โจรสลัดชีวภาพ (bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6....

33
1 โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่มา-ปญหา และแนวทาง สําหรับประเทศไทยตามกรอบความตกลงทริปส สมชาย รัตนชื่อสกุล * ** ขอความเบื้องตน เทคโนโลยีชีวภาพ (Biotechnology) 1 ในปจจุบันมีความกาวหนามาก ความรูใน วิทยาศาสตรสาขานี้สามารถนํามาใชเพื่อประโยชนในทางธุรกิจไดเปนอยางดี ทําใหภาคอุตสาหกรรม ที่สําคัญ เชนอุตสาหกรรมยา อุตสาหกรรมการเกษตรตางเพิ่มการลงทุนในการคนควาวิจัยในดาน เทคโนโลยีชีวภาพ เพื่อตองการเปนผูนําในความรูดานนีและนําไปใชในการผลิตสินคาใหม หรือ ปรับปรุงสินคา หรือผลิตผลที่มีอยูเดิมใหดียิ่งขึ้น อันสงผลตอกําไรที่กิจการจะไดรับเพิ่มมากขึ้นตาม ไปดวย ตัวอยางการนําเทคโนโลยีชีวภาพไปใชในทางพาณิชย ไดแก นําไปผลิตยารักษาโรคใหม หรือปรับปรุงยาเดิมใหมีประสิทธิภาพมากขึ้น 2 ผลิตยาฆาแมลงที่ไมมีผลกระทบตอสภาพแวดลอม * .. (เกียรตินิยมอันดับสอง), ..., .. มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร , ผูชวยศาสตราจารย คณะ นิติศาสตร มหาวิทยาลัยวงษชวลิตกุล, นักศึกษาปริญญาเอก คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร. ** ผูเขียนขอขอบพระคุณ ศาสตราจารย ดร.ประสิทธิเอกบุตร และ รองศาสตราจารย ดร.จักรกฤษณ ควรพจน ที่ปรึกษาวิทยานิพนธปริญญาเอกของผูเขียนที่ไดใหคําแนะนําที่มีประโยชนในการเขียนบทความนี. 1 เทคโนโลยีชีวภาพ (Biotechnology) หมายถึง เทคโนโลยีที่ใชสิ่งมีชีวิต หรือสวนของสิ่งมีชีวิตใน การผลิต หรือเปลี่ยนแปลงผลิตภัณฑ การปรับปรุงพันธุพืช พันธุสัตว หรือการพัฒนาสายพันธุจุลินทรีย เพื่อใชใน วัตถุประสงคตาง ศูนยขอมูลเทคโนโลยีชีวภาพและความปลอดภัยทางชีวภาพ, เอกสารแผนพับเผยแพรความรู หมายเลข 1 “คุณรูจักพืชดัดแปลงพันธุกรรมดีแคไหนและ ดู จักรกฤษณ ควรพจน , สิทธิบัตร แนวความคิดและบท วิเคราะห , พิมพครั้งที2 (กรุงเทพ : ... บี .เจ.เพลทโปรเซสเซอร 2544), หนา 118. อธิบายวา เปนกระบวนการ หรือเทคนิคที่ใชสิ่งมีชีวิต หรือกระบวนการทางชีวภาพ เพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคบางอยางที่มนุษยตองการ เชน ในทางเกษตรกรรม หรืออุตสาหกรรม ปจจุบันเทคโนโลยีชีวภาพมีบทบาทสําคัญมากในอุตสาหกรรมยา และ อาหาร”. 2 The Crusible II Group, People, plants, and Patents, (Ottawa : The International Development Research Center,1994), p.3 กลาววา รอยละ 80 ของประชากรในโลกใชยาสมุนไพร หรือใชสวน

Upload: others

Post on 22-Sep-2020

3 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

1

โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่มา-ปญหา และแนวทางสําหรับประเทศไทยตามกรอบความตกลงทริปส

สมชาย รัตนช่ือสกุล * **

ขอความเบื้องตน เทคโนโลยีชีวภาพ (Biotechnology) 1 ในปจจุบันมีความกาวหนามาก ความรูใน

วิทยาศาสตรสาขานี้สามารถนํามาใชเพื่อประโยชนในทางธุรกิจไดเปนอยางดี ทําใหภาคอุตสาหกรรม

ที่สําคัญ ๆ เชนอุตสาหกรรมยา อุตสาหกรรมการเกษตรตางเพิ่มการลงทุนในการคนควาวิจัยในดาน

เทคโนโลยีชีวภาพ เพื่อตองการเปนผูนําในความรูดานนี้ และนําไปใชในการผลิตสินคาใหม ๆ หรือ

ปรับปรุงสินคา หรือผลิตผลที่มีอยูเดิมใหดียิ่งขึ้น อันสงผลตอกําไรที่กิจการจะไดรับเพิ่มมากขึ้นตาม

ไปดวย ตัวอยางการนําเทคโนโลยีชีวภาพไปใชในทางพาณิชย ไดแก นําไปผลิตยารักษาโรคใหม ๆ

หรือปรับปรุงยาเดิมใหมีประสิทธิภาพมากขึ้น 2 ผลิตยาฆาแมลงที่ไมมีผลกระทบตอสภาพแวดลอม

* น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง), น.บ.ท., น.ม. มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, ผูชวยศาสตราจารย คณะ

นิติศาสตร มหาวิทยาลัยวงษชวลิตกุล, นักศึกษาปริญญาเอก คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร.

** ผูเขียนขอขอบพระคุณ ศาสตราจารย ดร.ประสิทธิ์ เอกบุตร และ รองศาสตราจารย ดร.จักรกฤษณ

ควรพจน ที่ปรึกษาวิทยานิพนธปริญญาเอกของผูเขียนที่ไดใหคําแนะนําที่มีประโยชนในการเขียนบทความนี้. 1 เทคโนโลยีชีวภาพ (Biotechnology) หมายถึง “เทคโนโลยีที่ใชส่ิงมีชีวิต หรือสวนของสิ่งมีชีวิตใน

การผลิต หรือเปล่ียนแปลงผลิตภัณฑ การปรับปรุงพันธุพืช พันธุสัตว หรือการพัฒนาสายพันธุจุลินทรีย เพื่อใชใน

วัตถุประสงคตาง ๆ” ศูนยขอมูลเทคโนโลยีชีวภาพและความปลอดภัยทางชีวภาพ, เอกสารแผนพับเผยแพรความรู

หมายเลข 1 “คุณรูจักพืชดัดแปลงพันธุกรรมดีแคไหน” และ ดู จักรกฤษณ ควรพจน, สิทธิบัตร แนวความคิดและบท

วิเคราะห, พิมพครั้งที่ 2 (กรุงเทพ : ห.จ.ก. บี.เจ.เพลทโปรเซสเซอร 2544), หนา 118. อธิบายวา “เปนกระบวนการ

หรือเทคนิคที่ใชส่ิงมีชีวิต หรือกระบวนการทางชีวภาพ เพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคบางอยางที่มนุษยตองการ เชน

ในทางเกษตรกรรม หรืออุตสาหกรรม ปจจุบันเทคโนโลยีชีวภาพมีบทบาทสําคัญมากในอุตสาหกรรมยา และ

อาหาร”. 2 The Crusible II Group, People, plants, and Patents, (Ottawa : The International

Development Research Center,1994), p.3 กลาววา รอยละ 80 ของประชากรในโลกใชยาสมุนไพร หรือใชสวน

Page 2: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

2

นําไปปรับปรุงพืช หรือสัตวใหมีคุณสมบัติพิเศษ เชน ใหพืชทนตออากาศหนาว ผลิตผลเก็บไดนาน

ข้ึน หรือมีความสดคงทนอยูนานมากขึ้น หรือใหสัตวผลิตน้ํานมไดมากขึ้น หรือใหเนื้อที่มีคุณภาพ

มากขึ้น เปนตน 3

เมื่อประกอบกับแนวคิดที่ถือวา ความรูทางเทคโนโลยีชีวภาพเปนทรัพยสินทางปญญาชนิด

หนึ่ง ระบบกฎหมายสิทธิบัตรจึงเขามีสวนเกี่ยวของในแงการใหความคุมครอง ทําใหเกิดขอถกเถียง

จากฝายที่ไมเห็นดวยกับการนําระบบสิทธิบัตรมาใชคุมครองความรูทางวิทยาศาสตรสาขานี้ เชน

ปญหาการถือสิทธิเปนเจาของในทรัพยากรชีวภาพ ปญหาวาสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับทรัพยากรชีวภาพ

เปนสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรไดหรือไม โดยเฉพาะอยางยิ่งเมื่อมีการจดสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับ

ส่ิงมีชีวิต ขอถกเถียงไดขยายไปสูปญหาการนําทรัพยากรชีวภาพไปใชประโยชนโดยไมไดแจง หรือ

แบงปนผลประโยชนใหแกประเทศเจาของทรัพยากร ที่เรียกวา “โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy)”

รวมทั้งปญหาดานจริยธรรม เชน การโคลนนิ่งมนุษย เปนตน

เนื่องจากในแตละประเด็นปญหามีรายละเอียดปลีกยอยมาก ในบทความนี้ผูเขียนจะขอ

กลาวเพียงกรณี “โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy)” โดยจะแบงเนื้อหาออกเปน 3 สวน ในสวนแรกจะ

กลาวถึงเทคโนโลยีชีวภาพโดยทั่วไป ความหลากหลายทางชีวภาพ ซึ่งจะแสดงใหเหน็ถงึความสาํคญั

ของเทคโนโลยีชีวภาพ และความหลากหลายทางชีวภาพที่เปนวัตถุดิบสําคัญของเทคโนโลยีสาขานี้

ความสําคัญดังกลาว โดยเฉพาะที่มีตอวิถีชีวิตของประชากรในประเทศกําลังพัฒนา ทําใหแนวคิด

เกี่ยวกับทรัพยากรชีวภาพแตกตางกันระหวางประเทศกําลังพัฒนา และประเทศพัฒนา ในสวนที่

สองจะกลาวถึงประเด็นปญหาขอถกเถียงทางกฎหมาย ที่เกิดขึ้นจากการคุมครองสิ่งประดิษฐที่

เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต อันเปนพัฒนาการการคุมครองเทคโนโลยีชีวภาพดวยระบบกฎหมายสิทธิบัตร จะ

กลาวถึงความเปนมาของความตกลงทริปส และขอกําหนดที่เกี่ยวของกับการคุมครองสิ่งประดิษฐใน

สาขาเทคโนโลยีชีวภาพ และในสวนสุดทายจะกลาวถึงแนวทางในการแกปญหาดังกลาว ภายใต

กรอบความตกลงทริปส (TRIPs Agreement)

หนึ่งสวนใดของพืชในการรักษาโรค และกวา 2 ใน 3 ของพืชในโลกนี้พบวามีคุณสมบัติทางยา นอกจากนี้ยา หรือ

สารประกอบในยาแผนปจจุบันในประเทศตะวันตกไมนอยกวา 7,000 ชนิดไดมาจากพืช. 3 Kojo Yelpaala “Owning the Secret of Life : Biotechnology and Property Rights Revisited,”

MeGeorge Law Review, Fall 2000, p.164. กลาววา “การใชประโยชนจากความรูทางเทคโนโลยีชีวภาพเพื่อการ

อุตสาหกรรมนั้น (Biotechnology Industry) แบงออกไดดังนี้ 1. การศึกษายีนมนุษย เพื่อนําความรูมาใชในการ

ผลิตยารักษาโรค คิดคนวิธีการรักษาโรคใหม ๆ หรือการปลูกถายอวัยวะ 2. การศึกษายีนของสัตวเพื่อ

เปล่ียนแปลงฮอรโมน หรอืยีนของสัตวเพื่อวัตถุประสงคตาง ๆ 3. การศึกษายีนของพืชเพื่อสรางพันธุพืชใหม ๆ”.

Page 3: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

3

สวนที่หนึ่ง : ทรัพยากรชีวภาพ และความหลากหลายทางชีวภาพ 1. ความสําคัญของปญหา

การวิจัยคนควาทางเทคโนโลยีชีวภาพนั้น ทรัพยากรชีวภาพ (Biological Resource) เปน

วัตถุดิบที่สําคัญในการวิจัย และจะมีมากในประเทศที่ตั้งอยูในปาเขตรอน ซึ่งมักจะเปนพื้นที่ใน

ประเทศกําลังพัฒนา หรือประเทศดอยพัฒนา 4 ในพื้นที่เหลานี้ทรัพยากรชีวภาพจะมีความ

หลากหลายมาก ประเทศไทยก็จัดไดวาเปนประเทศที่มีความสมบูรณทางทรัพยากรชีวภาพ 5 และมี

ความหลากหลายทางชีวภาพ (Biological Diversity) 6 สูงมากประเทศหนึ่ง

ความจําเปนตองหาแหลงทรัพยากรชีวภาพทําใหผูวิจัย ซึ่งมักจะมาจากประเทศพัฒนาแลว

และมีความรูและเทคโนโลยีในการคนควาวิจัยสูงกวา ตางมุงแสวงหาทรัพยากรชีวภาพในประเทศ

4 ในบทความนี้เมื่อใชคําวา “ประเทศกําลังพัฒนา” ผูเขียนจะหมายความรวมถึง “ประเทศดอย

พัฒนา” ดวย. 5 วิสุทธิ์ ใบไม, สถานภาพความหลากหลายทางชีวภาพในประเทศไทย, (กรุงเทพ, สํานักงานกองทุน

สนับสนุนการวิจัย 2538), น. 51. 6 อนุสัญญาวาดวยความหลากหลายทางชีวภาพ (Convention on Biological Diversity) มาตรา 2

ใหความหมายวา หมายถึง “ความแตกตางในระหวางส่ิงมีชีวิตทั้งที่อยูบนบก หรือในน้ํา รวมทั้งความแตกตางของ

ระบบนิเวศนวิทยา ความแตกตางในระหวางสิ่งมีชีวิตพันธุเดียวกัน หรือตางพันธุกัน” (The variability among

living organisms from all sources including inter alia, terrestrial, marine and other aquatic ecosystems

and the ecological complexes of which they are part; this includes diversity within species, between

species and ecosystems) และ European Environment Agency ไดใหความหมายวา หมายถึง “1.ความ

หลากหลายดานพันธุกรรม (Genetic diversity) หมายถึงความแตกตางหลากหลายในตัวส่ิงมีชีวิตนั้นเอง และใน

ระหวางสิ่งมีชีวิตอื่นที่เปนพันธุเดียวกัน และความแตกตางในระหวางสิ่งมีชีวิตตางพันธุกัน เชน พืช หรือสัตว ชนิด

ตาง ๆ หรือส่ิงมีชีวิตอื่นในพื้นที่ ความแตกตางของชุมชน หรือระบบนิเวศน ความแตกตางของถิ่นที่อยูของสิ่งมีชีวิต

เชน ทุงหญา พื้นที่ชุมน้ํา ปาไม เปนตน 2. หมายถึงคําที่ใชเพื่อกลาวถึงความหลากหลายของระบบสิ่งมีชีวิต เชน

สารพันธุกรรม พันธุ หรือลําดับชั้นของระบบนิเวศนวิทยา” (1. Genetic diversity: the variation between

individuals and between populations within a species; species diversity: the different types of plants,

animals and other life forms within a region; community or ecosystem diversity: the variety of habitats

found within the area (grassland, marsh, and woodland) for instance. 2. An umbrella term to describe

collective the variety living systems: the genetic, species, and ecosystem levels.)

http://www.eea.eu.int/, August 2002).

