el comienzo y terminacin de ella tienen en s, la misma finalidad representada en su prohibicin de la comisin del delito.

As mismo no se toma en consideracin las razones mdicas, haciendo prevalecer lo dispuesto en su ordenamiento jurdico.3.3. BRASIL

En Brasil existen disposiciones que protegen los derechos del concebido, pero que introducen una distincin entre el concebido y el nacido. En este pas existen tres posturas al respecto: Una es que la personalidad comienza desde la concepcin, otra es que el nasciturus posee una personalidad condicional y la ltima es que el nasciturus tiene personalidad a partir de su nacimiento. Es as que el Novo Cdigo Civil Brasileiro expresa lo siguiente: Art. 2. A personalidad civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei poe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro que traducido al espaol significa: La personalidad civil del hombre comienza con el nacimiento con vida; ms la ley pone a salvo los derechos del nasciturus desde la concepcin. [footnoteRef:25] [25: Novo Cdigo Civil Brasileiro, Cmara Municipal de Curitiba, en: http://www.cmc.pr.gov.br, fechade consulta: 20 de octubre de 2014.]

En 2005, fue aprobada por el Senado brasileo la Ley de Bioseguridad. Fue una decisin muy polmica que enfrent a la comunidad cientfica y religiosa de Brasil, ya que dicho ordenamiento permite el uso de embriones generados a partir de la fecundacin in vitro y que estn congelados desde hace ms de tres aos en clnicas de fertilizacin en investigaciones y terapias mdicas. Segn los miembros que avalaron dicha ley, sta no viola el derecho a la vida, pero la Procuradura General de la Repblica denunci que constituye una violacin al principio constitucional que asegura la proteccin de la vida humana ya presente el en embrin.[footnoteRef:26] [26: Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Artculo 5, en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1875/2.pdf, fecha de consulta: 22 de octubre de 2014.]

"El nio por nacer es ya un ser concebido como algo distinto de quien an no ha sido diseado y puede ser sujeto de derecho en el futuro, de nacimiento, en el caso de eventual descendencia.Esta situacin nos lleva a la nocin de un derecho, es un derecho de mera situacin de potencial, la formacin".[footnoteRef:27] [27: VENOSA, Silvio de Salvo. El derecho civil. Parte general 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005.pg. 153]

La Constitucin Federal en su artculo 5 establece: "Todos son iguales ante la ley, sin distincin alguna, que garantizan los brasileos y los extranjeros residentes en el pas el derecho inviolable a la vida, a la libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente manera...".

El derecho a la vida es para ellos uno de los principales derechos garantizados por la Constitucin.El Estado asegura de que todos los ciudadanos tienen el derecho para seguir viviendo.

Tambin dar la vida por nacer est garantizado, por lo que el Estado tiene esta proteccin.Las madres tambin tienen el deber de proteger a los no nacidos.l o ella mantienen no poner en peligro la vida del feto, por lo que no interrumpa la vida que desarrolla.

El Estado de Brasil tiene la obligacin de proporcionar un desarrollo digno y saludable al nio por nacer. La madre tiene derecho a la atencin prenatal y perinatal, por lo que el nacimiento es digno y armonioso, con existencia digna; como dicho artculo 7 y 8 del Estatuto de la Niez y Adolescencia estn relacionados con el artculo 5 de Constitucin Federal, en verbis:

"El derecho a la vida es el ms fundamental de todos los derechos, ya que constituye un requisito previo para la existencia y el ejercicio de todos los dems derechos".[footnoteRef:28] [28: MORAES, Alexandre.Derecho Constitucional.15a ed.So Paulo: Atlas, 2004. Pg.65.]

