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Revista online FADIVALE, Governador Valadares, ano VIII, nO 11, 2015.

A INTERVENÇÃO DA VÍTIMA COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL

Camila Cortez Duque1

Saulo Antônio Mansur2

RESUMOO assistente de acusação é o sujeito e parte secundária na relação processual, que intervém no processo com o interesse de garantir a adequada aplicação da pena, além disso pode intervir com o escopo de obter a sentença condenatória, a fim obter a reparação do dano. Diante da ausência de previsão expressa no ECA sobre a possibilidade do assistente de acusação no procedimento de apuração do ato infracional, inicia-se uma celeuma diante das variadas interpretações dadas aos artigos e aos princípios norteadores do ECA, para se chegar a uma conclusão sobre o cabimento ou não dessa intervenção. Pretende-se demonstrar a importância do ingresso do ofendido ou seu representante legal no procedimento, haja vista que é mais uma figura que fiscaliza os atos procedimentais, complementa a atuação do Ministério Público, com o principal objetivo de alcançar a reeducação do adolescente em conflito com a lei. A pesquisa será realizada por intermédio da compatibilização da legislação penal com legislação estatutária menoril, com o auxílio da jurisprudência, valendo-se também artigos de revistas e legislações interpretadas e da análise de princípios do direito penal. Então, com o presente trabalho pretende-se trazer uma contribuição aos juristas, e a sociedade de forma geral, pois a impossibilidade da intervenção do assistente significa cerceamento aos direitos das vítimas e seus familiares, sendo assim, não se pode deixar de reconhecer o interesse do ofendido para participar do procedimento.

PALAVRAS-CHAVE: assistente de acusação; ato infracional; legitimidade; ECA; legislação.

ABSTRACTThe assistant prosecutor is the subject and secondary part in the procedural relationship , which intervenes in the process in the interest of ensuring the proper application of the penalty , in addition to intervene with the aim of obtaining a conviction in order to obtain compensation for damage . In the absence of express provision in the ECA about the possibility of the assistant in charge of determining the infraction procedure begins a stir on the varied interpretations given to articles and guiding principles of the ECA , to reach a conclusion about the appropriateness or otherwise of this intervention , realizes the importance of entering the victim or his legal representative in the procedure , given that it is more a figure that oversees , complements the work of the prosecution, avoiding the occurrence of nonentities and prescription , with main goal of achieving rehabilitation of adolescents in conflict with the law . The research will be conducted through the compatibility of legislation with

1 Aluna egressa da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce.2 Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce. Delegado de Polícia do Estado de Minas Gerais.

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child criminal legislation with the aid of case law, also taking advantage of magazine articles and interpreted laws and analysis principles of criminal law .So , the present work aims to make a contribution to the lawyers, and society in general , because of the impossibility of intervention assistant means curtailing the rights of victims and their families , so one can not fail to recognize the interest of offended to participate in the procedure.

KEYWORDS: assistant prosecutor; infringement committed by teen; legitimacy; ECA; legislation.

SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO. 2 ASSISTENTE DE ACUSÇÃO. 2.1 EVOLIÇÃO HISTÓRICA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. 2.2 ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO BRASIL. 2.3 NOÇÕES JURÍDICAS SOBRE O ASSISENTE DE ACUSAÇÃO. 2.3.1 Conceito de natureza jurídica. 2.3.2 Cabimento do assistente. 2.3.3 Interesse. 2.4 DA CONSTITUCIONALIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. 3 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. 3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO INFRACIONAL. 3.2 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. 3.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. 3.4 NATUREZA JURÍDICA DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. 3.5 RESPONSABILIDADE INFRACIONAL. 4 ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO PROCEDIMENTO AFETO À INFÂNCIA E JUVENTUDE. 4.1 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. 4.1.1 Posição jurisprudencial favorável. 4.1.2 Posição jurisprudencial híbrida. 4.1.3 Posição jurisprudencial contrária. 4.2 PROJETO DE LEI DO SENADO NO 116/2012. 4.3 PONDERAÇÃO DA PROTEÇÃO INTEGRAL COM A VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERËNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Esta pesquisa parte da hipótese de que a figura do Assistente do Ministério

Público é parte legítima para intervir no procedimento da apuração do ato infracional,

ao considerar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 206

concede o direito a qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide,

intervir através de advogado.

Todavia, há grande controvérsia no entendimento dos Tribunais sobre o

ingresso desse sujeito processual na ação socioeducativa, muitas decisões

argumentam que o referido processo busca aplicar medida socioeducativas ao

infrator, com cunho pedagógico e de ressocializante, e que essa natureza não é

compatível com o assistente do Ministério Público.

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O assistente da acusação é o sujeito e a parte secundária na relação

processual, sendo que a assistência não pode ser considerada mera consagração

do direito de vingança, mas sim uma intervenção no processo com o interesse de

garantir a adequada aplicação da medida socioeducativa, bem como, para fins de

obter a sentença condenatória para futura ação no juízo cível para reparação de

dano, além disso, pode requerer a aplicação da medida de reparação de dano

prevista no ECA.

O Estatuto da Criança e do Adolescente se silencia sobre o assunto de

forma expressa, porém possibilita a aplicação subsidiária da legislação processual

compatível aos preceitos (art. 152 do ECA), bem como narra o seu artigo 206 que

qualquer pessoa com interesse legítimo na solução da lide poderá intervir nos

procedimentos tratados pelo ECA, através de advogado.

Conclui-se, então, que a figura do assistente do Ministério Público pode ser

reconhecida nos procedimentos do ECA, haja vista que suas finalidades se

coadunam, eis que o ofendido intervém para reforçar a acusação pública, a fim de

buscar reparação do dano causado pelo ato infracional, para acompanhar o feito

auxiliando o MP na busca da verdade real, para garantir o cumprimento do devido

processo legal, e máxime para ressocializar o jovem em conflito com a lei, ora não

há mais interessados do que a própria vítima e a sociedade na reeducação do

infrator, tendo em vista que a imposição da medida socioeducativa adequada em

face do menor em conflito com a lei, via de regra, levará a sua reeducação, sendo

assim não se verifica nenhum empecilho para a atuação do assistente na ação

socioeducativa.

Há relevância na presente pesquisa porquanto o assistente de acusação é

mais uma figura que fiscaliza o procedimento, complementa a atuação do Ministério

Público, facilita a busca da verdade real a partir da narração da vítima,que participou

do ato infracional, possibilitando, assim, o alcance do principal objetivo da ação

socioeducativa, qual seja, a ressocialização do adolescente em conflito com a lei.

Com o presente trabalho pretende-se verificar a possibilidade da vítima

intervir na ação socioeducativa, na figura do assistente de acusação, pois a

impossibilidade dessa interferência significa cerceamento aos direitos das vítimas e

seus familiares, sendo assim, não se pode deixar de reconhecer o interesse do

ofendido para participar do procedimento.

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O Trabalho possui cinco capítulos, contendo a introdução e a conclusão. Em

seu desenvolvimento, a pesquisa disserta sobre as noções gerais sobre o

assistente de acusação abordando os seus aspectos históricos, o seu conceito, sua

finalidade e sua natureza jurídica, sob a égide da Constituição Brasileira de 1988,

apontando os artigos constitucionais e infraconstitucionais que garantem e

instrumentalizam a assistência, bem como será examinada a constitucionalidade

dessa figura processual.

No terceiro capítulo, analisa-se a natureza jurídica das medidas

socioeducativas, bem como a evolução histórica brasileira do Direito da infância e da

juventude, até chegar na atual doutrina da proteção integral da criança e do

adolescente, que considera o menor em conflito com a lei como sujeito de direitos.

Além disso, analisam-se os princípios afetos o procedimento de apuração do ato

infracional, bem com, a responsabilização infracional.

O quarto capítulo debruça-se no exame da legislação, da doutrina e da

jurisprudência no tocante a possibilidade da intervenção do assistente de acusação

no processo de apuração de ato infracional. Realiza-se a ponderação entre o

princípio da proteção integral e o princípio da vedação da proteção deficiente de

acordo com temática abordada.

2 ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

Desde os primórdios da humanidade, em todo local no qual existe qualquer

forma de socialização de pessoas há também a contaminação dessas relações pela

infração, que ofende os direitos e interesses do indivíduo, denominado,

hodiernamente, de vítima.

No período compreendido desde os tempos remotos até o século XVII, a

vítima viveu o Período da Vingança que pode ser distinguido em três fases: vingança

privada, vingança divina; e vingança pública.

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Durante a vingança privada, uma conduta ilícita era punida através da

reação da vítima, dos parentes e até do grupo social, que agiam de forma

desproporcional, já que “constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi

apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica.” (DUARTE, 1999,

p.1).

Posteriormente, essa reação do ofendido foi regulamentada, inicialmente

pelo Código de Talião, que moderava a ação punitiva, ao limitar a punição da pratica

delituosa a um mal similar ao cometido; posteriormente, pela Composição, sistema

no qual o agente comprava sua liberdade, com dinheiro, animais, dentre outras

mercadorias.

Com o passar dos tempos, a vítima perde o seu papel principal de legitimada

a aplicar o castigo com suas próprias mãos, já que conforme (TOURINHO FILHO

2005, p. 84):

[...] os tribunais eclesiásticos receberam vasta competência para julgar os membros das comunidades, inclusive, pessoas que não integravam o clero. Até o fim da Alta Idade Média, final do século XI, o modelo se assemelhava ao sistema acusatório. A persecução dependia da provocação da vítima, que deveria apresentar a acusação formalmente aos oficiais da Igreja encarregados da função jurisdicional.

