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DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL: EMPRESAS DE SERVICIOS

TEMPORALES ENEMIGOS DIRECTOS DEL DERECHO DE SINDICACIÓN

Artículo diagnostico presentado como requisito para optar por el título de abogada de la Universidad Católica de Colombia. Dirigido por el profesor Santiago Arboleda.

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JULIETH VANESA MERA ORTÍZ*

RESUMEN

En este trabajo se reflexiona entorno al derecho de los trabajadores misionales de sindicalizarse en las empresas usuarias para mejorar sus condiciones laborales. De esta forma se elimina la aparente lucha entre el trabajador en misión y la EST. Se divide en tres acápites; en el primero, se determina el núcleo esencial del derecho de asociación sindical, posteriormente, se establece y analiza la figura jurídica de las empresas servicios temporales, y, finalmente, se propone la posibilidad de ejercer un control laxo de constitucionalidad sobre las normas que se interpreten de forma contraria al contenido duro del derecho sindical. La interpretación que han dado los empresarios respecto a las citadas empresas es inconstitucional, convirtiendo a estas personas jurídicas en enemigas del derecho de sindicación, por ello, se requiere la fijación de precedente que reafirme que en correcto sentido estos pueden afiliarse a estas asociaciones.

PALABRAS CLAVES: Asociación sindical, empresas de servicios temporales

(EST), sindicato, trabajador misional, control constitucional.

ABSTRACT

In this work environment it reflects the right of workers to unionize mission against

business users to improve their working conditions. It is divided into three

headings; in the first, the core of the right of association subsequently set and

analyzes the legal form of the companies temporary services is determined, and

finally the possibility of exercising lax control of constitutionality of the rules

* Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: vanesamerajct@gmail.com

“Si bien es innegable que la legislación del

trabajo influye en el comportamiento –en este

caso de los empresarios-, difícilmente incida

sobre las tendencias de más largo alcance en el

empleo, en cuya determinación intervienen

factores más fundamentales” (DE LA GARZA

TOLEDO, 2002, pág. 468)

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proposed to be interpreted in a manner contrary to the hard content of trade union

rights. The interpretation that employers have regarding these companies is

unconstitutional, making these legal persons in enemy the right to organize,

therefore setting precedent to reaffirm that right sense they can join these

associations is required.

KEY WORDS: Trade union association, temporary services companies, union,

missionary worker, constitutional review.

SUMARIO:

INTRODUCCIÓN. 1. NUCLEO ESENCIAL DEL DERECHO DE

SINDICACIÓN. 1.1. CONCEPTO DE SINDICATO. 1.2. CLASIFICACIÓN DE LOS

SINDICATOS. 2. EL DERECHO DE SINDICACIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN MISIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES. 3. CONTROL

LAXO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ESTATUTOS SINDICALES.

CONCLUSIÓN. REFERENCIAS.

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INTRODUCCIÓN

A finales de los años ochenta del siglo pasado, a nivel internacional, se inició

un proceso de liberación económica para que los países latinoamericanos,

azotados por la crisis y el sobregiro en la deuda externa, pudieran estabilizar sus

economías en un ambiente de transparencia1. Una de las prescripciones del

llamado “Consejo de Washington”, para lograr tal imprenta, específicamente

propuesta por la Organización Mundial del Comercio, fue la reforma de los

regímenes de pensiones hacia un sistema que redujera el déficit actuarial y

generara ahorros de caja adicionales (CASILDA BEJAR, 2004) (BANCO DE LA

REPÚBLICA, 2016). En este escenario, Colombia modifico su sistema legal de

protección del trabajador por un esquema flexible; el cual ha sido calificado por la

doctrina como “hibrido” pues, en contravía con la política internacional, sigue

siendo garante de los derechos del trabajador (DE LA GARZA TOLEDO, 2002,

pág. 464). Promulgándose la Ley 50 de 1990, en la cual se regula la figura de las

Empresas de Servicios Temporales –EST por sus siglas-, usada desde los años

sesenta del siglo pasado.

Está figura es ampliamente criticada por la doctrina pues, contrario a lo

proyectado por el legislador, se ha interpretado como un contrato de trabajo

temporal, en el cual la estabilidad de los operadores está en detrimento,

convirtiéndose en un largo periodo de prueba en el cual se somete a los

trabajadores a condiciones diferenciaciones injustificadas y se introducen

dinámicas sociales que atentan contra la dignidad humana (BERMÚDEZ RICO,

2008). Pese a ello es defendida por alguna parte de los académicos quienes, ante

los altos índices de contratación de personal que se realizan intermedio de ella,

propugnan por que se mantenga y se hagan aclaraciones respecto a la

1 Es meritorio recordar que por aquel entonces los países de América Latina sufrían graves problemas de corrupción. En Colombia este se dio con ocasión del narcotráfico y el recrudecimiento del conflicto armado interno.