En este pas la doctrina ha sostenido la idea de que la persona fsica nace para el Derecho a partir de su nacimiento, es decir, a partir de que es expulsado del vientre materno; sin embargo las leyes de este pas consideran al embrin humano, desde el momento de su concepcin, y goza del derecho a la proteccin que debe ser dada por nuestras leyes a toda persona, es decir, tiene derecho a la vida, siendo un requisito previo para la existencia, por lo que todos los individuos puedan ejercer sus derechos.Los no nacidos, tambin incluye este derecho, porque siendo una vida en verdad han salvaguardado sus derechos por ley as como que se respete su dignidad como ser humano, a la libertad y a preservar su salud. Y no obstante que su vida dependa biolgicamente de la madre, el embrin tiene su propia individualidad, su propio cdigo gentico, que lo hace un ser humano nico e irrepetible cuya existencia debe protegerse.3.4. ESPAA

En Espaa el artculo 15 de su Norma Fundamental establece que Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral[footnoteRef:29] Y es en este trmino todos dnde se podra incluir el nasciturus, quien queda entonces protegido por la Constitucin aun cuando no afirma explcitamente que sea titular del derecho fundamental. Si nos ajustamos literalmente al texto parece que es suficiente su redaccin, pero existen diversas posiciones al respecto. Unos consideran que el trmino todos incluye al concebido no nacido, otros, se inclinan por pensar que este trmino slo incluye a quienes hayan nacido y sealan que todos significa todas las personas. Aunque los derechos no pueden ser ejercidos por alguien que todava no ha nacido, el derecho a la vida es un derecho inherente al embrin humano.[footnoteRef:30] [29: Art. 15, Constitucin Espaola, en: http://narros.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/index.htm, fecha de consulta: de octubre de] [30: GIMBERTNAT ORDEIG, Enrique. Constitucin y Aborto en la Despenalizacin del Aborto Madrid Espaa (edicin a cargo de Mir Puig) Editorial Aranzadi Civitas.2005.pg. 204.]

En su Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, se permite la investigacin con embriones humanos. En este ordenamiento no se le da al embrin el carcter de ser humano pues puede ser utilizado en investigaciones con fines teraputicos y reproductivos. Ahora bien, en este pas el aborto es un delito salvo en tres supuestos: violacin denunciada, graves taras fsicas o psquicas del feto (previo dictamen de dos especialistas) y grave peligro para la vida o para la salud fsica o psquica de la madre (con el informe de un mdico). Los mdicos que emiten los dictmenes deben ser distintos a los que practiquen el aborto. En la violacin y la malformacin fetal los plazos para llevar a cabo el aborto son 12 semanas para el primer supuesto y 22 para el segundo. Sin embargo, no hay lmite de tiempo en caso de que exista grave riesgo para la salud fsica o psquica de la madre.

Por ltimo, el Cdigo Civil Espaol expresa que el nacimiento determina a personalidad, pero el concebido no nacido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. Estos efectos favorables se enfocan principalmente a intereses econmicos o de filiacin, ya que este ordenamiento permite las donaciones a los concebidos no nacidos.[footnoteRef:31] [31: Art. 29, Cdigo Civil Espaol, en http://www.ucm.es, fecha de consulta: 20 de octubre de 2014.]

3.5. ECUADOR:

El cdigo civil en su artculo 60 afirma lo siguiente: El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.La criatura que muere en el vientre materno, o que, antes de estar completamente separada de su madre, se reputara no haber existido jams.Conforme a la Constitucin en su Artculo 45, establece que El Estado reconocer y garantizara la vida, incluido el cuidado y la proteccin desde la concepcin. Entonces desprendemos que la Constitucin de Ecuador enfatiza el cuidado y la proteccin de la vida humana desde la concepcin, como una obligacin del Estado.

La democracia constitucional se basa en el paradigma de la sujecin del derecho al derecho generado por esa disociacin entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre formas y sustancia, entre legitimacin formal y legitimacin sustancial; democracia constitucional en la que lo relativo al quien decide y al cmo se decide, se subordina a los principios expresados por los derechos fundamentales, determinando a lo que no es licito decidir y a lo que no es ilcito no decidir.[footnoteRef:32] [32: FERRAJOLI, Luigi. LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. DE Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello ed. Trotta.]