Com o desenvolvimento da sociedade os soberanos, como os reis, os

príncipes se tornam os únicos responsáveis por exercer função determinar a sanção

decorrente de um fato criminoso, em nome de Deus, cometendo inúmeras

arbitrariedades. (COSTA JÚNIOR, 1999).

Durante o lapso temporal do Período Humanitário, transcorrido

aproximadamente entre 1750 e 1850, a Escola Clássica e a Escola Positivista são

as principais doutrinas elaboradas referentes ao direito penal. A primeira Escola por

influência de pensadores como Montesquieu, Voltaire, Rousseau e D’Alembert, que

pregavam o humanismo do direito penal e através dos princípios iluministas, possuía

como principal doutrinador “Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, [...] fez publicar

em Milão a obra Dei Delitti e DellePene (Dos delitos e das penas), um pequeno livro

que se tornou símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então

vigente.”(MIRABETE, 2008, p. 19).

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Os princípios defendidos pelo jovem Beccaria segmentaram a base do

Direito Penal moderno, e muitos desses princípios foram, inclusive, adotados pela

declaração dos Direitos do homem criado durante a revolução Francesa, afastando

a vítima do procedimento, haja vista que considerava que o criminoso deveria ser

humanizado, tendo seus direitos garantidos por um procedimento criminal técnico.

Nesse período também se desenvolve a Escola Positivista, defendendo que

o Estado deveria exercer o direito de punir com alicerce no princípio da estrita

legalidade dos crimes e das penas, sendo que a vítima também foi mantida a

margem do processo penal.

Diante referido desenrolar histórico, verifica-se que o Estado tomou para si o

direito de castigar o ofensor, concedeu mais direitos ao agente do fato delituoso e

permitiu que a vítima acompanhasse o processo penal, garantindo à sociedade uma

visão pública da aplicação da lei penal. Nesse sentido Oliveira (1999, p. 32), observa

que “a vítima foi mesmo levada a uma posição periférica no sistema penal, relegada

a um papel circunstancial, informativo”.

Somente a partir de 1947 a figura do ofendido no processo penal começou a

ser investigada e pesquisada. Em decorrência das diversas atrocidades cometidas

durante a II Guerra Mundial, principalmente após a divulgação ao mundo da

existência dos campos de concentração, diversos movimentos pelo respeito à

dignidade humana do agente passivo do delito foram impulsionados, gerando várias

pesquisas acadêmicas com enfoque na vítima, sob o ponto de vista biológico,

psicológico e social. (TOURINHO FILHO, 2005)

2.2 ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO BRASIL

No Direito Penal brasileiro, a intervenção da vítima foi estatuída inicialmente

pelo Código Penal de 1890, que em seu artigo 408 determinava que “em todos os

termos da acção intentada por queixa será ouvido o ministerio publico; e nos da que

o for por denuncia, ou ex-officio, poderá intervir a parte offendida para auxilia-lo.”

(BRASIL, 2014, p.54)

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A Consolidação das Leis Penais, no artigo 408 do Decreto n° 22.213/32, da

autoria do Sr. Desembargador Vicente Piragibe, manteve a disposição idêntica ao

artigo 408 do Código Penal de 1890.

Ao longo das referidas codificações, apenas constava que a parte ofendida

poderia intervir na ação para auxiliar o Ministério Público, contudo não especificava

no que se entendia esse auxilio. Então, em relação ao âmbito da atuação do

assistente do Ministério Público “o Supremo Tribunal Federal, em vista do que

dispunha a Constituição da República à época, com relação à competência dos

Estados para legislar sobre matéria dessa natureza, deixou ao arbítrio dos

legisladores estaduais (por meio dos Códigos de Processo Penal estaduais) dizê-lo”

(FERNANDES, 1995, p.132 apud PETEK, 2011, p. 5). Senão, vejamos os artigos da

Lei nº 24/1898:

Art. 7º. – Em todos os termos da acção privada será sempre ouvido o Ministerio Publico; e nos da acção publica póde intervir a parte offendida ou quem a substitúa para defender o seu direito como assistente.§ único. O assistente póde intervir antes ou depois da sentença, comtanto que esta não tenha passado em julgado, mas recebe a causa no estado em que se acha, e deve allegar seu direito nos mesmos termos que competem ao Ministerio Publico.Art. 8º. – A acção penal tem por accessorio a satisfação do damno resultante da infracção penal, salvo renuncia expressa da parte offendida.Art. 9º. – A parte offendida póde tambem obter a satisfação do damno, independente da acção penal, si preferir usar da acção civil. Art. 10º. – A acção civil depende da decisão da acção penal quando é intentada antes ou ao mesmo tempo que esta (RIO GRANDE DO SUL, 2014, p. 2-3)

Porém, como constatado na normatização citada, as legislações estaduais

que tratavam do tema apenas direcionavam a figura do assistente de acusação à

busca da restituição e indenização, auxiliando o Ministério Público. Na mesma toada

previa o Decreto n° 7.259/1826 (CPP/MG), conforme Fragoso (2002, p.1) “O art. 30,

§ 2º, CPP/MG previa que “em todos os termos da acção intentada denuncia ou

exofficio poderá intervir a parte offendida para auxiliar o ministerio publico, como

assistente”.

Já o CPP, que entrou em vigor em 1942 e permanece até a presente data

sem nenhuma alteração em seu texto, estabelece a designação assistente e pouco

prever sobre vários assuntos atinentes ao temas, então diante disso e devido ao

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surgimento de novos casos concretos e inovações doutrinárias, novos celeumas são

travados, sem nenhuma solução legislativa, como a discussão quanto à

aceitabilidade da intervenção do assistente em ação socioeducativa.

2.3 NOÇÕES JURÍDICAS SOBRE O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

2.3.1 Conceito e natureza jurídica

O termo “assistente” provém do verbo “assistir” e conforme Silva (2010,

p.73) “em matéria penal, também se diz assistente a parte ofendida que intervém no

processo, auxiliando a acusação [...]”

Doutrinariamente, considera-se o assistente de acusação o ofendido

consubstanciado em um sujeito processual, isto é, a vítima intervém na ação penal

pública através da representação do seu advogado, como parte contingencial,

secundária para auxiliar a atividade principal do Representante do Ministério Público.

O assistente é considerado uma parte adjunta, acessória, haja vista que o processo

independe dele para existir e se desenvolver de forma válida.

De acordo com Bonfim (2012, p. 1363) “o assistente é parte contingente,

pois a lei faculta a sua intervenção no processo, sendo, entretanto, totalmente

dispensável a sua presença no juízo. Intervindo ou não, o processo existirá

validamente”.

Urge ressaltar que esse sujeito processual se destoa da figura do ofendido,

visto que apenas se tornará sujeito processual se porventura habilitar-se como

assistente de acusação, de outro modo, consistirá em mero participante processual.

Naquela hipótese o advogado exercita tecnicamente a função de assistente, levando

em conta que ele possui o ius postulandi, isto é, o direito de postular em juízo,

quando o legitimado o concede poderes específicos, através da procuração, para se

habilitar como assistente.

O art. 268 do CPP giza que “em todos os termos da ação pública, poderá

intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante

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legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.” (BRASIL, 2014, p.

617).

Desse modo, afigura-se o entendimento mais coerente com a doutrina e a

jurisprudência de que a natureza jurídica do assistente é de que ele é uma parte

secundária, porquanto, apesar de prescindível para o início e o desenvolvimento da

ação penal, possui funções independentes relativas as atividades do órgão

acusatório público para atuar durante o processo. Logo, atua como litisconsorte do

Ministério Público, tanto para obter futuro ressarcimento cível, para a correta

aplicação da lei penal, seja, ainda, com o escopo de auxiliar a acusação ou de atuar

como forma de controle externo da atividade do Ministério Público, bem como para

elucidação da verdade real. Em consonância, o entendimento jurisprudencial:

RESP - RECURSO - ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO - O processo penal é complexo de relações jurídicas que tem por objeto a aplicação da lei penal. Não há partes, pedido ou lide, nos termos empregados no processo civil. Juridicamente, acusação e defesa conjugam esforços, decorrência do contraditório, e defesa ampla, para esclarecimento da verdade real. Ninguém pode ser condenado sem o devido processo legal. O assistente também é interessado na averiguação da verdade substancial. O interesse não se restringe à aquisição de título executório para reparação de perdas e danos. O direito de recorrer, não o fazendo o Ministério Público, se dá quando a sentença absolveu o réu, ou postulado aumento da pena. A hipótese não se confunde com a justiça privada. A vítima, como o réu, tem direito à decisão justa. A pena, por seu turno, é a medida jurídica do dano social decorrente do crime. (STJ - REsp n° 13375 – (1991/0015724-4) – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – J. 17/02/1992) (BRASIL, 2014, p.1, grifo nosso)

Corrobora a assertiva de que o assistente é parte adjunta, isto é, que o

processo independe dele para existir e se desenvolver, o CPP em § 2°, do artigo

271, o qual narra que “o processo prosseguirá independentemente de nova

intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer

dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente

comprovado”.

2.3.2 Cabimento do assistente

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Ao perlustrar o CPP, verifica-se que sua habilitação é admitida em qualquer

momento do processo, ou seja, desde o recebimento da denúncia até o trânsito em

julgado da sentença. Nessa esteira, esculpe o artigo 269 do CPP, dispondo que “o

assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a

causa no estado em que se achar” (BRASIL, 2014, p. 617).

