a execução de título extrajudicial sobre a qual se …curso de direito processual civil –...

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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 201140 A Execução de Título Extrajudicial sobre a qual se Aplicam as Regras da Provisória Exequibilidade (Discussões acerca do Argo 587 do Código de Processo Civil) Felipe de Ornelas Caldas Graduado em Direito e Pós-graduando em Direito Processual pela Universidade Federal de Juiz de Fo- ra-MG. Advogado. INTRODUÇÃO Uma das grandes preocupações do moderno processo civil consiste em atender aos anseios da sociedade quanto a uma efeva e ao mesmo tempo célere tutela jurisdicional. Assim, tendo por fim garanr a efevidade da tutela jurisdicional e diminuir os efeitos perniciosos do tempo no processo, o Direito Proces- sual Civil brasileiro criou o instuto da execução provisória, instrumento capaz de adiantar à parte vitoriosa a situação jurídica que seria alcançada somente ao fim do processo. As técnicas inerentes à provisória exequibilidade da sentença são, sem sombra de dúvidas, formas idôneas de se efevar as decisões jurisdi- cionais no menor lapso temporal possível, em conformidade com o direito fundamental a um processo sem dilações indevidas, previsto no argo 5º, inciso LXXVIII da Constuição Federal. O instuto da execução provisória, consagrado no argo 475-O do Código de Processo Civil, tem por escopo o adiantamento da avidade execuva, na medida em que possibilita que o credor efeve uma decisão que lhe foi favorável, ainda que o tulo execuvo ensejador da execução não tenha sido imantado pela definividade.

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yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 2011y40

A Execuo de Ttulo Extrajudicial sobre a

qual se Aplicam as Regrasda Provisria Exequibilidade(Discusses acerca do Ar!go 587

do Cdigo de Processo Civil)

Felipe de Ornelas CaldasGraduado em Direito e Ps-graduando em Direito Processual pela Universidade Federal de Juiz de Fo-ra-MG. Advogado.

INTRODUO

Uma das grandes preocupaes do moderno processo civil consiste em atender aos anseios da sociedade quanto a uma efeva e ao mesmo tempo clere tutela jurisdicional.

Assim, tendo por fim garanr a efevidade da tutela jurisdicional e diminuir os efeitos perniciosos do tempo no processo, o Direito Proces-sual Civil brasileiro criou o instuto da execuo provisria, instrumento capaz de adiantar parte vitoriosa a situao jurdica que seria alcanada somente ao fim do processo.

As tcnicas inerentes provisria exequibilidade da sentena so, sem sombra de dvidas, formas idneas de se efevar as decises jurisdi-cionais no menor lapso temporal possvel, em conformidade com o direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas, previsto no argo 5, inciso LXXVIII da Constuio Federal.

O instuto da execuo provisria, consagrado no argo 475-O do Cdigo de Processo Civil, tem por escopo o adiantamento da avidade execuva, na medida em que possibilita que o credor efeve uma deciso que lhe foi favorvel, ainda que o !tulo execuvo ensejador da execuo no tenha sido imantado pela definividade.

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Por sua vez, o !tulo execuvo o documento que representa uma obrigao lquida, certa e exigvel, sendo, pois, um elemento que autoriza o Estado a realizar, coavamente, e mesmo contra a vontade do executado, os atos de expropriao, desapossamento e transformao com o fim de sasfazer o enunciado da norma jurdica individualizada - !tulo execuvo judicial ou extrajudicial.

O !tulo execuvo funciona, assim, como um fator de legimao da realizao dos atos execuvos pelo Estado - poder de imprio - que sero suportados pelo executado.

Nesse sendo, a execuo ser definiva quando for fundada em !tulo j completamente formado sentena transitada em julgado e !tulos extrajudiciais.

Ser provisria se a situao do credor no esver pacificada, em razo de a deciso que reconheceu o crdito ser passvel de modificaes ulteriores, ou seja, ser provisria a execuo quando lastreada em !tulo judicial no transitado em julgado.

Ocorre que, a nova redao do argo 587 do Cdigo de Processo Ci-vil Brasileiro, trazida pela Lei nmero 11.382, de 6 de dezembro de 2006, trouxe uma controvrsia quanto possibilidade legal de se ter uma exe-cuo provisria lastreada em um !tulo definivo, qual seja, o !tulo ex-trajudicial. Seno, vejamos:

Art. 587. defini"va a execuo fundada em #tulo extraju-dicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando rece-bidos com efeito suspensivo (art. 739).

Com a alterao, surgiu a possibilidade de uma execuo que se iniciou definiva transformar-se em provisria, sujeitando-se, ento, o exequente, ao regime prprio da execuo provisria, como prestao de cauo para prca de atos expropriatrios, bem como responsabilizao objeva pelos prejuzos causados ao executado em caso da cassao do !tulo.

A nova redao trouxe muita discusso por parte da doutrina, uma vez que, luz da redao anterior do argo 587, preponderava na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a execuo de !tulo extrajudi-cial, na pendncia de recurso contra a sentena que julgou improcedentes os embargos do executado, connuava como definiva, e no provisria.

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Com lastro em inmeros precedentes, o Superior Tribunal de Jusa chegou, inclusive, a editar a Smula 317, segundo a qual definiva a execuo de !tulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sen-tena que julgue improcedentes os embargos. Essa orientao nha por pressuposto a efevidade da prestao jurisdicional.

Diante disso, o presente trabalho tem por objetivo analisar o atual regramento da execuo de ttulos extrajudiciais, na pendncia de apelao contra sentena de improcedncia dos embargos, inves-tigando os motivos que levaram o legislador a alterar a lei processual segundo os entendimentos contrrios aos j sedimentados na juris-prudncia e doutrina.

1 " TTULO EXECUTIVO

1.1 - Conceito

Ttulo execuvo o documento que representa uma obrigao l-quida, certa e exigvel, sendo, pois, um elemento que autoriza o Estado a realizar, coavamente, e mesmo contra a vontade do executado, os atos de expropriao, desapossamento e transformao com o fim de sas-fazer o enunciado da norma jurdica individualizada. O !tulo execuvo funciona, assim, como um fator de legimao da realizao dos atos exe-cuvos pelo Estado que sero suportados pelo executado.

O !tulo execuvo designa todo ato jurdico adequado para deter-minar a realizao de direitos, seja mediante execuo por quana certa, de entrega de coisa ou de obrigao de fazer ou no fazer. Do !tulo emerge, necessariamente, o direito a uma prestao a que corresponde, no lado oposto da relao jurdica, o dever de prestar.

Srgio Shimura, entende que o !tulo pode ser conceituado a parr de duas mazes, uma substancial, outra formal:1

V-se, portanto, que o #tulo, do aspecto substancial, o ato jurdico de que resulta a vontade concreta da lei. Em sen"do formal, o documento em que o ato se contm.

1.2 - Natureza Jurdica

H vrias teorias que procuram idenficar a natureza jurdica do

1 SHIMURA, Srgio. Ttulo Execu!vo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 84.

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!tulo execuvo, tendo a doutrina italiana debado bastante a respeito. Vejamos alguns posicionamentos2/3:

Para Liebman, o !tulo execuvo seria um ato jurdico que incorpora a sano, exprimindo a vontade concreta do Estado de que se proceda a uma determinada execuo. O !tulo teria, ento, natureza constuva, fazendo nascer a ao execuva e conferindo ao credor legimidade para ajuiz-la. Liebman nega carter probatrio ao !tulo execuvo, parndo da premissa de que no h cognio na execuo, chegando a dizer que o juiz no tem de examinar provas, nem formar sua convico e sim, unica-mente, deferir o pedido representado no !tulo. Para ele, o !tulo o ato pelo qual a lei liga a eficcia de aplicar a vontade sancionatria teoria do ato jurdico.

Didier4, ao comentar tal teoria, explica que ela no se coaduna com o atual regime jurdico da execuo no processo civil brasileiro:

Essa teoria de Liebman restou por ser, recentemente, rejeitada nas l"mas reformas legisla"vas que alteraram o Cdigo de Processo Civil. O art. 580 do CPC, na sua atual redao, diz que o que deve ser certo, lquido e exigvel, no o #tulo exe-cu"vo, mas a obrigao nele consubstanciada. O #tulo um documento que comprova um ato jurdico extrajudicial ou a deciso proferida pelo julgador. No basta o ato para a ins-taurao da execuo: preciso que esteja adequadamente documentado.

J Francesco Carnelu" acentua o carter documental do !tulo execuvo, servindo de prova legal, ou seja, a funo do !tulo execuvo fornecer a prova do crdito. Trata-se, porm, de um documento que, alm de prova legal de um fato, serve para demonstrar tambm a eficcia jurdica de um fato, a relao jurdica que nele cerficada. Assim, afirma que no basta dizer que o !tulo execuvo uma prova legal, mas, alm disso, vale para estabelecer a existncia de uma relao jurdica ou, em outros termos, a eficcia jurdica de um fato.

A maior crca que deve ser feita a essa teoria diz respeito con-cepo abstrata da ao execuva: que ao ser proposta a execuo,

2 SHIMURA, Srgio. Ttulo Execu!vo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 86-94

3 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 145.

4 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 146.

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basta a existncia do !tulo, no sendo necessrio que haja, realmente,

o crdito ou o direito do exequente. Ou seja, a existncia da ao execu-

va independe da existncia do direito do exequente. Segundo Didier5, a

teoria de Carnelu" no explica as chamadas execues injustas, ou seja,

execues que chegam ao seu termo, com a sasfao da obrigao, que,

na verdade, no existe.