Page 4: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

4

กําลังพัฒนา และนํากลับไปคนควาวิจัยโดยไมไดรับอนุญาต ไมไดจายคาตอบแทน หรือแบงรายได

ใหกับประเทศเจาของทรัพยากร จากนั้นทรัพยากรที่ผานการคนควาวิจัย หรือปรับปรุงแลวจะถือวา

เปนเทคโนโลยีใหม เปนสิ่งประดิษฐใหม และถือเปนผลจากสติปญญาสวนตัวของผูวิจัย และจะไดรับ

ความคุมครองดวยระบบกฎหมายสิทธิบัตร 7 อันเปนมาตรการคุมครองรูปแบบหนึ่งของระบบ

ทรัพยสินทางปญญาในปจจุบัน

ภายใตระบบสิทธิบัตร ทรัพยากรชีวภาพ หรือความรูในการใชทรัพยากรชีวภาพนั้นกลับตก

เปนทรัพยสินของเอกชน (ผูทรงสิทธิบัตร) และกอใหเกิดผลกระทบตอผูคนในประเทศกําลังพัฒนา

เพราะทรัพยากรชีวภาพ หรือความรูในการใชทรัพยากรชีวภาพนั้นเปนสิ่งที่แพรหลายทั่วไป เปน

ความรูที่ส่ังสมติดตอกันแตบรรพบุรุษ ไมเคยมีผูใดกลาวอางเปนเจาของทรัพยากร หรือความรู

เหลานั้น 8 ดังเชน กรณีเกษตรกรอินเดียไดใชเมล็ดตนสะเดา (Neem, Azarichdita indica) เปนยา

ฆาแมลงมา กวา 2,000 ป และถือเปนความรูสาธารณะ (Public Domain) แตสํานักงานสิทธิบัตร

ของสหรัฐ ไดใหสิทธิบัตรในสารฆาแมลงที่สกัดจากตนสะเดา 9 หรือกรณีตน Quinoa ซึ่งเปนพืชที่ให

โปรตีนสูง และมีการเพาะปลูกและปรับปรุงพันธุมาตั้งแตยุคชนเผาอินคา ในป ค.ศ.1994 สหรัฐให

สิทธิบัตรแกพันธุพืชนี้ (male sterile plants of the traditional Bolivian Apelawa quinoa variety)

ทําใหประเทศ โบลิเวียตองหยุดสงออกพืชชนิดนี้ และสูญเสียตลาดในสหรัฐ และยุโรปซึ่งมีมูลคากวา

7 จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น. 161. 8 Yovnne Cripps, “Patenting Resources: Biotechnology and the Concept of Sustainable

Development”, Indiana Journal of Global Legal Studies, Fall,2001, p.128-9. อธิบายวิธีการวา บริษัทเอกชน

จากประเทศพัฒนาจะใชวิธีเขาไปขอซื้อเมล็ดพันธุ จากเกษตรกรในประเทศกําลังพัฒนา และนํามาวิจัยเพื่อหา

องคประกอบดานพันธุกรรม หรือในบางกรณีอาจเปลี่ยนแปลงองคประกอบทางพันธุกรรมเล็กนอย จากนั้นนํา

ความรูที่พบ หรือเมล็ดพันธุใหมที่ไดจากการวิจัยย่ืนขอรับสิทธิบัตร ผลิตภัณฑตามสิทธิบัตรจะถูกสงกลับไปขายใน

ประเทศกําลังพัฒนา เพื่อทดแทนเมล็ดพันธุดั้งเดิม. 9 ไดแก บริษัท W.R. Grace, The Native Plant Institute ของประเทศสหรัฐอเมริกา และบริษัท

Terumo Corporation ของประเทศญี่ปุน สํานักงานสิทธิบัตรยุโรปก็ใหสิทธิบัตรแกสารฆาเชื้อราที่สกัดจากตน

สะเดาเชนกัน แตไดเพิกถอนสิทธิบัตรดังกลาวเมื่อวันที่ 11 พฤษภาคม 2543 โดยใหเหตุผลประกอบวามีการใชสาร

สกัดดังกลาวในประเทศอินเดียมากวา 2,000 ปแลว และการนําสารสกัดจากตนสะเดามาขอจดสิทธิบัตรเปนการ

กระทําในลักษณะโจรสลัดชีวภาพ (Chakravarthi Raghavan, “Neem Patent Revoked By European Patent

Office,” http://www.twnside.org.sg/ title/revoked.htm ,April 2002).

Page 5: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

5

1 ลานเหรียญสหรัฐตอปเพราะจะละเมิดสิทธิบัตรของสหรัฐ 10 ลักษณะทํานองเดียวกันนี้ยังเกิด

ข้ึนกับตนโซบเบอรร่ีอัฟริกัน (African Soapbury) 11 ตน Swartzia madagascariensis ของประเทศ

ซิมบับเว 12 สวนประกอบของตน Bibiru และ Cunani ของคนอินเดียนเผา Wapixana ในประเทศ

บราซิล หรือสวนประกอบจากตน Sambiloto (Andrographis panicurata) ของประเทศอินโดนีเซีย 13 หรือตนเปลานอยของประเทศไทย 14 พฤติกรรมเชนนี้ในสายตาของประเทศกําลังพัฒนา ถือเปน

การขโมยมรดกทางความรูโดยผานระบบทรัพยสินทางปญญา 15

การนําระบบทรัพยสินทางปญญามาใชกับเทคโนโลยีชีวภาพ ยังกอใหเกิดขอโตแยงจาก

ประเทศกําลังพัฒนาอีกหลายประการ อาทิ ทําใหสินคาที่มีความจําเปน เชน ยารักษาโรค อาหารมี

ราคาสูงขึ้น 16 ความสามารถในการแขงขันของประเทศกําลังพัฒนาลดลง เพราะตองจายคาสิทธิแก

เจาของสิทธิบัตร ปญหาเกี่ยวกับการคุมครองภูมิปญญาทองถิ่น (Traditional Knowledge) การ

คุมครองนักปรับปรุงพันธุพืช (Plant Breeder) การโคลนนิ่งซึ่งเปนสาขาหนึ่งของเทคโนโลยีชีวภาพ

10 Victoria Tauli-Corpuz, “Biotechnology and Indigenous Peoples”, in Redesigning Life?,

Brian Tokar ed. (London : Zed Books,2001), p. 259-260. 11 Vandana Shiva, Rodha Halla-Bhar, Piracy By Patent : The Case of The Neem Tree, แปล

โดย ณัฐเชษฐ พูลเจริญ ใน GMOs : ชีวิตวิปริตพันธุ, ชุดโลกาภิวัฒน ลําดับที่ 14, (กรุงเทพ : บริษัทอมรินทรพริ้นติ้ง

แอนดพับล่ิงชิ่ง จํากัด 2542), น. 159. 12 Chakravarti Raghavan, “Bio-piracy in Zimbabwe, patenting by Swiss University

denounced,” http://www.twnside.org.sg/title/denounced. htm ,April 2002). 13 Mae-Wan Ho, Why Biotech Patents Are Patently Absurd: A Scientific Briefing on TRIPS and

Related Issues, (Penang : Third World Network 2001), p.7. 14 ศรัทธา สารัตถะ, “จาก “เปลานอย” ถึง “ริชมอนด” ความโลภกําลังกลืนกินโลกที่สาม”, อาทิตย, (14-

20 ก.ค. 38), น. 26-28. 15 Vandana Shiva, Biopiracy The Plunder of Nature and Knowledge, (Massachusetts : South

End Press, 1997), p.69 และผูสนใจกรณีอื่น ๆ โปรดดู Michael Blakeney, “Biodiversity – Biotechnology:

Intellectual Property Perspective”, Paper presented at International Conference on BIOLAW 2002, 3-5

September 2002, Bangkok, Thailand, pp.171-177. 16 คายารักษาโรคเอดสสูตรผสม (Lamivudine, stavudine และ nevirapine) ของบริษัทอเมริกัน

สําหรับผูปวยตอคนตอปจะตกเปนเงินประมาณ 10,000 – 15,000 เหรียญสหรัฐตอป ในขณะที่บริษัท Cipla ของ

ประเทศอินเดียผลิตยาชนิดเดียวกันไดในราคา 600 เหรียญสหรัฐเทานั้น (ดู Kavaljit Singh, “Patents v. patients:

AIDS, TNCs and drug price wars,” http://www.twnside.org.sg/title/twr131c.htm , April 2002).

Page 6: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

6

ยังถกเถียงกันวาจะนําไปสูปญหาการคัดเลือกพันธุมนุษย (Eugenic) ปญหาสิทธิมนุษยชน (Human

Rights) ฯลฯ เปนตน

มนุษยไดอาศัยทรัพยากรชีวภาพในการดํารงชีวิต ทั้งในดานการเกษตร การแพทย และ

อุตสาหกรรม เชน การปรับปรุงคัดสายพันธุพืชที่ใชเปนอาหาร อาทิ ขาว ขาวโพด มะเขือเทศ การ

ผลิตยาควินินจากตน Cinchona การนําพืช Qinghaosu (Artemisia annua) มาใชในการรักษาโรค

มาเลเรีย และความหลากหลายทางชีวภาพยังมีประโยชนตอมนุษยในทางออม โดยชวยให

บรรยากาศของโลกสิ่งมีชีวิต (Bio-spehere) มีระบบการทํางานตามสภาวการณสมดุลของธรรมชาติ

อยางตอเนื่อง 17 แตแนวคิดของประเทศกําลังพัฒนา และประเทศพัฒนาตอทรัพยากรชีวภาพ และ

ความหลากหลายทางชีวภาพกลับมีความแตกตางกัน

2. แนวคิดของประเทศกําลังพัฒนา 18

ทรัพยากรชีวภาพสําหรับเกษตรกรในประเทศกําลังพัฒนานั้น มิไดถือวาเปนเพียงอาหารที่

ใชรับประทานเพื่อความอยูรอด หรือทรัพยสมบัติอยางหนึ่งเทานั้น แตความหลากหลายของ

ทรัพยากรดังกลาว เปนสิ่งที่เกิดขึ้นจากการสั่งสมประสมการณของบรรพบุรุษของตน ความ

หลากหลายทางชีวภาพ จึงแทรกซึม และถือเปนสวนหนึ่งของวัฒนธรรมของตนเอง ดังเชน การ

แลกเปลี่ยนเมล็ดพันธุโดยเสรีในหมูเกษตรกร ซึ่งเปนรากฐานของการรักษาความหลากหลายทาง

ชีวภาพ และความมั่นคงดานอาหาร การแลกเปลี่ยนนี้จะอยูบนฐานแหงความรวมมือ และพึ่งพา

อาศัยกัน และมีขอบเขตกวางกวาการแลกเปลี่ยนปกติ เพราะเปนทั้งการแลกเปลี่ยนความคิด และ

ความรู วัฒนธรรมและมรดก เปนการสั่งสมวิถีและความรูในการจัดการเมล็ดพันธุ 19 โดยเฉพาะ

ขาว ถือวาเปนเมล็ดพันธุที่มีสวนสําคัญในพิธีกรรมทางศาสนา วรรณกรรมทองถิ่น และการละเลน

ตาง ๆ และเปนศูนยกลางของผูคนในอุษาคเนย 20 เปนวิถีแหงการดํารงชีวิต เปนเครื่องมือในการ

17 วิสุทธิ์ ใบไม, อางแลว เชิงอรรถที่ 5, น. 37-47. 18 นอกจากการแบงกลุมที่มีความเห็นแตกตางกันในเรื่องนี้เปนประเทศกําลังพัฒนา และประเทศพัฒนา

แลว ยังมีการแบงโดยเรียกประเทศที่เปนเจาของทรัพยากรชีวภาพ แตความกาวหนาทางเทคโนโลยีมีนอยกวาวา

“South” และเรียกประเทศพัฒนาแลวซึ่งไมมีทรัพยากรชีวภาพ แตเปนเจาของเทคโนโลยีที่กาวหนากวาวา “North”. 19 วันทนา ศิวะ, ปลนผลิตผล ปฏิบัติการจี้ยึดเสบียงอาหารโลก, ไพโรจน ภูมิประดิษฐ แปล, (กรุงเทพ:

บริษัท เฟองฟา พริ้นติ้ง จํากัด 2544), น. 4. 20 เอกวิทย ณ ถลาง, ภูมิปญญาชาวบาน กับกระบวนการเรียนรูและการปรับตัวของชาวบานไทย

ภาพรวมภูมิปญญาไทย, พิมพครั้งที่ 2, (กรุงเทพ : บริษัท อมรินทรพริ้นติ้งแอนดพับลิชช่ิง จํากัด 2544), น. 72.

Page 7: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

7

ผลิต 21 ประชากรที่ยากจนในประเทศกําลังพัฒนาตองพึ่งพาผลิตผลทางชีวภาพ (Biological

products) เพื่อใชเปนอาหาร เชื้อเพลิง เครื่องนุงหม หรือยารักษาโรค และตองการใหการเก็บรักษา

เมล็ดพันธุ ตลอดจนความรูทางเกษตรกรรมทองถิ่นยังคงอยูตอไป 22 สิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตโดย

เฉพาะที่เกี่ยวกับเมล็ดพันธุ ไมสอดคลองกับแนวคิดของประเทศกําลังพัฒนา เพราะวัฒนธรรมของ

ประเทศกําลังพัฒนาถือวาเมล็ดพันธุเปนสิ่งที่พระเจาประทานใหแกมนุษยทุกคน ไมมีใครสามารถ

กลาวอางความเปนเจาของ และหามผูอ่ืนใชเมล็ดพันธุนั้นได รวมทั้งไมอาจอางวาเปนผูประดิษฐใน

กระบวนการขยายพันธุของพืช 23 ความรูที่มีลักษณะเปนทรัพยสินทางปญญาในปจจุบันนั้น ใน

สังคมประเทศกําลังพัฒนาถือเปนสิ่งที่ตองแบงปน เพื่อสงเสริมความอยูดีกินดีของชุมชน 24 และเปน

สมบัติรวมกันของชุมชน 25 การคุมครองทรัพยสินทางปญญาโดยอางวาเปนเรื่องของสิทธิมนุษยชน

21 Vandana Shiva, Tomorrow’s Biodiversity, (New York : Thames & Hudson Inc., 2001), p.19. 22 Rosemary J. Coombe, “The Recognition of Indigenous Peoples and Community Tradition

Knowledge in International Law,” Saint Thomas Law Review, Winter,2001 p.278. 23 Robert J.Gutowski, “The Marriage of Intellectual Property and International Trade in the

TRIPS Agreement: Strange Bedfellows or A Match Made in Heaven?,” Buffalo Law Review, Winter 1999,

p.748. และดูเพิ่มเติมใน Beth Barrows, “Patents, Ethics and Spin”, in Redesigning Life?, supra note 10,

p.241. ซึ่งมีความเห็นวาการใหสิทธิบัตรในเมล็ดพันธุพืช จะทําใหเกษตรกรไมมีสิทธิเก็บเมล็ดพันธุเพื่อใชในฤดูการ

เพาะปลูกถัดไป เกษตรกรตองเสียคาสิทธิในการใชเมล็ดพันธุ และตองใชยาฆาแมลง หรือปุยที่ผลิตจากบริษัทที่

เปนเจาของสิทธิบัตรเมล็ดพันธุ แตผูเขียนเห็นวาเกษตรกรในประเทศไทยสามารถอางหลักกฎหมายเรื่องดอกผล

ธรรมดา ตาม ป.พ.พ. มาตรา 148 เมล็ดพันธุที่เกิดขึ้นถือเปนดอกผลที่ตองตกเปนกรรมสิทธิ์ของเกษตรกรตาม

กฎหมาย บริษัทเจาของสิทธิบัตรไมอาจกลาวอางความเปนเจาของเมล็ดพันธุรุนใหมได และโปรดดู William P.

Alford, “Don’t Stop Thinking About….Yesterday: Why There was No Indigenous Counterpart to

Intellectual Property Law in Imperial China”, Journal of Chinese Law Spring,1993 pp.29-31. ซึ่งกลาววา

แนวคิด และวัฒนธรรมของจีนที่เกี่ยวกับทรัพยสินทางปญญานั้น ไมถือวาเปนทรัพยสินที่มนุษยสรางขึ้น ทุกอยาง

ถูกสรางโดยธรรมชาติ การลอกเลียนสิ่งที่บรรพบุรุษทําไวถือเปนเพียงการลอกเลียนธรรมชาติ แมกระทั่งปราชญ

ขงจื้อเองยังยอมรับวา “ส่ิงที่ขาพเจาสอนสั่งพวกทาน เปนเพียงถายทอดคําสอนของบรรพบุรุษ ขาพเจามิไดปนแตง

ส่ิงใดขึ้นใหมเพื่อใหเปนของตนเอง” (I have transmitted what was taught to me without making up anything

of my own). 24 Yvonne Cripps, supra note 8, p.130. 25 Melissa L. Sturges, “Who Should Hold Property Rights to the Human Genome? An

Application of the Common Heritage of Humankind,” American University International Law Review,

1997, p.242.