Nessa toada, vê-se que não é cabível o assistente de acusação na fase

inquisitorial, nem em sede de execução penal.

Ao assistente somente é possível sua intervenção nas ações penais

públicas, incondicionadas ou condicionadas, sendo que o ofendido ingressará no

pólo ativo da ação por intermédio de um advogado.

Urge acentuar que a assistência tem lugar, exclusivamente, na ação pública,

uma vez que, em se tratando de ação privada, exclusiva ou subsidiária da pública, o

ofendido atuará na qualidade de querelante, ou seja, como parte necessária, sendo

que o Ministério Público ingressa como fiscal da lei, então como “o ofendido já ocupa

a posição de dominus litis, ou seja, é parte legitimada a ajuizar a ação penal, não

tendo cabimento ser assistido por si mesmo.” (NUCCI, 2010, p.559)

O assistente da acusação também apenas deve se habilitar na ação cujo

crime tratado seja vago possua um ofendido determinado, ou seja, o delito deve

possuir o sujeito passivo personificado.

Por fim, é válido trazer a baila que, caso ocorra incorreção na sua

habilitação, o Juiz da ação penal pode alijá-lo em qualquer momento processual.

2.3.3 Interesse

No tocante ao alcance do interesse do assistente da acusação no processo

penal brasileiro, há dois entendimentos.

O primeiro defende que o interesse do assistente da acusação se limita

apenas à obtenção de uma futura reparação, isto é, existe apenas interesse civil que

busca pela indenização do dano patrimonial e/ou moral decorrente do delito sofrido.

Em contrapartida, o segundo entendimento (majoritário) admite a

intervenção da vítima não apenas com o escopo de se obter um título executivo

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judicial para futura obtenção de reparação no âmbito do direito civil, mas também,

para auxiliar a acusação, para atuar como custos legis, bem como para a aplicação

da justiça penal. Desta forma entende majoritariamente o STF:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA DE PRONUNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE, arts. 271, 584, PAR.1., e 598 CPP. Desclassificação de homicídio qualificado para simples. Ausência de recurso do Ministério Público. Recurso do assistente provido pelo tribunal, a fim de reintroduzir as qualificadoras imputadas na denuncia. Matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência. Escassos precedentes do RE 64.327">STF: RE 64.327, RECr 43.888. Tendência de tratamento liberal da Corte em matéria recursal. Interesse do ofendido, que não esta limitado a reparação civil do dano, mas alcança a exata aplicação da justiça penal. Princípio processual da verdade real. Amplitude democrática dos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiaria e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, art. 5., LV e LIX, CF. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de"habeas corpus", diante da legitimidade do assistente para interpor recurso em sentido estrito da sentença de pronuncia, irrecorrida pelo Ministério Público, para obter o reconhecimento da qualificação do homicídio. (STF – HC n° 71453 – Segunda Turma - Rel. Min. Paulo Brossard – J. 06.09.1994) (BRASIL, 2014, p.1, grifo nosso)

Aliás, conforme a brilhante inferência de Távora (2013, p.534) negar que o

assistente de acusação não possui interesse de auxiliar o Ministério Público vai

contra o caráter constitucional concedido a esse sujeito processual. Senão vejamos:

Sustentar que à vítima não interessa a aplicação de pena é posição tendente à mecanização do direito. Se a ela não coubesse pelo menos "auxiliar" o Ministério Público, através do assistente - que é o menos -, a Constituição não teria assegurado o exercício de ação penal privada subsidiária da pública como garantia fundamental (que é o plus). Daí a tendência em ver que o assistente pode interpor recurso inclusive contra a sentença condenatória, para O fim de ver a aplicação de uma pena que, por ter sido aplicada em limite aquém do razoável, redundaria na prescrição da pena em concreto.

Assim, se há a previsão da ação penal subsidiária da pública há o

reconhecimento de que há a possibilidade do órgão público deixar de atuar por falta

de cuidado, logo, pode-se deduzir que o assistente foi criado para reprimir a omissão

e a desídia por parte do Ministério Público.

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É cediço o interesse da sociedade na apuração do crime, o qual causa um

prejuízo à sociedade que transcende da figura do ofendido, por conta disso o Estado

concede predominância à atuação do órgão público para a instauração e titularidade

da ação penal. Porém,é medida que se impõe reconhecer o interesse pessoal da

vítima na apuração do fato e na punição dos responsáveis, não apenas como forma

de atingir futura reparação pecuniária, mas também o interesse de que a ultima ratio

do direito puna de maneira adequada e necessária para a ressocialização do

criminoso, com o auxílio do agente passivo do delito.

Desse modo, além de ferir os interesses da sociedade, lesa o direito de um

titular determinado que também possui legítimo interesse de reparação e aplicação

da justiça penal (REIS, 2012)

O próprio legislador corrobora com esse entendimento ao propiciar diversas

faculdades ao assistente, como, a possibilidade de interposição do recurso em

sentido estrito da sentença de impronúncia ou da que declarar a prescrição (art. 584,

§1º, do CPP); assim como o direito de se manifestar na audiência de instrução do

rito do Tribunal do Júri nos termos do artigo 411, §6°, do CPP.

Ao dispor sobre o alcance do interesse do assistente há uma repercussão

direta na amplitude de sua intervenção no processo, em especial, na interpretação

em relação as suas atribuições, definindo as situações em que pode atuar, inclusive

quando pode recorrer. Em consonância, Távora (2013, p. 533) adverte

exemplificando que:

[...] limitando o interesse do assistente ao de reparação de danos em ação ulterior, não se teria ele o interesse de recorrer de sentença condenatória, para o fim de majorar a pena, sob a alegação de equívoco na sua individualização.

2.4 DA CONSTITUCIONALIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

Apesar de minoritária, é merecedora de registro a posição de parte da

doutrina que alega a não recepção da figura do assistente da acusação sob óptica

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da ordem constitucional de 1988 apoiando-se no fundamento de que o artigo 129, I,

da Carta Magna concede ao órgão acusador a privatividade da ação penal pública.

Todavia, esses argumentos não refletem o posicionamento majoritário da

doutrina e da jurisprudência, pois o assistente não promove a ação penal, é apenas

auxiliar do acusador público. Além disso, a própria lei admite o assistente ao

estabelecer a ação penal subsidiária (também prevista na CF), a apelação supletiva

da vítima nos termos do artigo 598, do CPP e a ao estatuir no artigo 269 do CPP

que será cabível a intervenção do assistente a partir do recebimento da denúncia ate

o trânsito em julgado da ação penal.

Lembrando que o próprio legislador ratifica a constitucionalidade do

assistente de acusação, com o advento da Lei nº 11.719/2008 que alterou o inciso IV

do art. 387 e inseriu o parágrafo único no art. 63 no CPP, reitera o interesse do

assistente de defender sua reparação, considerando que o representante do

Ministério Público busca a aplicação da norma penal, a vítima é garantido o direito

de acompanhar e intervir no processo para velar pelos seus direitos.

3 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO INFRACIONAL

Com a evolução do Direito Infanto-Juvenil ao longo da história brasileira, a

criança e o adolescente, inicialmente considerados como objetos de direitos, se

tornam sujeitos de direitos, tendo em vista a qualidade de pessoas em

desenvolvimento, sendo que o principal marco dessa proteção integral foi a criação

do Estatuto da Criança e do Adolescente entabulando o dever do Estado, da

sociedade e da família de respeitar a sua dignidade, a partir dos mesmos direitos

reconhecidos aos adultos com acréscimos diante da peculiar condição de pessoa

em formação.

Conforme Ishida (2013) o direito infracional no Brasil pode ser dividido em

três fases a Doutrina do Direito penal do menor, a Doutrina da situação irregular e a

Doutrina da proteção integral.

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As primeiras positivações relativas aos infratores surgiram durante o Império,

as Ordenações Filipinas regiam uma política repressiva, na qual, quem possuía

entre 7 e 17 anos, era punido com certa similaridade ao adulto, sendo que não podia

ser-lhes aplicada a pena de morte e havia uma atenuação da pena. Já os chamados

jovens adultos, com idade entre 17 e 21 anos, já poderiam até sofrer a pena de

morte. (MACIEL, 2014).

O começo da doutrina da Situação Irregular, inspirado no Congresso

Internacional de Menores e na Declaração de Gênova de Direitos da Criança, que

disseminou no Brasil o entendimento que é dever do Estado proteger os menores, e

se deu com a publicação,em 1927,do Código de Menores (Decreto n. 17.943-A) que

determinava aos menores que cometiam o ato infracional com idade inferior a 14

anos eram submetidos a medidas punitivas de cunho educacional, aos com idade

entre 14 e 18 anos sujeição as penas, com diminuição.

Em 1937, houve a criação do Serviço de Assistência do Menor, um

programa social que atendia os delinquentes juvenis e os desvalidos, corroborando

a ideia de que a infância e juventude é uma minoria que deve ser tutelada, mesmo

com supressão de alguns direitos, como a liberdade. Contudo a SAM foi extinta e

substituída pela Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (Funabem), que na

prática, era apenas um meio de controle repressivo do regime militar. (MACIEL,

2014).

Durante a ditadura militar houve um retrocesso da proteção da criança e do

adolescente ao reduzir a maioridade penal para 16 anos, caso houvesse

comprovação de discernimento do infrator acerca da antijuridicidade da conduta,

sendo que a sanção cominada poderia ser atenuada, no entanto, o dispositivo foi

abolido em 1973, restabelecendo a inimputabilidade a partir dos 18 anos completos.