Por sua vez, Italo Andolina6 tenta desvincular o !tulo execuvo do

ato jurdico subjacente. Assim, a importncia do !tulo no est naquilo

que ele representa o ato jurdico ou o crdito -, mas naquilo que ele :

no um meio de prova, mas um requisito processual para a instaurao

da avidade execuva.

De tudo o que foi apresentado, pode-se considerar que o !tulo exe-

cuvo o documento que cerfica um ato jurdico, que atribui a algum

um dever de prestar lquido, certo e exigvel, a que a lei atribui o efeito de

autorizar a instaurao da avidade execuva.

1.3 - O princpio da nulla execuo sine tulo

O procedimento execuvo somente pode ser instaurado se houver

um documento a que a lei atribua eficcia execuva, o !tulo execuvo.

Assim, no h execuo sem !tulo execuvo7.

A regra de que no h execuo sem !tulo impe que a avidade

execuva, provisria ou definiva, somente pode ser instaurada se for

apresentado um instrumento de um ato jurdico a que a lei atribua a efic-

cia execuva: um !tulo execuvo, que pode ser judicial ou extrajudicial.

5 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 147

6 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 148

7 Em sendo contrrio, entendendo pela possibilidade de execuo sem !tulo, Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e Jos Miguel Garcia Medina afirmam que o legislador ao revogar o art. 583 do CPC, esclarece que, embora o !tulo execuvo possa ser requisito para a obteno de algumas das modalidades de tutela execuva, nem toda execuo tem por base um !tulo execuvo, se se considerar as caracterscas prprias do !tulo execuvo. Assim, consideram que na tutela antecipada, bem como nas sentenas execuvas (461 e 461-A) esto presentes caracterscas que no se coadunam com aquelas prprias do !tulo execuvo, pois: a) no h predefinio legal so-bre quais fatos so capazes de autorizar a realizao de atos execuvos, sendo que o juiz dever avaliar, caso a caso, quais so as situaes jurdicas merecedoras de tutela execuva; b) mesmo aqueles que no tenham sido contem-plados pela norma jurdica com um !tulo execuvo podem ter acesso imediato tutela jurisdicional execuva; c) aquele que pretende obter a tutela jurisdicional execuva deve argumentar e convencer o juiz de que merecedor da tutela jurisdicional execuva, algo que no ocorre na execuo fundada em !tulo execuvo, pois neste caso tal merecimento j ter sido avaliado pelo legislador. Dessa forma, concluem os autores: O princpio da nulla execu-"o sine "tulo, assim, convive com um princpio que lhe oposto princpio da execuo sem #tulo permi"da -, j que h situaes em que se autoriza a execuo, embora inexistente um !tulo execuvo que lhe sirva de base. (Breves Comentrios Nova Sistem!ca Processual Civil 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 43-49).

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Nos dizeres de Paulo Henrique dos Santos Lucon8:

A presena de #tulo hbil indispensvel para a efe"vao de uma situao substancial a favor do "tular de uma posi-o jurdica de vantagem.

Portanto, o !tulo execuvo um pressuposto especfico da ao execuva, sendo um requisito de admissibilidade especfico do procedi-mento execuvo. Em outras palavras, um documento indispensvel propositura da ao e ao desenvolvimento vlido do processo execuvo.

H autores, no entanto, como Alexandre Freitas Cmara9 e Cndido Rangel Dinamarco10 que consideram o !tulo execuvo uma condio da ao execuva. Cricando tal posicionamento, Fredie Didier11 pondera que:

Dizer que o #tulo execu"vo condio da ao seria o mes-mo que dizer que a planta do imvel condio da ao de usucapio imobiliria e que a cer"do de casamento condi-o da ao de separao judicial.

Dessa forma, considerando o !tulo execuvo como pressuposto da ao execuva, sua falta implica na inadmissibilidade do procedimento exe-cuvo, no sem antes ensejar a possibilidade de emenda da peo exe-cuva. Caso o credor no emende ou sendo o vcio insanvel, tem lugar o indeferimento da peo e a exno do processo mediante sentena.12

O !tulo como pressuposto da ao execuva pode ser definivo ou provisrio. Ser definivo o !tulo sobre o qual paira o elemento da certeza de sua existncia, ou seja, que no ser por outro substudo, porque no est em formao, mas formado. Portanto, so !tulos definivos os provimentos judiciais transitados em julgado e os ttulos executivos extrajudiciais. Aqueles porque no so mais passveis de modificao, no podendo ser substudos. J os !tulos extrajudiciais so formados fora do processo e recebem da lei o atributo de autorizar a instaurao da avi-dade execuva.

8 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 228.

9 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 7 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, v. 2. p. 177.

10 DINAMARCO, Cndido Rangel. Ins!tuies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2004, v. 4. p. 671-672.

11 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 149.

12 ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execuo. 8 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.107-108.

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J os !tulos provisrios no tm o requisito certeza jurdica, pois dependem de cognio exauriente ou de confirmao por ato jurisdi-cional hierarquicamente superior, que pode no ocorrer. o caso, respec-vamente, da deciso antecipatria de tutela e da sentena no transitada em julgado. Quanto aos efeitos dos !tulo provisrios, Paulo Henrique dos Santos Lucon13 afirma que:

Todavia, entende o legislador que vale a pena a produo de efeitos externos ao processo decorrentes do #tulo por assim dizer provisrio, pois as vantagens ob"das na grande maio-ria dos casos tm muito mais significado social que eventuais males sofridos em casos proporcionalmente reduzidos.

1.4 - Os princpios da taxa!vidade e da !picidade dos $tulos execu!vos

Embora mantenham estrita proximidade, os princpios da taxavi-dade e da picidade no se confundem. Em razo da taxavidade, im-possvel conceber a existncia de outros !tulos execuvos alm daqueles j previstos em lei. Em virtude da picidade, os !tulos devem enquadrar-se nos pos legais, ou seja, nas previses normavas.

Pelo princpio da taxavidade, no h !tulo se no houver lei o pre-vendo (nullus "tulus sine legis). Para que determinado documento ou ins-trumento seja enquadrado como !tulo execuvo, preciso que integre o catlago de !tulos (numerus clausus). Somente a lei pode criar um !tulo execuvo ou inclu-lo no elenco de !tulos j existentes. No ordenamento ptrio, os !tulos esto previstos, em sua grande maioria, no argo 475-N, no caso de !tulos judiciais, e no argo 485, no caso de !tulos extrajudi-ciais, ambos do Cdigo de Processo Civil. Existe, ainda, previso em leis extravagantes, como, por exemplo, o Termo de Ajustamento de Conduta, previsto no argo 5, pargrafo 6, da Lei. 7.347/85.

Alm de estarem taxavamente previstos, os !tulos decorrem de pos legais, devendo encaixar-se numa daquelas hipteses previstas em lei. Dessa forma, h !tulos que decorrem de pos fechados, havendo outros que se extraem de pos abertos. Assim, alguns !tulos so rgidos, expres-samente definidos pelo legislador, de tal maneira que a sua idenficao se d pelo modo conceitual-subsunvo rigoroso e exato, com aplicao da

13 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 229.

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operao sim ou no, ou no 14. Como exemplo de !tulo decorrente de po fechado e rgido, Fredie Didier aponta a nota promissria15:

Realmente, a legislao estabelece todos os pressupostos e requisitos da nota promissria, contendo uma definio rigorosa de suas caracters"cas. Ou o documento , ou no , uma nota promissria, sendo ou no um #tulo execu"vo.

Por outro lado, h !tulos que decorrem de pos abertos, funcionan-do com base na semelhana, por no possurem elementos normavos rgidos ou determinados com rigor. o caso, v.g., da hiptese prevista no inciso II do argo 585 do Cdigo de Processo Civil: qualquer documento p-blico assinado pelo devedor !tulo execuvo. No h, nesses casos, uma descrio rigorosa, rgida, exausva, minuciosa do po, enquadrando-se na hiptese legal todos aqueles que se assemelhem previso normava. por isso que, como lembra Jos Miguel Garcia Medina16:

na jurisprudncia a maior parte dos problemas relacionados configurao do #tulo execu"vo ocorre na hiptese descrita no inciso II do art. 585 do CPC, justamente porque se trata de "po aberto, sem rigor ou rigidez na descrio da definio legal.

1.5 - Atributos da obrigao representada no $tulo execu!vo

Como j foi dito, para que se proponha a execuo, preciso que haja um !tulo execuvo, judicial ou extrajudicial. No entanto, neces-srio tambm que o !tulo alm de encartar-se numa das hipteses dos argos 475-N e 585 do Cdigo de Processo Civil, deve ainda representar uma obrigao certa, lquida e exigvel.

1.5.1 - Certeza

A certeza constui o pr-requisito dos demais atributos, significando dizer que s h liquidez e exigibilidade, se houver certeza. Diz-se que h certeza quando do !tulo se infere a existncia da obrigao.

Quando a obrigao esver expressamente representada no !tulo, significa que h certeza. Assim, certa a obrigao, se no depender de qualquer elemento extrnseco para ser idenficada.

14 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 152.

15 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 153.

16 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 87.

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Segundo Teori Albino Zavascki17, para aferio da certeza da obriga-

o, necessrio observar se, pela simples leitura do !tulo, pode-se perce-

ber que h uma obrigao contrada, podendo-se, ainda, constatar quem

o credor, o devedor e quando deve ser cumprida. Se assim ocorrer, ha-

ver, ento, certeza da obrigao.

1.5.2 - Liquidez

Alm da certeza, deve haver tambm a liquidez e a exigibilidade.