Page 8: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

8

(Human Rights) ถือเปนความคิดที่ไมถูกตอง (per se wrong) เพราะแนวคิดเรื่องนี้มีที่มาจาก

ประเทศตะวันตกซึ่งเนนที่ปจเจกบุคคล และไมถือเปนแนวคิดสากล (Universal Norm) 26 การที่

ประเทศพัฒนาใชความกาวหนาทางพันธุวิศวกรรมกับส่ิงมีชีวิต และขอรับสิทธิบัตรเพื่อกีดกันผูอ่ืน

ถือเปนการรุกราน หรือแสวงหาอาณานิคมทํานองเดียวกับการใชเรือปน (Gun boat) แสวงหาอาณา

นิคมในอดีต เพราะดวยเทคโนโลยีชีวภาพทําใหสามารถควบคุมส่ิงมีชีวิตได 27 ถือวารูปแบบ

ส่ิงมีชีวิต (Life Form) เปนเพียงเครื่องจักร สิทธิในการสืบพันธุของพืช หรือสัตวที่มีสิทธิบัตรจะถูกปด

กั้น 28 และเปนสิ่งคุกคามตอการดํารงชีวิตของประชากรในประเทศกําลังพัฒนา 29 ทั้งหมดมาจาก

พื้นฐานความคิดที่วา “ชีวิตเปนสิ่งที่มนุษยสรางขึ้นได มนุษยจึงครอบครองสิ่งที่สรางขึ้นนั้นอยาง

เปนเจาของได” 30

3. แนวคิดของประเทศพัฒนา

การคนควาวิจัยทางวิทยาศาสตร เดิมเนนที่ความกาวหนาทางวิทยาศาสตรเทานั้น การ

เปดเผยตอสาธารณะ และการแลกเปลี่ยนความรูซึ่งกันและกันเปนเอกลักษณสําคัญในจารีต

ประเพณีของงานวิจัยทางวิทยาศาสตร แตเมื่อสามารถนําความรูที่ไดไปเปลี่ยนเปนผลิตภัณฑ หรือ

บริการที่ตลาดมีความตองการ ประกอบกับการขยายตัวของแนวคิดคุมครองทรัพยสินทางปญญา ทํา

ใหความรูกลายเปนสิ่งที่ตองหวงกันไวเฉพาะคนเทานั้น 31 ในอดีตทรัพยากรชีวภาพมีฐานะเปนทรัพย

ไมมี เจาของ ซึ่งมนุษยทุกคนสามารถนําไปใชได 32 ตอมาไดมีการขยายแนวคิดเกี่ยวกับมรดก

26 Robert J.Gutowski, supra note 23, p.748. 27 Vandana Shiva, supra note 15, p.45. 28 ibid., p.23. 29 The Crusible II Group, supra note 2, p.21. 30 Vandana Shiva, supra note 15, p.24. 31 Kojo Yelpaala, supra note 3, pp. 119-120. 32 ผูเขียนเห็นวาตรงกับทรัพยไมมีเจาของ (res nullius) ของกฎหมายโรมัน ซึ่งใหตัวอยางทรัพย

ประเภทนี้วา ไดแก สัตวปา ปลา ผ้ึง ฯลฯ ดู William L. Burdick, The Principle of Roman Law, (New York: The

Lawyers Co-operative Publishing Co.,1938), p.308. และ ประชุม โฉมฉาย, หลักกฎหมายโรมันเบื้องตน,

(กรุงเทพ: โรงพิมพเดือนตุลา, 2541), น. 278-290. อยางไรก็ตามโปรดดู Kojo Yelpaala, ibid., pp.134-5. ให

ความเห็นวา เม่ือพิจารณาเปรียบเทียบกับแนวคิดในการแยกสิ่งใดสิ่งหนึ่งใหเปนทรัพยสิน ที่เอกชนสามารถยึดถือ

ครอบครองไดหรือไมของนักกฎหมายโรมันแลว ส่ิงประดิษฐทางเทคโนโลยีชีวภาพเปนส่ิงที่เอกชนไมอาจยึดถือ

ครอบครองได.

Page 9: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

9

รวมกันของมนุษยชาติ (Common Heritage of Mankind) 33 ใหครอบคลุมถึงทรัพยากรชีวภาพดวย

แตเมื่อมีการจัดทําอนุสัญญาวาดวยการคุมครองพันธุพืชใหม (Convention for the Protection of

New Varieties of Plants, UPOV) 34 แนวคิดที่รับรองสิทธิในทรัพยสินเหนือทรัพยากรชีวภาพจึง

เร่ิมตนขึ้น 35

เมื่อมีการปฏิวัติอุตสาหกรรม แนวคิดคุมครองทรัพยสินทางปญญา 36 ดวยระบบกฎหมาย

สิทธิบัตรไดแพรหลายไปทั่วโลก ดวยแนวคิดนี้ทรัพยากรชีวภาพ ตลอดจนความรูเกี่ยวกับทรัพยากร

ชีวภาพถือเปนสิ่งที่มีอยูแลวตามธรรมชาติและตกเปนสมบัติสาธารณะ (Public Domain) ไมมี

คุณสมบัติพอที่จะนํามาขอรับสิทธิบัตร หรือไดรับคาตอบแทนจากการนําไปใช 37 แมความรู

ดังกลาวจะเกิดจากการสั่งสมของคนหลายชั่วอายุคนก็ตาม ประเทศพัฒนาถือวาทรัพยากรชีวภาพ

33 มรดกรวมกันของมนุษยชาติมีลักษณะสําคัญ 4 ประการ คือ 1. ไมมีประเทศใดประเทศหนึ่งจะอาง

เพื่อเปนเจาของไดแตผูเดียว 2. ทุกประเทศตองรวมกันจัดการ และรับผิดชอบ 3. ทุกประเทศจะตองไดรับสวน

แบงผลประโยชน และ 4. ทุกประเทศจะตองใชเพื่อการสันติ ดู Melissa L. Sturges, supra note 25, p.246. 34 อนุสัญญายูปอพ ฉบับแรก ป ค.ศ. 1961 และไดมีการแกไขในป ค.ศ.1972, 1978 และลาสุดคือ ป

ค.ศ.1991. 35 อนุสัญญายูปอพ รับรองสิทธิในทรัพยสินของนักปรับปรุงพันธุพืช โดยผานระบบกฎหมายเฉพาะ

(sui generis) แยกตางหากจากระบบกฎหมายสิทธิบัตร แตเปนเพียงการรับรองพันธุพืชใหมเทานั้น ทรัพยากร

ชีวภาพอื่นยังคงถือวาเปนทรัพยสินที่ไมมีใครกลาวอางเปนเจาของ และโปรดดู Someshwar Singh, “Patents on

life forms should be re-examined, say India,” www.twnside.org.sg/title/lifeform-cn.htm ,April 2002 ซึ่ง

กลาววา UPOV เกิดขึ้นจากความตองการที่จะปกปองผลประโยชนของนักปรับปรุงพันธุพืชของประเทศพัฒนา

มากกวาที่จะเกิดขึ้นจากความจําเปนของประเทศกําลังพัฒนา อยางไรก็ตามกอนหนาอนุสัญญายูปอพ ประเทศ

สหรัฐอเมริกาไดออกกฎหมายสิทธิบัตรพืช ค.ศ.1930 (Plant Patent Act) เพื่อคุมครองนักปรับปรุงพันธุพืชประเภท

ที่ขยายพันธุแบบไรเพศ (Asexually Propagated Plants) และในป ค.ศ.1970 สหรัฐไดออกกฎหมายคุมครองพันธุ

พืช (Plant Variety Protection Act) เพื่อคุมครองนักปรับปรุงพันธุพืชที่ขยายพันธุโดยอาศัยเพศ (Sexually

Propagated Plants) ดวยการใชเมล็ดพันธุ กฎหมายฉบับนี้ใชอนุสัญญายูปอพเปนตนแบบ. 36 คําวา “ทรัพยสินทางปญญา” (Intellectual Property) เพิ่งเกิดขึ้นในชวงปลายศตวรรษที่ 19 การใช

คํานี้ยอนหลังไปในอดีต ทําใหเกิดความสับสน เพราะคํานี้แสดงถึงสิทธิในทรัพยสิน แตในอดีตนั้นไมเคยปรากฏ

แนวคิดเกี่ยวกับสิทธิในทรัพยสินกับส่ิงประดิษฐแตอยางใด ดู Edward C. Walterscheid, “The Early Revolution

of The United States Patent Law: Antecedents” (Part 1), Journal of the Patent and Trademark Office

Society, September, 1994, p. 702 และเชิงอรรถที่ 21. 37 Beth Barrows, “Patents, Ethics and Spin”, in Redesigning Life?, supra note 10, p.240-241.

Page 10: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

10

เปนสิ่งที่ไมมีราคา ไมเปนทรัพยสิน 38 แตตรงขามหากไดนําทรัพยากรชีวภาพมาปรับปรุง หรือคิดคน

แมจะเปนเพียงการตอยอดจากความรูเดิมเพียงเล็กนอย แตสามารถนําไปใชในทางอุตสาหกรรมได

ความรูใหมนั้นทั้งหมดจะตกเปนทรัพยสินที่เอกชนยึดถือครอบครองได และหากมีเงื่อนไขครบถวนก็

ขอรับความคุมครองตามกฎหมายสิทธิบัตร และจะสงผลใหมีสิทธิกีดกันผูอ่ืนมิใหใชประโยชนจาก

ความรู หรือส่ิงประดิษฐนั้นอีกตอไป

เหตุผลที่ประเทศพัฒนาแลวยกขึ้นสนับสนุนการคุมครองทรัพยสินทางปญญาดวยระบบ

กฎหมายสิทธิบัตร ไดแก 39

1. ชวยใหมีการถายทอดเทคโนโลยีจากประเทศพัฒนามายังประเทศกําลังพัฒนา เพราะ

หากปราศจากการคุมครอง ประเทศพัฒนายอมไมสนใจที่จะถายทอดเทคโนโลยีใหม ๆ ใหแก

ประเทศกําลังพัฒนา

2. ชวยดึงดูดนักลงทุนจากประเทศพัฒนาใหหันมาลงทุนในประเทศกําลังพัฒนามากขึ้น

เนื่องจากไมตองกังวลตอปญหาการละเมิดสิทธิในทรัพยสินทางปญญา 40

3. ชวยจูงใจประเทศพัฒนาใหเรงคนควาเพื่อสรางนวัตกรรมใหม ๆ 41 ที่นํามาใชประโยชน

ในประเทศกําลังพัฒนาโดยตรง เชน การคิดคนยารักษาโรคที่เกิดในเขตรอนชื้น เปนตน

38 จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.169-170. ใหความเห็นวาทรัพยากรพันธุกรรมเปน

ส่ิงที่ไมอาจกําหนดราคาได หรือไมอาจกําหนดไดโดยงาย แตมิไดหมายความวาส่ิงดังกลาวไมสมควรไดรับความ

คุมครอง แมแตงานอันมีลิขสิทธิ์ก็ไมจําเปนตองมีคุณคาก็ยังไดรับความคุมครอง. 39 ผูสนใจความเห็นที่โตแยงเหตุผลดังกลาว โปรดดู Nikolaus Thumm, Intellectual Property Rights

National Systems and Harmonisation in Europe, (New York: Physica-Verlag Heidelberg, 2000) ในบทที่

3-4. 40 โปรดดู Carlos A. Primo Braga, Carsten Fink, “The Relationship Between Intellectual

Property Rights and Foreign Direct Investment”, Duke Journal of Comparative and International Law,

Fall 1998 ซึ่งใหความเห็นวา ไมปรากฏหลักฐานทีชัดเจนที่แสดงความสัมพันธ ระหวางการคุมครองทรัพยสินทาง

ปญญากับการตัดสินใจลงทุน. 41 ผูสนใจประเด็นขอโตแยงทางเศรษฐศาสตร โปรดดู A. Samuel Oddi, “Beyond Obviousness:

Invention Protection In the Twenty-First Century”, American University Law Review, Summer, 1989.

Page 11: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

11

4. แนวคิดในเรื่องสิทธิในทรัพยสินของประเทศกําลังพัฒนา และประเทศพัฒนา

การที่ประเทศกําลังพัฒนา และประเทศพัฒนามีแนวคิดที่ตางกันในทรัพยากรชีวภาพนั้น

เกิดจาก แนวคิดเกี่ยวกับสิทธิในทรัพยสิน (Proprietary Rights) ที่แตกตางกัน ดังนี้ 42

1. รูปแบบความเปนเจาของในทรัพยสินของประเทศกําลังพัฒนานั้น ไมถือวาเปนเรื่องของ

ปจเจกบุคคล แตเปนเรื่องของชุมชน หรือสังคม แมจะมีบุคคลบางกลุมบางพวกมีสิทธิพิเศษใน

ความรูบางประเภท เชน เพลงสวด ทาเตน หรือสูตรยารักษาโรค และจะอนุญาต หรือถายทอดให

เฉพาะผูที่มีคุณสมบัติพิเศษเทานั้นไดใช หรือรับรูก็ตาม แตการครอบครองความรูที่มีคุณคาเหลานี้

มิใชการครอบครองในลักษณะการเปนเจาของ (Owner) ดังเชนแนวคิดของประเทศพัฒนา แตเปน

การครอบครองไวในลักษณะของผูพิทักษ (Stewardship) ที่มีหนาที่คอยปกปองความรูนั้นใหสงผาน

ไปยังคนรุนตอไป

2. วัตถุประสงคของการใหความคุมครองความรูเหลานี้ ในประเทศกําลังพัฒนา เปนการ

คุมครองเพื่อประโยชนของชุมชน สังคม ซึ่งตางจากประเทศพัฒนาที่เนนประโยชนของปจเจกบุคคล

เปนหลัก

3. บอเกิดหรือแหลงที่มาของความรูนั้น ในประเทศกําลังพัฒนาถือวาความรูเหลานี้เปนสิ่งที่

พระเจา หรือส่ิงศักดิ์สิทธิ์ประทานแกมนุษย ซึ่งตางจากประเทศพัฒนาที่ถือวาเปนสิ่งที่เกิดจาก

ความคิดสรางสรรค หรือแรงงานของมนุษย

4. คุณคาที่ไดรับจากความรูนั้น ประเทศกําลังพัฒนาถือวาจะตกเปนของสมาชิกในชุมชน

นั้นทุกคน มิใชตกไดแกใครคนใดคนหนึ่งดังเชนในประเทศพัฒนา

5. ในประเทศกําลังพัฒนาไมไดมุงเนนที่ปจเจกบุคคล การพิจารณา หรือการวาง

หลักเกณฑเพื่อจัดการกับส่ิงใดสิ่งหนึ่งจึงมิไดมุงที่คนใดคนหนึ่ง แตมุงไปยังหนวยของสังคมที่ใหญ

กวาปจเจกบุคคล

แมแนวคิดของประเทศกําลังพัฒนาจะตางจากแนวคิดของประเทศพัฒนาดังไดกลาวมาแลว

แตดวยอิทธิพลของประเทศพัฒนา แนวคิดของประเทศพัฒนาจึงมีบทบาทมากกวา และถือเปน

พื้นฐานสําคัญตอการขยายความคุมครองดวยสิทธิบัตรไปยังสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต

42 เนื้อหาในสวนนี้สรุปจาก Ruth L.Gana, “Has Creativity Died In the Third World? Some

Implications of the Internationalization of Intellectual Property,” Denver Journal of International Law and

Policy, Fall, 1995, pp.132-136.