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interpretación de las normas que la regulan (PÉREZ GARCÍA, 2016). Es por ello

que su estudio se hace ineludible hoy por hoy.

Una de las características de esta tipología contractual es que no existe vínculo

laboral entre el trabajador y la persona para la cual presta sus servicios. De

manera que los derechos laborales son responsabilidad de la EST, excluyéndose

deberes directos de la empresa que goza del servicio respecto al operario que lo

presta. Sin embargo, en lo que refiere al derecho a conformar sindicatos las

normas no son claras puesto que establecen que pueden conformar asociaciones

quienes “presten sus servicios” en una misma empresa (L.50/1990 art. 40). Frente

a esto, los empresarios usuarios han establecido una línea interpretativa según la

cual los trabajadores en misión no pueden sindicalizarse para realizar

negociaciones con ellos por cuanto no existe ningún vínculo entre ellos más que la

prestación de un servicio bajo su subordinación y dependencia. Al respecto, este

artículo pretende reflexionar en torno a la siguiente pregunta; ¿la vinculación

laboral mediante EST implica la limitación del derecho constitucional a la

asociación sindical de los trabajadores respecto de las empresas usuarias?

Se parte de la hipótesis de que la respuesta a este interrogante es negativa. Es

decir, que aun cuando una persona presta sus servicios en virtud de un contrato

con una EST tiene derecho a sindicalizarse en contra de la empresa usuaria, por

cuanto el derecho de sindicación posee un núcleo duro que es incompatible con la

interpretación que se le ha dado a la figura. A su vez, porque las personas

contratadas mediante esta figura, generalmente, se encuentran en situación de

vulnerabilidad por falta de acceso a capacitación; motivo por el cual es preciso que

se unan para mejorar sus condiciones laborales. Para este efecto se propone un

control laxo de constitucionalidad sobre los cánones en materia del derecho del

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trabajo, según el cual los jueces establezcan precedente entorno a que se debe

interpretar de la manera referida aquí, por los argumentos que se exponen.

Acorde con esta, se emplea el método descriptivo-analítico. En el primer

acápite se determina el núcleo duro o esencial del derecho de asociación sindical,

posteriormente, en el segundo, el funcionamiento de las EST enfatizando la

situación de los trabajadores y sus limitaciones normativas para sindicalizarse.

Finalmente se analiza la necesidad de realizar un control de constitucionalidad que

no interfiera con la independencia de los sindicatos.

1. EL NÚCLEO ESENCIAL O DURO DEL DERECHO DE SINDICACIÓN

La Constitución Política de Colombia preceptúa en su artículo 38 que “[se]

garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas

actividades que las personas realizan en sociedad”. Este derecho, como lo

asegura la Corte Constitucional, comprende un conjunto de facultades clasificadas

en positivas y negativas; dentro de las primeras se encuentran las prerrogativas de

intervenir en la creación de cualquier nueva institución y la de vincularse a

cualquiera que hubiere sido creada por iniciativa de otras personas, mientras que

dentro de las segundas están las de retirarse libremente de todas aquellas

asociaciones a las que pertenezca y la de no ser forzado a hacer parte de ninguna

organización en concreto, especialmente como requisito previo para ejercer otros

haberes fundamentales (Sentencia C-597/2010). De estas facultades, que se

esbozan más bien notas características del derecho, se infiere la existencia de un

núcleo duro o esencial cuya orbita no puede ser desconocida por los creadores e

intérpretes del derecho. Este radica, en sentido positivo, en la posibilidad de las

personas de unirse libremente para concurrir a un mismo fin y, en sentido

negativo, en poder retirarse sin que medien limitaciones de tipo material, es decir,

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que vayan más allá de las formalidades para la realización de dicho acto, como,

por ejemplo, cuando un estatuto sindical exija que sea a través de medio escrito.

Al respecto, es pertinente aclarar que cuando en materia de derechos

constitucionales se habla de núcleo esencial o duro se refiere a aquel ámbito

necesario e irreductible de conducta que la norma protege, con independencia de

las modalidades que asuma el derecho o las formas en que se manifieste

(HÄBERLE, 2003). Se trata de un reducto “no susceptible de interpretación o de

opinión sometida a la dinámica de coyuntura o de ideas políticas” (C. CONS. T-

002/92). Es decir, de un contenido medular que se erige como un límite material o

pétreo para la creación e interpretación del derecho.

En este sentido, aunque en la Constitución de Colombia no se hayan dispuesto

formalmente clausulas pétreas2, como si sucede en países como El Salvador3, ello

no implica que el poder de reforma y de creación del derecho no tenga límites. Al

tratarse de un poder constituido, como lo afirma la Corte Constitucional, tiene

límites materiales, pues la posibilidad de reformar la Norma Fundamental no

contiene la prerrogativa de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad (C.