A liquidez pressupe a certeza. Enquanto a certeza diz respeito exis-

tncia da obrigao, a liquidez refere-se determinao de seu objeto.

Segundo Araken de Assis18, a liquidez importa expressa determinao do

objeto da obrigao. Sem discordar, Humberto Theodoro19 leciona que:

A liquidez consiste no plus que se acrescenta certeza da

obrigao. Por ela demonstra-se no somente se sabe que

se deve, mas tambm quanto se deve.

Segundo Pontes de Miranda20, diz-se que o crdito lquido quando,

alm de claro e manifesto, dispensa qualquer elemento extrnseco para

se aferir seu valor ou para determinar o seu objeto. No mesmo sendo,

leciona Rodrigo Mazzei21 que a liquidez est presente quando:

H possibilidade de se alcanar os seus contornos atravs

de elementos que constem internamente no instrumento em

que foi fixada a obrigao.

Assim, como o !tulo extrajudicial deve dispensar qualquer elemento

extrnseco para determinao de seu objeto e aferio do seu valor, sem-

pre conter uma obrigao lquida. J os !tulos judiciais podem repre-

sentar uma obrigao lquida ou ilquida. Nesse lmo caso, antes de ser

instaurado o procedimento do cumprimento de sentena (desde que haja

tambm exigibilidade, como se ver a seguir), dever ser instaurada a

liquidao de sentena.

17 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de Execuo parte geral. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

18 ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execuo. 8 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.140.

19 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo. 19 ed. So Paulo: LEUD, 1999. P. 174.

20 MIRANDA, Francisco Cavalcan Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, t.3.

21 MAZZEI, Rodrigo et al. Reforma do CPC 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 93.

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1.5.3 - Exigibilidade

Ao lado da certeza e da liquidez, cumpre que haja, ainda, a exigi-

bilidade. Para que haja a exigibilidade, preciso que exista o direito

prestao (certeza da obrigao) e que o dever de cumpri-la seja atual. Ou

seja, no estando sujeita a termo ou a condio suspensiva, a obrigao

exigvel.

A exigibilidade no elemento intrnseco do !tulo execuvo, como

o so a certeza e a liquidez22, uma vez que aquele atributo remete ao exa-

me do vencimento da obrigao, que uma situao externa (ainda que

com previso no corpo do !tulo).

Conceituando a exigibilidade como elemento extrnseco, Rodrigo

Mazzei23 assevera:

A falta de exigibilidade poder no afetar o tomo do #tulo

execu"vo, seus elementos intrnsecos (certeza e liquidez),

haja vista que a primeira como elemento externo no

pode imiscuir-se com estes, diante de posies fincadas em

planos dis"ntos. Assim, perfeitamente possvel a afirmao

de que determinado li"gante possui um #tulo execu"vo sem

exigibilidade, mas ser absolutamente invivel se dizer que

o credor possui um #tulo execu"vo exigvel que no certo,

haja vista que o ncleo interno do #tulo demanda a conjun-

o da certeza e da liquidez.

2 " EXECUO PROVISRIA

2.1 - Consideraes Iniciais

Execuo provisria aquela fundada em !tulo judicial no transi-

tado em julgado. Com ela tem-se o adiantamento da avidade execuva,

uma vez que o !tulo ensejador da execuo ainda no foi imantado pela

definividade. Chama-se provisria, portanto, a execuo fundada em !-

tulo judicial na pendncia de recurso aviado contra o provimento com

eficcia execuva.

22 SHIMURA, Srgio. Ttulo Execu!vo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 143

23 MAZZEI, Rodrigo et al. Reforma do CPC 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 96.

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Para conceituao do instuto, Paulo Henrique dos Santos Lucon24 se vale dos conceitos propostos pelos italianos V. Carpi e Impagnaello, respecvamente:

Execuo provisria a antecipao da eficcia execu"va ou da atuao da sentena ou de outros provimentos judiciais, de acordo com o momento e o grau de maturidade que a lei considera como sendo normal. (V. Carpi, La provvisoria esecutoriet della sentenza, p.3)

uma forma de antecipao dos efeitos prprios da sentena transitada em julgado. (Impagnaello, La provvisoria esecu-toriet delle sentenze cos!tu!ve, p.85-86).

Por sua vez, Cssio Scarpinella Bueno25 considera que:

A execuo provisria ser execuo precipitada no tempo em que, normal e usualmente, deveria ocorrer, ou seja, aps o trnsito em julgado da sentena que forma o #tulo execu-"vo. (Execuo provisria e antecipao de tutela, p. 161).

Na execuo provisria, h uma antecipao de alguns efeitos jur-dicos do provimento final, na medida em que permite que o credor efe-ve uma deciso que lhe foi favorvel, ainda que tenha sido impugnada por recurso. Jusfica-se como forma de compens-lo pelo fato de o vencido (devedor) ter recorrido. Alm disso, desesmula a interposio de recursos meramente protelatrios, no intuito de postergar indefinidamente o in-cio da avidade execuva.

No entanto, a execuo provisria nem sempre foi entendida dessa maneira. Nos dizeres de Fredie Didier26:

A execuo provisria passou por uma considervel remode-lao nos l"mos anos, para chegar ao atual estgio de de-senvolvimento norma"vo e conceitual.

Antes da Lei 10.444/02, no regramento primivo dado execuo provisria pelo argo 588 do Cdigo de Processo Civil, a execuo provis-ria disnguia-se da definiva pela impossibilidade de o credor-exequente

24 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 207-208.

25 BUENO, Cassio Scarpinella Bueno. Execuo Provisria e antecipao de tutela. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 161.

26 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 39.

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chegar fase final, alcanando o resultado material pretendido. Era uma

execuo denominada pela doutrina de incompleta. Nos dizeres de Paulo

Henrique dos Santos Lucon27:

Na verdade, a sistem"ca do Cdigo de Processo Civil de 1973

prev uma execuo provisria incompleta, de n"do carter

preparatrio ou, quando muito, preven"vo ou acautelatrio,

j que no permite a plena realizao do direito, mas ape-

nas a atribuio do bem constrito para a futura sa"sfao

do exequente, que depende sempre do trnsito em julgado

da deciso.

Com a advento das Leis n. 10.444/2002 e 11.232/2005, passou a

ser possvel que, mesmo em execuo provisria, se anja a fase final do

procedimento execuvo, ainda que sob condies diferentes (que se ver

adiante), podendo ambas ser completas.

Portanto, com o advento das referidas leis, apesar de o critrio de

diferenciao connuar sendo o mesmo, ou seja, a estabilidade do !tulo

execuvo em que se funda a execuo connua sendo determinante para

a natureza da execuo - se se tratar de deciso acobertada pela coisa jul-

gada material, a execuo definiva; em se tratando de deciso judicial

ainda passvel de alterao, em razo da pendncia de recurso contra ela

interposto, a que no tenha sido atribudo efeito suspensivo, a execuo

provisria -, o que mudou foi a abrangncia e os efeitos da execuo

provisria, cada vez mais prxima execuo definiva.

Assim, se antes a execuo provisria no permia a plena realiza-

o do direito, hoje, tanto a execuo definiva, quanto a provisria so

capazes de propiciar a perfeita sasfao do crdito exequendo.

2.2 - Cabimento

A execuo provisria encontra aplicao em duas situaes que

a jusficam. Na primeira delas, para a definividade do !tulo, faz-se ne-

cessrio um ato confirmador por rgo hierrquico superior, mediante o

no conhecimento ou desprovimento do recurso. A execuo provisria

porque o !tulo que a jusfica no definivo, ou melhor, no ainda de-

27 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 212.

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finivo e no se sabe objevamente se no futuro vir a ter esse atributo. o caso da sentena impugnada por recurso de apelao recebida apenas no efeito devoluvo (argo 475-I, 1, do Cdigo de Processo Civil).

Na segunda hiptese, proferida deciso provisria por meio de cog-nio no exauriente, ou seja, por meio de cognio superficial ou sum-ria, interposto ou no contra ela recurso, os efeitos desse ato decisrio so desde logo sendos pelas partes ligantes. Aqui, a deciso dever necessariamente ser confirmada por outra deciso a ser proferida pelo mesmo rgo jurisdicional prolator do provimento provisrio. o caso da tutela antecipada prevista no argo 273 do Cdigo de Processo Civil.

As referidas hipteses de aplicao podem ser desdobradas. Se-gundo Araken de Assis28, comportam execuo provisria, ante a ausn-cia de efeito suspensivo do respecvo recurso, os seguintes atos decis-rios: a) as sentenas de fora condenatria, execuva e mandamental na pendncia de apelao recebida to s no efeito devoluvo; b) a sentena atacada por apelao no recebida em primeiro grau e na pendncia de agravo de instrumento contra esta lma deciso; c) as decises inter-locutrias; d) acrdos unnimes e no embargados, mas impugnados atravs de recurso especial e de recurso extraordinrio (argo 542 do Cdigo de Processo Civil).

2.3 - Regime jurdico

A execuo provisria, em virtude da provisoriedade do !tulo em que se funda, exige algumas precaues. Assim, orienta-se por algumas regras que lhe so prprias, previstas no argo 475-O, CPC introduzido pela Lei n. 11.232/2005, que revogou os arts. 588 a 590 do CPC, em sua redao originria, conforme se explicitar a seguir.

2.3.1 - Requerimento do credor

A execuo provisria sempre depende de requerimento do credor, devendo o exequente desencade-la, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, no ordenamento jurdico alemo, em que o juiz pode instaur-la ex officio.