Page 12: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

12

สวนที่สอง : การคุมครองสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับสิ่งมีชีวิต

1. สิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิต : ปฐมบทแหงปญหา

กอนมีขอตกลงทริปส ประเทศสวนใหญจะถือวาสิ่งมีชีวิต (Life-form) ทรัพยากรชีวภาพ

(Biological resources) และความรูในการใชทรัพยากรชีวภาพเหลานั้น เปนสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตร

ไมได 43 สํานักงานสิทธิบัตรและเครื่องหมายการคาของสหรัฐ เคยปฏิเสธไมใหสิทธิบัตรกับ

ส่ิงประดิษฐที่มีชีวิต โดยถือวาสิ่งมีชีวิตเปนผลิตผลของธรรมชาติ (Product of Nature) 44 ไมใชการ

ประดิษฐ 45 และศาลสูงสุดสหรัฐก็สนับสนุนแนวความคิดดังกลาว เชน ในคดี American Fruit

Growers v. Brogdex Co., 283 US. 1, 8 USPQ (BNA) 131 (1931) โดยใหเหตุผลวา “ส่ิงที่เปน

ผลงานของ ธรรมชาติ ไมเปนประโยชนตอการสงเสริมความกาวหนาทางวิทยาการ” 46 แต

43 Martin Khor, Rethinking IPRs and the TRIPS Agreement, (Penang : Third World Network,

2001), p.10. 44 “ผลผลิตของธรรมชาติ” หมายถึง ส่ิงที่มีรูปรางซึ่งเกิดขึ้นเองตามธรรมชาติ และอาจนําไปใช

ประโยชนในทางใดทางหนึ่งได ซึ่งแยกออกเปน 1. ผลิตภัณฑที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ ซึ่งหมายรวมถึงส่ิงที่มนุษย

รูอยูวามี และสกัดส่ิงนั้นออกจากสภาพธรรมชาติ และมนุษยไมรูวามีอยู แตไดสกัดส่ิงนั้นออกจากสภาพธรรมชาติ

2. ผลิตภัณฑที่มนุษยสังเคราะหขึ้น โดยไมรูวาเปนส่ิงที่มีอยูแลวตามธรรมชาติ (ดู จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว

เชิงอรรถที่ 1, น. 88). 45 Manual of Patent Examining Procedure, Section 706.03(a) กําหนดวา “…..a things

occurring in nature, which is substantially unaltered, is not a ‘manufacture’. แต The Patent Board of

Appeals ในคดี Ex parte Prescott, 19 USPQ 178 (Bd. Pat. App. 1932) ไดอธิบายหลักเกณฑเพิ่มเติมวา

ผลิตผลตามธรรมชาติอาจขอรับสิทธิบัตรไดในกรณี (1) ไดแยกผลิตผลนั้นออกจากสภาวะธรรมชาติ หรือสกัดสาร

ตามธรรมชาติใหเปนสารบริสุทธิ์ ซึ่งทําใหใชประโยชนจากผลิตผลนั้น หรือสารสกัดนั้นได ซึ่งโดยปกติถาผลิตผล

หรือสารนั้นอยูในสภาวะตามธรรมชาติจะไมสามารถใชประโยชนได (2) กระบวนการ หรือกรรมวิธีในการใช

ผลิตผล หรือสารตามธรรมชาตินั้นเปนวิธีการใหม ไมเคยปรากฏมากอน ในกรณีนี้ส่ิงที่ไดรับความคุมครองมิใช

ผลิตผล หรือสารตามธรรมชาติ แตเปนกระบวนการ หรือกรรมวิธีใหม ดู Brian P. O’Shaughnessy, “Patentable

Subject Matter”, in The Law and Strategy of Biotechnology Patents, Kenneth D.Sibley ed., Butterworth-

Heinemann, 1994), p. 63. 46 จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น. 120.

Page 13: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

13

แนวความคิดในการใหการคุมครองดวยสิ่งประดิษฐคิดคนที่เกี่ยวของกับส่ิงมีชีวิตยังคงมีอยู 47 และ

แมแตในสหรัฐความหมายวา ส่ิงใดเปนสิ่งประดิษฐ ที่จะขอรับสิทธิบัตรไดนั้นยังเปลี่ยนแปลงกลับไป

กลับมาโดยตลอด 48 แตเมื่อศาลสูงสุดสหรัฐไดวินิจฉัยในคดี Diamond v. Chakrabarty, 206 USPQ

193 (1980) วาสิ่งมีชีวิตที่มิไดเกิดขึ้นเองตามธรรมชาติ แตเปนผลงานของมนุษย จึงเปนสิ่งที่ขอรับ

สิทธิบัตรได คําวินิจฉัยในคดีนี้ไดนําไปสูมิติใหมของการคุมครองสิ่งประดิษฐที่มีชีวิต และกอใหเกิด

การเปลี่ยนแปลงในแนวความคิดการคุมครองเทคโนโลยีชีวภาพในประเทศตาง ๆ 49

2. คดี Chakrabarty, 1980

ความจริงแลวการใหสิทธิบัตรแกส่ิงมีชีวิตไมใชเร่ืองใหม เพราะเมื่อป ค.ศ.1837 สหรัฐไดให

สิทธิบัตรในยีสตแกหลุยส ปาสเตอร 50 แตคําวินิจฉัยในคดี Chakrabarty ถือเปนคดีที่มีความสําคัญ

(Landmark Case) ตอแนวคิดการใหสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิต ในคดีนี้ Chakrabarty ไดใชกรรมวิธีทาง

พันธุวิศวกรรม (Genetic Engineering) 51 ตัดตอยีนของแบคทีเรีย (Pseudomonas aeruginosa)

ทําใหแบคทีเรียชนิดนี้มีคุณสมบัติยอยสลายน้ํามันดิบได คุณสมบัติพิเศษนี้สามารถนําไปใชในการ

กําจัดการปนเปอนของน้ํามันดิบ และเปนคุณสมบัติพิเศษที่ไมปรากฏในแบคทีเรียที่มีอยูตาม

ธรรมชาติ สํานักงานสิทธิบัตรของสหรัฐปฏิเสธคําขอรับสิทธิบัตรในแบคทีเรียชนิดใหมนี้ โดยให

เหตุผล 2 ประการ คือ 1. แบคทีเรียนี้เปนสิ่งมีชีวิตตามธรรมชาติ (“Product of Nature”) และ 2.

47 ในป ค.ศ. 1931 สหรัฐไดใหสิทธิบัตรในตนกุหลาบ “Climbing or Trailing Rose” แก Henry F.

Bosenberg ดู Kimberly A. Wilson, “Exclusive Rights, Enclosure and the Patenting of Life,” in

Redesigning Life?, supra note 10, p. 292. 48 จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น. 90. 49 จักรกฤษณ ควรพจน, เพิ่งอาง, น. 120. 50 ชวงทศวรรษ 1980 ถึงกอนทศวรรษที่ 1990 มีการเสนอใหพิจารณาคุมครองเทคโนโลยีชีวภาพดวย

กฎหมายลิขสิทธิ์ โดยอธิบายวาสายพันธุกรรม DNA เปนโปรแกรมคอมพิวเตอรทางชีวภาพประเภทหนึ่ง (a type of

biological computer program) แต James G. Silva, Esq., “Copyright Protection Of Biotechnology Works:

Into The Dusbin Of History?”, Intellectual Property & Technology, Fall 2000, p.40 มีความเห็นวาไมควร

คุมครองสายพันธุกรรม DNA ดวยกฎหมายลิขสิทธิ์ เพราะขาดการสรางสรรค (originality) เนื่องจากสายพันธุกรรม

ดังกลาวคัดลอกจากธรรมชาติ. 51 Vandana Shiva, supra note 21, p.61 อธิบายวาพันธุวิศวกรรม หมายถึง เทคโนโลยีในการตัดตอ

(recombinant) สารพันธุกรรม (rDNA) เพื่อใชดัดแปลง หรือตัดตอยีนของสิ่งมีชีวิตที่ตางชนิดกัน ทําใหเกิด

ส่ิงมีชีวิตชนิดใหมที่ไมมีอยูตามธรรมชาติ.

Page 14: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

14

เปนสิ่งที่ไมอาจขอรับสิทธิบัตรไดตามกฎหมายสิทธิบัตร มาตรา 101 52 ทั้งนี้โดยอางความเห็นของ

รัฐสภาตามกฎหมาย Plant Patent Act, 1930 และ Plant Variety Protection Act, 1970 ที่วา

“รัฐสภาไมมีความประสงคจะใหความคุมครองแกการสรางหรือประดิษฐ (Manufacture) หรือ

องคประกอบ (Composition of Matter) ในส่ิงมีชีวิต” 53 อยางไรก็ตามสํานักงานสิทธิบัตรยอมให

สิทธิบัตรในกระบวนการตัดตอยีนของแบคทีเรีย 54 รวมทั้งสื่อกลาง (Inoculum) ที่ใชทําใหแบคทีเรีย

ลอยตัวอยูบนน้ํามันได 55

ศาลสูงสหรัฐไดวินิจฉัยวา “ประเด็นเกี่ยวของที่ตองพิจารณานั้นไมใชประเด็นวา ส่ิงที่ขอรับ

สิทธิบัตรนั้นเปนสิ่งมีชีวิตหรือไม แตเปนประเด็นวาสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรนั้น เปนสิ่งทีมีอยูตาม

ธรรมชาติ (ไมวาจะมีชีวิตหรือไม) หรือเปนสิ่งที่มนุษยประดิษฐข้ึน” และสํานักงานสิทธิบัตรก็เคยให

สิทธิบัตรในยีสตแก หลุยส ปลาสเตอรมากอนแลว ศาลยังไดอางความเห็นของกรรมาธิการรัฐสภา

วา “รัฐสภามีความประสงคใหกฎหมายสิทธิบัตร ครอบคลุมถึงสิ่งประดิษฐทุกอยางภายใตดวง

อาทิตย ที่มนุษยประดิษฐข้ึน” (include anything under the sun that is made by man) 56 อีกทั้ง

บทบัญญัติในมาตรา 101 นั้นเองมีความหมายกวาง สามารถตีความใหครอบคลุมส่ิงประดิษฐที่จะ

เกิดขึ้นในอนาคต ซึ่งไมอาจคาดเห็นไดในขณะรางกฎหมาย 57 และศาลเห็นวาแบคทีเรียชนิดใหม

ของ Chakrabarty นี้มีคุณลักษณะที่ตางจากที่พบในธรรมชาติ (different characteristics from

any found in nature) และเปนสิ่งที่มนุษยสรางขึ้น ไมใชส่ิงที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ จึงเปนสิ่งที่ขอรับ

สิทธิบัตรได 58 แมวา Chakrabarty จะกลาวยอมรับวา “เขาเพียงแตสลับเปลี่ยนตําแหนงยีนใน

52 35 USC s.101 ซึ่งหามขอรับสิทธิบัตรในส่ิงมีชีวิต และโปรดดู Michael D. Davis “The Patenting

of Product of Nature”, Rutgers Computer and Technology Law Journal, 1995 ซึ่งเห็นวาศาลสหรัฐมี

แนวโนมมากขึ้นที่จะยอมรับการจดสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิต. 53 Brian P. O’Shaughnessy, supra note 45, p.66. 54 “Patentability of Living Microorganisms: Diamond v. Chakrabarty”, Harvard Law Review

November, 1980, pp.261, 268. 55 Ibid., p.268, Footnote 69. การวางแบคทีเรียเขากับส่ือกลาง (Inoculum) เพื่อเปนตัวชวย

(Carrier) ใหแบคทีเรียนั้นลอยอยูบนน้ํามัน มีประเด็นตองพิจารณาดวยวาเปนการประดิษฐใหม (Novel

Invention) หรือไม แตประเด็นนี้มิไดมีการหยิบยกเปนประเด็นโตเถียงในคดี. 56 Eileen Morin, “Of Mice or Men: The Ethics of Patenting Animals,” Health Law Journal,

1997 p.155. 57 Brian P. O’Shaughnessy, supra note 45, p.66. 58 Eileen Morin, supra note 56, p.155.

Page 15: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

15

แบคทีเรียที่มีอยูแลว (I simply shuffled genes, changing bacteria that already existed)” ก็

ตาม 59

แตแมศาลสูงสหรัฐจะมีมติเสียงขางมาก (5 ตอ 4) 60 ใหสิทธิบัตรแกส่ิงประดิษฐของ

Chakrabarty แตในคําพิพากษานั้นเอง ไดแสดงออกใหเห็นวาศาลก็กังวลตอผลกระทบที่จะตามมา

จากคําพิพากษา แตไดผลักภาระนั้นใหกับรัฐสภาออกกฎหมายเพื่อแกไขปญหาที่อาจจะเกิดขึ้น โดย

กลาววา “เปนหนาที่ของรัฐสภาที่จะตองจํากัดขอบเขตของสิ่งที่ขอรับสิทธิบัตรได ไมใชหนาที่ของ

ศาล” 61 และผูพิพากษา Brennan ซึ่งเปนฝายขางนอยใหความเห็นวา “แนวความคิดที่ผานมา

เกี่ยวกับส่ิงประดิษฐทางดานเกษตรกรรมที่ขอรับสิทธิบัตรไดนั้น เปนที่ยอมรับกันวาไมไดรวมถึง

ส่ิงประดิษฐที่มีชีวิต” และเปนความเขาใจที่ผิดพลาดที่ “ขยายขอบเขตความคุมครองของสิทธิบัตรให

เกินเลยไปกวาที่รัฐสภากําหนดไว คําพิพากษาของศาลในคดีนี้ไดขยายขอบเขตของระบบสิทธิบัตรให

ครอบคลุมถึงสิ่งมีชีวิต ทั้งที่ผูรางกฎหมายนี้มีความเชื่อวามาตรา 101 ไมครอบคลุมถึงสิ่งมีชีวิต” 62

คําพิพากษาคดีนี้แสดงใหเห็นถึงการเปลี่ยนแปลงแนวคิดทางกฎหมาย จากเดิมที่ตีความ

กฎหมายอยางจํากัดในการคุมครองสิทธิบัตร หรือทรัพยสินทางปญญาอื่น ๆ 63 เปลี่ยนเปนการ

ตีความกฎหมายอยางกวางขวาง 64 เพื่อประโยชนในการคุมครองทรัพยสินทางปญญา ซึ่งสอดคลอง

กับการสงเสริมการคาโดยเสรีอีกดวย 65

59 Vandana Shiva, supra note 15, p.19. 60 “Patentability of Living Microorganisms: Diamond v. Chakrabarty”, Harvard Law Review.

November, 1980, p.261. 61 Kimberly A. Wilson, “Exclusive Rights, Enclosure and the Patenting of Life”, in

Redesigning Life?, supra note 10, p.293. 62 ibid. pp.293-294. 63 ดู Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 18 (1966); Jungersen v. Ostby & Barton Co.,

335 U.S. 560, 572 (1949). 64 นอกจากในคดี Chakrabarty แลว ศาลยังปฏิเสธการตีความกฎหมายอยางแคบในคดี Dawson

Chem Co. v. Rohm & Haas Co., 100 S. Ct. 2601 (1980); Aronson v. Quick Point Pencil Co., 440 U.S.

257 (1979). 65 Patentability of Living Microorganisms: Diamond v. Chakrabarty”, Harvard Law Review

November, 1980, p.270.

Page 16: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

16

นักวิทยาศาสตร นักกฎหมาย ตลอดจนนักพันธุวิศวกรรมตางถือวาคําพิพากษาในคดีนี้เปน

ประตูที่เปดใหมีการขอรับสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐที่มีชีวิตไดทุกชนิด 66 และดวยแนวทางตามคํา

พิพากษาในคดี Chakrabarty ทําใหนักวิทยาศาสตรสามารถขอรับสิทธิบัตรในพืช 67 และสํานักงาน

สิทธิบัตรสหรัฐ อนุมัติใหสิทธิบัตรแกส่ิงประดิษฐในสิ่งมีชีวิตชั้นสูง (Higher Life Form) “สัตวเล้ียง

ลูกดวยนม” ที่เรียกวา “Onco-Harvard Mouse” แกมหาวิทยาลัยฮารวารด เมื่อวันที่ 12 เมษายน

ค.ศ. 1988 ตามสิทธิบัตรเลขที่ 4736866 ซึ่งถือเปนสิทธิบัตรในสัตวเล้ียงลูกดวยนมที่ถูกดัดแปลง

พันธุกรรมฉบับแรก 68

66 ibid. p.294. และเมื่อวันที่ 21 เมษายน ค.ศ.1987 The Commissioner of Patents and

Trademarks ของสหรัฐไดออกประกาศหลักเกณฑเกี่ยวกับสัตวที่ขอรับสิทธิบัตรได โดยระบุวาส่ิงที่มิไดมีอยูตาม

ธรรมชาติ เซลของสิ่งมีชีวิตรวมทั้งสัตว ซึ่งมิใชเซลของมนุษยเปนส่ิงที่ขอรับสิทธิบัตรได (Animal–Patentibility,

1077 Official Gazette of U.S. Pat. and Trademark Off.24 (1987)) มีผูคัดคานวาสํานักงานสิทธิบัตรฯ ไมมี

อํานาจในการออกประกาศฉบับนี้ แต The Court of Appeal for the Federal Circuit พิพากษายกฟอง โดย

วินิจฉัยวาโจทกไมสามารถยกเหตุวาสังคมมีสิทธิที่จะขอใหกฎหมายจํากัดส่ิงที่นํามาขอรับสิทธิบัตร เพื่อโตแยง

ประกาศของสํานักงานสิทธิบัตร ฉบับลงวันที่ 21 เมษายน ค.ศ.1987 ดังกลาว (Animal Legal Defense Fund v.