E, por fim, um novo Código de Menores foi publicado solidificando a Doutrina

da Situação Irregular, sem acrescentar nada a evolução dos direitos dos menores

infratores, tendo em vista que ainda eram considerados objetos no procedimento de

apuração da infração.

A Doutrina da Proteção Integral, espelhada na Convenção Internacional

sobre os Direitos da Criança, é inaugurada com o advento do Texto Constitucional,

que em seu artigo 221 elevou a criança e o adolescente ao status de sujeitos de

direito, assegurando-lhes, “com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

14


respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a

salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade

e opressão” (BRASIL, 2014, p. 1016).

A promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, veio para

consolidar a Doutrina da Proteção integral, coroando significativas mudanças,

baseando a seu caráter protecionista no reconhecimento do adolescente como

pessoa em formação e no princípio do melhor interesse, produtos da Doutrina da

ONU da Proteção Integral à Criança, e o direito de menores cedeu lugar ao direito

da infância e juventude.

Cria-se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil, de caráter de política

pública, instituindo como dever da família, da sociedade e do Estado o dever de

garantir a efetiva aplicação do ECA, que ratifica e complementa a nossa Carta

Magna. (MACIEL, 2014).

Foi adotado o princípio da descentralização político administrativa, e o

Município passa a ser competente executória da política de atendimento, nos termos

do artigo 88, inciso I,do ECA.

O critério de situação irregular é abandonado, passando a levar em conta o

risco social, consoante ao artigo 98 da ECA, o “[...] que permite ao Juiz e operadores

da rede uma maior liberdade na análise dos casos que ensejam medida de

proteção.” (MACIEL, 2014, p. 56).

O adolescente com idade entre 12 e 18 anos que praticar ato análogo a crime

responderá a um procedimento para apuração da sua conduta, sendo possível a

aplicação de uma medida socioeducativa.

Em resumo, a Doutrina de Proteção Integral rompe com a situação irregular,

estabelecendo um padrão universal, amplo, tornou as crianças e adolescentes

titulares de direitos fundamentais.

3.2 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

I) Advertência

15


Nos termos do artigo 115, do ECA: “A advertência consistirá em

admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada” (BRASIL, 2014, p.

1003).

O ato de admoestar tem uma orientação educativa, devendo, o Juiz, alertar

o adolescente dos perigos de se envolver em atividades delituosas, ressaltando a

importância de descobrir suas potencialidades, sendo proibido utilizar qualquer meio

de violência, de maus tratos ou desestímulos.

Essa medida destina-se aos atos infracionais de natureza leve, quando há,

pelo menos, prova da materialidade e indícios de autoria, em consonância ao artigo

114, parágrafo único do ECA.

II) Obrigação de reparar o dano

A obrigação de reparar o dano, disciplinada no artigo 116 que dispõe que

“em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá

determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o

ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima”

(BRASIL, 2014, p. 1003).

A obrigação de reparar o dano será cabível quando a conduta praticada pelo

adolescente resultarem reflexos patrimoniais para a vítima.

Para efeitos da reparação do dano decorrente de ato ilícito em que foi

culpado, o menor entre 16 e 21 anos é equiparado ao maior. Por esta forma, seus

pais ou responsáveis responderão, pelo dano, sempre solidariamente. Já se o

menor tiver menos de 16 anos, estes deverão responder exclusivamente pela

reparação.

Importante ressaltar que a medida pretende a satisfação do dano causado à

vítima considerando o cunho pedagógico a que se destinada para demonstrar ao

adolescente senso de responsabilidade econômica

Urge altear que, nos termos do art. 159 c/c o art. 160 do Código Civil e no

caso disposto no parágrafo único do artigo 116 do ECA, respectivamente, que o ato

infracional “praticado em legítima defesa, no exercício regular de um direito ou a fim

de remover perigo iminente o menor em conflito com a lei não é obrigado a reparar o

dano” e que “havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída

por outra adequada” (BRASIL, 2014, p. 1003).

16


III) Prestação de serviços à comunidade

Cuida o artigo 117 do Estatuto da prestação de serviços comunitários que

narrar que a medida “consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral,

por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais,

escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas

comunitários ou governamentais” (BRASIL, 2014, p. 1003).

Consiste em medida aplicada em atos infracionais que não envolvam

violência ou grave ameaça. A prestação de serviços à comunidade deverá ser útil à

sociedade, mas sem submeter o menor a humilhações públicas e atribuídas

conforme as aptidões do adolescente.

Escrevendo sobre a medida, Maciel (2014, p. 1023) destaca:

De grande valia tem se apresentado a efetiva utilização desta medida que, se por um lado preenche, com algo útil, o costumeiramente ocioso tempo dos adolescentes em conflito com a lei, por outro traz nítida sensação à coletividade de resposta social pela conduta infracional praticada.

IV) Liberdade assistida

Na forma do artigo 118 do ECA, “a liberdade assistida será adotada sempre

que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e

orientar o adolescente” (BRASIL, 2014, p. 1003).

A liberdade assistida é fixada quando for preciso acompanhamento mais

cuidadoso do adolescente infrator sem que sua liberdade seja restrita. Então nos

termos do § 1º do artigo 118 do ECA, o Juiz designará pessoa apta para

acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente em conflito com a lei e sua família.

O Estatuto ainda prevê que a medida é de cumprimento obrigatório, e será

aplicada aos infratores reincidentes em praticas delituosa, nas quais não houve

emprego de violência ou grave ameaça, sendo que poderá ser empregada pelo

prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada

17


ou substituída por outra medida, após ouvir o orientador, o Ministério Público e o

defensor, nos termos do § 2°do artigo 118 do ECA.

V) Inserção em regime de semiliberdade

A semiliberdade pode ser determinada desde o início, ou como forma de

transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas,

independentemente de autorização judicial, sendo a aplicação deve ser

acompanhada de escolarização e profissionalização obrigatórias, conforme o artigo

120, caput e § 1° do ECA.

Trata-se também de medida de cumprimento obrigatório imposta em

sentença, não pode ser aplicada por prazo determinado, aplicando-se, no que

couber, as disposições relativas à internação.

VI) Internação

A internação constitui medida privativa de liberdade, de caráter provisório,

breve e excepcional, porquanto deve ser imposta apenas aos adolescentes que

praticam infrações empregadas com violência, grave ameaça, por reiteração no

cometimento de outras infrações graves ou por descumprimento reiterado e

injustificável da medida anteriormente imposta.

A internação está disciplinada nos artigos 121 e seguintes do ECA priva o

adolescente de sua liberdade de ação deve durar por, no máximo, três anos, sendo

que, após o decurso desse lapso temporal o adolescente deverá ser liberado,

colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.A liberação será

compulsória aos vinte e um anos de idade.

Do mesmo modo que a semiliberdade, a equipe técnica deve permitir a

realização de atividades externas exceto por expressa disposição em contrário da

autoridade judiciária em sede da sentença.

3.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM A APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

18


I) Brevidade e Excepcionalidade da Internação

O princípio da brevidade, esculpido nos artigos 121, § 3° do ECA e 227, §

3°, inciso V, da CF, estabelece que não serão aplicadas medidas socioeducativas

perpétuas, sendo que, no que diz respeito a medida de internação não poderá

perdurar por mais de três anos, e cada 06 (seis) meses transcorridos, deverá ser

realizada uma reavaliação acerca das atitudes seguidas pelo reeducando

Previsto na Carta Magna e no artigo 122, §2º do ECA, o princípio da

excepcionalidade estatuí que as medidas restritivas de liberdade devem ser

adotadas em caráter excepcional, isto é, quando não existir outra medida mais

adequada ao caso concreto.

Maciel (2014, p. 1028) esclarece que “a excepcionalidade é consequência

do caráter aflitivo das medidas restritivas de liberdade, e guarda estreita relação com

a necessária delimitação do poder do Estado de impingir aos indivíduos

cerceamento no exercício dos seus direitos.”

II) Proporcionalidade

O artigo 100, inciso VIII do Estatuto prevê que o princípio da

proporcionalidade relaciona-se com a aplicação de uma medida adequada à infração

cometida pela criança ou pelo adolescente. Deverá, portanto, ser harmoniosa a

relação entre o bem jurídico tutelado e a medida imposta ao menor.

Os artigos 112, § 1° e o 113 do Estatuto esclarecem os critérios para a

escolha de uma medida socioeducativa, quais sejam, a capacidade de cumpri a

medida, as circunstâncias e a gravidade da infração, assim como as condições

particulares do adolescente e as suas necessidades pedagógicas, dando sempre

preferência ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Então, considerando a condição de pessoa em formação, a medida deve ser

aplicada com moderação e equilíbrio sem deixar de lado o caráter retributivo, que

consiste na função de coibir a reiteração da infração, incutir no reeducando a

responsabilidade do ato infracional e fazê-lo entender as consequências negativas

da sua conduta delituosa para a sociedade, sob pena de criar no adolescente em

conflito com a lei uma percepção de impunidade.

19


III) Intervenção mínima e precoce

Conforme o artigo 100, parágrafo único, incisos VI e VII do ECA, a

intervenção no procedimento de apuração da medida socioeducativa deve ser

exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja

indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do

adolescente, de modo que as autoridades competentes devem intervir logo que a

situação de perigo seja conhecida.