Por otro lado, Juan Pablo Morales describe a los derechos fundamentales del concebido, los cuales se encuentran constitucionalizados en una dimensin sustancial de la democracia; pues, marcan y definen el contenido de las decisiones colectivas, es decir sobre que no se puede decidir y sobre que se puede decidir, actuando como elementos de legitimacin y deslegitimacin de lo que se decide.[footnoteRef:33] [33: CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. EL DELITO CULPOSO. PRIMERA EDICION. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. EL SALVADOR. 2001. ]

En Ecuador el aborto est penado y se encuentra tipificado como delito en el Cdigo Penal, dentro de los delitos contra la vida, en consecuencias el bien jurdico protegido es la vida del nasciturus.

Dentro de sus variaciones de aborto tenemos:En su Artculo 441: se reprime con tres a seis aos de reclusin menor al que por alimentos, bebidas, medicamentos, violencia o cualquier otro que hubiere, hecho intencionalmente abortar a una mujer que no ha consentido en ello. En tal caso, si los medios empleados no han tenido efectos, se reprimirn como tentativa.

Por otra parte, cuando el aborto ha sido causado por violencias hechas voluntariamente, pero sin intencin de causarlo, el culpado ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos. Pero, si las violencias son cometidas con premeditacin o con conocimiento del estado de la mujer, la prisin ser de uno a cinco aos.

Asimismo en su Artculo 443 describe el que provoca el aborto en la mujer por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio, en el que la mujer consiente, ser reprimido con prisin de dos a cinco aos.

El Artculo 444.-y la mujer que voluntariamente hubiere consentido en que se le haga abortar o causar por s misma el aborto, ser reprimida con prisin de uno a cinco aos y, si la mujer consintiere que se le haga abortar o causare por s misma el aborto, para ocultar su deshonra, ser reprimida con seis meses a dos aos de prisin. Y por ltimo: cuando los medios empleados en el aborto hubieren causado la muerte de la mujer, el que los hubiere aplicado o indicado con dicho fin ser reprimido con tres a seis aos de reclusin menor, si mujer ha consentido en el aborto, y con reclusin mayor de ocho a doce aos, si la mujer no ha consentido, conforme al Artculo 445 del Cdigo Penal Ecuatoriano.

Hay controversia a fin de determinar si basta la separacin del vientre de la madre del recin nacido o si es necesario el corte del cordn umbilical, problema resuelto por la Ley de Registro Civil.

Si bien la existencia legal comienza con el nacimiento, esto no significa que el derecho no proteja a la persona antes de nacer.

En trminos generales conviene advertir que la proteccin de la vida del nasciturus es amplsima y se desarrolla por medios de disposiciones civiles y penales, de medidas preventivas, represivas o punitivas, con la intervencin de autoridades, sea la peticin de cualquier persona o aun de oficio.

La proteccin de la vida del que est por nacer se halla garantizada por el precepto constitucional: el Estado proteger al hijo desde su concepcin.

La Constitucin Poltica Ecuatoriana, norma fundamental, debera ser ms explcita en determinar que la vida es un derecho del ser humano desde su concepcin; presenta dudas la forma de redaccin actual en la que no se especifica claramente, que es la vida del concebido, sino solamente hace alusin a la vida en general, a lo que se deduce que al ser reconocido y garantizado desde su concepcin quiere referirse a la vida del concebido.3.6. EL SALVADOR:

La Constitucin de El Salvador reconoce, el derecho a la vida como categora que se efecta dentro del Captulo Primero, Seccin Primera de dicha norma.

En el siguiente orden de los Artculos de la Constitucin Articulo 1 y 2 refirindose a la vida como un derecho fundamental, la cual se garantiza desde el momento de su concepcin.

Artculo 1:El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn.

asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepcin.

Artculo 2: toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y hacer protegida a la conservacin y defensa de los mismos.

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral.

Entonces en consecuencia el derecho a la vida resulta obligacin por parte de este Estado asegurndolo, y mostrando el valor superior que constituye la vida desde su primera fase, hasta el proceso vital que requiere y el respeto por parte de los miembros de la Sociedad.