Quigg, 932 F.2d. 920,924 [Fed. Cir.1991]) และศาลยังไดยืนยันหลักในคดี Chakrabarty วาส่ิงที่ทําขึ้นโดย

มนุษยเปนส่ิงที่ขอรับสิทธิบัตรได ตามกฎหมายสิทธิบัตร มาตรา 101 แนวคิดของศาลสหรัฐในประเด็นนี้จะตางจาก

ในยุโรป ซึ่งเห็นวาการใหสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตอาจถูกจํากัดโดยกฎหมายได ทั้งนี้ขึ้นอยูกับเหตุผลตามนโยบาย

สาธารณะ (public policy ground) ดังจะเห็นไดจาก Convention on the Grant of European Patents, Jan.

11,1978 art. 53 (a), 1065 U.N.T.S. 199,272 (ดู Jasemine Chambers, “Patent Eligibility of

Biotechnological Inventions in the United States, Europe, and Japan: How Much Patent Policy is Public

Policy?” George Washington International Law Review, 2002, pp.229-230. และ Footnote 51). 67 Ex parte Hibberd, 227 USPQ. 443 (Bd. Pat. App.1985). 68 Kimberly A. Wilson, supra note 61, p.293. กอนหนานั้นหนึ่งป ในคดี Ex parte Allen, 1987, 2

U.S.P.Q. 2d. 1425 [Bd. Pat. App. & Inter.1987] ศาลใชหลักในคดี Chakrabarty วินิจฉัยวาหอยที่ตัดแตง

พันธุกรรม เพื่อใหมีขนาดใหญขึ้น และสามารถเพาะเลี้ยงเพื่อนํามารับประทานไดตลอดป เปนส่ิงประดิษฐที่ไมเคย

มีอยูตามธรรมชาติ แตในคดีนี้ศาลปฏิเสธไมใหสิทธิบัตรเนื่องจากเห็นวาไมมีขั้นการประดิษฐสูงขึ้น ดู Eileen Morin,

supra note 55, p.156. การประดิษฐส่ิงมีชีวิตนั้นยังมีขอโตแยงวา เปนส่ิงประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอย หรือ

ศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม แตเดิมนั้นศาลสหรัฐเคยใชหลักเรื่องส่ิงประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอย หรือ

ศีลธรรมอันดีในการปฏิเสธไมใหสิทธิบัตร (Brenner V. Manson,1966) แตแนวคิดของศาลเปลี่ยนไป โดยเห็นวา

ไมใชหนาที่ของศาลที่จะเปนผูพิจารณาวาส่ิงประดิษฐใดเปนส่ิงประดิษฐที่ขัดตอความสงบเรียบรอยฯ หรือไม แต

ถือเปนหนาที่ของหนวยงานของรัฐที่เกี่ยวของ เชน กรณียา ถือเปนหนาของคณะกรรมการอาหารและยาเปน

Page 17: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

17

ดวยความกาวหนาทางเทคโนโลยีชีวภาพ และประโยชนในทางธุรกิจที่เล็งเห็นไดจากความรู

หรือส่ิงประดิษฐดานเทคโนโลยีชีวภาพ โดยเฉพาะในดานอุตสาหกรรมการเกษตร และอุตสาหกรรม

ยา 69 ทําใหประเทศพัฒนาแลวเรงลงทุนในการวิจัยคนควาทางดานเทคโนโลยีชีวภาพ จดสิทธิบัตร

ในสิ่งมีชีวิต 70 และผลักดันใหคุมครองความรู หรือส่ิงประดิษฐทางเทคโนโลยีชีวภาพที่ตนคนควาวิจัย

ข้ึนได ดวยระบบกฎหมายสิทธิบัตรในระดับระหวางประเทศ โดยผานทางความตกลงทริปส (TRIPs

Agreement) ขององคกรการคาโลก (World Trade Organization - WTO.) และในระดับประเทศ

โดยการเจรจาระดับทวิภาคี เพื่อผลักดันใหประเทศคูเจรจา ปรับปรุงกฎหมายสิทธิบัตรใหใหความ

คุมครองมากขึ้น ทั้งโดยรูปแบบการใหสิทธิประโยชนทางการคาแลกเปลี่ยน หรือมาตรการตอบโต

ทางการคา ดังเชน กรณีประเทศสหรัฐใหสิทธิพิเศษทางศุลกากร (GSP.) แกประเทศคูเจรจาที่ให

ความคุมครองสิทธิในทรัพยสินทางปญญาอยางเพียงพอ และมีประสิทธิภาพ 71 และในทางกลับกนัก็

ใชมาตรการตอบโตกับประเทศที่ไมตอบสนองขอเรียกรองของประเทศสหรัฐ โดยอาศัยมาตรการตาม

มาตรา 301 พิเศษ (Special 301) 72 เปนตน และดวยเกรงผลกระทบจากมาตรการตอบโตดังกลาว

เปนผลใหประเทศไทยตองแกไขกฎหมายสิทธิบัตร โดยขยายความคุมครองไปยังการประดิษฐ

บางประเภทที่กฎหมายเดิมไมไดใหความคุมครอง ไดแก ผลิตภัณฑยา อาหาร เทคโนโลยีชีวภาพ

เปนตน 73 การใหสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตยังกอใหเกิดความกังวลในยุโรปในหลายประเด็น เชน เกรงวา

ผูพิจารณาวา สมควรใหยานั้นออกจําหนายตอประชาชนหรือไม (Juicy Whip.Inc. V. Orange Bang Inc.,1999)

ซึ่งจะเห็นไดวาสอดคลองกับแนวคิดในคดี Chakrabarty ที่ศาลจะพิจารณาแตเฉพาะถอยคําในกฎหมายเทานั้น

หากตองการใหผลของคดีแตกตางไป รัฐสภาตองเปนฝายออกกฎหมายมาแกไขกฎหมายเดิม. 69 รายไดของอุตสาหกรรมทางเทคโนโลยีชีวภาพของสหรัฐเพิ่มขึ้นมากกวา 2 เทานับแตป ค.ศ.1993

โดยในป ค.ศ.2000 มีรายไดมากกวา 20,000 ลานเหรียญ ในปจจุบันอุตสาหกรรมทางเทคโนโลยีชีวภาพของสหรัฐ

กอใหเกิดการจางงานประมาณ 150,800 คน ดู Karen M. Hauda, “Patenting Biotechnology in the U.S.”,

Paper presented at International Conference on BIOLAW 2002, 3-5 September, 2002, Bangkok,

Thailand, p. 107. 70 The Crusible II Group, Seeding Solution, Vol.1 (Rome : Litopixel , 2000), p.13. 71 Trade and Tariff Act, 1984, s.502 (c) (4). 72 Omnibus Trade and Competitiveness Act, 1988. ประเทศไทยเคยถูกสหรัฐตอบโตดวยวิธีการ

ตามมาตรานี้ โดยถูกจัดใหเปนประเทศที่จะถูกตอบโตเปนลําดับแรก (Priority Foreign Country) รวมกับประเทศ

ไตหวัน และอินเดีย (ผูที่สนใจกรณีความขัดแยงไทย-สหรัฐในปญหาการคุมครองสิทธิในทรัพยสินทางปญญา โปรด

ดู จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น. 277-285). 73 จักรกฤษณ ควรพจน, เพิ่งอาง, น.279.

Page 18: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

18

เกษตรกรจะถูกจํากัดสิทธิในการใช หรือจัดการเมล็ดพันธุดวยวิธีการเดิมของตน เพราะอาจละเมิด

สิทธิบัตรเมล็ดพันธุ และอาจถูกบีบบังคับใหตองซื้อเมล็ดพันธุจากผูทรงสิทธิบัตรเทานั้น

กระบวนการทางเทคโนโลยีที่ใชเพื่อการรักษาโรคได อาจถูกจํากัดเมื่อกระบวนการดังกลาวไดรับ

สิทธิบัตร ผูปวย หรือแพทยอาจไมมีโอกาสใชวิธีการรักษาใหม ๆ เพราะเกรงละเมิดสิทธิบัตร

ทางดานศาสนาก็เสนอแงคิดวา ถามีการจดสิทธิบัตรในสิ่งมีชีวิตได รูปแบบของสิ่งมีชีวิต (Life

Form) จะกลายเปนทรัพยสินที่เอกชนยึดถือเปนเจาของได 74

3. ความตกลงทริปส (TRIPs)

ความตกลงวาดวยสิทธิในทรัพยสินทางปญญาที่เกี่ยวกับการคา (Agreement on Trade-

Related Aspects of Intellectual Property) หรือความตกลงทริปส (TRIPs Agreement) ถือเปน

ขอตกลงระหวางประเทศเกี่ยวกับทรัพยสินทางปญญา ที่มีบทบาทมากที่สุดฉบับหนึ่งในปจจุบัน

บทบัญญัติในมาตรา 27.3b ไดกําหนดใหประเทศสมาชิก ตองใหสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับ

จุลชีพ (Microorganism) และการประดิษฐที่ใชกรรมวิธีทางจุลชีววิทยา (Microbiological

Processes)

3.1 ความเปนมาของความตกลงทริปส

การคุมครองทรัพยสินทางปญญา เปนประเด็นที่นําเขาเจรจาในขอตกลงแกตต

(General Agreement on Tariffs and Trade) คร้ังแรกในการประชุมรอบ อุรุกวัย 75 กอนหนานั้น

การคุมครองทรัพยสินทางปญญาจะอยูภายใตความตกลงระหวางประเทศหลายฉบับ เชน

อนุสัญญาปารีส (Paris Convention for the Protection of Industrial Property) อนุสัญญากรุง

เบอรน (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) อนุสัญญากรุงโรม

(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and

Broadcasting Organization) เปนตน 76 โดยมีองคการทรัพยสินทางปญญาโลก (World

74 Steve Emmott, “No Patent on Life: The Incredible Ten-Year Campaign Against the

European Patent Directive”, in Redesigning Life?, supra note 10, 374. 75 Carlos M. Correa, Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries,

(Penang : Third World Network, 2000), p.1. 76 กอนหนาการเจรจารอบอุรุกวัย การเจรจาจะเนนการคาที่เกี่ยวกับสินคาอุตสาหกรรม (ดู Ruth L.

Gana, supra note 41, p.3), และดู Ha-Joon Chang, Intellectual Property Rights and Economic

Page 19: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

19

Intellectual Property Organization – WIPO) ซึ่งเปนหนวยงานขององคการสหประชาชาติเปน

ผูดูแล 77

ขอตกลงระหวางประเทศเหลานี้ใชมาตรฐานการคุมครอง โดยอาศัยหลักการปฏิบัติ

เยี่ยงคนชาติ (National Treatment) 78 ดังนั้นหากประเทศสมาชิกไมใหความคุมครองทรัพยสินทาง

ปญญาในลักษณะใดลักษณะหนึ่งแกคนชาติตนเอง ประเทศนั้นก็มีสิทธิไมใหความคุมครองนั้นกับ

คนของประเทศสมาชิกอ่ืนได และกรณีมีขอพิพาทเกิดขึ้น ประเทศสมาชิกตองนําขอพิพาทขึ้นสูการ

พิจารณาของศาลยุติธรรมระหวางประเทศ (International Court of Justice) แตการนําขอพิพาทขึ้น

สูศาลมักจะมีขอขัดของเนื่องจากผูไดรับความเสียหายจากการละเมิดทรัพยสินทางปญญานั้นมกัเปน

เอกชน มิใชรัฐ 79

อุปสรรคและขอขัดของตาง ๆ ดังกลาวทําใหประเทศที่พัฒนาแลวผลักดันประเด็น

ทรัพยสินทางปญญาเขาสูการเจรจารอบอุรุกวัย เพื่อแสวงหามาตรการคุมครองที่มีประสิทธภิาพมาก

ยิ่งขึ้น และในวันที่ 1 มกราคม ค.ศ.1995 ความตกลงทริปสก็มีผลบังคับใชผูกพันประเทศสมาชิกให

ตองคุมครองดวยระบบสิ

ทธิบัตรแกผลิตภัณฑ หรือกรรมวิธีการผลิตในทุกสาขาเทคโนโลยีที่มีความ

ใหม มีข้ันการประดิษฐสูงขึ้น และสามารถประยุกตใชในทางอุตสาหกรรมได (มาตรา 27.1) 80 ซึ่ง

Development – Historical Lesson and Emerging Issue, (Penang: Third World Network,2001), p.24 กลาว

วา สาเหตุสําคัญสองประการ ที่ทําใหประเทศพัฒนา โดยเฉพาะประเทศสหรัฐ ผลักดันใหนําเรื่องทรัพยสินทาง

ปญญาเขาเจรจาในองคกรการคาโลก ประการแรกตองการตอบโตประเทศกําลังพัฒนา หรือกลุมจี 77 ที่เสนอให

แกไขระบบการคุมครองทรัพยสินทางปญญาระหวางประเทศ ที่อยูภายใตการดูแลของ WIPO โดยเฉพาะใน

ประเด็นการถายทอดเทคโนโลยี ซึ่งนําไปสูปญหาขอโตแยงในเรื่องการบังคับใชสิทธิ (Compulsory Licensing)

ประการที่สอง ความสามารถในการแขงขันของผูประกอบการสหรัฐลดลง เนื่องจากปญหาการละเมิดทรัพยสินทาง

ปญญาในประเทศกําลังพัฒนา และประเทศสหรัฐรูวาการใชวิธีตอบโตทางการคาเปนเครื่องมือสําคัญในการบังคับ

ใหประเทศคูคาใหความคุมครองทรัพยสินทางปญญาแกผูประกอบการสหรัฐ. 77 จักรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร และเครื่องหมายการคา,

(กรุงเทพ : ห.จ.ก.พี.เจเพลท โปรเซสเซอร) 2544, น.26. 78 หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) เปนหลักที่กําหนดใหประเทศสมาชิกตองปฏิบัติตอ

คนของประเทศสมาชิกอื่นเหมือนกับที่ปฏิบัติตอคนของชาติตนเอง. 79 จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น. 27-28. 80 โปรดดูเชิงอรรถที่ 105.

Page 20: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

20

รวมทั้งที่มีที่มาจากวัสดุที่มีชีวิต (Living Material) ดวย (มาตรา 27.3b) 81 และจากคําปรารภของ

ความตกลงทริปสแสดงใหเห็นวา ความตกลงนี้ยอมรับวาทรัพยสินทางปญญาเปนสิทธิของเอกชน

(Recognizing that intellectual property rights are private rights) 82 และดวยสภาพบังคับของ

ความตกลงทริปส ทําใหประเทศกําลังพัฒนาซ่ึงเปนสมาชิกขององคกรการคาโลก (WTO) ตางตอง

ปรับปรุง เปลี่ยนแปลงกฎหมายภายในของตน ใหสอดคลองกับหลักเกณฑของความตกลงทริปส

ดังเชนการแกไข พ.ร.บ.สิทธิบัตรของไทยเกี่ยวกับอายุการคุมครอง การเพิ่มการคุมครองส่ิงบงชี้ทาง

ภูมิศาสตร (Geographical Indication) รวมทั้งการบัญญัติกฎหมายใหม เพื่อใหความคุมครอง

ความลับทางการคา แผนผังวงจรรวม เปนตน 83

3.2 ความตกลงทริปสในสวนที่เกี่ยวกับเทคโนโลยีชีวภาพ

ความสําเร็จของความตกลงทริปสนั้น เปนที่ยอมรับกันวา ผูประกอบการ

อุตสาหกรรมภาคเอกชน ในประเทศพัฒนา โดยเฉพาะในประเทศสหรัฐอเมริกามีสวนเปนอยาง

81 Robert Ali Brac De La Perriere & Franck Seuret, Brave New Seeds The Threat of GM Crops

to Farmers, (London : Zed Books, 2000), p. 92 และโปรดดูเชิงอรรถที่ 107. 82 คําปรารภของความตกลงทริปส มิไดกลาวรับรองสิทธิของเอกชนเทานั้น ในคําปรารภยังไดกลาวถึง

วัตถุประสงคอื่นอีกดวย กลาวคือ ตองการลดการบิดเบือน หรือการแทรกแซงในการคาระหวางประเทศ รวมทั้งการ

สนับสนุนนโยบายของประเทศสมาชิกที่มีวัตถุประสงคในการปกปองทรัพยสินทางปญญา และพัฒนาเทคโนโลยี

ของประเทศ (Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the protection

of intellectual property, including developmental and technological objectives) และตามมาตรา 7 ยังเนน

ใหเห็นถึงวัตถุประสงคของความตกลงทริปสที่ไมเฉพาะแตสนับสนุนความรูใหม ๆ ทางเทคโนโลยีเทานั้น แตยัง

ตองการใหมีการถายทอด และเผยแพรเทคโนโลยีอีกดวย (the protection and enforcement of intellectual

property rights should contribute to the promotion of technological innovation and to the transfer and

dissemination of technology, to the mutual advantage of producers and users of technological

knowledge and in a manner conductive to social and economic welfare, and to a balance of rights and

obligation). 83 Martin Khor, supra note 43, p.4 กลาววา หลักเกณฑการคุมครองทรัพยสินทางปญญาตามความ

ตกลงทริปส ซึ่งทุกประเทศตองปฏิบัติตามนั้นไมเหมาะสมกับบางประเทศ เพราะเปนการบังคับใชมาตรฐาน

เดียวกับประเทศที่มีการพัฒนาที่แตกตางกัน ที่เรียกวา “มาตรฐานเดียวทั่วโลก” (One-size-fit-all System).