CONST. C-551/2003). Es decir, dejar sin efecto un texto constitucional vigente,

trastornarlo o alterarlo dándole un sentido contrario, o introducir una norma a la

2 Se entiende como clausulas pétreas aquellas que en la Constitución no pueden ser reformadas en tanto que llevan en sí el espíritu de las mismas, es decir, que en ellas se vislumbra la ideología y tendencia política del Estado (FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL, 2009). Estás también se conocen como “cláusulas intangibles”. La diferenciación entre una y otra es simplemente nominativa e indica el sistema de pensamiento jurídico del cual se hace parte; los sistemas idealistas –específicamente el positivismo- hablan de cláusulas pétreas, mientras que los realistas –ius naturalistas- de cláusulas intangibles. En este trabajo se asume una posición positivista del derecho constitucional, toda vez que se reconoce la eminente jerarquía de la Constitución respecto de las demás normas del ordenamiento jurídico. 3 El inciso cuarto del artículo 248 de la Constitución de la República de El Salvador de 1983 sostiene que “[no] podrán reformarse en ningún caso los artículos […] que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República” (REPÚBLICA DE EL SALVADOR, 2016).

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Constitución, con un contenido esencial, en donde se origine un principio que

reemplaza la voluntad del constituyente. Así mismo, el ordenamiento jurídico, visto

desde una lógica positiva –como la que se maneja a lo largo de este escrito-, debe

sujetarse a una Norma Superior que le de validez (KELSEN & CASIÓ, 1995)4. De

forma que la Constitución en sí misma contiene normas de mayor jerarquía que

las otras, tales como los principios y el núcleo esencial de los derechos, los cuales

son límites para la actividad del legislador.

Por lo anterior, algunos doctrinantes consideran que la teoría de las clausulas

pétreas se extiende además a aquellas constituciones contemporáneas en las

cuales se habla de un derecho constitucional judicializado, dinámico, jerarquizado

y en constante desarrollo, en las cuales aparentemente no es conveniente fijar

normas inmutables, como en el caso colombiano (DE ALFREDO & DEPALMA,

2011). Corolario es que, así sea bajo otros nombres –v. gr. núcleo esencial o duro

del derecho-, existen límites materiales para la reforma de la Constitución, los

cuales de ser desconocidos por el legislador implicarían el desquebramiento del

ordenamiento jurídico en la medida en que irían en contravía con los ideales

políticos del constituyente y la norma de validez.

Ahora bien, el derecho de asociación presenta múltiples manifestaciones. Claro

ejemplo de ello, es que en el ámbito nacional tienen reconocimiento constitucional

las asociaciones cívicas, profesionales, sindicales, juveniles, comunitarias,

benéficas o de utilidad común no gubernamentales y todas ellas gozan del amparo

estatal en cuanto a su organización, promoción y capacitación (C. Pol. art. 103).

4 No se trata de un capricho del autor asumir una posición Kelseniana del derecho, sino que esta opción tiene su origen en la observancia misma de la Constitución Colombiana, especialmente, en lo que refiere al control de constitucionalidad consagrado en el artículo cuarto, a voz del cual “[la] Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. De donde se infiere que, como lo sostenía el jurista Alemán, la Constitución es la norma que le da validez a las demás normas del ordenamiento jurídico.

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No obstante, el constituyente hizo especial énfasis en el reconocimiento y

desarrollo del derecho que tienen los trabajadores y empleadores a constituir

sindicatos sin la intervención del Estado. Así se percibe en la lectura del artículo

39 de la Norma Superior en donde se proclama que “[su] reconocimiento jurídico

se producirá con la simple inscripción del acta de constitución” cuya cancelación o

suspensión “solo procede por vía judicial” y que los representantes sindicales

gozan del fuero y de las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su

gestión; así mismo, que los miembros de la Fuerza Pública no ostentan este

derecho. Este acento fue analizado por la Corte Constitucional pues visto a priori

pareciese ser una redundancia el reconocer el derecho de asociación sindical

siendo que ya se ampara el derecho general de asociación.

En aquella oportunidad la ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz

indicaba que este énfasis no se trata de un “capricho” del constituyente, como

tampoco es el resultado de “acuerdos obligados” originados en la composición

multiestamentaria de la Asamblea Nacional Constituyente, sino que tiene

raigambre en la idea de adoptar un Estado Social de Derecho en dónde el trabajo

y la solidaridad constituyen principios constitucionales en tanto forma de

capitalización para la garantía de los derechos prestacionales (C. CONST. C-

593/1993). Así que el refuerzo que se encuentra en la Constitución respecto al

derecho a constituir y conformar sindicatos es el desarrollo de la esencia de la

Carta Política, por ello considerarlo un límite material para la interpretación y

creación del derecho -a modo de clausula pétrea- es teóricamente válido, pues de

reformarse habría una sustitución constitucional.