Asimismo este pas regula el aborto culposo como un delito autnomo dentro de su legislacin:

De acuerdo al Artculo 137: El que culposamente provocare un aborto ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos.

El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, y la tentativa de esta para causar su aborto no sern punibles.

Observamos que para determinar la intensin que el legislador quiere dar a comprender en el Primer Inciso del Artculo 137, es necesario que expongamos, los cuatro elementos esenciales que lleva inherentes le figura de CULPA que son:

La ausencia de una intensin dolosa por parte del sujeto activo, o sea del que provoca el aborto. Falta de previsibilidad del mal que pudo ser previsto. Falta del deber de prever ese mal que, como consecuencia, puede y debe proveerse de conformidad a la normativa jurdico penal. Que la imprudencia y negligencia originen el incumplimiento de la disposicin jurdico legal. De lo expuesto con anterioridad, se debe sealar que en la penalizacin de aborto culposo de El Salvador debe darse necesariamente el elemento negativo, es decir la falta de intensin, o sea, que no exista propsito de ocasionar el aborto, y que este, adems, sea el resultado de la imprudencia o negligencia.

Como ya sabemos la imprudencia consiste en hacer algo de manera incorrecta contrario a las reglas que indican no hacer.

Y la negligencia consiste en una omisin de manera un tanto voluntario, pero consistente en de acuerdo al hecho.

Como podemos observar en el Artculo 137 Inciso Segundo de nuestro Cdigo penal, no es punible de ninguna manera el aborto culposo que hubiere ocasionado la mujer embarazada, se considera que el fundamento del legislado para considerar este hecho como no punible, es que pese al descuido o negligencia de la gestante, no se debe aumentar el sufrimiento de esta, causado por la prdida de este futuro ser, lo cual representa suficiente castigo. Es decir, el legislador en estos supuestos ha tenido en cuenta las consecuencias derivadas del PRINCIPIO DE CULPABILIDAD por el hecho.[footnoteRef:34] [34: CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. EL DELITO CULPOSO. PRIMERA EDICION. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. EL SALVADOR. 2001.]

3.7. ESTADOS UNIDOS:

La mayora republicana de la Cmara de Representantes ha aprobado una ley que convierte en delito federal el dao a un feto en cualquier momento de la gestacin. Aunque la ley pretende agravar las condenas para casos de asaltos o asesinatos de embarazadas, ha reabierto el debate sobre la modificacin del derecho al aborto al equiparar al feto con un ser humano. La medida, que George W. Bush se apresur a aplaudir, es la primera de varias que pretenden erosionar legalmente el derecho al aborto con el apoyo del nuevo inquilino de la Casa Blanca.Se llama oficialmente Ley sobre la Violencia contra Vctimas No Nacidas. Por 252 votos contra 172, la ley convierte en delito federal el dao a un feto en un ataque o un acto criminal contra una mujer embarazada. Segn la nueva ley, si en el ataque de un delincuente una mujer sobrevive pero pierde el hijo que espera, el autor del asalto puede ser condenado igualmente por homicidio o asesinato. En el texto se define al feto como un miembro de la especie homo sapiens, en cualquier estado de desarrollo, en el tero de la madre.

La ley ha provocado el primer debate sobre el derecho al aborto en la nueva legislatura. La Cmara haba aprobado una ley similar el ao pasado, pero no super despus la prueba del Senado, en parte porque Bill Clinton haba mostrado su negativa rotunda a firmar una ley de este tipo. En cambio, Bush mostr su satisfaccin slo unos pocos minutos despus de la votacin: La legislacin afirma nuestro compromiso con la cultura de la vida, que protege y da la bienvenida a los nios, dijo el presidente en un comunicado.