O legislador, ao exigir prvio requerimento do credor (argo 475-O,I), agiu acertadamente. Primeiro porque as investigaes do exequente podem revelar a tendncia de a execuo se mostrar infru!fera, uma vez

28 ASSIS, Araken. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro:Forense, 2006, p. 144.

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constatada a ausncia de bens penhorveis; segundo porque o progns-co feito pelo exequente pode apontar a elevada possibilidade de pro-vimento do recurso pendente e a consequente anulao ou reforma do !tulo; e finalmente, e mais importante, porque o exequente deve ponderar que, se acaso seja exnta a execuo, responder objevamente pelos danos causados ao devedor (o que se ver adiante). Portanto, a instaurao da execuo provisria uma escolha do credor, dependendo nica e exclusivamente da sua iniciava.

O credor exeqente dever formular seu requerimento por meio de peo escrita com as seguintes peas obrigatrias, segundo o argo 475-O, 3, I a IV: a) sentena ou acrdo exequendo; b) cerdo de in-terposio do recurso no dotado de efeito suspensivo; c) procuraes outorgadas pelas partes; d) deciso de habilitao, se for o caso. O mesmo argo tambm facultou a juntada de peas que o exequente considere necessrias.

No que tange a supracitada alnea b, importante a transcrio dos comentrios de Carlos Alberto Alvaro Oliveira29:

Apesar de o art. 475-O, 3, II, mencionar cer"do de inter-posio do recurso no dotado de efeito suspensivo, o caput corretamente alude a cpia. De tal sorte, dentro do sen"do deformalizador que presidiu a alterao ora comentada, bas-ta cpia da cer"do de interposio do recurso ou do carim-bo auten"cador da interposio, auten"cada pelo advogado, com as cautelas legais.

Importante ressaltar que as cpias dos referidos documentos obri-gatrios no precisam ser autencadas pelo escrivo ou tabelio, sendo suficiente que o advogado do credor as declare autncas sob sua respon-sabilidade pessoal, segundo o argo 475-O, 3. Com isso, o legislador inovou, colocando fim necessidade de formao da carta de sentena, abolindo essa vetusta burocracia cartorria.

2.3.2 - Prestao de cauo

Exatamente em razo da provisoriedade do !tulo em que se funda a execuo provisria, a lei adota algumas precaues, dentre elas a exign-cia de prvia prestao de cauo para prca de alguns atos executrios.

29 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A nova Execuo. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 209.

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No entanto, nem sempre foi assim. Antes da vigncia da Lei n. 10.444/2002, a cauo era exigida para a prpria instaurao da execuo provisria e no para a prca de alguns atos, como prev o argo 475-O, III.

Carlos Alberto lvaro de Oliveira30 explica a evoluo da exigncia da cauo no ordenamento jurdico:

Na vigncia da redao primi"va do CPC, tanto a doutri-na, quanto a jurisprudncia exigiam a prestao da cauo quando da propositura da execuo provisria. Em face da evoluo jurisprudencial posterior, especialmente por obra do STJ, antes mesmo da entrada em vigor da Lei n. 10.444, de 7.5.2002, passou-se a exigir cauo somente na hiptese de alguma possibilidade de dano real e no meramente hipot-"co. Depois da edio da Lei n. 10.444, de 2002, fielmente re-produzida no diploma legal ora comentado, dissipou-se qual-quer dvida. A cauo no mais exigida no simples incio da execuo provisria, mas to somente se ocorrer algum dos atos enumerados no art. 475-O,III, CPC.

Desta forma, segundo o argo 475-O,III, exige-se, a !tulo de con-tracautela, a prestao de uma cauo pelo credor, para que possa: (a) levantar depsito em dinheiro, b) pracar atos que importem alienao de propriedade, c) pracar atos dos quais possam resultar grave dano ao executado.

Paulo Henrique dos Santos Lucon31 define a cauo:

A cauo cons"tui um leg"mo instrumento de contrapeso, que tem o escopo de assegurar a responsabilidade patrimo-nial do causador do dano, da ser des"nada a funcionar como cautela contra o perigo derivante da execuo provisria de um provimento judicial. Importante pontuar que a prpria execuo provisria tem por fim acautelar o perigo resultante da demora inerente obteno de um provimento principal defini"vo. Por isso que, em tais casos, a cauo representa uma forma leg"ma de tutelar valores jurdicos de igual di-menso. Correto, portanto, afirmar que a cauo cons"tui a cautela da cautela ou simplesmente contracautela.

30 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A nova Execuo. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 201.

31 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 414.

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H casos, porm, em que a cauo deve ser dispensada pelo juiz, conforme prev o argo 475-O, 2, incisos I e II. Em primeiro lugar, a cauo dispensada quando se tratar de execuo de crdito de natureza alimen-tar ou de ato ilcito, cujo valor no exceda a 60 salrios mnimos, desde que o exequente se mostre em situao de necessidade que, no caso de crdito alimentar, se presume. Em segundo lugar, a cauo dispensvel quando esver pendente agravo de instrumento contra deciso que no admiu recurso especial ou recurso extraordinrio. Jusfica-se a iseno da contracautela, neste caso, no s como forma de inibir a interposio de recurso protelatrio, como tambm por haver uma grande probabilidade de o !tulo tornar-se definivo, com o trnsito em julgado da deciso.32

Muitos doutrinadores defendem a flexibilizao da exigncia de cauo na execuo provisria nos casos de hipossuficincia econmica do credor quando essa imposio dificultar extremamente ou impedir a prca de um direito. Paulo Henrique dos Santos Lucon33 entende que o juiz deve valorar caso a caso os fatos que envolvem a causa, verificando o prejuzo decorrente da realizao dos efeitos emergentes da deciso sem a prestao da cauo. Assim, se o risco da irreversibilidade menor do que o suportado pelo beneficirio da tutela antecipada e da sentena ou acrdo recorridos, no tendo meios de prestar a cauo, ela deve ser dispensada. Entendimento contrrio iria de encontro aos ditames cons-tucionais (CF/88, argo 5, XXXV e LIV).

Fredie Didier34, tambm defendendo a flexibilizao da exigncia da cauo, alerta que a dispensa da cauo no deve ser admida apenas porque o credor no tem condies econmicas, o que seria uma medida assistencialista em seu favor, mas sim se aliado a isso o juiz perceber que as chances de xito da execuo so reais. Para tanto, considera que o juiz deve se ulizar do princpio da proporcionalidade, dando uma interpretao teleolgica ao argo. 475-O, III, atentando para sua finalidade real.

Araken de Assis35, seguindo essa linha de entendimento, relembra que:

J se defendeu em situaes anlogas que restries desse teor dificilmente se harmonizam com o direito tutela jur-

32 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 201.

33 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 416.

34 DIDIER, Frde et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 202.

35 ARAKEN de Assis. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro, 2006: Forense. p. 154.

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dica do Estado, pr-excluindo a larga maioria da populao, situada bem prxima da constrangedora linha de miserabili-dade, da pretenso de executar provisoriamente.

2.3.3 - Impugnao do executado

Nos moldes do ar!go 475-J, 1, realizada a penhora e in!mado o executado, ainda que se trate de execuo provisria, fluir prazo de quinze dias para o executado, querendo, impugnar a pretenso execu!va. No en-tanto, s poder alegar em defesa as hipteses taxa!vamente previstas no ar!go 475-L do Cdigo de Processo Civil.

Dessa forma, tem-se que os mo!vos da impugnao deduzida pelo executado jamais coincidiro com as questes subme!das a julgamento no recurso pendente contra a sentena exequenda.

2.3.4 - Reforma ou anulao do tulo: retorno ao estado anterior

Do julgamento do recurso pendente, duas situaes podem acon-tecer: ou o executado obtm xito no recurso pendente, ou ento o provi-mento exequvel se torna firme pela aquisio da eficcia de coisa julgada. Neste l!mo caso, a execuo provisria se transformar automa!ca-mente em defini!va, assumindo a estabilidade inerente a tal condio e, conforme a etapa que alcanou, ex!nguir-se- o processo, desfazendo a cauo prestada. Caso contrrio, provido o recurso pendente, importa dis!nguir entre a reforma parcial ou total.

Assim, sendo o $tulo, em grau de recurso, anulado ou reformado integralmente, a execuo ser ex!nta, conforme preconiza o ar!go 475-O, II, do Cdigo de Processo Civil. Nessa hiptese, as partes devem retornar ao estado anterior execuo provisria, e eventuais prejuzos injusta-mente sofridos pelo devedor devero ser liquidados por arbitramento nos prprios autos da execuo. Liquidados os danos, o valor resultante de-ver ser cobrado nos mesmos autos, pelo procedimento de execuo que mais bem se adapte s circunstncias.36

Araken de Assis37 explica como se d o retorno ao estado anterior:

Significa a volta ao estado prs"no o dever de o exequente res-"tuir as quan"as recebidas, com correo e juros, sob pena

36 DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil Execuo. v. 5. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 196.

37 ASSIS, Araken. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro, 2006: Forense, p. 159.

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de sofrer execuo; liberam-se os bens penhorados e ainda no alienados; descons"tui-se o usufruto forado, perante o qual se segue idn"co dever de reembolsar as quan"as rece-bidas; res"tui-se a coisa levantada; e libera-se o executado do comportamento devido, desfazendo-se os atos materiais dele consequentes (por exemplo, demolindo o muro ou re-tornando a linha divisria ao seu trao original).

Importante destacar que antes da Lei n. 10.444/02, dispunha o ar-!go 588, inciso III, do Cdigo de Processo Civil que as coisas deveriam ser res!tudas ao estado anterior. Hoje, no entanto, o ar!go 475-O, II, do Cdigo de Processo Civil prev que as pessoas que devem ser repostas ao estado anterior execuo provisria se o $tulo for anulado ou reformado.