Los doctrinantes del Derecho Constitucional han acuñado el concepto de

sustitución como sinónimo de “cambio total” del contenido esencial de la

Constitución (PARDO SCHLESINGER, 2006, pág. 276). En este sentido se trata

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de reformas introducidas a la Norma Fundamental, generalmente mediante Actos

Legislativos, que se tornan absolutamente contradictorias con el espíritu de la

misma. No se puede considerar sustitución el alterar una proyección normativa, al

restringir o limitar la eficacia práctica de algún valor, principio o derecho, puesto

que para constituirse como tal se requiere un cambio sustancial de la Norma de

Normas (C. CONST. C-249/2012). Por ejemplo, la introducción del principio de

sostenibilidad pensional al artículo 48 Superior mediante el Acto Legislativo 01 de

2005 no se puede observar como una sustitución pues, aunque adiciona la

Constitución, esta añadidura propende por la eficiencia en la garantía de los

derechos prestacionales, lo cual encuadra con los cometidos sociales de la Carta

y con la política que en materia de pensiones se ha acoplado a partir del

Memorando 57 del Fondo Monetario Internacional según el cual el déficit

económico nacional se debe superar a partir de un cambio en financiación de la

salud y las pensiones que evite el rezago presupuestario en las “cuentas por

pagar” a fin de asegurar el equilibrio del sistema económico (BANCO DE LA

REPÚBLICA, 2016). Así que este concepto es restringido; de modo que el poder

de control se limite a verificar la subsistencia de la Constitución.

Adicionalmente, la asociación sindical se trata de un derecho humano

reconocido en múltiples instrumentos internacionales e incorporado al orden

interno. Así se ve que el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo

sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, aprobado por

Colombia por la Ley 26 de 1976, consagra el derecho de los trabajadores a

constituir sindicatos y afiliarse a ellos con la sola condición de observar los

estatutos de los mismos. Es de resaltar que en este instrumento se establece el

significado de “organización” asegurando que es toda ordenación de trabajadores

o empleadores que tenga por objeto fomentar o defender los intereses de los

mismos (art. 10). Del mismo modo, dispone que ellos (trabajadores o

empleadores) conservan la facultad de redactar sus estatutos y reglamentos

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administrativos (art. 3), y que la cancelación de la personaría jurídica del sindicato

no puede realizarse por vía administrativa, es decir, que debe someterse a un

proceso judicial. También en el Convenio 98 de la OIT Sobre el Derecho de

Sindicación y Negociación Colectiva, aprobado en Colombia por la Ley 26 de

1976, exhorta a los Estados a proteger a los trabajadores contra cualquier acto de

discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su

empleo.

En consonancia, el Código Sustantivo del Trabajo (D. 2663/1950) prohíbe a los

trabajadores coartar la libertad de sus compañeros de afiliarse o no a un sindicato

(art. 60), a los empleadores establecer diferencias en el salario por realizar

actividades sindicales (art. 143 No. 2), así como tipifica un catálogo de conductas

constitutivas de actos atentatorios del derecho de asociación sindical (art. 354 No.

2)5 y autoriza a realizar descuentos y retenciones por concepto de cuotas

sindicales, con el propósito de permitirles su subsistencia (art. 150). De modo

análogo, el Código Penal (L. 599/2000) reputa como circunstancias de agravación,

que se traduce en un aumento significativo de la pena, el realizar delitos como el

homicidio, la desaparición forzada, el secuestro, la tortura y el desplazamiento

forzado, en contra de un dirigente sindical, (arts. 103, 104 No. 10, 165, 166 No. 4,

168, 169, 170 No. 9, 178, 179 No. 4, 180, 181 No. 10). Así mismo, como

5 El texto de la mentada norma es el siguiente: “[…] Toda persona que atente en cualquier forma contra el

derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al monto de cinco (5) a cien

(100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario

administrativo del trabajo. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. […] Considérense como

actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del empleador: a). Obstruir o dificultar la

afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o

promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de

mejoras o beneficios; b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en

razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales; c). Negarse a negociar

con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos

legales; d). Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el

objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación, y e). Adoptar medidas de represión contra

los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas

tendientes a comprobar la violación de esta norma”. Como se observa esta norma es armónica con el núcleo

duro del derecho de asociación sindical.

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calificante del delito de abuso de confianza el apropiarse de un bien mueble, que

se haya confiado, perteneciente a las asociaciones sindicales (arts. 249, 250 No.