CONCLUSIN

Concluimos que la proteccin del no nacido de acuerdo a la legislacin comparada en mucho de los casos se tutela desde el momento de la concepcin como punto de partida con excepciones como Brasil. Asimismo podemos colegir que en la legislacin penal solo dos pases tipifican el delito de aborto culposo como es el caso de El Salvador, que protege la vida del feto en relacin a un tercero, pero despenalizando a la mujer que lo hiciera por culpa o que se encuentre en grado de tentativa. Estos nos llevan a determinar que es necesario ampliar nuestro marco de proteccin penal en nuestro pas en relacin al aborto culposo tal como es el caso de Argentina que hizo una modificacin en Marzo del 2014 al ser transcendental como una persona de existencia posible.

CAPITULO IV

EL ABORTO CULPOSO Y SU TIPIFICACION EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL

En este captulo principalmente plantearemos nuestra posicin al respecto de los contenidos, ya desarrollados en este trabajo de investigacin.Y propondremos la regulacin de aborto culposo en nuestro ordenamiento jurdico. En nuestra legislacin, la proteccin que se le est dando actualmente al feto no es suficiente, creemos conveniente que hace falta una proteccin ms ntima y ligada a su seguridad teniendo como base lo prescrito en la constitucin donde establece en su artculo 2 Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La importancia de incluir esta figura en nuestro ordenamiento jurdico recae en la realidad actual que se vive, donde en la mayora de casos el dao al concebido, se realiza a ttulo culposo proveniente de una mala praxis mdica ocasionada tanto al momento de nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa gestacional a travs de la ingesta de medicamentos o frmacos que son perjudiciales para el feto as como por malos y errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del embarazo y de esto quin responde?.La existencia de una laguna con respecto de la proteccin al feto comenz a sentirse cada vez ms intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al desarrollo de la medicina en el mbito del diagnstico y la terapia prenatal; de manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que bsicamente dar cobertura a conductas negligentes de los profesionales sanitarios.[footnoteRef:35] [35: Bajo Fernandez, Miguel; Compendio de Derecho Penal (Parte Especial) Volumen 1; Editorial Centro de Estudios amn Areces S.A.; Madrid 2003]

El tratamiento jurdico-penal peruano respecto de esta figura deja impune conductas culposas que han afectado la integridad fsica del feto y quien se encuentra en estado indefenso, por lo que es urgente y necesaria la tipificacin de esta figura, teniendo en cuenta que el bien jurdico protegido es la vida del feto sin lesin ni menoscabo del mismo.Estas son las razones por lo que es necesario incluir en el Cdigo Penal el llamado ABORTO CULPOSO a fin de brindar una mayor proteccin al feto y evitar la impunidad de aquellos que por su negligencia, impericia, imprudencia daan al fruto de la concepcin.Las autoridades correspondiente son las que deben tener en cuenta el contexto en el que actualmente nos encontramos, donde las conductas culposas son cada vez ms comunes y es preciso proteger al feto.Proponemos la incorporacin del artculo 118.- A en nuestro cdigo penal peruano de acuerdo a los siguientes trminos.ABORTO CULPOSOArtculo 118.- A El que por culpa produzca un aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas El mdico, obstetra o profesional de la salud, que por negligencia, desidia, impericia, falta de precaucin o de diligencia, descuido o imprudencia en el cumplimiento de sus funciones siendo notorio o constndole el embarazo, provoque el aborto de la gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin para ejercer la profesin u oficio durante igual plazo. El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada no ser punible.3.8. DEFINICIN:

Es la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consiguiente muerte del feto con posterioridad a la anidacin originado por la inobservancia del deber de cuidado y la previsibilidad de este resultado ya sea por negligencia, impericia e impudencia. Segn el jurista Brasile Garca Maaon [footnoteRef:36] el aborto culposo puede ser llamado tambin aborto accidental, ya que es el que ocurre independiente de la voluntad de la madre o de terceros, generado por la imprudencia y el descuido en este sentido los actos mdicos practicados por desconocer el estado de embarazo en la mujer. [36: GARCIA MAAON, Brasile. ABORTO E INFANTICIDIO. ASPECTOS JURIDICOS Y MEDICO LEGALES. EDITORIAL: UNIVERSIDAD BUENOS AIRES.1990.pg 60.]