Page 21: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

21

มาก 84 ทั้งนี้เพื่อปกปองทรัพยสินทางปญญาของสหรัฐอเมริกาทั่วโลก ซึ่งถือเปนแรงจูงใจที่อยู

เบื้องหลังความตกลงทริปส 85

ตามบทบัญญัติของความตกลงทริปสนั้น กําหนดใหประเทศสมาชิกตองใหความ

คุมครองแกการประดิษฐในทุกสาขาเทคโนโลยี (In all fields of technology) (มาตรา 27.1) 86 และ

ตองใหความคุมครองแก จุลชีพ (Microorganisms) 87 กรรมวิธีซึ่งไมใชกรรมวิธีทางชีวภาพ (Non-

biological Processes) 88 และกรรมวิธีทางจุลชีววิทยา (Microbiological Processes) 89 ที่ใช

สําหรับผลิตพืช หรือสัตว (มาตรา 23.3b) 90

84 Vandana Shiva, supra note 15, p. 81 กลาววา กรอบของความตกลงทริปส เกิดขึ้นจากความคิด

ริเร่ิมของ 3 องคกรหลัก ไดแก 1. The Intellectual Committee (IPC) ซึ่งเปนการรวมกลุมของบริษัทสหรัฐ 12

บริษัท คือ Bristol Myers, DuPont, General Electric, General Motors, Hewlett Packard, IBM, Johnson &

Johnson, Merck, Monsanto, Pfizer, Rockwell และ Warner 2. Keidanren ซึ่งเปนสมาพันธองคกรทางธุรกิจ

ของประเทศญี่ปุน และ 3. Union of Industrial and Employees Confederations (UNICE) ซึ่งเปนหนวยงาน

ประชาสัมพันธของผูประกอบธุรกิจ และอุตสาหกรรมในยุโรป. 85 Ruth L. Gana, supra note 41, Footnote 13. 86 โปรดดูเชิงอรรถที่ 105. 87 สมศักดิ์ พันธุวัฒนา, ไวรัสวิทยา สาขาจุลชีววิทยา ปรสิตวิทยา และอิมมูโนวิทยา, พิมพครั้งที่ 2,

(กรุงเทพ : มหาวิทยาลัยมหิดล, 2540), น.207 อธิบายวา จุลชีพ หมายถึง สัตวที่ไมมีอวัยวะ หรือส่ิงมีชีวิตที่ไม

พัฒนาเปนเนื้อเยื่อ หรืออวัยวะ ไดแก แบคทีเรีย รา โปรโตซัว สาหราย และไลเคน. 88 จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น. 152-153 ใหความหมายวา “กรรมวิธีที่มิใชกรรมวิธี

ทางชีววิทยาที่จําเปนสําหรับการผลิตพืช หรือสัตว” หมายถึง กรรมวิธีที่ใชในการผลิตพืช หรือสัตวที่มีการแทรกแซง

ของมนุษยในขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง และการแทรกแซงนั้นมีความสําคัญตอผลสุดทายที่จะเกิดขึ้น เชน กรรมวิธีทาง

พันธุวิศวกรรม (Genetic Engineering) ซึ่งตางจากกรรมวิธีทางชีววิทยาที่เปนกระบวนการตามธรรมชาติ แมวา

มนุษยอาจเขาแทรกแซงในกระบวนการดังกลาวได แตธรรมชาติก็ยังเปนปจจัยสําคัญในผลสุดทายที่เกิดขึ้น เชน

การปรับปรุงพันธุดวยวิธีการคัดเลือกพอพันธุแมพันธุ ใหผสมพันธุกันเองตามธรรมชาติ แมมนุษยจะมีสวนในการ

คัดเลือก แตกระบวนการผสมพันธุยังคงเปนไปตามธรรมชาติ แตดู Mae-Wan Ho, Why Biotech Patents are

Patently Absurd: A Scientific Briefing on TRIPS and Related Issues, (Penang: Third World

Network,2001) p.18 ซึ่งกลาววา กรรมวิธีที่มิใชกรรมวิธีทางชีววิทยา และกรรมวิธีทางจุลชีววิทยาตางก็ถือวาเปน

กระบวนการทางชีววิทยานั่นเอง. 89 แนวปฏิบัติในการตรวจสอบคําขอของสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป อธิบายวา “กรรมวิธีทางจุลชีววิทยา”

หมายถึง กรรมวิธีการผลิตส่ิงหนึ่งส่ิงใดโดยใชจุลชีพในการผลิต และรวมทั้งกรรมวิธีอยางใด ๆ ที่ใชเพื่อการผลิต

Page 22: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

22

ความตกลงทริปสนั้นถือวาเปนมาตรฐานขั้นต่ํา (Minimum Standards) ที่ประเทศ

สมาชิกตองนําไปบัญญัติในกฎหมายภายใน 91 แตเมื่อพิจารณาประกอบกับ มาตรา 64 92 ในสวนที่

เกี่ยวกับการระงับขอพิพาท (Dispute Settlement) ที่กําหนดใหประเทศสมาชิกไมอาจรองขอให

ประเทศสมาชิกอ่ืนใหความคุมครองที่เกินไปกวาที่ความตกลงกําหนดไว แสดงนัยใหเห็นไดวาความ

ตกลงทริปสกําหนดมาตรฐานขั้นสูง (Maximum Standards) ที่ประเทศสมาชิกตองปฏิบัติตาม 93

อยางไรก็ตามประเทศพัฒนาแลว ไดพยายามใชชองทางตามความตกลงทริปส

โนมนาวใหประเทศสมาชิก โดยเฉพาะประเทศกําลังพัฒนาที่เปนแหลงทรัพยากรชีวภาพ ขยายความ

คุมครองดวยระบบสิทธิบัตรแกส่ิงประดิษฐที่มีชีวิต ดังเชน ในเอกสารที่สหรัฐอเมริกาเสนอตอ

คณะกรรมาธิการของ TRIPS (Doc. IP/C/W/209) กลาววาคําวา “จุลชีพ” (Microorganisms) ซึ่ง

ความ ตกลงทริปสไมไดใหนิยามที่แนนอนไวนั้น ไมจําเปนตองใหความหมาย หรือคําจํากัดความ

พิเศษแตอยางใด แตใหใชความหมายธรรมดาที่ปรากฏในพจนานุกรม ซึ่ง The Concise Oxford

Dictionary of Current English ใหความหมาย “จุลชีพ” วา “ส่ิงมีชีวิตใด ๆ ที่ไมอาจมองเห็นไดดวย

ตาเปลา เชน แบคทีเรีย หรือไวรัส” (An organism not visible to the naked eye, e.g. bacteriums

or virus) ความหมายดังกลาวมีขอบเขตที่กวางมาก และสามารถขยายความไปถึงสิ่งมีชีวิต ที่เปน

จุลชีพ (อางใน จักรกฤษณ ควรพจน, เพิ่งอาง, น.155-156). และโปรดดูความเห็นของ Mae-Wan Ho ในเชิงอรรถที่

88. 90 โปรดดูเชิงอรรถที่ 107. 91 Carlos M. Correa, Implementing the TRIPs Agreement General Context and Implications

for Development Countries, (Penang: Third World Network, 1998), p.12. 92 ความตกลงทริปส มาตรา 64.1 กลาววา “บทบัญญัติขอ XXII และ XXIII ของแกตต 1994 ดังที่

ความเขาใจเรื่องการระงับขอพิพาทไดกําหนดรายละเอียดและใชบังคับ จะมีผลใชบังคับกับการปรึกษาหารือ และ

การระงับขอพิพาทภายใตความตกลงนี้ เวนแตจะกําหนดไวเปนอยางอื่นเปนการเฉพาะในที่นี้” กรมเศรษฐกิจการ

พาณิชย กระทรวงพาณิชย, คําแปลกรรมสารสุดทายรวมรวมผลการเจรจาการคาพหุภาคีรอบอุรุกวัย, (กรุงเทพ:

กระทรวงพาณิชย, 2537), น.607, และโปรดดู Carlos M. Correa, supra note 75, p.11. 93 กรณีประเทศสมาชิกใดไมปฏิบัติตาม ประเทศสมาชิกอื่นตองนําขอพิพาทเขาสูกระบวนการระงับ

ขอพิพาท (Dispute Settlement Understanding) จะใชมาตรการตอบโตดวยวิธีการอื่นนอกเหนือจากที่กําหนดไว

ไมได ดวยหลักเกณฑนี้ทําใหการใชมาตรการตอบโตตามมาตรา 301 ของกฎหมายวาดวยการคาของสหรัฐ เปน

ส่ิงที่ขดักับความตกลงทริปส ibid., p.11-12.

Page 23: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

23

สวนใดสวนหนึ่งของพืชที่เล็กขนาดมองดวยตาเปลาไมเห็น ก็ขอรับความคุมครองในฐานะจุลชีพ ได 94

ดวยสภาพบังคับของความตกลงทริปสที่ประเทศสมาชิกขององคกรการคาโลกตอง

ยึดถือปฏิบัติ ประกอบกับแรงผลักดันของประเทศพัฒนา ที่ตองการขยายความคุมครองทรัพยสิน

ทางปญญาใหกวางที่สุด ใหครอบคลุมส่ิงประดิษฐในทุกประเภท และในวิทยาศาสตรทุกสาขา

โดยเฉพาะการประดิษฐที่เกี่ยวกับสิ่งมีชีวิตในสาขาเทคโนโลยีชีวภาพ ทําใหประเทศกําลังพัฒนา

เผชิญหนากับปญหาสําคัญที่ขัดแยงกับแนวคิดพื้นฐานของตนเอง โดยเฉพาะในประเด็นการคุมครอง

ส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต การแกปญหาใด ๆ ตองกระทําภายใตกรอบของความตกลงทริปสที่

ประเทศตนเปนสมาชิก ซึ่งผูเขียนเห็นวา ประเทศกําลังพัฒนาสามารถใชการตีความความตกลง

ทริปส เพื่อไมใหความคุมครองแกส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต หรือใหความคุมครองอยางมี

ขอบเขตจํากัดได ดังจะไดกลาวในสวนตอไป

สวนที่สาม : แนวทางสําหรับประเทศไทยตามกรอบความตกลงทริปส

ประเทศไทยเปนประเทศที่มีทรัพยากรชีวภาพที่อุดมสมบูรณเชนเดียวกับประเทศกําลัง

พัฒนาอื่น ๆ จึงเปนเปาหมายสําคัญของประเทศพัฒนาที่จะแสวงหาทรัพยากรดังกลาวเพื่อนํา

กลับไปคนควาวิจัย เพื่อสรางผลิตภัณฑใหม ๆ และสงกลับมาจําหนายในประเทศไทย การให

สิทธิบัตรแกความรูหรือส่ิงประดิษฐในวิทยาการสาขานี้ โดยเฉพาะที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิตเปนประเด็น

สําคัญที่ภาครัฐตองพิจารณาอยางรอบคอบ เนื่องจากแนวคิดของกฎหมายสิทธิบัตรเปนแนวคิดที่

เกิดขึ้นในประเทศพัฒนา ที่มุงเนนคุมครองผลประโยชนทางทรัพยสินของเอกชน และประเทศ

พัฒนาอาจนําประเด็นการคุมครองทรัพยสินทางปญญาเปนเงื่อนไขในการตอรอง หรือแทรกแซงทาง

การคากับประเทศคูคาที่ไมมีการคุมครอง ในระดับที่ประเทศพัฒนาแลวพึงพอใจได การหาม หรือ

จํากัดการขอสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต หรือจํากัดสิทธิตามสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐ

ประเภทนี้อาจชวยลดผลกระทบจากการกระทําในลักษณะ “โจรสลัดชีวภาพ” ไดในระดับหนึ่ง

ดวยเหตุที่ประเทศไทยมีพันธะตามความตกลงทริปส ในบทความนี้ผูเขียนจึงขอเสนอ

แนวทางตามกรอบความตกลงทริปส อยางไรก็ตามหลักเกณฑตามกฎหมายระหวางประเทศอื่น เชน

94 Chakravarthi Raghavan, “Patented Genes Like Bonded Labour?”,

www.twnside.org.sg/title/boned. htm. ,April 2002.

Page 24: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

24

อนุสัญญาวาดวยความหลากหลายทางชีวภาพ (Convention of Biodiversity, CBD) ซึ่งประเทศไทย

ไดลงนามแลวแตยังไมไดใหสัตยาบันนั้น ก็นาจะนํามาพิจารณาประกอบไดดวย และประการสําคัญ

กระบวนการจัดการเกี่ยวกับทรัพยากรชีวภาพในประเทศไทย ทั้งที่อยูในสภาพตามธรรมชาติ (in-situ)

นอกสภาพธรรมชาติ (ex-situ) และขอมูลทรัพยากรชีวภาพในลักษณะขอมูลคอมพิวเตอรที่เรียกวา

“ขอมูลเสมือนจริงของทรัพยากรชีวภาพ” (in-silico) 95 เปนสิ่งสําคัญที่ตองไดรับการพัฒนา และ

ปรับปรุง

ผูเขียนเห็นวา ความตกลงทริปสนั้นในหลายประเด็นไมไดกําหนดนิยาม หรือความหมายที่

ชัดเจน และปจจุบันยังอยูในชวงที่พัฒนาหลักเกณฑที่แนนอน และชัดเจนตอไป ประเทศพัฒนา

พยายามเสนอขอบเขตของความคุมครองอยางกวางขวาง เพื่อจะไดคุมครองผลประโยชนทาง

เศรษฐกิจของตนเองมากที่สุด แตเมื่อหลักเกณฑดังกลาวยังอยูระหวางพัฒนา และหลายประเด็นก็

อาจมีการแกไข ดังเชน มาตรา 27.3b ที่กําหนดใหตองทบทวนหลักเกณฑขอนี้เมื่อใชบังคับไปแลว 4

ป ประเทศกําลังพัฒนาจึงอาจรวมมือกัน วางหลักเกณฑที่สอดคลองกับแนวคิด หรือปรัชญาในการ

คุมครองทรัพยสินทางปญญาของตน โดยไมขัดตอพันธะตามความตกลงทริปส ประเด็นตาง ๆ ที่

ผูเขียนเสนอ จะมีตั้งแตระดับที่หามการขอรับสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต และระดับที่

ยอมรับใหมีสิทธิบัตรไดแตจํากัดขอบเขต เงื่อนไข ตลอดจนคุณสมบัติของสิ่งที่จะขอรับสิทธิบัตรไดให

จํากัดที่สุด

1. วัตถุประสงคของความตกลงทริปส

ความตกลงทริปสมิไดมีเจตนาเพียงคุมครองทรัพยสินทางปญญาเทานั้น เพราะแมความ

ตกลงทริปสจะระบุวาวัตถุประสงคของความตกลงนี้เพื่อตองการลดการบิดเบือน และอุปสรรคที่มีตอ

การคาระหวางประเทศ 96 (To reduce distortions and impediments to international trade) และ

95 Malee Suwana-Adth, “Biodiversity Biotechnology and Intellectual Property Rights:

Emerging Issues and New Management Challenges”, Paper presented at International Conference on

BIOLAW 2002, 3-5 September, 2002, Bangkok, Thailand, p. 201. 96 ในสวนอารัมภบทของความตกลงทริปส กลาววา “บรรดาสมาชิกปรารถนาที่จะลดการบิดเบือน

และอุปสรรคที่มีตอการคาระหวางประเทศ และคํานึงถึงความจําเปนที่จะสงเสริมใหมีการคุมครองที่มีประสิทธิผล

และเพียงพอสําหรับสิทธิในทรัพยสินทางปญญา และทําใหม่ันใจวามาตรการและวิธีดําเนินการที่ใชบังคับสิทธิใน

ทรัพยสินทางปญญา จะไมกลายเปนอุปสรรคตอการคาอันชอบธรรม” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวง

พาณิชย, อางแลว เชิงอรรถที่ 92, น. 559.