4). Lo anterior, como lo afirmo la Corte Constitucional (C. 472/2013), con

independencia de que los sindicatos hayan sido legalmente reconocidos, es decir,

de que se haya inscrito el acta de su constitución. De esta manera, el legislador

buscó proteger el núcleo duro del derecho de asociación sindical, sancionando y

autorizando ciertas conductas tendientes a garantizar la posibilidad de unirse para

concurrir a fines sindicales.

Con los mismos propósitos, se ha dispuesto la institución del fuero sindical

definida legalmente como “la garantía que gozan algunos trabajadores de no ser

despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros

establecimientos de la misma empresa o a municipio distinto, sin justa causa,

previamente calificada por el juez del trabajo” (D. 2663/1950 art., 405). La

intención de esta es “permitirles [a sus cobijados] cumplir libremente sus funciones

en defensa de los intereses de la asociación, sin que estos sean perseguidos o

sean sujetos de represalias” (C.CONST. T-220/2012). Están amparados por la

misma los fundadores del sindicato, desde el día de su constitución hasta dos

meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis meses;

los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción del registro sindical,

ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para

los fundadores; los miembros de la junta directiva y subdirectiva, sin que pasen de

cinco principales y cinco suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin

pasar de un principal y un suplente, durante el tiempo del mandato y seis meses

después; y, finalmente, dos miembros de la comisión estatutaria de reclamos que

conformen los sindicatos, por el mismo periodo de la junta directiva y seis meses

más (D. 2663/1950 art. 406). En tal virtud, los empleadores que quieran despedir

estos individuos, incluso en procesos de reestructuración empresarial, deberán

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invocar una justa causa previamente calificada por el juez laboral so pena de que

el aforado pueda iniciar la acción especial de reintegro.

Visto lo anterior, es menester detenerse a concretar el concepto de sindicato y

las clasificaciones que existen respecto del mismo, pues de esta definición y de

las modalidades que asuma se podrán extraer el contenido del núcleo esencial del

derecho de asociación sindical, lo cual es el propósito de este acápite. De ello se

encargaran las líneas siguientes.

1.1. CONCEPTO DE SINDICATO

A través de la historia los sindicatos han sido movimientos sociales de defensa

económica de los trabajadores; no obstante, también han sido movimientos de

impugnación del orden social general (MARTÍN ARTILES, 2003). En este sentido,

el origen de dichas organizaciones está unido a una respuesta moral a la miseria y

la arbitrariedad en las relaciones de trabajo. Adicionalmente, se pueden definir

como una estructura de control compensadora, que restringe y limita el poder

empresarial. Básicamente es un instrumento y medio de poder colectivo para

controlar las condiciones de empleo. Se trata, pues, de una organización que por

medio de la acción y del derecho propugna por compensar la asimetría de los

individuos frente a los contratos de trabajo. No es simple acción al interior de la

empresa sino se extiende también hacia afuera de ella, coordinándose con

trabajadores de otras empresas. Por ende ejercen presión sobre otras

instituciones y sobre el Estado.

El ordenamiento jurídico positivo no define lo que es un sindicato y deja a la

doctrina tal definición. Coherentemente, se entiende por sindicato “la asociación

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de trabajadores o patrones constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de

los intereses comunes” (BAILÓN VALDOVINOS, 2004, pág. 70). Algunos prefieren

llamarla “asociación profesional” en el entendido de que la jurisprudencia ha

dejado claro que se trata de una organización de carácter permanente, de

trabajadores o empleadores, ya sean del sector público o privado, que se unen

con el propósito de estudiar y proteger su profesión, y lograr el mejoramiento de

las condiciones de vida de sus afiliados, excluyendo todo fin lucrativo, político y

religioso, dentro del espíritu de equilibrio social y económico (MARCUCCI DÍAZ-

GRANADOS, 2005). Según la ley colombiana, para constituirse y subsistir, los

sindicatos de trabajadores requieren al menos veinticinco afiliados, mientras que

los de patronales cinco empleadores independientes entre sí (D. 2663/1950 art.

365). Si bien es cierto que la asociación o coalición de un número determinado de

personas es el fundamento de la existencia de un sindicato, debe decirse que la

diferencia entre ambos radica en que el sindicato persigue el estudio,

mejoramiento y defensa de los intereses comunes y la asociación tiene como

única finalidad la defensa de intereses comunes (CAMPOS RIVERA, 2000). Como

sostiene la doctrina:

El fin primordial de la asociación sindical es el mejoramiento de las condiciones de trabajo, o

sea, un fin eminentemente profesional. Los demás fines, económicos, sociales, educativos,

etc., son fines coadyuvantes del principal, el de índole profesional. Estos fines están

relacionados en los artículos 373 y 374 del CST, al cual se remite (MARCUCCI DÍAZ-

GRANADOS, 2005, pág. 320).