Vale salientar, o princípio da intervenção mínima deve ser sopesado com

princípio da proporcionalidade e da atualidade (artigo 100, inciso VIII do ECA) que

dispõem que a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo

na qual a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é

tomada.

Levando em conta que a decisão deve buscar a reeducação do adolescente,

deve-se entender as circunstâncias, consequências e gravidade da infração, sendo

que essa gravidade não pode ser determinada pela abstração do tipo infracional

mas sim pela gravidade do caso concreto, então ninguém mais adequado para

prover essas constatações e essas provas do que o próprio ofendido, que participou

da conduta delitiva.

A intervenção na ação deve ser indispensável à efetiva promoção dos

direitos e à proteção da criança e do adolescente. Sendo assim, a apuração da

verdade real é imprescindível para a aplicação de uma medida socioeducativa

adequada e proporcional, se o assistente de acusação é uma parte que proporciona

isso, logo, é parte necessária a concretização da promoção dos direitos e da

proteção do menor em conflito com a lei.

IV) Proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente

Esses princípios encontram-se instituídos no artigo 227, da Constituição

Federal, o qual estabelece os direitos fundamentais das crianças e dos

adolescentes, e exige que o legislador e o Magistrado interpretem as normas

salvaguardando sempre os interesses das crianças e dos adolescentes.

A partir destes princípios é possível concluir que a norma deva ser sempre

interpretada da forma mais benéfica ao menor em conflito com a lei.

20


O artigo 100, parágrafo único, inciso II e IV do Estatuto:

II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;[...]IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; (BRASIL, 2014, p. 1000)

Esses princípios salvaguardam os interesses da criança e do adolescente de

maneira ampla, mas não de forma plena, pois, conforme observa Maciel (2014,

p.70), que é “importante frisar que não se está diante de um salvo-conduto para,

com fundamento no best interest, ignorar a lei.”, assim como não pode descarta

outros direitos fundamentais conferidos pela Carta Magna à sociedade de forma

geral.

3.4 NATUREZA JURÍDICA DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Com a adoção da Doutrina da Proteção Integral pelo artigo 227 da

Constituição Federal, delineada no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n°

8.069/90), que é essencialmente um sistema aberto de normas e princípios com o

fim precípuo de garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, não se

pode inferir que a criança ou o adolescente foi eximido de qualquer responsabilidade

na pratica de uma conduta análoga a crime. Neste sentido, é importante reiterar o

que observa Maciel (2014, p.70) que é “importante frisar que não se está diante de

um salvo-conduto para, com fundamento no best interest, ignorar a lei. O julgador

não está autorizado, por exemplo, a afastar princípios como o do contraditório ou do

devido processo legal, justificando seu agir no melhor interesse”.

No tocante ao direito infracional, há duas vertentes que caracterizam, quais

sejam, o Direito penal juvenil, a que considera o caráter pedagógico e retributivo; e a

21


Doutrina do direito infracional, que admite apenas o cunho puramente pedagógico.

(ISHIDA, 2013)

O STJ adota o Direito penal juvenil, posição refletida em sua súmula 338, a

qual consolidou a celeuma sobre a existência ou não do cunho retributivo das

medidas socioeducativas, ao declarar a possibilidade de sua prescrição. Senão,

vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 121, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL EQUIVALENTE AO ADOTADO, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, NO PROCESSO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM NO ARESP N.º 24.409/SP, JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PRAZO DE 05 (CINCO) DIAS PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte consolidou o entendimento de que são aplicáveis, de forma subsidiária, as regras pertinentes à punibilidade da Parte Geral do Código Penal aos atos infracionais praticados por adolescentes e, também, que o prazo prescricional penal deve ser empregado às medidas socioeducativas, que, a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo (Súmula n.º 338 do Superior Tribunal de Justiça).” (STJ - AgRg no AREsp 82815 / PA - QUINTA TURMA – Rel. Min. Laurita Vaz – J. 17/05/2012) (BRASIL, 2014, p.1, grifo nosso)

Assim, mesmo o artigo 112 do ECA tendo conferido de forma expressa às

medidas socioeducativas apenas o cunho pedagógico, é entendimento majoritário

que, além do caráter socioeducativo, que visa a reeducação do adolescente, a

medidas também possuem uma nuance sancionatória, em razão da necessidade de

uma resposta à sociedade pelo prejuízo causado em consequência da pratica

infracional.

Aliás, vale frisar, que a medida socioeducativa, mesmo se destoando da

pena, pela preponderância do caráter pedagógico sobre o sancionatório, consiste na

intervenção do Estado na manifestação de liberdade do adolescente, sobre o qual, é

imposta a retribuição da medida socioeducativa.

Diga-se de passagem, malgrado o caráter socioeducativo das medidas, elas

também são impostas ao jovem de forma coercitiva, além das atividades

compulsórias que devem ser desenvolvidas durante a execução da medida, por

exemplo, a profissionalização e a escolarização.

22


Nesse sentido, verifica-se como efeito secundário a natureza retributiva e

repressiva das medidas socioeducativas:

De fato, é nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas, mesmo que apresentem, eventualmente, características expiatórias (efeito secundário), pois o indiscutível e indispensável caráter pedagógico é que justifica a aplicação das aludidas medidas, da forma como prevista na legislação especial (Lei 8.069/90, arts. 112 a 125), que se destinam essencialmente à formação e reeducação do adolescente infrator,também considerado como pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90,art. 6º), sujeito à proteção integral (Lei8.069/90, art. 1º), por critério simplesmente etário (Lei 8.069/90, art. 2º, caput)."(HC 91.192/SP, Rel. Ministro ARNALDOESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 10/03/2008)(Ishida, 2013, p. 244)

Ora, deve-se ter em mente que ao assumir o caráter retributivo do direito

infracional não se nega o Estatuto da Criança e do Adolescente com uma extensão

de garantias aos menores infratores em relação aos adultos.

Pelo contrário, admitir a natureza sancionatória das medidas

socioeducativas significa chancelar aos adolescentes as garantias processuais

conferidas aos adultos, além de outros direitos concedidos diante da sua condição

peculiar de desenvolvimento.

A retribuição é inegável diante da existência de medidas socioeducativas

que restringem direitos aos jovens infratores, quais sejam, advertência, obrigação de

reparar o dano, prestação de serviços a comunidade, liberdade assistida; e diante de

privativas de liberdade, como a semiliberdade e a internação.

Outrossim, é inegável o cunho repressivo perante o poder-dever do Estado

de impelir ao jovem conflitante com a lei o programa socioeducativo. Igualmente, é

cristalina a diferença entre o caráter penalógico e o caráter repressivo da medida

socioeducativa, pois ao aplicar a medida deverá ser executada baseada nos critérios

da excepcionalidade, brevidade, proporcionalidade, socioeducação, melhor interesse

do adolescente dentre outros.

Nesse passo, infere-se que o caráter expiatório não é sinônimo de pena,

pois é preponderante o caráter pedagógico, mas deve ser considerando um meio

para reintegrar o adolescente em conflito com a lei à sociedade.

Nessa esteira, leciona sobre a natureza jurídica das medidas

socioeducativas Michelman (1999, p. 212):

23


De acordo com a mais moderna doutrina, as medidas socioeducativas são, tanto quanto as sanções penais, mecanismos de defesa social. Embora distingam-se da penas pela preponderância do caráter pedagógico sobre o punitivo, não deixam de lado o propósito intimidativo e expiatório próprio da pena, eis que autorizam a ingerência do Estado na liberdade individual do adolescente para lhe impor, coercitivamente, em programa pedagógico, seja em mediante privação de liberdade, seja pela iminência de reversão da medida em meio plena ou parcialmente aberto para internação-sanção, na forma do artigo 122, inciso III do ECA.

Nesse diapasão, também se manifesta Shecaira (2008, p. 188 apud

MINATEL, 2013, p. 27):

[...] se for verdade que a medida socioeducativa tem um substrato pedagógico, não será menos verdade que o mecanismo de sua fixação é impositivo, decorre de um procedimento que se referência nos parâmetros dos processos em que os adultos são os acusados, devendo ter todas as garantias inerentes ao devido processo legal. assim, o sistema é sancionatório, tanto quanto a medida socioeducativa é pedagógica.

Desta feita, é importante frisar, que as medidas possuem o objetivo principal

demonstrar o desvalor da conduta do adolescente, ou seja, busca a reeducação,

dando a oportunidade ao jovem em conflito com a lei a reavaliar o seu

comportamento. Para se alcançar esse fim, o Estado deve impor as medidas

devidas para os atos praticados, por isso o caráter retributivo se faz necessário.

3.5 RESPONSABILIZAÇÃO INFRACIONAL

O Estatuto estatui que (art. 103) o ato infracional é a conduta da criança e do

adolescente que pode ser descrita como crime ou contravenção penal e estabelece,

em seu art. 104, que os menores de 18 anos são inimputáveis, passíveis de

aplicação de medidas socioeducativas.

24


Nos termos do artigo 1°, § 2° da Lei n° 12.594/12 afiguram-se objetivos das

medidas socioeducativas a responsabilização do adolescente, bem como a

retribuição às consequências lesivas do ato infracional, incentivando a sua

reparação; e, a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da

sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos,

observados os limites previstos em lei.