Humberto Theodoro Jr.38 faz importante reflexo sobre a citada nova redao do ar!go 475-O,II:

Mais uma vez, portanto, a mens legis evidencia que a provi-soriedade se passa entre as partes do processo e no a"nge terceiros que legi"mamente tenham adquirido a propriedade dos bens excu"dos.

por essa razo, conclui o autor, que se os bens do devedor foram transferidos por arrematao a terceiros, o exequente no ter que devol-v-los ao executado, mas, sim, indeniz-lo por sua perda.

J no caso do recurso ser julgado parcialmente procedente, sendo o $tulo anulado ou reformado de forma parcial, a execuo ficar, nesta parte, sem efeito, conforme prev o ar!go 475-O, 1, aplicando-se as disposies supracitadas, com devido retorno ao estado anterior. Na parte restante, por sua vez, con!nuar vlida e eficaz a execuo, que passara a transcorrer agora em defini!vo, em virtude do trnsito em julgado, assu-mindo a estabilidade inerente a tal condio.

2.4 - Responsabilidade obje!va do exequente

A execuo provisria, sobretudo pelo fato de ser fundada em $tulo precrio, corre por conta e risco do credor. O credor-exequente responder, obje!vamente, pelos prejuzos causados ao executado, se porventura o seu $tulo for cassado ou alterado.

38 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Procecssual Civil, 39 ed. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 88.

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Paulo Henrique dos Santos Lucon39 e Araken de Assis40 se valem dos ensinamentos de Chiovenda para considerarem que seria um tremendo contrassenso permi!r que o executado saia no prejuzo, haja vista que nada fez para provocar o dano e muito menos se encontrava em posio de impedi-lo.

A forma de ressarcimento do devedor depende do !po de pres-tao efe!vada41. Assim, sendo prestao de pagar quan!a, operar-se- com a devoluo dos bens (caso tenham sido adjudicados pelo credor) e valores expropriados na execuo, juntamente com o pagamento de uma indenizao pelos prejuzos sofridos em razo da privao da fruio do bem ou com danos causados coisa res!tuda. Se porventura os bens expropriados j !verem sido transferidos para terceiros, cabe ao credor indenizar o devedor pela perda do bem.

Araken de Assis42 faz uma ressalva, no entanto, quanto ao dever de indenizar no tocante prestao de pagar quan!a, no caso da execuo de crdito alimentar:

Todavia, o dever de indenizar se afigura eventual: a execuo de crdito alimentar, por exemplo, no o enseja, pois os ali-mentos em princpio se ostentam irrepe#veis.

Tratando-se de obrigao de prestao de entregar coisa, dar-se- com a res!tuio da coisa e com o pagamento de uma indenizao pelos preju-zos sofridos uma compensao pelo perodo em que o credor no pode da coisa fruir e compensao por eventuais danos. Na hiptese de j ter sido transferido para terceiros, res!tuir-se- o valor pecunirio equivalente.

Em caso de prestao de fazer, o exequente deve desfazer a presta-o posi!va por sua conta e risco, bem como compensar o executado com eventuais gastos com material, equipamento e contratao de pessoal. No sendo isso possvel dever reembolsar o devedor pelo equivalente pecunirio.

J na hiptese de obrigao de no fazer, deve-se, na medida do possvel, eliminar os efeitos da conduta nega!va do devedor, recompen-sando-o pecuniariamente por prejuzos experimentados.

39 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 420.

40 ASSIS, Araken. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro, 2006: Forense. p. 151.

41 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 418-419.

42 ASSIS, Araken. Cumprimento de Sentena. Rio de Janeiro, 2006: Forense. p. 159.

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Teori Albino Zavascki43 defende que, em qualquer das hipteses,

nada impede que se imponha ao credor o pagamento de uma indenizao

por danos morais eventualmente suportados pelo devedor, caso a exe-

cuo tenha sido ruidosa a ponto de lhe lesar a honra, bem como sua

dignidade.

3 # A EXECUO DE TTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS SOBRE A

QUAL SE APLICAM AS REGRAS DA PROVISRIA EXEQUIBILIDADE

3.1 - Entendimento doutrinrio e jurisprudencial poca da an!ga reda-

o do ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil

A redao anterior do ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil dispunha:

Art. 587. A execuo defini"va, quando fundada em sen-

tena transitada em julgado ou em #tulo extrajudicial; pro-

visria, quando a sentena for impugnada mediante recurso,

recebido s no efeito devolu"vo.

Da literal leitura do disposi!vo supra, extraa-se que a execuo de

$tulo execu!vo extrajudicial era defini!va, no se vislumbrando hiptese

de interpretao diversa. Assim, a execuo que se iniciava defini!va che-

gava ao seu fim tambm de forma defini!va, no se admi!ndo hiptese

de transmudao de defini!va em provisria ao decorrer da execuo.

Ocorre, no entanto, que, a despeito dessa defini!vidade inicial,

nada impedia que, posteriormente, esse $tulo fosse modificado, ou at

ex!nto, em razo da oposio de embargos pelo executado.

Diante dessa situao, podia-se afirmar que tais $tulos, ao serem

opostos embargos pelo executado, passavam a uma situao de instabi-

lidade, uma vez que a funo primordial dos embargos opostos pelo exe-

cutado , justamente, ques!onar o direito do exequente materializado no

$tulo extrajudicial.

Assim, podia-se dizer que uma vez opostos os embargos, os $tulos

execu!vos extrajudiciais passavam a no gozar da mesma credibilidade

outorgada aos $tulos judiciais pela coisa julgada material44.

43 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de Execuo: parte geral. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 442.

44 PIRES, Jorge Antnio Cheim. A execuo provisria de $tulo execu!vo extrajudicial: em defesa do novo art. 587 do CPC. Revista Dial!ca de Direito Processual, n. 48, p. 50, mar. 2007.

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Em razo dessa volubilidade dos $tulos extrajudiciais, formou-se um debate tanto na doutrina quanto na jurisprudncia ptria acerca da natureza da execuo baseada em $tulo execu!vo extrajudicial quando houvesse sido interposta apelao pelo executado contra a sentena que julgou improcedentes os embargos por ele opostos.

Tal controvrsia residia, portanto, no fato de o prprio $tulo emba-sador da execuo defini!va, qual seja, o extrajudicial, ser ainda possvel de modificao, haja vista a pendncia de recurso que poderia modificar a sentena, modificando ou declarando inexistente o $tulo execu!vo.

Parte da doutrina, francamente minoritria, defendia a exequibili-dade provisria do $tulo execu!vo extrajudicial na pendncia de apelao contra sentena que julgou improcedentes os embargos, sob o principal argumento de que se o prprio direito do credor fundamentado no t-tulo estava pendente de julgamento, a execuo s poderia ser provisria, haja vista que a defini!va pressupunha uma situao de imutabilidade e segurana, que s seria alcanada aps o julgamento da apelao45.

Nos dizeres de Jorge Antnio Cheim Pires46:

Essa a razo pela qual, mesmo antes do advento da Lei n 11.382/06, j ecoavam vozes na doutrina, admi"ndo a pro-visoriedade dessa execuo, sob o fundamento de no ser possvel proceder-se a uma mera interpretao literal do art. 587 do CPC.

Por outro lado, doutrina majoritria entendia que os $tulos execu-!vos extrajudiciais no eram passveis de provisria exequibilidade, sob o principal argumento de que o direito positivo no admitia a transfor-mao de uma execuo defini!va em provisria. Cndido Rangel Dina-marco afirmava47:

Os #tulos execu"vos extrajudiciais ou tem execu"vidade plena, capaz de sustentar uma execuo defini"va, ou no tem execu-"vidade alguma e no so, portanto, #tulos execu"vos.

45 Defendiam a execuo provisria de $tulos extrajudiciais ainda sob a gide da an!ga redao do ar!go 587 do CPC: Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro. v 3, 12 Ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 35), Frederico Marques (Manual de Direito Procesual Civil. v. 4. Campinas: Bookseller, 1997, p. 83), Humberto Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 29 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 21).

46 PIRES, Jorge Antnio Cheim. A execuo provisria de $tulo execu!vo extrajudicial: em defesa do novo art. 587 do CPC. Revista Dial!ca de Direito Processual, n. 48, p. 50, mar. 2007.

47 DINAMARCO, Cndido Rangel. Ins!tuies de Direito Processual Civil. v. 4. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 762.

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Jorge Antnio Cheim Pires elenca os principais argumentos adu-zidos pela referida doutrina majoritria para defender a defini!vidade da execuo, na hiptese de apelao interposta contra a sentena que julgou improcedentes os embargos, antes ainda do advento da Lei 11.232/2006 que mudaria a redao do ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil48. So eles:

a) no havia que se falar em execuo provisria, porque a deciso que julgava improcedentes os embargos do executado "nha natureza declaratria nega"va, logo, insusce#vel de execuo, ressalvando-se os captulos acessrios; b) o efeito execu"vo que fora suspenso pelo recebimento dos embargos do executado (an"gos ar"gos. 739, pargrafo 1, e 791, n I), e que recomeava a produzir-se apesar da interposio da apelao, era do #tulo extrajudicial, que "nha natureza defi-ni"va; c) no era possvel que uma execuo que se iniciava defini"va convolasse em provisria. Caso contrrio, estar-se-ia conferindo mais fora interposio do recurso do que a prpria lei confere aos #tulos execu"vos extrajudiciais; d) o legislador, ao emprestar defini"vidade a determinados #tu-los (art. 585), equiparou-os s sentenas transitadas em jul-gado, o que tambm se revela da redao do prprio ar"go 587, 1 parte; e) a probabilidade de existncia do direito do exequente era enorme, pois, alm de possuir um #tulo execu-"vo, "nha ainda, a seu favor, a sentena dos embargos que havia confirmado a execu"vidade desse #tulo. No se podia, dessa forma, temer eventual execuo defini"va s pela es-cassa probabilidade de provimento do recurso de apelao interposto contra a deciso que julgara os embargos49. f) a execuo defini"va, de outro lado, no causava srios pre-juzos ao embargante-executado mesmo na hiptese de pro-vimento do recurso interposto contra a sentena que julgara

48 PIRES, Jorge Antnio Cheim. A execuo provisria de $tulo execu!vo extrajudicial: em defesa do novo art. 587 do CPC. Revista Dial!ca de Direito Processual, n. 48, p. 50, mar. 2007.