Como se evidencia, esta asociación tiene como objetivo principal el bienestar

de sus miembros o sindicalizados y generar mediante la unidad, la suficiente

fuerza y la capacidad de negociación como para establecer una dinámica de

dialogo social entre empleadores y trabajadores. A voz del artículo 362 del Código

Sustantivo del Trabajo los sindicatos tienen derecho a redactar sus estatutos y

reglamentos administrativos, así como a elegir libremente a sus representantes,

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organizar su administración y formular su programa de acción, sin necesidad de

autorización previa y, de acuerdo a la Constitución, con la única limitante de

respetar el orden legal y los principios democráticos.

Por otra parte, el registro otorga al sindicato el carácter de persona jurídica,

esto es, le otorga la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esto es

acertado por cuanto el reconocimiento como persona moral le permite desplegar

actos tendientes al logro de sus objetivos (MARCUCCI DÍAZ-GRANADOS, 2005).

Precisamente ostentar personalidad es lo que le habilita para tener representación

de los derechos colectivos e individuales de sus afiliados, aclarando que

tratándose de derechos individuales cesa su intervención por petición de los

propios trabajadores. Su personalidad jurídica está reconocida por la misma

Constitución y desarrollada por el Código Sustantivo del Trabajo (art. 364). En tal

virtud, podrá negociar en nombre de sus afiliados los salarios y las condiciones de

trabajo (jornada, descansos, vacaciones, licencias, capacitación profesional,

beneficios extralegales, etc.) dando lugar a la negociación colectiva y al contrato

de trabajo.

1.2. CLASIFICACIÓN DE LOS SINDICATOS

De acuerdo con el concepto expuesto, los sindicatos son clasificados por la ley

en cuatro grupos; primero, los sindicatos de empresa, los cuales están

conformados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que

prestan sus servicios en una misma unidad económica o empresa, establecimiento

o institución; segundo, los sindicatos de industria o rama de actividad económica,

formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la

misma industria o actividad económica; tercero los sindicatos gremiales, de los

cuales hacen parte individuos de una misma profesión, oficio o especialidad, que

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prestan sus servicios en distintas entidades; y, finalmente, los sindicatos de oficios

varios, formados por trabajadores de distintas profesiones, disimiles o inconexas.

Estos últimos, tal como lo dispone el artículo 356 del Código Sustantivo del

Trabajo, solo pueden formarse en los lugares donde no haya trabajadores de una

misma actividad, profesión u oficio en el número requerido para conformar un

sindicato de trabajadores, y sólo mientras subsista tal circunstancia.

Como sostiene el sociólogo Antonio Martín Artiles (2003) la clasificación de los

sindicatos atiende a distintos criterios, como son, en primer lugar, sus propios

criterios de organización según las distintas etapas históricas de industrialización.

Acorde con ello, se distinguen sindicatos de oficio, industriales generales y de

empresa. También, es tradicional en las investigaciones de sociología diferenciar

sindicatos según sus modos de acción, como pueden ser las acciones

adversarias, de oposición y de control. En último lugar, también es socorrida la

utilización de los tipos de representativa para distinguir el complejo y variado

mundo de las asociaciones sindicales. Los tipos de representación en los ámbitos

de empresa o centro de trabajo también han merecido atención como para

establecer clasificaciones de los órganos de representación. Así las cosas, se

refiere órganos de base sindical, de inclusivo y de base general.

Conforme con lo desarrollado hasta aquí, el derecho fundamental de

asociación sindical exterioriza un núcleo duro o esencial el cual es, en parte,

compartido con el derecho general de asociación, pues en efecto se trata de una

modalidad de este, y, a la vez, es plenamente diferenciable uno del otro. En este

sentido, se basa en la posibilidad de unirse para concurrir a un fin especial. Dicho

fin es el estudio, la defensa y el mejoramiento de las condiciones comunes tanto

de los empleadores como de los trabajados –valga aclarar que históricamente es

una institución dirigida especialmente a estos últimos-, ante la miseria y

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arbitrariedad de las relaciones de trabajo –generalmente asimétricas-. Este

reducto debe ser amparado por sobre toda modalidad de contratación de los

trabajadores y con independencia de las tendencias económicas que se vivan en

el Estado pues es de la esencia misma de la Constitución la dignificación del

trabajo e introducir normas contrarias en la Carta Fundamental se erige como una

sustitución de la voluntad del constituyente. Así mismo, desde una perspectiva

positiva del derecho, la actividad legislativa está limitada por la norma superior de

validez, al punto de permitírsele al interprete inaplicar la disposiciones contrarias.

2. EL DERECHO DE SINDICACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN MISIÓN

DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

El artículo 53 de la Constitución señala que “[el] Congreso expedirá el estatuto

del trabajo. La ley correspondiente tendrá que tener en cuenta […] principios

fundamentales”, en este sentido, “[…] los contratos […] de trabajo, no pueden

menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Respecto de esta norma se puede afirmar que existe libertad contratación, con la

única limitación del respeto de los derechos y libertades de sus trabajadores, por

lo cual a lo largo de los años surgen nuevas modalidades de contractuales.