Nesse passo, não obstante os menores em conflito com a lei não se

sujeitarem a aplicação da lei penal, ainda assim serão responsáveis pelos seus atos

infracionais de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em consonância as lições de Silva (2001, p.1):

Diante da delinqüência juvenil, seja nos antigos Códigos da Doutrina da Situação Irregular, seja nas modernas legislações, não se encontrou outra alternativa que referir a condutas tipificadas na lei penal.A resposta, tenha o nome que tiver, seja medida protetiva, sócio-educativa, corresponderá sempre à responsabilização pelo ato delituoso.[...]Embora de caráter predominantemente pedagógico, as medidas sócio-educativas, pertencendo ao gênero das penas, não passam de sanções impostas aos jovens.A política criminal os aparta da sanção penal comum, mas os submete ao regime do Estatuto próprio.

Partindo do pressuposto de que as medidas socioeducativas possuem um

caráter retributivo, nota-se que essa feição é totalmente compatível com

inimputabilidade do adolescente, haja vista que “os adolescentes estão imunes à

imputações penais e ao tratamento penalógico, porém sujeitos à responsabilidade

pelos atos anti-sociais, arcando com as consequências previstas no ECA.”

(TAVARES, 2001, p. 164). Neste mesmo sentido dispõe Silva (2010, p.663-664):

Embora responsabilidade e imputabilidade empreguem-se como expressões equivalentes, exprimem sentidos diferentes.A imputabilidade mostra, indica, põe a descoberto o autor do ato ilícito, o executor do fato criminoso ou o agente do crime.A responsabilidade advém da evidência de que ele responde ou deve sofrer as sanções impostas por seu ato.Daí porque pode haver imputabilidade sem responsabilidade. E não pode haver responsabilidade sem imputabilidade, visto que esta é que determina a autoria de que se deriva a obrigação de reparar o mal.

25


Tomando como base essas conceituações, não obstante a imputabilidade

ser a demonstração do autor do delito ao qual será aplicada uma pena ou obrigação

e o menor em conflito com a lei ser inimputável. Logo, infere-se que ele não será

penalizado, mas sim responsabilizado por um ato infracional cometido, através de

um tratamento compulsório de caráter pedagógico, isto é, há uma carga retributiva

que não se destoa da inimputabilidade empregada ao adolescente, o que evidencia

a compatibilidade do assistente de acusação na apuração do ato infracional.

Destarte, Tavares (2001, p. 164) complementa e corrobora o entendimento

de que a “inimputabilidade, em sentido geral, é a condição pessoal de quem não

pode sofrer a inflição de penas criminais. Responsabilidade é a obrigação de arcar

com as consequências da conduta na forma da previsão legal”.

4 ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO PROCEDIMENTO AFETO À INFÂNCIA E

JUVENTUDE

4.1 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

Diante da omissão do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre a

possibilidade da atuação do assistente de acusação no processo de apuração de ato

infracional, inicia-se uma celeuma diante das variadas interpretações dadas aos

artigos e princípios do ECA. Senão, vejamos.

O Estatuto, no bojo de seu artigo 152, determina que aos procedimentos

regulados nesta lei se aplique, de forma subsidiária, as normas gerais prevista na

legislação processual pertinente.

Desse modo, se a lei estatutária for omissa, deve-se recorrer às regras gerais

das legislações civis ou penais, de acordo com o caso concreto, desde que não

afronte os princípios e regras do ECA.

O artigo 268 do CPP estabelece que “em todos os termos da ação pública,

poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu

26


representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31”

(BRASIL, 2014, p. 617).

A despeito das normas supramencionadas, a doutrina e jurisprudência

divergem acerca da possibilidade de a vítima intervir como assistente em uma ação

socioeducativa.

Ao admitir a assistência, os autores e juristas entendem que o artigo 206 do

ECA prevê que a vítima pode atuar como assistente, pois possui legítimo interesse

na apuração do ato infracional, logo, pode intervir no processo de apuração do ato

infracional, da forma que a lei estabelece, sendo que, diante da omissão do ECA

deve-se utilizar o dispositivos do Código de Processo Penal.

Em sentido favorável, é o entendimento de Ishida (2013, p.531):

Entendemos ser possível a figura do assistente de acusação, utilizando-se, por analogia legal, o art. 268 do CPP. O próprio art. 206 do ECA permite a intervenção de pessoa que possua legítimo interesse. Não há porque se negar a intervenção do próprio ofendido no procedimento menorista, até porque o mesmo STJ já admitiu o caráter retributivo.

Da mesma forma, Maciel (2014, p.1008) observa que:

Dessa forma não se vislumbra nenhum impedimento legal a que a vitima contrate advogado para atuar acompanhando a tramitação da ação socioeducativa, à semelhança do que ocorre na assistência de acusação na esfera criminal, guardadas as devida proporções e preservado o segredo de justiça.

Ainda em consonância a esse entendimento, está Cury (2003, p. 965) ao

esclarecer que “a amplitude da disposição legal é sadia, pois tanto podem intervir

advogado, os menores diretamente envolvidos e os pais e responsáveis como,

também, todo aquele que tenha interesse na causa.”.

Em contrapartida, a corrente antagonista defende que a figura do assistente

de acusação não se harmoniza com o cunho protetivo e educativo das medidas

socioeducativas e com os interesses relativos ao assistente de acusação, bem como

com o sistema híbrido da ação socioeducativa.

27


No entanto, não há razão para tal discordância, eis que, cuida o artigo 206,

caput do ECA, que QUALQUER PESSOA que possui legítimo interesse na solução

da lide pode intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado,

o qual deverá ser intimado para todos os atos.

Nesse passo, este artigo concede ao processo socioeducativo um cunho

retributivo, ao dar acesso a todo aquele tenha interesse na causa de intervir, “sem

que isto signifique que o juiz não deva considerar as particularidades do seu

interlocutor, nem que lese o princípio de humanidade, mas para realizar este

princípio e para que seus enunciados, na prática, não degenerem na consagração

de uma arbitrariedade ilimitada [...]”. (CURY, 2003, p.695).

Além disso, a previsão da medida socioeducativa de reparação já evidencia

que o Estatuto privilegiou o caráter retributivo da ação socioeducativa, mesmo que

de forma secundária.

É evidente também que, como foi explanado no subtítulo “3.2 Natureza

jurídica das medidas socioeducativas”, as medidas socioeducativas possuem caráter

repressivo e retributivo, nessa mesma linha entende o STJ:

RECURSO ESPECIAL. STJ. MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS DO ECA. CARÁTER PROTETIVO, RETRIBUTIVO E REPRESSIVO. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO, PREVISTO NO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 338 DO STJ. 1. As medidas sócio-educativas, previstas no Estatuto da Criança e Adolescente, além de possuírem caráter protetivo, também são retributivas e repressivas, por serem impostas coercitivamente, razão pela qual deve incidir a prescrição, em obediência ao princípio da igualdade, garantindo aos menores os mesmos direitos dos imputáveis, nos termos da Súmula 338 do STJ. Recurso Especial conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de Primeiro Grau, que declarou extinta a punibilidade do recorrente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (STJ - REsp 948196 – 5ª Turma - Rel: Min. Jorge Mussi - J 28.08.2008) (BRASIL, 2014, p.1, grifo nosso)

Ademais, como foi demonstrado nos subtítulos “2.3.1 Conceito e Natureza

Jurídica” e “2.3.3 Interesse e Atribuições”, o assistente de acusação deixou de ser

um mero meio de vingança de forma que pode atuar tanto para obter futuro

ressarcimento cível, quanto para a correta aplicação da lei penal, com o escopo de

auxiliar a acusação ou de atuar como forma de controle externo da atividade do

Ministério Público, bem como para se alcançar a verdade real, necessária para se

28


aplicar a medida socioeducativa mais adequada e pertinente para reeducar e incutir

no adolescente em conflito com a lei a censurabilidade que recai sobre seu

comportamento.

Há quem argumente, ainda, que o assistente da acusação é incompatível

com o sistema híbrido da ação socioeducativa, no qual se aplica as regras gerais de

processo penal à fase instrutória da ação socioeducativa e adota-se as regras

processuais civis ao sistema recursal. Tal raciocínio, no entanto, não merece

propagar, haja vista o § 1º do art. 499 do CPC concede o direito do terceiro

prejudicado de interpor recurso caso demonstre o nexo de interdependência entre o

seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

Nesse diapasão, o voto da eminente Desª. Maria Berenice Dias no

julgamento da Apelação Cível n° 70006380729:

[...] o art. 198, caput, do ECA determina a aplicação subsidiária do estatuto processual civil, e o § 1º do art. 499 do CPC concede legitimidade ao terceiro, que demonstre o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. (TJRS - AC nº 70006380729, 7ª C.Cív. - Rel. Desª. Maria Berenice Dias, J. 27.08.2003). (RIO GRANDE DO SUL, 2014, p.1)

Além disso, percebe-se que a jurisprudencial se divide em três posições em

relação ao tema. Senão, vejamos:

4.1.1 Posição jurisprudencial favorável

Assim como a doutrina majoritária, grande parte da jurisprudência defende a

assistência na ação socioeducativa. Nesse sentido é o entendimento do Des. Edson

Alfredo, que, acerca do tema, esclarece em seu voto que o art 206 permite a

intervenção do ofendido ou de seu representante, como ocorreu no caso em tela, em

que a mãe ingressou nos autos como assistente de acusação, após o homicídio do

filho, sendo que as razões foram aceitas pela Turma e o pedido de imposição de

medida mais severa foi acolhido:

29


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. MENOR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A HOMICÍDIO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ECA. MEDIDA DE INTERNAÇÃO MANTIDA. OS PAIS OU RESPONSÁVEL, E QUALQUER PESSOA QUE TENHA LEGÍTIMO INTERESSE NA SOLUÇÃO DA LIDE PODERÃO INTERVIR NOS PROCEDIMENTOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, PODENDO INCLUSIVE ATUAREM COMO ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO (TJDFT - ED n°20040130018270 – Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto - 1ª Turma Criminal – J. 19.04.2007)(BRASÍLIA, 2014, p.1)

Percebe-se, inclusive que esse entendimento é consoante aos das outras

Turmas do mesmo Tribunal, bem como de outros Tribunais de Justiça de vários

estados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO. HABILITAÇÃO INDEFERIDA. INTERESSE DO OFENDIDO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ADMISSÍVEL O INGRESSO COMO ASSISTENTE. PREVISÃO LEGAL. DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS NÃO-DERROGADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJRS - MS 70058387630 - 7ª C.Cív. – Rel. Desª. Liselena Schifino Robles Ribeiro, J. 04/02/2014) (RIO GRANDE DO SUL, 2014, p.1)

EXECUÇÃO PENAL. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE HOMICÍDIO. INTERVENÇÃO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NA EXECUÇÃO DA MEDIDA. LEGITIMIDADE. PAI DA VÍTIMA. INTERESSE NA LIDE. PROCEDIMENTO ESPECIAL. ACOMPANHAMENTO DO PROCEDIMENTO EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO DESPROVIDO (TJMG - AI n 1.0672.08.290255-8/002 - 2ª C.Crim. - Rel. Des. Herculano Rodrigues - J 22.01.2009) (MINAS GERAIS, 2014, p.1)

ECA. ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Dispõe o ofendido ou seu representante de legitimidade para assistir o Ministério Público, pois tal não é vedado pelo art. 206 do ECA. Cabível invocar supletivamente o § 1º do art. 499 do CPC, conforme preceitua o art. 198 do ECA. Apelo conhecido e desprovido. (TJRS - AC nº 70006380729, 7ª C.Cív. - Rel. Desª. Maria Berenice Dias, J. 27.08.2003). (RIO GRANDE DO SUL, 2014, p.1)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE(LEI N. 8.069/90) ATO INFRACIONAL - ADMISSÃO DE ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 206, do ECA - SEGURANÇA CONCEDIDA.Não obstante a Lei n. 8.069/90 não preveja o instituto da assistência, também não proíbe que pessoas interessadas no deslinde do ato infracional habilitem-se como auxiliares do Ministério Público. Ao contrário, o art. 206, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderá intervir nos seus procedimentos, através de advogado, o qual será intimado para todos os

30

http://www.jusbrasil.com/legislacao/1028079/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90


http://www.jusbrasil.com/topicos/10586787/artigo-206-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990



http://www.jusbrasil.com/topicos/10586787/artigo-206-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990



atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça. ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conceder a segurança (TJSC - MS 02.015457-7 -2ª C.Crim. - Rel. Des. Irineu João da Silva - J 10/12/2002) (SANTA CATARINA, 2014, p.1).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. ATO INFRACIONAL. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. Conforme art. 206, do ECA, é possível a habilitação de assistente da acusação em procedimento infracional, uma vez que o ofendido possui interesse legítimo na participação do feito. Aplica-se, no caso, subsidiariamente, o previsto no Código de Processo Civil, nos termos do art. 198 do ECA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TJRS - AI nº 70032060410, 8ª C.Cív. – Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, J 19/10/2009). (RIO GRANDE DO SUL, 2013, p.1)

Necessário observar, por fim, a grande parte da jurisprudência aceita a

intervenção do assistente de acusação tanto na fase instrutória quanto na fase

recursal, inclusive admitindo o cabimento de mandado de segurança, para fins de

requerer a admissão da assistência.

4.1.2 Posição jurisprudencial híbrida

Posições jurisprudenciais que também merecem destaque dizem a respeito

a possibilidade do assistente de acusação atuar apenas na fase instrutória do

procedimento da ação socioeducativa, considerando que o art. 198 do Estatuto

estabelece a utilização do CPP de forma subsidiária na fase recursal. Nessa esteira,

colaciona-se os seguintes julgados:

Apelação cível. ECA. Ato infracional. Dirigir sem habilitação. Homicídio de trânsito. fuga do local sem prestação de socorro. Preliminar. não conhecimento do apelo do assistente da acusação. Mérito. Autoria e materialidade confirmada. Aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade. Cabimento. Proporcionalidade entre o ato infracional e a medida imposta. Preliminar O Estatuto da Criança e do Adolescente é subsidiário ao Código de Processo Civil, admitindo a figura do assistente de acusação somente para a instrução do processo, não possuindo legitimidade para apresentar recurso. Recurso de apelação não conhecido. (TJRS - AC nº. 70050531409 - 8ª C.Cív. – Rel. Des. Rui Portanova – J. 22.11.2012) (PORTO ALEGRE, 2014, p.1) (grifo nosso)

ECA. ATO INFRACIONAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ILEGITIMIDADE RECURSAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. PROCEDIMENTO AFETO AO JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA

31


CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, SUBSIDIARIAMENTE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO ACERCA DA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO NO PROCEDIMENTO INFRACIONAL. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. (TJRS – AC nº 70019756949 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos – J. 28.06.2007). (PORTO ALEGRE, 2014, p.1)

Embora exista vasto conteúdo jurisprudencial entendendo pela ilegitimidade

recursal do assistente do ministério público nos procedimentos previstos no ECA,

essa posição não merece prosperar como foi explicado no tópico “4.1 POSIÇÃO

DOUTRINÁRIA”, presente nesta pesquisa.

4.1.3 Posição jurisprudencial contrária

Cumpre-se relacionar, ainda, corrente jurisprudência que combate a

intervenção da vítima no processo de apuração do ato infracional considerando que

o assistente é estranho aos objetivos da ação socioeducativa, ao sistema recursal

dos procedimentos do ECA. Senão, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ATO INFRACIONAL - MENOR - INCABÍVEL A CONCESSÃO DE ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PERANTE O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA - RECURSO PROVIDO (TJSC - AI 2002.005874-8 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Solon d´Eça Neves – J. 22/10/2002) (SANTA CATARINA, 2014, p.1)

ATO INFRACIONAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. ECA. SISTEMA RECURSAL. APLICABILIDADESUBSIDIÁRIA DO CPC. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. A deficiente fundamentação do recurso impede a exata compreensão da controvérsia, incidindo na espécie a Súmula 284/STF. 2. Falta legitimidade recursal ao assistente de acusação para a interposição de apelo em procedimento regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Recurso especial não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para, anulando-se o acórdão referente à apelação do assistente de acusação, restabelecer o decisum de primeiro grau.(STJ - Resp nº 1.089.564 - Sexta Turma – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - J. 15.03.2012) (BRASIL, 2014, p.1)

4.4 PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 116/2012

32


É válido trazer a baila, o conteúdo do Projeto de lei do senado n° 116/2012,

de autoria do senador Pedro Taques. Tal projeto pretende adicionar os artigos 190-A

a 190-D à Lei n. 8.069/90, para positivar no ECA de ingresso de assistente de

acusação em todos os termos do procedimento de apuração de ato infracional

atribuído a adolescente.

A justificação do referido projeto, desenvolvido com base no CPP e no

projeto de lei 156/2009, que visa reforma do Código de Processo Penal, entabula

que tem como escopo por fim na discussão jurisprudencial, reconhecendo

legitimidade ao assistente do ministério público para atuar no procedimento

socioeducativo.

Caso aprovado sejam os dois projetos aprovados o assistente, conforme o §

3° do artigo 190-C, terá a sua atuação limitada na fase recursal, podendo apenas

interpor recurso no tocante ao reconhecimento da autoria e da existência do fato.

4.3 PONDERAÇÃO DA PROTEÇÃO INTEGRAL COM A VEDAÇÃO DA

PROTEÇÃO DEFICIENTE

Diante desse quadro, é válido examinar o referencial da jurisprudência e da

doutrina sob o prisma do direito fundamental á proteção integral ponderado a

vedação da proteção deficiente, que surge como uma face do princípio do direito à

segurança, com o intuito de afiançar uma maior racionalidade às decisões judiciais.

E, depois dessa análise, demonstrar a possibilidade da intervenção da vítima como

assistente de acusação na ação socioeducativa.

Malgrado o Estatuto da Criança e do adolescente em vigor tenha evoluído

de sobremaneira e mesmo com o advento da lei n° 12.594/12, ainda pode-se

verificar sua incompletude, e de modo particular quando se trata do tema da

presente pesquisa.

Nessa esteira, deve-se desenvolver o procedimento de apuração do ato

infracional garantindo a interpretação da lei de forma benéfica ao menor em conflito

com a lei, sem deixar de lado o direito à segurança pública, porquanto se de um lado

33


deve-se conceder a garantia total e irrestrita aos adolescentes aos direitos

processuais; de outro lado o Estado está obrigado a dirigir aos bens penalmente

relevantes proteção total, que deve agir de forma suficiente para incutir no

adolescente a consciência de ilegitimidade do cometimento de atos infracionais,

caso contrario, esta se protegendo de forma insuficiente a coletividade.

Nesse passo, deve-se sustentar o ideal defendido por Alexy (2008, p. 90)

que considera princípios mandamentos de otimização que devem ser satisfeitos na

medida do possível, dentro das hipóteses fáticas e jurídicas que surgirem no caso

concreto.