49 No mesmo sen!do, Srgio Ricardo de Arruda Fernandes defende que o maior argumento para no se cogitar em execuo provisria, a dupla presuno de crdito do exequente: E no confronto entre a efe!vidade da prestao jurisdicional execu!va e a segurana do patrimnio do executado, a lei fez opo pela primeira. E fez de maneira ponderada, pois a essa altura o credor j ir dispor de dupla presuno de crdito:a primeira resultante do $tulo; a segunda, do julgamento da ao de embargos em primeiro grau, precedido de pleno contraditrio e ampla defesa. (A execuo Provisria sob o enfoque da efe!vidade da prestao jurisdicional. Processo e Cons!tuio Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo: Revista dos Tribunais. 2006, p. 417.)

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improcedentes seus embargos. Havendo perigo de a execu-o defini"va causar danos irreparveis, devido demora no julgamento da apelao (periculum in mora), e, ademais, sendo relevante a fundamentao do recurso ou frgeis os argumentos con"dos na sentena de improcedncia dos em-bargos (fumus boni iuris), poderia o devedor requerer ao re-lator a suspenso do cumprimento dessa deciso, at o pro-nunciamento defini"vo da turma ou cmara, nos moldes do ar"go 558 do Cdigo de Processo Civil, ou at mesmo poderia o devedor propor demanda cautelar junto ao tribunal para evitar risco de leso, nos moldes do ar"go 800, pargrafo nico do diploma processual.

A jurisprudncia caminhava no mesmo sen!do da corrente dou-trinria majoritria, conforme se nota nas ementas dos julgados abaixo colacionados - de 1998 at 27/11/2006, vspera da entrada em vigor da Lei 11.382 de 06/12/2006:

EMENTA

EXECUO FUNDADA EM TTULO EXTRAJUDICIAL EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES APELAO EFEITO APENAS DEVOLUTIVO (ARTIGO 520, v, CPC) PROSSEGUIMENTO DA AO EXECUTIVA EM CARTER DEFINITIVO (ART. 587, CPC) PRECEDENTES RECURSO PROVIDO

I. defini"va a execuo por #tulo extrajudicial mesmo quando pendente de julgamento recurso contra sentena que julgou improcedentes os embargos do executado. (grifo meu)

II. Recurso conhecido e provido.50

EMENTA

EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROCESSUAL CIVIL EXECUO FUNDADA EM TTULO EXTRAJUDICIAL EMBARGOS DO DE-VEDOR APELAO PENDENTE DE JULGAMENTO DEFINI-TIVIDADE CPC, ART. 587 PRECEDENTE DA EG. 1 SEO (ERESP. 268.544/SP).

50 BRASIL. Superior Tribunal de Jus!a. Recurso Especial n 169.643/SP. 3 Turma. Relator MINISTRO WALDEMAR ZVEITER. Julgado em 10/05/2010. Disponvel em: h$p://www.stj.jus.br. Acesso em 14/05/2010.

yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 2011y 63

- A execuo defini"va quando fundada em #tulo extraju-dicial (CPC, art. 587).

- A interposio de apelao contra deciso de improce-dncia dos embargos execuo no tem o condo de afastar a sua definitividade. (grifo meu).

- Embargos de divergncia acolhidos.51

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRU-MENTO. EMBARGOS EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. IMPROCEDNCIA. APELAO. EFEITO DEVOLUTIVO. EXECUO DEFINITIVA (ARTS. 520, V, E 587, DO CPC).

I. A apelao interposta da sentena de improcedncia dos embargos do devedor surte efeito apenas devolu"vo, como dispe o art. 520, V, da Lei Instrumental Civil, devendo pros-seguir a ao execu"va de forma defini"va, de acordo com a norma do art. 587 do referido diploma. (grifo meu)

II. Recurso especial no conhecido. 52

Diante da forte posio doutrinria e de reiteradas decises do STJ53, este Sodalcio editou Smula n 317 com o seguinte teor: defi-ni!va a execuo de $tulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes os embargos54.

3.2 - A nova redao do artigo 587 do CPC: uma interpretao siste-mtica

A Lei nmero 11.382, de 6 de dezembro de 2006, alterou a redao do ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil, para incluir expressamente no ordenamento jurdico ptrio a possibilidade de um $tulo execu!vo extra-judicial ser executado de forma provisria na contramo da doutrina

51 BRASIL. Superior Tribunal de Jus!a. Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 399.618/RJ. 3 Turma. Relator MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS. Julgado em 08/09/2003. Disponvel em: h$p://www.stj.jus.br. Acesso em 14/05/2010.

52 BRASIL. Superior Tribunal de Jus!a. Recurso Especial n 768.086/SP. 4 Turma. Relator MINISTRO ALDIR PAS-SARINHO JUNIOR. Julgado em 27/11/2006. Disponvel em: h$p://www.stj.jus.br. Acesso em 14/05/2010.

53 Alm das ementas colacionadas no presente trabalho, ver tambm: REsp 183.055/SP4 T., Min. Barros Monteiro, DJU 14.12.1998; AGREsp 182.986/SP, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 18.03.2002; REsp 527354/RS, rel. Min. Franciulli Neto, DJ 25.10.2004

54 BRASIL. Superior Tribunal de Jus!a. Smula n. 317. Disponvel em: < h$p://www.stj.jus.br. Acesso em: 10.maio 2004.

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e jurisprudncia majoritrias -, na hiptese de apelao contra sentena que julgou improcedentes os embargos do executado, desde que esses tenham sido recebidos no efeito suspensivo (nos moldes do ar!go 739-A):

Art. 587. defini"va a execuo fundada em #tulo extraju-dicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando rece-bidos com efeito suspensivo (art. 739).

Primeiramente, para que no pairem dvidas, preciso destacar que h um equvoco formal no disposi!vo quando faz remisso ao ar!go 739 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que esse ar!go no trata do efei-to suspensivo dos embargos execuo matria a que a parte final do ar!go 587 est atrelada cuidando em verdade, das hipteses de rejeio liminar dos embargos55. Anlise cuidadosa demonstra que a projeo feita no ar!go 587 se refere, na verdade, ao ar!go 739-A, regra que prev os contornos sobre o efeito suspensivo dos embargos56.

Da leitura do ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil, extrai-se que a execuo de $tulo extrajudicial inicia-se em carter defini!vo, podendo, no entanto, transformar-se em provisria ao decorrer da execuo. Assim, no se pode afirmar que o exequente trilhar todo o caminho da exe-cuo de forma defini!va com apenas o ajuizamento da ao execu!va, como ocorria na poca da an!ga redao do ar!go 58757.

Assim, importante destacar que a quebra da sequncia privilegiada da execuo defini!va se iniciar, eventualmente, com a concesso de efeito suspensivo provocado aos embargos, consoante ar!go 739-A do CPC, que refle!r futuramente no momento da apelao contra sentena

55 Art. 739. O juiz rejeitar liminarmente os embargos: I - quando intempes!vos; II - quando inepta a pe!o (art. 295); ou III - quando manifestamente protelatrios.

56 Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1o O juiz poder, a requerimento do em-bargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de di%cil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garan!da por penhora, depsito ou cauo suficientes. 2 (...)

57 A execuo de $tulo extrajudicial era defini!va (cf. a an!ga redao do art. 587 do CPC); apresentados os em-bargos, a execuo ficava suspensa (mas sem perder o seu carter de defini!vidade), pois o 1 do art. 739 do CPC era impera!vo ao determinar a recepo dos embargos execuo com efeito suspensivo, bastando que fossem aceitos (preenchidos os requisitos do juzo de admissibilidade). Em caso de rejeio dos embargos, o efeito especial conferido pelo 1 do art. 739 do CPC era subtrado, conforme expressa previso do art. 520, V, do CPC, de modo que a execuo somente se manteria travada caso fosse concedido o excepcional efeito suspensivo provocado ao apelo do executado. Observe-se, de toda sorte, que mesmo quando o efeito suspensivo era agregado apelao, tal situao no importava na perda da defini!vidade da execuo, pois a concesso do efeito suspensivo provocado teria o condo apenas de congelar a execuo (paralis-la) e no de torn-la provisria. (MAZZEI, Rodrigo et al. Reforma do CPC 2. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).

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de improcedncia dos embargos, tendo o condo de embaraar o cami-nho defini!vo da execuo.

De acordo com o citado ar!go 739-A, pargrafo 1, os embargos podero ser recebidos no efeito suspensivo, paralisando a execuo. Em momento posterior, se o pedido con!do nos embargos for julgado proce-dente, ser man!da a situao de ineficcia da execuo. Por outro lado, caso os embargos sejam rejeitados e o executado se insurja contra este julgamento (apelando), a execuo poder prosseguir, embora de forma provisria. Ou seja, o efeito suspensivo concedido aos embargos por fora do ar!go 739-A con!nua se projetando no processo ainda que os prprios embargos tenham sido julgados improcedentes, pois, caso haja apelao contra essa sentena, a execuo s prosseguir de forma provisria se anteriormente no momento da cognio sumria do magistrado - os embargos !verem sido recebidos no efeito suspensivo.