Page 25: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

25

ยังยอมรับวาสิทธิในทรัพยสินทางปญญาเปนสิทธิของเอกชน 97 (Private Right) แตความตกลง

ทริปสก็ยอมรับถึงความสําคัญ ตอจุดประสงคดานนโยบายสาธารณะของระบบแหงชาติตาง ๆ ใน

การคุมครองทรัพยสินทางปญญา รวมทั้งจุดประสงคดานการพัฒนา และเทคโนโลยีดวยเชนกัน 98

(The underlying public policy objectives of national systems for the protection of

intellectual property, including developmental and technological objectives) และตาม

มาตรา 7 (วัตถุประสงค) 99 ยังแสดงใหเห็นวาการถายทอด และการเผยแพรเทคโนโลยีเปนเปาหมาย

สุดทายของความตกลงทริปส มิใชเพียงการสงเสริมนวัตกรรมทางเทคโนโลยีเทานั้น ตามมาตรา 7 นี้

ไดใหสิทธิแกประเทศสมาชิกที่จะถวงดุลระหวางการใหความคุมครองกับประโยชนที่เกิดขึ้นทั้งดาน

สังคม และเศรษฐกิจตามกรอบที่ความตกลงทริปสกําหนด

ดังนั้นผูเขียนเห็นวา ประเทศไทยอาจไมใหความคุมครองแกส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต

หากเห็นวาการใหความคุมครองจะขัดกับนโยบายสาธารณะของตน ซึ่งสอดคลองกับวัตถุประสงค

ของความตกลงทริปส

2. ขอบเขตของการใหความคุมครอง

ความตกลงทริปส มาตรา 8.1 100 อนุญาตใหประเทศสมาชิกออก หรือแกไขกฎหมายภายใน

ของตนเพื่อคุมครองสาธารณสุข และโภชนาการ และเพื่อสงเสริมประโยชนสาธารณะในภาคตาง ๆ ที่

97 ในสวนอารัมภบทของความตกลงทริปส กลาววา “ยอมรับวาสิทธิในทรัพยสินทางปญญาเปนสิทธิ

ของบุคคล” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, เพิ่งอาง, น.560. 98 ในสวนอารัมภบทของความตกลงทริปส กลาววา “ยอมรับการใหความสําคัญตอจุดประสงคดาน

นโยบายสาธารณะของระบบแหงชาติตาง ๆ ในการคุมครองทรัพยสินทางปญญา รวมทั้งจุดประสงคดานการ

พัฒนา และเทคโนโลยี” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, เพิ่งอาง, หนาเดิม. 99 ความตกลงทริปส มาตรา 7 กลาววา “การคุมครองและการบังคับใชสิทธิในทรัพยสินทางปญญา ควร

จะเกื้อหนุนตอการสงเสริมนวัตกรรมทางเทคโนโลยี และตอการถายทอด และการแพรขยายเทคโนโลยีตอ

ประโยชนรวมกันของผูผลิต และผูใชความรูทางเทคโนโลยี และในลักษณะอํานวยผลตอสวัสดิการทางสังคม และ

ทางเศรษฐกิจ และตอความสมดุลยของสิทธิและพันธกรณีดวย” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย,

เพิ่งอาง, น.565. 100 ความตกลงทริปส มาตรา 8.1 กลาววา “ในการออกหรือแกไขกฎหมายและระเบียบขอบังคับของตน

บรรดาสมาชิกอาจใชมาตรการที่จําเปน เพื่อคุมครองสาธารณสุขและโภชนาการ และเพื่อสงเสริมประโยชน

สาธารณะในภาค ตาง ๆ ที่มีความสําคัญอยางมากตอการพัฒนาดานเศรษฐสังคม และเทคโนโลยีของตน โดยมี

Page 26: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

26

สําคัญตอการพัฒนาดานเศรษฐสังคม และเทคโนโลยีของตน แสดงใหเห็นวาความตกลงทริปสเปด

โอกาสใหประเทศสมาชิกนําประโยชนสาธารณะ (Public interest) มาเปนเงื่อนไขในการพิจารณา

ออก หรือแกไขกฎหมายภายในของตนได และประเทศสมาชิกมีสิทธิตามมาตรา 8.2 101 ที่จะใช

มาตรการที่เหมาะสมเพื่อปองกันการใชสิทธิในทรัพยสินทางปญญาโดยมิชอบโดยผูทรงสิทธิ หรือ

การใชแนวทางปฏิบัติซึ่งจํากัดการคาโดยไมมีเหตุผล หรือเปนผลเสียหายตอการถายทอดเทคโนโลยี

ระหวางประเทศ

ดังนั้นประเทศไทยอาจไมใหความคุมครองสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิตได หากเห็นวาขัด

ตอประโยชนสาธารณะ (Public interest) ของตน

3. หลักความสงบเรียบรอย และศีลธรรมอันดี

ความตกลงทริปส มาตรา 27.2 102 อนุญาตใหประเทศสมาชิกไมใหสิทธิบัตรแกส่ิงประดิษฐ

เพื่อรักษาความสงบเรียบรอย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือเพื่อคุมครองชีวิต หรือสุขภาพ

ของมนุษย สัตว หรือพืช หรือหลีกเลี่ยงความเสียหายอยางรายแรงตอส่ิงแวดลอม (To protect ordre

public or morality, including to protect human, animal or plant life or health or to avoid

serious prejudice to the environment) แตความตกลงทริปสไมไดใหนิยาม “ความสงบเรียบรอย

หรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” เทากับเปดโอกาสใหประเทศสมาชิก กําหนดนิยามดังกลาวให

เงื่อนไขวา มาตรการดังกลาวสอดคลองกับบทบัญญัติแหงความตกลงนี้” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวง

พาณิชย, เพิ่งอาง, หนาเดิม. 101 ความตกลงทริปส มาตรา 8.2 กลาววา “ภายใตการมีเงื่อนไขวามาตรการของบรรดาสมาชิก

สอดคลองกับบทบัญญัติของความตกลงนี้ บรรดาสมาชิกอาจมีความจําเปนในการใชมาตรการที่เหมาะสม เพื่อ

ปองกันการใชสิทธิในทรัพยสินทางปญญาโดยมิชอบโดยผูทรงสิทธิ หรือการใชแนวทางปฏิบัติซึ่งจํากัดการคาโดย

ไมมีเหตุผล หรือเปนผลเสียหายตอการถายทอดเทคโนโลยีระหวางประเทศ” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวง

พาณิชย, เพิ่งอาง, น. 566. 102 ความตกลงทริปส มาตรา 27.2 กลาววา “บรรดาสมาชิกอาจไมใหสิทธิบัตรในสิ่งประดิษฐเพื่อปองกัน

มิใหการแสวงประโยชนในเชิงพาณิชยภยในดินแดนของตน อันเปนความจําเปนเพื่อรักษาความสงบเรียบรอย

และศีลธรรมอันดีของประชาชน รวมทั้งการคุมครองชีวิตหรือสุขภาพของมนุษย สัตว หรือพืช หรือเพื่อหลีกเลี่ยง

ความเสียหายอยางรายแรงตอส่ิงแวดลอม โดยมีเงื่อนไขวาการไมใหสิทธิบัตรดังกลาวไมไดกําหนดขึ้นเพียงเพราะ

กฎหมายของตนหามการแสวงประโยชนไว” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, เพิ่งอาง, น. 580.

Page 27: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

27

สอดคลองกับจารีตประเพณี หรือวัฒนธรรมของตนได ซึ่งขอบเขตที่ปรากฏอาจแตกตางกันในแตละ

ประเทศได 103

ดังนั้นประเทศสมาชิกจึงปฏิเสธไมใหสิทธิบัตรแกส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิตได หากเห็น

วาเปนการขัดตอความสงบเรียบรอย หรือศีลธรรมอันดีของประชาชนในประเทศของตน โดยอาจ

กําหนดใหรวมถึงสิ่งมีชีวิตที่มีอยูตามธรรมชาติ ไมวาทั้งหมดหรือแตบางสวน วัสดุทางชีวภาพที่พบ

ในธรรมชาติแมวาจะไดสกัดใหเปนสารบริสุทธิ์แลวหรือไมก็ตาม ซึ่งจะครอบคลุมถึงมนุษย หรือสวน

ใดสวนหนึ่งของมนุษย 104

4. สิ่งประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตร

ความตกลงทริปส มาตรา 27.1 105 กลาววาประเทศสมาชิกตองใหสิทธิบัตรสําหรับ

ส่ิงประดิษฐ (Invention) แตความตกลงทริปสไมไดใหความหมายของคําวา “การประดิษฐ” ประเทศ

พัฒนาตองการให ความหมายของคํานี้มีขอบเขตกวาง เพื่อใหครอบคลุมการประดิษฐในทุก

สาขาวิชา โดยเฉพาะในสาขาเทคโนโลยีชีวภาพ แตเมื่อไมปรากฏนิยามที่เปนที่ยอมรับทั่วไป

ประเทศกําลังพัฒนาจึงมีสิทธิกําหนดขอบเขตของคํานี้กวางหรือแคบก็ได การตีความอยางแคบโดย

103 Savigny เจาสํานักประวัติศาสตร (Historical School) กลาววาการกําหนดระบบกฎหมายที่

แตกตางกันกับประเทศอื่นมิใชส่ิงที่กระทํามิได กฎหมายของแตละประเทศเปนรูปที่แสดงออกของ “จิตวิญญาณ

ของประชาชาติ” (Volksgeist) ซึ่งเกิดขึ้นและเปนไปตามประวัติศาสตรของประเทศนั้น กฎหมายของแตละประเทศ

จึงไมจําเปนตองเหมือนกัน ดู ปรีดี เกษมทรัพย, นิติปรัชญา, พิมพครั้งที่ 3, (กรุงเทพ : โรงพิมพเดือนตุลา,2539),

น.216-217. 104 Directive 98/44 on Legal Protection of Biotechnological Invention, 1988 Art. 5.1 หามขอรับ

สิทธิบัตรในรางกายมนุษย การคนพบสวนสําคัญสวนหนึ่งสวนใดของรางการมนุษย ลําดับยีน หรือบางสวนของ

ลําดับยีน แตใน Art. 5.2 สวนสําคัญที่แยกออกจากรางกายมนุษย หรือถูกผลิตขึ้นโดยวิธีการที่ใชกรรมวิธีทาง

เทคนิค รวมทั้งลําดับยีน หรือสวนหนึ่งของลําดับยีน เปนส่ิงประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรได แมวาโครงสรางของ

ส่ิงประดิษฐนั้นจะเหมือนกับส่ิงที่ปรากฏอยูตามธรรมชาติ. 105 ความตกลงทริปส มาตรา 27.1 กลาววา “ภายใตบังคับของบทบัญญัติของวรรค 2 และ 3 ใหมี

สิทธิบัตรสําหรับส่ิงประดิษฐ ใด ๆ ไมวาจะเปนผลิตภัณฑหรือกรรมวิธีในทุกสาขาเทคโนโลยี โดยมีเงื่อนไขวา

ส่ิงประดิษฐนั้นมีความใหม เกี่ยวของกับขั้นการประดิษฐ และสามารถนําไปประยุกตใชในทางอุตสาหกรรม

ได……” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, อางแลว เชิงอรรถที่ 92, น. 579.

Page 28: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

28

ถือวาสิ่งประดิษฐที่เกี่ยวกับขอมูลพันธุกรรม เซล หรือสายพันธุกรรม ไมใชการประดิษฐ 106 แตถือ

เปนเพียงการคนพบ (Discovery) จะชวยจํากัดขอบเขตการประดิษฐในสิ่งที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิตที่ขอรับ

สิทธิบัตร

แมความตกลงทริปส มาตรา 27.3b 107 จะกําหนดใหประเทศสมาชิกตองใหความคุมครอง

แก “จุลชีพ (Microorganisms)” แตเมื่อยังไมมีนิยามที่ชัดเจนแนนอนเนื่องจากทางดานวิทยาศาสตร

ยังไมมีขอยุติในการกําหนด หรือแบงประเภทจุลชีพที่ชัดเจน 108 ประเทศสมาชิกก็อาจไมยอมรับคํา

นิยามที่มีขอบเขตกวางที่เสนอโดยประเทศสหรัฐ แตใชนิยามที่มีขอบเขตชัดเจนและแนนอนกวา

ดังเชน Macmillan Dictionary of Biotechnology ที่ใหนิยามวาหมายถึงสิ่งมีชีวิตในกลุม แบคทีเรีย

เชื้อรา สาหราย โปรโตซัว และไวรัส 109 และอาจจํากัดเฉพาะจุลชีพที่ตัดแตงพันธุกรรมเทานั้น

ไมรวมถึงจุลชีพที่ปรากฏอยูแลวตามธรรมชาติ

106 พ.ร.บ.สิทธิบัตร พ.ศ.2522 มาตรา 3 บัญญัติวา “การประดิษฐ” หมายความวา การคิดคน หรือคิด

ทําขึ้น อันเปนผลใหไดมาซึ่งผลิตภัณฑ หรือกรรมวิธีใดขึ้นใหม หรือการกระทําใด ๆ ที่ทําใหดีขึ้นซึ่งผลิตภัณฑ หรือ

กรรมวิธี” จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.87-88 ใหความเห็นวา การแยกแยะการประดิษฐ และ

การคนพบในการประดิษฐในสาขาเทคโนโลยีชีวภาพทําไดยากในทางปฏิบัติ การคนพบนําไปสูการอธิบาย

ความหมายของ “กฎเกณฑของธรรมชาติ (Law of nature) ซึ่งเปนนามธรรม ทฤษฎี ความคิด หรือแนวความคิดที่

ปราศจากตัวตน ซึ่งแตกตางจากสิ่งที่เปนผลที่เกิดจากการนําเอาความคิดนั้นไปปรับใชในทางเทคนิค หรือในทาง

อุตสาหกรรม 107 ความตกลงทริปส มาตรา 27.3b กลาววา “สมาชิกอาจไมใหสิทธิบัตรไดเชนกันในเรื่องดังตอไปนี้

(เอ) วิธีการวินิจฉัย อายุรกรรม และศัลยกรรมสําหรับการรักษามนุษย หรือสัตว

(บี) พืช และสัตว นอกเหนือจากจุลชีพ และกรรมวิธีทางชีววิทยาที่จําเปนสําหรับการผลิตพืช หรือ

สัตว นอกเหนือจากกรรมวิธีซึ่งไมใชทางชีววิทยา และจุลชีววิทยา อยางไรก็ตามสมาชิกจะกําหนดใหมีการ

คุมครองพันธุพืชไมวาโดยสิทธิบัตร หรือโดยระบบกฎหมายเฉพาะที่มีประสิทธิผล หรือโดยการรวมวิธีตาง ๆ

ดังกลาว บทบัญญัติของอนุวรรคนี้จะไดรับการพิจารณาทบทวนในเวลา 4 ป หลังจากวันที่ความตกลงดับบลิวทีโอ

มีผลใชบังคับ” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, อางแลว เชิงอรรถที่ 92, น. 580. 108 Michael Blakeney, “Legal Aspect of Biotechnology”, Paper presented at International

Conference on BIOLAW 2002, 3-5 September 2002, Bangkok, Thailand, pp.15-16. 109 Coombs, J., Macimillan Dictionary of Biotechnology, (London: The Macimillan

Press,1986), p.198. (“microorganism” is a member of any of the following classes: bacteria, fungi,

algae, protozoa or viruses).