3.9. TIPICIDAD OJETIVA3.9.1. El Bien Jurdico Protegido:

La vida del feto Evidentemente, con esta proteccin se persigue garantizar en ltimo extremo la vida del futuro nio, una vez nacido, pero esta perspectiva puede aceptarse de forma mediata y no como bien jurdico protegido en sentido estricto a que dara lugar esta interpretacin en relacin con el delito de aborto (pues, dentro de las discrepancias existentes sobre el bien jurdico protegido en este delito, no hay posiciones que hayan sostenido que con l se proteja la vida de la futura persona), el propio tenor literal del precepto impone la interpretacin propuesta: La causacin en el feto de una lesin o enfermedad ha de tener como resultado tpico alternativo, perjudicar gravemente su normal desarrollo o provocar en el mismo una grave tara fsica o psquica.[footnoteRef:37] [37: ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los Delitos contra la vida y la Integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica; 1 edicin; Editorial Comares S.L.; Granada Espaa 2004.]

3.9.2. Sujeto activo y pasivo

Sujeto activo ser aquella persona que culposamente causa la muerte en el feto, con excepcin de la mujer que no se castiga su responsabilidad. Con ello se plantea la cuestin de determinar a partir de qu momento ha de entenderse protegida la vida en formacin. Hay que establecer cuando comienza la proteccin penal de la vida humana en formacin, que sera con la anidacin. Sujeto pasivo vendra es aquel en el cual recae la conducta del sujeto agente que vendra a ser el feto o nasciturus en el interior del seno materno.

3.9.3. Objeto Material:

Se refiere al feto que se encuentra en el seno materno, lgicamente ya implantado (anidacion). Tradicionalmente la palabra feto en Derecho Penal se ha venido entendiendo como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del embarazo anidado.3.9.4. Conducta Prohibida:

Producir el aborto3.9.5. Elementos Materiales:3.9.5.1. Preexistencia De Una Vida Fetal Cierta:

Se requiere como objeto material la existencia de un embrin humano.3.9.5.2. Muerte Del Feto:

Esta muerte debe ser causada a ttulo de culpa por el sujeto agente ocasionando la destruccin e interrupcin del producto de la concepcin humana que es el feto o nasciturus. 3.9.5.3. Relacin De Causalidad:

Los problemas de causalidad son enormes, pues no resulta en absoluto sencillo determinar ex post cuando un fenmeno ha causado la muerte, sino sobre todo afirmar ex ante la posibilidad general de que algo vaya a causarlo.3.9.5.4. Inobservancia Del Deber De Cuidado:

El autor realiza uncomportamientoque queda subsumido en un tipo de comisin, cuando suaccininfringe un deber de cuidado. 3.9.5.5. Embarazo Normal:

Debe existir un parto normal de acuerdo al periodo de la gestacin humana con la implantacin del ovulo fecundado en el tero de la mujer. No se admite un embarazo ectpico. 3.9.5.6. Medios De Comisin Idneos:

Porque tienen que tener eficacia para poder producir el resultado que aunque sea no querido, se da por falta del deber de cuidado. 3.10. Tipicidad Subjetiva:

Culpa.El comienzo de la vida humana, se da con la anidacin, El dao al concebido se da en forma culposa por inobservancia del deber de cuidado.Los cuatro elementos esenciales que lleva imbbita la figura de culpa son: La ausencia de una intencin dolosa por parte del sujeto activo, sea del que provoca un aborto. Falta de previsibilidad de mal que pudo ser previsto. Falta del deber de preveer ese mal que, como consecuencia, puede y debe preverse de conformidad a la normativa jurdico penal. Que la imprudencia y negligencia originen el incumplimiento de la disposicin jurdico legal.