En este contexto, la Ley 50 de 1990 reguló la figura de las empresas de

servicios temporales -o ETS por sus siglas-, las cuales ya venían funcionando

desde los años sesenta del siglo pasado (PÉREZ GARCÍA, 2012). Estás son

definidas legalmente como aquella actividad económica organizada6 que contrata

la prestación de servicios con terceros beneficiarios –llamados “usuarios”- para

6 De acuerdo a las disposiciones del Código de Comercio (D.410/1971) se entiende por empresa “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios […]” (art. 25). Es por ello que jurídicamente el concepto de empresa es sinónimo de “actividad económica organizada”.

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colaborar temporalmente en el desarrollo de sus labores, mediante el trabajo

realizado por personas naturales, contratadas directamente por EST, la cual tiene

respecto de ellas el carácter de empleador (art. 71). Afirma Bermúdez Rico (2008)

que estas empresas constituyen una modalidad de trabajo en la que no existe

vínculo directo entre quien se beneficia de las actividades humanas y la persona

que las realiza, sino que se trata de un vínculo laboral indirecto, por ello encarna

un escenario en el que es muy factible la vulneración de los derechos laborales.

Generalmente, este tipo de establecimientos ofrecen servicios de mantenimiento,

limpieza y vigilancia; “se trata de labores menores en las que no se asume

responsabilidad total sobre un determinado proceso” (SCHNEIDER, 2004, pág.

32), ello genera una seguridad para el funcionamiento de la EST, y, a su vez, la

circunstancia de contratar con grupo poblacional en situación de vulnerabilidad por

falta de acceso a capacitación técnica o profesional o por déficit en las ofertas de

trabajo. En relación:

La condición de temporales representa para los trabajadores menos estabilidad, menor salario

–la diferencia entre el salario de una persona fija y una temporal significa para esta última

recibir el 25% menos de salario-. Adicionalmente a todos estos factores desiguales en el

sistema de contratación, la condición de temporalidad ha permitido a todas estas empresas

durante los primeros cinco años de funcionamiento “formar” una fuerza laboral bajo los

parámetros de sus necesidades, sin tener que asumir costos altos ni compromisos fuertes con

ellos. En la práctica esta condición de temporalidad funciona como un “largo periodo de

prueba” en el que el trabajador asume los riesgos de su desempeño laboral, sin garantías ni

promesas de las empresas. Tal y como aparece descrito en el testimonio de una persona

empleada en un cargo directivo empresarial: […] No podíamos contratar gente fija o indefinida

porque no conocimos la gente de la región. Entramos a trabajar con Proservis porque era la

empresa de servicios temporales que estaba en Santander de Quilichao y tenía toda la

experiencia. El gerente general en Cali entendió cuáles eran las necesidades de nosotros y

aceptaron las exigencias que se les imponían en la contratación de personal. Pero sólo una

empresa manejando todo el empleo temporal era peligrosa porque no nos daba el nivel de

calidad que estábamos exigiendo, entonces de inmediato entramos a formar parta de Acción

que es otra empresa que está en el Cauca, para garantizar la calidad en el personal que se

contrata y la calidad en el proceso que necesitamos (…) A los tres años de llevar aquí

produciendo, que ya teníamos experiencia con la gente, con la gente que era buena, hicimos

una contratación masiva de personal a término indefinido a diferencia de las otras empresas

(BERMÚDEZ RICO, 2008, pág. 250).

19

Como se percibe, el predominio de carácter temporal en la contratación

muestra la flexibilidad laboral generalizada, es decir, un menor compromiso de la

persona para quien se presta los servicios –esto es, el usuario-, mediante la cual

se presenta la inserción de trabajo de esta generación de operarios y se introduce

importantes dinámicas que se ponen en juego en las jerarquías ocupacionales en

la empresa. En primer lugar, de acuerdo con el testimonio citado, se establece un

diferenciación entre operarios de la región y los otros trabajadores con los que

interactúa la empresa –quienes por su experiencia fueron trasladados a otras

partes del país para iniciar el funcionamiento en la producción o a aquellos que se

les otorga condiciones laborales más estables; asimismo con respecto a quienes

por sus cargos administrativos y de dirección se les concedía condiciones más

seguras-. De tal manera, que se estableció una marca distintiva con los locales y

con los otros, lo que se traduce en una seria vulneración del derecho a la igualdad

los trabajadores. De manera simultánea, la condición de temporal mantiene la

esperanza de una vinculación estable y, al tiempo, reconocerse y aceptarse a este

grupo de trabajadores como “temporales” devela que estas personas no tienen

posibilidad distinta a la de laborar para esta usuaria.