Alexy (2008, p.94-95) analisa em sua obra que em um sistema

comprometido com os valores normatizados pela Constituição é frequente a

ocorrência de colisão entre direitos fundamentais, e que há uma tensão entre “o

dever estatal de garantir uma aplicação adequada do direito penal e o interesse do

acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados, para cuja a

Constituição também obriga o Estado” e esclarece que a tensão deve ser

solucionada por meio do sopesamento entre os interesses em conflito.

Iniciando, então, a ponderação conforme Alexy (2008, p.100) o primeiro

passo é verificar a situação de antinomia, que, depois da constatação da colisão

entre os princípios cujos valores abstratos estão no mesmo nível, conforme Alexy

(2008, p.101) o segundo passo é demonstrar a solução de conflitos entre os

princípios.

A precedência geral ou ponderação racional é realizada através de uma

relação condicionada de preferência e não absoluta, apenas na análise do caso

concreto. (ALEXY, 1997, p.90).

O terceiro passo conforme ensina Alexy (2008, p.101) é a decisão do Juiz,

desse modo o aplicador do direito deve encontrar o equilíbrio entre os direitos dos

menores em conflito com lei e os direitos da coletividade.

Iniciando a ponderação racional, passa-se, então, a analisar os enunciado

em conflito.

No caso em tela, a tensão é entre o a proteção integral e a proibição da

proteção deficiente, analisando seus conceitos e suas aplicações no Direito Penal

Juvenil e extraindo o conflito entre os dois princípios.

O direito a proteção integral, direito fundamental entabulado no art. 227 da

CF, impõe que a norma deve ser sempre interpretada da forma mais benéfica ao

34


menor em conflito com a lei, como esboçado no tópico “3.3.6 Proteção integral e do

melhor interesse da criança e do adolescente”. Dessa forma, não se poderia

interpretar o artigo 206 do ECA para fins da intervenção da vítima, como assistente

de acusação, na ação socioeducativa.

Com efeito, a aplicação desse princípio na ação socioeducativa possui

grande relevância, porquanto tem a função precípua de impor limites e evitar

arbitrariedades na atuação do Estado, que restringe direito e garantias dos jovens de

forma legítima. Todavia não se pode restringir a atuação do Estado em face dos

direitos fundamentais dos menores infratores a ponto de acarretar a proteção

deficiente da coletividade.

Sobre esse enfoque, deve-se analisar o princípio da vedação da proteção

deficiente combinado com o direito à segurança, o qual não aceita a omissão (ainda

que parcial) do poder público, no que diz respeito ao cumprimento de um imperativo

constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, pois, com

base no artigo 5°, caput, da Constituição Federal, é assegurado a todos a

inviolabilidade do direito à segurança.

Nesta linha, colaciona o seguinte julgado:

Neste sentido Pois seria negligenciar a verdade e fechar os olhos à realidade não admitir que também os menores podem ser criminosos. Em casos que a sua segregação se impõe não apenas a mera medida socioeducativa, mas também e principalmente como proteção da própria comunidade em que vivem (TJSP, C. Esp. – Ap. 19.845-0 – Rel. Ney Almada – J. 4.8.94). (AQUINO, 2014, p.1)

Recapitulando, nota-se, que ao permitir a intervenção do assistente do

ministério público com base no direito à segurança, o princípio da proteção integral e

da legalidade estrita seriam afrontados, pois se parte do pressuposto que

"Considerando o caráter de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, na

qual não há qualquer referência à figura do assistente da acusação, ele é parte

ilegítima para interpor recurso de apelação, por falta de previsão legal” (STJ - REsp

605.025/MG - Quinta Turma - Rel. Min. Gilson Dipp – J. 21.11.05).

Porém, conforme elucida Gomes (2012, p. 1):

35


No plano da legalidade estrita, realmente, não haveria espaço para o assistente de acusação. Mas ao mesmo tempo essa recusa significa cerceamento aos direitos das vítimas e seus familiares. Mais um caso de vitimização secundária (promovida pelas agências públicas, contra a vítima). A lei deveria ser modificada para deixar explícita a possibilidade de a vítima (ou seus familiares) se habilitarem como assistentes

Trazendo esse conflito para o referencial desta pesquisa, percebe-se que ao

mesmo tempo em que se deve garantir os princípios processuais aos menores em

conflito com a lei; deve-se, também, garantir ao ofendido o direito de ver a aplicação

da justiça infracional realizada da forma mais eficaz, para que os infratores sejam

reeducados e reinseridos à sociedade.

Desse modo, ao participar da apuração do ato infracional, a vítima,

acrescenta na busca da correta aplicação da medida socioeducativa, no alcance da

verdade real. Arrematando esse entendimento o Senador Pedro Taques elucida

sobre a importância da assistência na ação socioeducativa, na justificação do

Projeto de Lei do Senado n° 116/2012:

O auxílio prestado pelo assistente de acusação, a despeito de contribuir com a persecução penal de atribuição estatal, possibilita uma melhor e mais célere busca da verdade real relativa aos eventos submetidos à instrução a partir de pretensões e interpretações da pessoa diretamente afetada pelo ilícito danoso, diminuindo a possibilidade de equívocos e outorgando maior legitimidade as decisões jurisdicionais. (BRASIL, 2012, p. 3)

Por tal motivo, sustenta-se uma precedência geral de que o assistente possa

atuar na ação de apuração do ato infracional com o escopo de ajudar na aplicação

da medida socioeducativa mais adequada ao caso, para que essa seja suficiente

para a reeducação do adolescente, com o intuito que a sociedade não sofra

novamente da mesma moléstia.

Por fim, deve o interprete da lei respeitar o princípio da proteção integral,

levando em conta, durante o procedimento de apuração do ato infracional, o

adolescente em conflito com a lei como sujeito de direitos fundamentais.

Isso deve ser feito sem o entendimento errôneo de que a medida

socioeducativa visa apenas educar o jovem, mas também deve-se utilizar o princípio

36


da vedação da proteção deficiente, porquanto restou demonstrado que a medida

socioeducativa nada mais é que uma resposta do Estado frente a um ato infracional,

que busca garantir a resolução eficaz do processo socioeducativo. Sendo que a

intervenção do assistente facilita a busca da verdade real da situação fática a partir

da narração da vítima, principal participante da conduta delituosa, diminuindo a

ocorrência de equívocos e ilações na sentença, outorgando maior legitimidade as

decisões jurisdicionais. Além disso, é direito da vítima intervir no procedimento

através de advogado, considerando que o princípio da segurança publica concede a

garantia do ofendido ter de ver a solução do ato infracional da forma mais eficaz

possível, e, como foi visto, o assistente contribui para esse fim.

É válido ressaltar, que, o assistente deve respeitar todos os princípios e

normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao atuar na ação socioeducativa,

resguardando sempre o caráter de formação do menor em conflito com a lei.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta pesquisa parte da hipótese de que a figura do Assistente do Ministério

Público é legítima para intervir no procedimento da apuração do ato infracional, ao

considerar que o ECA concede o direito a qualquer pessoa que tenha legítimo

interesse na solução da lide.

Primeiramente, para comprovar o posicionamento, buscou-se dissertar sobre

as noções gerais sobre o assistente de acusação. Igualmente, foi produzida uma

análise acerca das medidas socioeducativas.

Trabalhando as acepções referentes foi possível mostrar que o assistente de

acusação é compatível com o processo de socioeducação.

Por conseguinte, foi realizada uma abordagem doutrinária e jurisprudencial da

temática, sendo que ficou demonstrado, não obstante não seja pacificado, a doutrina

majoritária defende a compatibilidade do assistente com a ação socioeducativa.

Para corroborar essa hipótese, procedeu-se a ponderação do princípio da

proteção integral penal e da proibição da proteção deficiente com base na teoria de

Robert Alexy.

37


Destarte, conclui-se pela possibilidade da vítima intervir no procedimento de

apuração do ato infracional como assistente de acusação e verifica-se que uma

complementação legislativa no que se refere ao assistente de acusação no

procedimento do Estatuto da criança e do adolescente, daria fim a celeuma sobre o

tema.

Ainda é importante frisar que o menor em conflito com a lei deve ter sua

condição de pessoa em desenvolvimento sempre observada, essa minoria antes

tratada como um objeto do direito se tornou, hodiernamente, o sujeito de direito com

garantias particulares e amplas, devido sua condição de formação, por isso o direito

infracional evolui e deve continuar sempre nessa toada, sendo que se entende que o

assistente de acusação não se mostra como um retrocesso ao direito Penal Juvenil,

mas sim um aprimoramento do procedimento de apuração do ato infracional.

REFERÊNCIAS

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. 5 ed alemã. São Paulo: Malheiros editores, 2008

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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______. Lei n.° 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal., Brasília, DF, 03 out. 1941. In Vade mecum. Ed especial. São Paulo. RT, 2014b.

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39

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/849383/recurso-especial-resp-948196-rs-2007-0101094-6

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/849383/recurso-especial-resp-948196-rs-2007-0101094-6

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/592684/recurso-especial-resp-13375-rj-1991-0015724-4

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/592684/recurso-especial-resp-13375-rj-1991-0015724-4


______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 1.089.564 - SEXTA TURMA – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior - J. 15.03.2012. Assistente De Acusação. Recurso Especial nº 1.089.564 da 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Brasília, 15 de mar. 2012. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21593730/recurso-especial-resp-1089564-df-2008-0206748-1-stj/inteiro-teor-21593731%20assistente%20de%20acusa%C3%A7%C3%A3o%20recurso%20impossibili.pdf>. Acesso: 10 ago. 2014i.

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