O ar!go 587 tambm mantm dilogo com todo ar!go 739-A, no apenas com o caput e 1, que trata do efeito suspensivo. Assim, da lei-tura do 6, extrai-se que a execuo por $tulo extrajudicial tem marcha sem barreiras durante toda a sua fase inicial, de modo que os embargos, mesmo quando recebidos com efeito suspensivo, no impediro a pr!ca dos atos executrios vinculados penhora e avaliao58.

Dessa forma, da leitura conjugada do ar!go 685 do diploma pro-cessual59 s h que se cogitar em execuo provisria no momento dos atos processuais executrios de natureza expropriatria, somente ficando autorizada a retomada da trilha execu!va se o exequente importar para as etapas seguintes os regramentos per!nentes execuo provisria.

Assim, a primeira concluso importante a que se chega que a exe-cuo defini!va de $tulos extrajudiciais, na hiptese prevista na segunda parte do ar!go 587 do CPC, ter seu iter alterado, para assumir o regramen-to previsto no ar!go 475-O (da execuo provisria) apenas no hiato que vai entre a penhora e avaliao at a finalizao da execuo, que a sa!s-fao da obrigao certa, lquida e exigvel con!da no $tulo extrajudicial, enquanto o recurso de apelao interposto no venha a ser julgado.

58 6o A concesso de efeito suspensivo no impedir a efe!vao dos atos de penhora e de avaliao dos bens.

59 Art. 685. Aps a avaliao, poder mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrria: I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem execuo, se o valor dos penho-rados for consideravelmente superior ao crdito do exeqente e acessrios; Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crdito. Pargrafo nico. Uma vez cumpridas essas providncias, o juiz dar incio aos atos de expropriao de bens.

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3.3 - Em defesa do novo ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil

3.3.1 - A execuo provisria como meio de se efe!var a tempes!vidade e celeridade

J se disse neste trabalho que a execuo provisria antes da Lei 10.444/02 era denominada pela doutrina de incompleta, na medida em que no possibilitava ao credor a plena sa!sfao do seu direito (vide item 2.1).

E foi baseada nessa premissa (da execuo provisria no sa!sfa!va) que, segundo Cndido Dinamarco, o STJ editou a Smula 317 - segundo a qual execuo de $tulo extrajudicial ser defini!va ainda na pendncia de recurso contra a deciso que houver rejeitado os embargos do executado com vistas a propiciar uma tutela jurisdicional efe!va e tempes!va.60

Ocorre que, hoje, o panorama outro. A execuo provisria no apenas plenamente capaz de sa!sfazer o exequente, como tambm, conforme passo a demonstrar, meio de efe!var o princpio da celeridade e tempes!vidade.

Antes da Lei 11.382/2006 alterar o ar!go 587 do Cdigo de Processo Civil, como j dito alhures, na hiptese de apelao contra sentena que julgou improcedentes os embargos, o entendimento amplamente majo-ritrio da doutrina e jurisprudncia era no sen!do de a execuo voltar a prosseguir como defini!va.

No entanto, era comum na jurisprudncia a concesso do efeito suspensivo apelao interposta contra a sentena de improcedncia dos embargos. Assim, a execuo que deveria voltar a prosseguir como defini-!va ficava suspensa por fora do efeito suspensivo provocado, nos moldes do ar!go 558 do diploma processual ou at mesmo por fora de ao cautelar com fulcro no ar!go 800, pargrafo nico, tambm do Cdigo de Processo Civil.

o que esclarece Teresa Wambier61:

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Jus"a chegou a edi-tar a Smula 317, com o seguinte teor: defini"va a exe-cuo de #tulo extrajudicial, ainda que pendente apelao

60 DINAMARCO, Candido Rangel. Ins!tuies de Direito Processual Civil. V. 4. So Paulo: Malheiros, 2204, p. 766.

61 MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim Wambier. Breves Comentrios Nova Sistem!ca Processual Civil 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 60. No mesmo sen!do, sobre a habitual concesso do efeito suspensivo apelao contra sentena de improcedncia dos embargos pelos Tribunais, vide MAZZEI, Rodrigo et al. (Reforma do CPC 2. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 103).

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contra sentena que julgue improcedentes os embargos. Na jurisprudncia admia-se, contudo, que, havendo risco de irreversibilidade da execuo defini"va, tornando in"l o eventual xito do executado no julgamento final dos embar-gos, poder o embargante, desde que sa"sfeitos os requisi-tos genricos da antecipao de tutela (fumus boni juris e periculum in mora), socorrer-se de uma peculiar medida an-tecipatria, oferecida pelo art. 558 do CPC: a atribuio de efeito suspensivo ao recurso. (grifo meu).

Vejamos algumas decises nesse sendo:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIO DE

EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. CABIMENTO. SITUA-ES EXCEPCIONAIS. EXECUO FISCAL. APELAO DE SEN-TENA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS DO DEVEDOR. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO COMO DEFINI-TIVA. VIABILIDADE, ENTRETANTO, DE OUTORGA DE EFEITO SUSPENSIVO, NOS CASOS DO ART. 558 DO CPC.

1. Em conformidade com a orientao traada pelo Supremo Tribunal Federal nas Smulas 634 e 635, em casos excepcio-nais, em que haja risco de comprome!mento de valor jurdico prevalecente, como o direito cons!tucional efe!vidade da jurisdio, admissvel medida cautelar des!nada a antecipar tutela recursal ou atribuir efeito suspensivo a recurso espe-cial ainda no admi!do pelo Tribunal de origem.

2. Pendente recurso da sentena que julgou improcedentes os embargos do devedor, a execuo prossegue como defini!va. Todavia, havendo risco de irreversibilidade da execuo defi-

niva, tornando inl o eventual xito do executado no julga-

mento final dos embargos, poder o embargante, desde que

sasfeitos os requisitos genricos da antecipao de tutela

(fumus boni juris e periculum in mora), socorrer-se de uma pe-

culiar medida antecipatria, oferecida pelo art. 558 do CPC: a

atribuio de efeito suspensivo ao recurso. (grifo meu).

yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 2011y68

3. Agravo regimental a que se nega provimento.62

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. APELAO DE SENTENA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS DO DEVEDOR. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO COMO DEFINITIVA. IMPOS-SIBILIDADE DE CONVERSO DE EXECUO DEFINITIVA EM PROVISRIA. PRECEDENTES.

1. Nos termos da Smula 317/STJ, " defini!va a execuo de $tulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes os embargos".

2. Havendo risco de irreversibilidade da execuo definiva, tornando inl o eventual xito do executado no julgamen-

to final dos embargos, poder o embargante, desde que

sasfeitos os requisitos genricos da antecipao de tutela

(fumus boni juris e periculum in mora), socorrer-se de uma

peculiar medida antecipatria, oferecida pelo art. 558 do

CPC: a atribuio de efeito suspensivo ao recurso. O mesmo efeito alcanvel, com relao aos recurso especial e extra-ordinrio, como "medida cautelar", nas mesmas hipteses e pelos mesmos fundamentos. (grifo meu).63

Portanto, a alterao da redao do argo 587, ao submeter o exe-quente ao regime osbtaculizado da execuo provisria, de forma alguma significa um retrocesso ao princpio da celeridade e tempesvidade, mas

exatamente pelo contrrio, significa um pres"gio a esses princpios.

Ora, parndo-se da premissa de que a execuo que seguia defini-va era habitualmente paralisada por fora do efeito suspensivo atribudo

pelos Tribunais, o novo regramento previsto no citado argo ao dar im-pulso execuo, permindo que ela prossiga (mesmo que sob as regras

da execuo provisria), significa, sem dvida, um avano na busca pela

tutela clere e efeva.

Portanto, diante da situao de a execuo ficar suspensa at o

resultado do julgamento da apelao, o legislador optou por uma soluo

62 BRASIL. Superior Tribunal de Jusa. Agravo Regimental na Medida Cautelar n 10.260/RS. Relator MINISTRO

TEORI ALBINO ZAVASCKI. Julgado em 23.08.2005. Disponvel em: h%p://www.stj.jus.br. Acesso em 18/05/2010.

63 Superior Tribunal de Jusa. Recurso Especial n 858.950/RS. 1 Turma. Relator MINISTRO TEORI ALBINO ZAVAS-CKI. Julgado em 26/10/2006. Disponvel em: h%p://www.stj.jus.br. Acesso em 18/05/2010.

yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 2011y 69

intermediria: dar prosseguimento execuo impondo ao exequente as

restries exequendas "picas da execuo provisria, efevando o prin-cpio da tempesvidade.

3.3.2 - A execuo provisria sob o enfoque do devido processo legal substanvo

O devido processo legal, princpio basilar do direito processual

civil, uma garana do cidado, constucionalmente prevista em bene#-cio de todos, assegurando tanto o exerccio do direito de acesso ao Poder

Judicirio, como o desenvolvimento processual de acordo com normas previamente estabelecidas.

Da leitura do argo 5, inciso LIV64, extrai-se que o devido proces-so legal possui duas acepes: a processual e outra substancial. Aquela

tradicionalmente entendida, nos dizeres de Paulo Henrique dos Santos

Lucon como sendo65:

o valor supremo de demonstrar a indispensabilidade de to-das as garan!as e exigncias inerentes ao processo, de modo que ningum poder ser a!ngido por atos sem a realizao de mecanismos previamente definidos na lei.