De lo sealado anteriormente, es preciso sealar que el aborto culposo debe darse necesariamente el elemento negativo, es decir la falta de intencin, o sea, que no exista propsito de ocasionar el aborto, y que ste, adems sea el resultado de la imprudencia, negligencia o impericia.La imprudencia consiste en realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones, o tambin a conducta contraria a l que el buen juicio aconseja, emprender actos inusitados fuera de lo corriente, hacer ms de lo debido, es o implica una conducta peligrosa. En el sentido estricto, se identifica, con el conocimiento prctico y por lo tanto idneo y apto para la realizacin del acto mdico (experiencia, comprensin del caso y claridad).Por otro lado la negligencia, es el descuido, omisin o falta de aplicacin o diligencia en la ejecucin de un acto mdico; es l carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar un defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer, o hacer lo que no se debe. Por ltimo la impericia se encuentra constituida como la falta parcial o total de conocimiento tcnico, experiencia o habilidad en el ejercicio de la medicina; es la carencia de conocimiento mnimos o bsicos necesarios para el correcto desempeo de la profesin mdica. Es por eso que Flavio Flores nos seala que el aborto es: El aniquilamiento o destruccin del producto de la concepcin sin intencin, debido a la imprudencia, negligencia e impericia o cualquier otra causa ajena a la voluntad de la embarazada o persona extraa a esta.[footnoteRef:38] [38: REYES FLORES, Flavio. EL DELITO DE ABORTO. UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR. SAN SALVADOR. 1979.pg. 4]

Lo importante de esta figura es que exista la falta de intencionalidad del sujeto activo de coaccionar el aborto, sin embargo ese dao pudo haber sido previsible por las circunstancia y pese a ello se realiza la accin que culmina en el aborto, por lo tanto, las personas que por negligencia, imprudencia e impericia, cometan alguna accin que tenga como consecuencia que una mujer embarazada aborte, ests sern consideradas penalmente de una manera diferente en el proceso, en comparacin al que provoque el aborto con intencin, ya que el propsito del actor en este tipo de delito es distinto. Por ejemplo al practicar pruebas diagnsticas, como extraer lquido amnitico de la placenta, sangre fetal, al someter a un tratamiento quirrgico o medicamentoso al feto bien in-tero o bien ex-tero, para reintroducirlo en el tero despus, pero sobre todo en las maniobras preparatorias o asistenciales del parto. Para que el resultado pueda ser imputado de forma objetiva a la conducta del autor es preciso que el mismo haya sido consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado debido.Desde el punto poltico criminal es justo y necesario el castigo de este tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos ms comunes sobre todo en esta clase de delitos.Desde la perspectiva dogmtica, la tcnica legislativa deber estar orientada a la tipificacin expresa de esta clase de delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus. 3.11. CRITERIOS CLASIFICATIVOS:

Es necesario mencionar los criterios que ayudan a determinar y clasificar las formas en que se puede dar el aborto culposo, en este se presenta dos formas, pero dejando en claro que en ninguno de los criterios o formas tiene que existir dolo o intencin por parte del agente de provocar el aborto.3.12. Aborto Culposo Provocado Por La Propia Mujer Embarazada.

Dentro de este criterio podemos observar dos tipos de circunstancia comunes que pueden ser:3.12.1. Consecuencias De Tipo Accidental:

Se encuentran constituidas por los casos en los que la mujer embarazada en el desarrollo de sus actividades cotidianas pueden presentrsele ciertas circunstancias evitable que interrumpen la vida del no nacido, como por ejemplo una cada por querer hacer los quehaceres del hogar, un accidente al manejar un auto, la realizacin de un movimiento inadecuado, etc. 3.12.2. Por ingerir medicamentos farmacuticos:

Este tipo de hechos est basado en la imprudencia o ignorancia por parte de la mujer embarazada, quien por sanar algn padecimiento fsico como por ejemplo: dolor de cabeza, dolor de muelas, dolor en la columna, etc; ingiere ciertos medicamentos que perjudican la vida del no nacido como los barbitricos.