Page 29: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

29

5. เงื่อนไขในการขอรับสิทธิบัตร

ความตกลงทริปส มาตรา 27.1 110 กําหนดเงื่อนไขสิ่งประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรวา ตองมี

ความใหม (New) เกี่ยวของกับข้ันการประดิษฐ (Inventive step) และสามารถนําไปประยุกตใช

ในทางอุตสาหกรรมได (Capable of Industrial Application)

ความใหมนั้นอาจสูญส้ินไปหากความรูของการประดิษฐนั้นปรากฏ หรือแพรหลายอยูกอน

แลว (Prior art หรือ State of Art) การกําหนดลักษณะ หรือขอบเขตของการเปดเผยที่ทําให

ส่ิงประดิษฐสูญเสียเงื่อนไขความใหมในลักษณะที่กวาง โดยเฉพาะกับส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงที่มี

ชีวิตจะชวยจํากัดขอบเขตการประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรได เชน กําหนดวา การเปดเผยการประดิษฐ

กอนการยื่นขอสิทธิบัตร ไมวาในรูปแบบ หรือวิธีการใด ๆ ไมวาจะเปนลายลักษณอักษร หรือวาจาจะ

ทําใหการประดิษฐนั้นเปนสิ่งที่ปรากฏอยูกอนแลว แนวทางเชนนี้ปรากฏในอนุสัญญาสิทธิบัตรยุโรป

มาตรา 54 (2) 111 และกฎหมายสิทธิบัตรอังกฤษ มาตรา 2 (1) 112

การฝากจุลชีพไวกับศูนยรับฝากตาง ๆ หรือธนาคารพันธุกรรม (Gene Bank) ผูเขียนเห็น

วานาจะถือวาเปนการเปดเผยความรูนั้นตอสาธารณะแลว 113 เพราะเปนการแสดงสิ่งประดิษฐของ

110 โปรดดูเชิงอรรถที่ 105. 111 European Patent Convention, Art. 54(2) “The state of the art shall be held to comprise

everything made available to the public by means of a written or oral description, by use, or in any

other way, before the date of filing of the European application.” 112 กฎหมายสิทธิบัตรอังกฤษ มาตรา 2(1) บัญญัติวา “the state of the art in the case of an

invention shall be taken to comprise all matter (whether a product, a process, information about either,

or anything else) which has at any time before the priority date of that invention been made available to

the public (whether in the United Kingdom or elsewhere) by written or oral description, by use or in any

other way” 113 คําวินิจฉัยของคณะกรรมการอุทธรณ ฝายเทคนิคของสํานักงานสิทธิบัตรยุโรป ที่ T301/87,

BIOGEN/Alpha-Interforons, [1990] OJ EPO 335 วินิจฉัยกรณีนี้วา “สารพันธุกรรมที่เก็บรักษาไวที่ธนาคาร

พันธุกรรมนั้น ไมไดเปดเผยรายละเอียดของลําดับขั้นตอนดีเอ็นเออยางชัดแจง หากบุคคลใดตองการทราบถึง

ลําดับขั้นตอนดีเอ็นเอตองสังเคราะหโครงสรางดีเอ็นเอของสารพันธุกรรมนั้นเสียกอน” อางใน จักรกฤษณ ควรพจน,

อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.67-68. แตผูเขียนเห็นวาการฝากตัวอยางสิ่งประดิษฐดังกลาว เทากับทําใหส่ิงประดิษฐ

นั้นปรากฏตอสาธารณะชนแลว การที่ตองสังเคราะหใด ๆ ยอมเปนเพียงรายละเอียดในวิธีการในการทําความ

เขาใจส่ิงประดิษฐนั้นเทานั้น.

Page 30: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

30

ตนใหปรากฏตอบุคคลอ่ืนจึงถือเปน “งานที่ปรากฏอยูแลว” 114 ซึ่งทําใหคุณสมบัติความใหมของ

ส่ิงประดิษฐนั้นสูญสิ้นไป ผูเขียนเห็นวาความใหมนั้น หมายความวาตองเปนความใหมอยางแทจริง

(Universal) การเปดเผยการประดิษฐไมวาจะโดยวิธีใด ๆ 115 ไมวาจะเปดเผยที่ใด ซึ่งรวมถึงการฝาก

ส่ิงประดิษฐไวกับธนาคารพันธุกรรมยอมทําใหส่ิงประดิษฐนั้นปรากฏตอสาธารณะ

นอกจากนี้การใชหลักการประดิษฐบุกเบิก (Pioneer Invention) ซึ่งหมายถึงการประดิษฐที่

ไมเคยปรากฏมากอน หรือที่ทําหนาที่ใหมที่ไมเคยปรากฏมากอน หรือเปนสิ่งใหมที่มีข้ันการประดิษฐ

สูงขึ้นอยางมีนัยสําคัญในวิทยาการสาขานั้น 116 เมื่อนํามาใชกับส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิตก็จะ

ชวยจํากัดขอบเขตสิ่งประดิษฐที่ขอรับสิทธิบัตรไดเชนกัน

6. หลักการสิ้นสิทธิในสิทธิบัตร

ความตกลงทริปส มาตรา 28. 117 ซึ่งกําหนดใหสิทธิที่เกิดจากสิทธิบัตรนั้น จะอยูภายใต

บังคับมาตรา 6. 118 ของความตกลงทริปส ซึ่งมาตรา 6. ดังกลาวมิไดกําหนดหลักเกณฑข้ันต่ํา

114 ศาลอังกฤษไดวางหลัก Non-Enabling Disclosure ในคดี General Tier and Rubber Co. v.

Firestone Tyre [1972] RPC 485 วาการเปดเผยขอมูลการประดิษฐที่จะทําใหการประดิษฐกลายเปน “งานที่

ปรากฏอยูแลว” ตองเปนการเปดเผยอยางชัดเจนและทําใหผูที่มีความเชี่ยวชาญในวิทยาการแขนงนั้นนําขอมูลไป

ใชไดทันที โดยไมตองศึกษาวิจัยเพิ่มเติมอีก ดู จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.49. และในคดี

Graham v. John Deere Co.,383 U.S. 1(1966) วินิจฉัยวาในการพิจารณาวาส่ิงประดิษฐนั้นปรากฏอยูกอนแลว

หรือไม ตองพิจารณาเปนขั้นตอนดังนี้ ขั้นแรกพิจารณาเนื้อหา และขอบเขตของความรูที่ปรากฏอยูแลวใหชัดเจน

ขั้นตอไปใหพิจารณาเปรียบเทียบความแตกตางระหวางความรูที่ปรากฏอยูแลว กับความรูในส่ิงประดิษฐใหม และ

ขั้นสุดทายใหพิจารณาวาผูมีความเชี่ยวชาญในวิทยาการแขนงนั้นคิด หรือสรางความแตกตางดังกลาวไดหรือไม

A.Samuel Oddi, supra note 41, p.1123. 115 พ.ร.บ.สิทธิบัตร พ.ศ.2522 มาตรา 6 บัญญัติขอยกเวนของการเปดเผยขอมูลการประดิษฐที่จะไมทํา

ใหการประดิษฐขาดความใหม ไดแก 1. การเปดเผยสาระสําคัญ หรือรายละเอียดที่เกิดขึ้น หรือเปนผลมาจากการ

กระทําอันมิชอบดวยกฎหมาย 2. การเปดเผยสาระสําคัญ หรือรายละเอียดโดยผูประดิษฐ หรือในการแสดงผลงาน

ของผูประดิษฐในงานแสดงสินคาระหวางประเทศ หรือในงานแสดงตอสาธารณชนของทางราชการ ที่ไดกระทํา

ภายในสิบสองเดือนกอนมีการขอรับสิทธิบัตร. 116 Westinghouse v. Boyden Power-Brake Co., 170 U.S. 537,569 (1898). 117 ความตกลงทริปส มาตรา 28.1 กลาววา “สิทธิบัตรจะกอใหเกิดสิทธิแตเพียงผูเดียวแกเจาของ

ดังตอไปนี้

Page 31: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

31

เกี่ยวกับหลักนี้ไว ดังนั้น ประเทศสมาชิกจึงเลือกใชหลักการสิ้นสิทธิในทรัพยสินทางปญญาได

ตามที่เห็นสมควร 119 การนําหลักสิ้นสิทธิในทรัพยสินทางปญญาในระดับระหวางประเทศ

(International Exhaustion of Rights) มาใชกับส่ิงประดิษฐที่เกี่ยวกับส่ิงมีชีวิต หมายความวาเมื่อมี

การจําหนายผลิตภัณฑโดยผูทรงสิทธิบัตรแลว (ไมวาจําหนายที่ใด) ถือวาสิทธิตามสิทธิบัตรสิ้นสุดลง

ผูซื้อผลิตภัณฑนั้นสามารถใชสอยผลิตภัณฑนั้นตอไปอยางไรก็ได ไมถือเปนการละเมิดสิทธิของผู

ทรงสิทธิบัตรอีกตอไป ดังนั้นกรณีเกษตรกรที่ซื้อเมล็ดพันธุที่มีสิทธิบัตร มีสิทธิเก็บรักษาเมล็ดพันธุที่

ได เพื่อใชเพาะปลูกในฤดูกาลถัดไปได ซึ่งผูเขียนเห็นวายังสอดคลองกับหลักเรื่องดอกผลธรรมดา

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยของไทย มาตรา 148 อีกดวย

สรุป การเริ่มตนคนพบยีนซึ่งถือเปนองคประกอบสําคัญของสิ่งมีชีวิต ถือเปนการเปดศักราชใหม

ของวิทยาศาสตรในสาขาเทคโนโลยีชีวภาพ เมื่อความรูในสาขานี้นําไปใชประโยชนในเชิงพาณิชย

ความรูสึกหวงกันในลักษณะเจาของจึงเกิดขึ้น และศาลก็ยอมรับใหความคุมครองความรูนี้ดวยระบบ

กฎหมายสิทธิบัตร โดยถือวาเปนทรัพยสินทางปญญาของมนุษย และดวยการผลักดันของภาค

เอกชนในประเทศพัฒนาที่เปนเจาของความรูในแขนงนี้ผานทางองคกรการคาโลก (WTO) เพื่อให

(เอ) ในกรณีที่สาระวัตถุของสิทธิบัตรเปนผลิตภัณฑ ที่จะปองกันมิใหบุคคลที่สามซึ่งไมไดรับความ

ยินยอมจากเจาของในการกระทําดังตอไปนี้ คือ การทํา การใช การเสนอขาย การขาย หรือการนําเขาผลิตภัณฑนั้น

เพื่อความมุงประสงคเหลานี้

(บี) ในกรณีที่สาระวัตถุของสิทธิบัตรเปนกรรมวิธี ที่จะปองกันมิใหบุคคลที่สามซึ่งไมไดรับความ

ยินยอมจากเจาของในการกระทําเกี่ยวกับการใชกรรมวิธี และการกระทําดังตอไปนี้ คือ การใช การเสนอขาย การ

ขาย หรือการนําเขาผลิตภัณฑซึ่งเกิดจากกรรมวิธีนั้นโดยตรง เพื่อความมุงประสงคเหลานี้เปนอยางนอยที่สุด”

กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, อางแลว เชิงอรรถที่ 92, น. 580-581. 118 ความตกลงทริปส มาตรา 6. กลาววา “เพื่อความมุงประสงคในการระงับขอพิพาทภายใตความตกลง

นี้ ภายใตบังคับแหงบทบัญญัติมาตรา 3 และ 4 จะไมมีการใชบทบัญญัติใดในความตกลงนี้ ในเรื่องการสิ้นสิทธิ

ใน ทรัพยสินทางปญญา” กรมเศรษฐกิจการพาณิชย กระทรวงพาณิชย, เพิ่งอาง, น. 565. 119 หลักนี้แยกไดเปน 3 ระดับ คือ หลักการระงับส้ินไปของสิทธิภายในประเทศ (national exhaustion)

หลักการระงับส้ินไปของสิทธิระดับภูมิภาค (regional exhaustion) และหลักการระงับส้ินไปของสิทธิระดับระหวาง

ประเทศ (international exhaustion) จักรกฤษณ ควรพจน, อางแลว เชิงอรรถที่ 1, น.317.

Page 32: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

32

ประชาคมโลกยอมรับและคุมครองความรูชนิดใหมนี้ จึงเปนสาเหตุใหเกิดการแสวงหา และแยงชิง

แหลงทรัพยากรชีวภาพจากประเทศกําลังพัฒนา

แนวทางในการพิจารณาปญหาขอขัดแยงของการแสวงหาประโยชนจากทรัพยากรชีวภาพใน

ประเทศกําลังพัฒนานั้นอาจแยกไดเปน 2 แนวทางคือ พิจารณาที่การกระทํานั้นเองวาเปนสิ่งที่ถูก

หรือผิด (Deontological approach) ตามแนวทางนี้จะพิจารณาความชอบ หรือมิชอบของการกระทาํ

เทานั้น จะไมพิจารณาประโยชนที่เกิดจากการกระทํานั้นแตอยางใด แนวทางที่สอง ใหพิจารณาชั่ง

น้ําหนักประโยชน และโทษที่เกิดขึ้นวาอยางใดมีมากกวากัน (Consequentialist or Utilitarian

Approach) ตามแนวทางนี้จะไมพิจารณาเพียงวาเปนการกระทําที่ชอบหรือไม แตจะดูผลที่เกิดขึ้นวา

เปนประโยชน หรือโทษ 120 ซึ่งผูเขียนเห็นวาแนวทางที่สองนาจะเปนทางที่ยืดหยุนและเหมาะสม

กวาในการพิจารณาปญหาขอโตแยงเกี่ยวกับส่ิงประดิษฐทางเทคโนโลยีชีวภาพ

ความกาวหนา ตลอดจนประโยชนของวิทยาการสาขานี้ เปนสิ่งที่ไมอาจหลีกเลี่ยงไดไมวา

ประเทศกําลังพัฒนาจะชอบหรือไมก็ตาม การใหประโยชนตอบแทนแกผูคนควาวิจัยเปนสิ่งที่ชอบ

ดวยเหตุผล แตระบบการใหความคุมครองในรูปแบบใดที่เหมาะสมตางหากที่เปนประเด็นตอง

พิจารณา การใหความคุมครองเทคโนโลยีชีวภาพดวยระบบกฎหมายสิทธิบัตรนั้น ผูเขียนเห็นวาไม

เหมาะสม เพราะระบบสิทธิบัตรมุงประสงคตอการคุมครองสิ่งประดิษฐที่ไมมีชีวิต เชน เคร่ืองจักร

ฯลฯ โดยถือเปนทรัพยสินของเอกชน ระบบกฎหมายสิทธิบัตรมิไดออกแบบมาเพื่อใหความคุมครอง

ตอส่ิงประดิษฐที่มีชีวิต ที่สามารถสืบเผาพันธุ หรือมีจิตวิญญาณเปนของตนเอง ซึ่งนักประดิษฐไม

อาจสรางในสวนนี้ได การคุมครองดวยระบบกฎหมายสิทธิบัตร จึงกอใหเกิดขอถกเถียงทั้งดาน

ศีลธรรม จริยธรรม และศาสนา ส่ิงมีชีวิตอาจกลายเปนทรัพยสินที่เอกชนยึดถือครอบครองอยางเปน

เจาของ ซึ่งอาจกระทบตอปจจัยสี่ที่จําเปนตอการดํารงชีวิตมนุษย เชน อาหาร ยารักษาโรค เปนตน

ผูเขียนเห็นวาไมควรใชระบบกฎหมายสิทธิบัตรกับส่ิงประดิษฐทางเทคโนโลยีชีวภาพ แตควรจะมี

กฎหมายเฉพาะ (sui generis) ซึ่งเขียนจะนําเสนอรายละเอียดประเด็นนี้ในโอกาสตอไป เนื่องจาก

อยูนอกขอบเขตของบทความนี้

อยางไรก็ตามผูเขียนเห็นวานโยบายของรัฐที่ชัดเจนตอประเด็นนี้เปนสิ่งสําคัญ รัฐตองยึดมั่น

ในแนวคิดทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรมของไทยเปนสําคัญ การนําแนวคิดของประเทศพัฒนา

มาใชตองพิจารณาผลกระทบอยางรอบคอบ โดยอาจเปรียบเทียบกับผลกระทบที่เกิดขึ้นแลวใน

ประเทศกําลังพัฒนาอื่น กลยุทธการเจรจาภายใตกรอบความตกลงทริปส เพื่อลดแรงบีบค้ันจาก

120 Eileen Morin, supra note 56, p.31.

Page 33: โจรสลัดชีวภาพ (Bio-piracy) : ที่ป มาญหา ... · 2013. 6. 1. · 3 ส วนที่ึ่งทรหนั: พยากรชีวภาพ

33

ประเทศพัฒนา หรือการผนึกกําลังรวมมือกับประเทศกําลังพัฒนาอื่น วางหลักเกณฑในเรื่องนี้อยาง

เหมาะสมเปนสิ่งที่ควรพิจารณา มิฉะนั้นปญหาการเอาเปรียบจากทรัพยากรชีวภาพในประเทศไทย ที่

เรียกวา “โจรสลัดชีวภาพ” จะเปนสิ่งที่เกิดขึ้นอยางหลีกเลี่ยงไมได.

αααααααα