Importa, no presente trabalho, a anlise do devido processo legal

na sua vertente material, o substan!ve due process, na medida em que, como demonstrarei a seguir, esse foi o princpio pelo qual se amparou

o legislador ptrio ao alterar o argo 587 do Cdigo de Processo Civil,

ao estabelecer que na hiptese de apelao contra sentena que julgou

improcedentes os embargos, a execuo de "tulo extrajudicial s poder

prosseguir de forma provisria, submetendo o exequente ao regime prprio

do argo 475-O.

O substan!ve due process a manifestao do devido processo le-gal na esfera material, tutelando o direito material do cidado, inibindo que lei em sendo genrico ofenda os direitos do cidado, como a vida, a

liberdade e a propriedade.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou

acrdo que, em poucas palavras, traz a perfeita essncia do aspecto ma-terial do devido processo legal:

64 Argo 5, inciso LIV: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

65 LUCON, Paulo Henrique dos Santos Lucon. Devido Processo Legal Substancial. Disponvel em: h%p://www.abdpc.org.br/abdpc/ar!gosautor.asp?id=93. Acesso em 01 maio 2010.

yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 2011y70

due process of law, com contedo substan!vo - substan!ve

due process - cons!tui limite ao Legisla!vo, no sen!do de que

as leis devem ser elaboradas com jus!a, devem ser dotadas

de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (raci-

nality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substan-

cial nexo com o obje!vo que se quer a!ngir.

O princpio do devido processo legal na sua vertente material uli-

za-se de outro princpio, o da proporcionalidade, para tutelar os direitos

do cidado vida, liberdade e propriedade, na medida em que esse prin-

cpio se consubstancia na busca pelo meio mais idneo, mais equitavo

e menos excessivo nas variadas formulaes do Direito, seja na via da

legislao ou posivao das normas jurdicas, da administrao pblica

dos interesses sociais, da aplicao judicial dos comandos normavos e,

ainda, no campo das relaes privadas, a fim de que o reconhecimento

ou o sacri#cio de um bem da vida no v alm do necessrio ou, ao me-

nos, do justo e aceitvel em face de outro bem da vida ou de interesses

contrapostos.66

Nessa seara, impor ao executado o regime da execuo definiva,

admindo-se que seus bens sejam expropriados, ainda que o "tulo extra-

judicial ensejador de tal execuo possa ainda ser modificado no caso

do provimento da apelao significa sem dvida, alm de uma atude

irracional e extremamente penosa, uma transgresso ao princpio da pro-

porcionalidade.

Ora, a execuo provisria, comparada com a definiva, alm de

ser apta a angir os fins ditados pela lei, igualmente uma medida menos

gravosa ao executado, pois traz bene#cios a ambas as partes, sem agra-

var indevidamente a situao deste. Dessa maneira, torna-se despicienda

a ulizao pelo exequente da sistemca da execuo definiva, haja vista

que o prprio sistema processual lhe oferece uma tcnica to eficiente

quanto esta para a sasfao de sua pretenso execuo provisria com-

pleta , desde que o mesmo preste cauo como forma de resguardar

o devedor contra eventuais prejuzos que lhe forem causados. Esse o

melhor entendimento que se pode ter luz da proporcionalidade, princ-

66 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constuio do Brasil, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 199.

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pio pelo qual, como dito, vedado ao Poder Pblico e aos parculares a

imposio de atos restrivos de direitos que no sejam razoveis, ade-

quados, necessrios e proporcionais aos fins a que se desnam.

Assim, o legislador, ao estabelecer que a prca dos atos expropria-

trios estariam condicionados prestao de cauo, visou a proteger o

patrimnio do executado at o julgamento da apelao. Agindo assim,

o legislador presgiou o princpio do devido processo legal substanvo,

que, como dito, a manifestao do devido processo legal na esfera

material, princpio que inibe que lei ofenda os direitos do cidado vida,

liberdade e propriedade.

No que antes da Lei 11.382/2006 o princpio constucional da

proteo propriedade fosse desrespeitado, mas segundo o substan!ve

due process a lei deve empregar razoveis meios para angir seus fins, os

meios devem mostrar uma razovel e substancial relao aos propsitos

do ato, no impondo qualquer limitao desproporcional ao direito de

propriedade.

Portanto, na pendncia de apelao contra sentena que julgou

improcedentes os embargos, ao submeter o exequente ao regime da exe-

cuo provisria, exigindo prvia cauo para a prca de atos expropria-

trios, o legislador atentou para a proporcionalidade entre meio e fim,

evitando que a sasfao da execuo seja alcanada a qualquer custo e

com despres"gio proteo a propriedade.

CONCLUSO

A execuo provisria foi criada com o objevo de se propiciar uma

tutela ao mesmo tempo clere e efeva, atendendo, assim, aos anseios

da sociedade e do moderno Direito Processual Civil.

Com ela possvel que a parte vitoriosa alcance a sasfao do seu

direito antes mesmo que tenha que esperar pelo trnsito em julgado da

ao, o que pode demorar vrios anos.

As tcnicas inerentes provisria exequibilidade da sentena so,

sem sombra de dvidas, formas idneas de se efevar as decises jurisdi-

cionais no menor lapso temporal possvel, em conformidade com o direito

fundamental a um processo sem dilaes indevidas, previsto no argo 5,

inciso LXXVIII, da Constuio Federal.

yR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 54, p. 40-73, abr.-jun. 2011y72

Assim, o instuto da execuo provisria, consagrado no argo

475-O do Cdigo de Processo Civil, tem por escopo o adiantamento da

avidade execuva, na medida em que possibilita que o credor efeve

uma deciso que lhe foi favorvel, ainda que o "tulo execuvo ensejador

da execuo no tenha sido imantado pela definividade.

Para a instaurao da execuo provisria ou definiva -, neces-sria a existncia de um "tulo execuvo, que o documento que repre-senta uma obrigao lquida, certa e exigvel, sendo, pois, um elemento

que autoriza o Estado a realizar, coavamente, e mesmo contra a vontade

do executado, os atos de expropriao, desapossamento e transformao

com o fim de sasfazer o enunciado da norma jurdica individualizada.

Os "tulos podem ser definivos ou provisrios. Assim, a execuo

ser definiva quando for fundada em "tulo j completamente formado

sentena transitada em julgado e "tulos extrajudiciais.

Ser provisria se a situao do credor no esver pacificada, em

razo de a deciso que reconheceu o crdito ser passvel de modificaes

ulteriores, ou seja, ser provisria a execuo quando lastreada em "tulo

judicial no transitado em julgado.

No entanto, a Lei 11.382, de 06 de dezembro de 2006, ao alterar a redao do argo 587 do Cdigo de Processo Civil, criou a hiptese de

uma execuo provisria lastreada em "tulo ontologicamente definivo,

qual seja, o "tulo execuvo extrajudicial.

Com isso, surge a possibilidade de uma execuo que se iniciou

definiva, se submeter ao regime obstaculizado da execuo provisria.

Isso se dar quando for interposta apelao contra sentena que tenha

julgado improcedentes os embargos do executado, desde que esses

tenham sido, anteriormente, recebidos no efeito suspensivo.

No obstante a maioria da doutrina cricar tal mudana legislava,

esse trabalho enalteceu o argo 587 do Cdigo de Processo Civil, anali-sando-o sob uma perspecva diferente, atravs do enfoque nos princpios

do devido processo legal substanvo e da tempesvidade.

A atitude do legislador ao alterar a redao do artigo 587 do

Cdigo de Processo Civil, significa um pres"gio ao princpio da celeridade

e tempesvidade, pois permite que a execuo prossiga (mesmo que com

o regramento da execuo provisria), o que no acontecia quando o ape-lante conseguia o efeito suspensivo nos moldes do argo 558 do CPC.

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Sob a gide da anga redao do referido argo, os Tribunais,

apesar de determinarem que a execuo prosseguia como definiva mes-mo na hiptese de pendncia de apelao contra sentena que julgou im-procedente os embargos, concediam habitualmente o efeito suspensivo

ao recurso, o que paralisava a execuo.

Assim, diante da situao de a execuo ficar suspensa at o re-sultado do julgamento da apelao, o legislador optou por uma soluo

intermediria: de dar prosseguimento execuo impondo ao exequente

as restries exequendas "picas da execuo provisria, o que, sem som-bra de dvidas, privilegia o princpio da tempesvidade.

O legislador, ao estabelecer que a prca dos atos expropriatrios

estariam condicionados prestao de cauo, visou a proteger o patri-mnio do executado at o julgamento da apelao. Agindo assim, o legis-lador presgiou o princpio do devido processo legal substanvo, que

manifestao do devido processo legal na esfera material, princpio que

inibe que lei ofenda os direitos do cidado vida, liberdade e propriedade.

Permir-se a expropriao dos bens do executado, no regramento

da execuo definiva, uma atude desproporcional, pois, alm de o

direito do credor afirmado no "tulo execuvo - ensejador de tal execu-o - ainda estar em discusso, a execuo provisria , hoje, plenamente

capaz de sasfazer o exequente.

Assim, se o exequente no quiser esperar o julgamento da apelao,

s poder adentrar no patrimnio do executado se prestar cauo idnea,

o que s far se esver realmente convencido do sucesso da execuo.

Com isso, diminuem-se os riscos da irreversvel perda de um bem - muitas

vezes de valor afevo e no apenas patrimonial por parte do executado

que posteriormente pode ter sua apelao acolhida.v