3.13. Aborto Culposo Provocado Por Persona Extraa A La Mujer Gestante

En este tipo de criterio puede intervenir cualquier tipo de persona ajena, que sin la intencin el embarazo, provoca con un hecho determinado la expulsin y muerte del producto de la concepcin, como por ejemplo: El mdico que aplica un medicamento sin tomar las medidas necesarias para prevenir un riesgo que deviene en la muerte del feto. Debemos desprender que de acuerdo a los criterios mencionados con anterioridad se debe adoptar solamente el criterio de penalizar el aborto culposo cometido por personas ajena a la mujer embarazada y despenalizando la conducta negligente de la mujer en base a razones de poltica criminal debido a que no se debe aumentar el sufrimiento de sta, que ya se origin por la prdida de su vstago, que aunque fue causado por ella sin intencin de que se produzca sino por una inobservancia del deber de cuidado, ya es suficiente castigo. As como en otros pases como el Salvador, Costa Rica, Argentina etc, consideran la tentativa de la mujer que quiere causar su propio aborto como impune por razones de poltica criminal constituyendo una excusa absolutoria que se fundamenta en el escandalo es as que Jorge Villada explica: La excusa tiene una razn poltico criminal que se fundamenta en evitar el escndalo que significara un proceso judicial frente a un hecho que solo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusin social relevante.[footnoteRef:39] Criterio que no es predominante en nuestro pas, en la que s es punible la tentativa de aborto, por parte de la mujer, puesto; que de lo contrario se considerara una causal de impunidad. [39: VILLADA Jorge Luis. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. EDITORIAL LA LEY. ARGENTINA. 2004.pg. 151]

Por lo que a lo descrito en el ltimo prrafo de la propuesta de la incorporacin del artculo 118.A.- constituye una excusa absolutoria para la mujer, en caso, ella fuera el sujete agente que cometi el hecho punible, en la que si tiene responsabilidad penal es decir es merecedora de pena pero por razones de poltica criminal no hay necesidad de pena.Asimismo debemos tener cuidado con el hecho de que solo se sancione o penalice el aborto culposo causado por personas extraas a la embarazada, constituye sin lugar a dudas un problema criticable debido a que aunque se cuenta con procedimientos mdicos legales que pueden distinguir entre aborto doloso y aborto culposo, esto no lograr determinar con exactitud la verdadera intencin del sujeto agente, pudiendo causar en un momento determinado un engao por parte de ste.

Conclusiones

Expuestos los motivos anteriores consideramos que es de urgencia equiparar dicha configuracin del tipo penal que analizamos; determinamos esta postura teniendo en cuenta en la prctica de nuestro contorno social por lo cual de este modo se podr proteger ms abiertamente al nasciturus.

Por un lado que los mecanismos de proteccin que se da mediante la legislacin resulta no tan amplia hacia la proteccin de forma completa del derecho al respeto vital que tiene el nasciturus, no solo ante circunstancias dolosas, sino tambin, en aquellas circunstancias en las que el hecho cometido sea no intencionado pero por la falta de observar el deber de cuidado y que se pudo prever se produzca la muerte del no nacido.

Es entonces que el estudio efectuado bajo el tema de la punibilidad del aborto culposo en nuestro pas ha demostrado la existencia de ineficiencia legal respecto a la proteccin del no nacido.

Debido a esto podemos concluir que la penalizacin de aborto culposo propuesto en el presente trabajo de investigacin resulta idnea y aceptable enfocado al autor que no constituye la propia mujer embarazada fundamentado en razones de poltica criminal para evitar la muerte o aniquilamiento del feto; al momento en que tales autores que cometan esta conducta de cualquier forma, teniendo en cuenta ello en la modalidad culposa, no queden liberados de su conducta luego de haber configurado ciertos comportamientos perjudicando la vida de un nuevo ser al interrumpir una etapa de su desarrollo y as llegar al nacimiento. Y por otro lado la despenalizacin de la mujer embarazada para no aumentar el sufrimiento de esta por la prdida de su hijo.

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