Como revelan las cifras de la Asociación Colombiana de Empresas de

Servicios Temporales –ACOSET- (2016), a junio de 2015, existían 615 EST, con

243 sucursales y cinco agencias repartidas a lo largo del territorio nacional -

destacándose el Departamento de Cundinamarca con 291-, teniendo vinculadas

507.387 personas, lo cual representa un incremento respecto de las 497.434 en

2014, 507.387 están contratadas como trabajadoras en misión frente a las

9.127.468 personas laborando formalmente. Así mismo, desde el año 2008 un

porcentaje significativo de jóvenes ingresan como auxiliares u operarios a las

empresas: por cada hogar en la vereda se tiene una persona vinculada con las

empresas instaladas en la zona. Por ejemplo, para el caso de los Laboratorios

20

Genfar el 10% de sus trabajadores son domiciliados en regiones rurales, es decir,

las empresas han optado por dirigir sus puntos de producción fuera de las áreas

urbanas dado que en la zona rural, ante la ausencia de posibilidades, es más fácil

conseguir trabajadores que acepten condiciones contractuales asimétricas

(BERMÚDEZ RICO, 2008). Relacionando estas variantes, se percibe la existencia

de una fuerza de trabajo vinculada a través de formas flexibles de contratación

laboral y una generación de jóvenes que desarrolla una significativa ruptura con su

pasado en las parcelas y su sistema de vida, para articularse con la producción

manufacturara, sin estabilidad laboral. Se tiene como resultado una generación de

operarios contratados flexiblemente y que se desempeñan en trabajos precarios,

en los que se sintetiza una profunda desigualdad, configurada en las dinámicas

conjugadas en el pasado –discriminación por sexo, menor calidad en la oferta

educativa y difíciles condiciones de capacitación, entre otras- actualizadas al

presente y permitidas mediante la habilitación de las EST.

El legislador, desde el principio, fue consiente de la problemática que se

ocasiona con la norma que permite a las empresas contratar con las EST en

relación con la protección de los derechos laborales. Ello se evidencia, por una

parte, en que lo que se reguló fue un servicio temporal, así se haya interpretado

erróneamente como un contrato laboral temporal y, de la otra, en el desarrollo

normativo de las mismas; en donde se precisan los casos en los que las empresas

pueden contratar con la EST, los cuales vistos desde un perspectiva negativa,

constituyen una limitación para realizar este tipo de vinculaciones (PÉREZ

GARCÍA, 2012)7. En efecto, la empresa usuaria sólo podrá contratar de esta

7 Desde la presentación del Proyecto de Ley por parte del Gobierno Nacional, que se convirtió en la Ley 50 de 1990, el tema de servicio temporal se enfocaba con claridad al manifestarse que “tiende a regular las llamadas empresas de servicios temporales con el objeto de que está actividad tenga un marco legal adecuado y se protejan debidamente los derechos de los trabajadores”, aclarándose, que lo que se va a tipificar es el marco legal de esta figura, esto es, su naturaleza jurídica de servicio. En efecto, “se define lo que es el servicio temporal y se precisan los casos en los que los usuarios de dichas empresas puedan contratar con estás, insistiendo en que la temporalidad es la esencia de tales contratos” (PÉREZ GARCÍA, 2012, págs. 6,7). Como se puede

21

manera en taxativos casos, a saber; primero, cuando se requiera de trabajos

ocasiones, transitorios o accidentales, segundo, cuando se requiera reemplazar

personal en vacaciones, en uso de licencia, o incapacidad por enfermedad y, en

tercer lugar, para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas

de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la

prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogables una vez hasta

por el mismo lapso (L. 50 /1990 art., 77). Conviene detenerse sobre estas

limitaciones.

En lo que refiere a la posibilidad de que las empresas contraten

comercialmente con las EST para el desarrollo de actividades ocasionales,

accidentales o transitorias, el artículo sexto del Código Sustantivo del Trabajo

define como “trabajo ocasional” aquel que es de corta duración, no mayor a un

mes y que se concierne a labores distintas de las desarrolladas ordinariamente por

el empleador. Cómo relata el sociólogo mexicano De La Garza de Toledo (2002) la

introducción de esta figura en las legislaciones laborales de América Latina data

de las reformas realizadas durante el periodo comprendido entre la década de

1980 y los primeros años de 1990, dentro del proceso de liberación económica,

que seguían con variaciones locales, las prescripciones básicas del Consenso de

Washington8, en Argentina, Ecuador y Perú en 1991 y en Colombia en 1990 –

observar, es claro desde la presentación del proyecto de ley que lo que se va a regular es un servicio temporal y no un contrato laboral temporal. No obstante, En enero de 2015 prestaron sus servicios como trabajadores en misión 497.126 personas, posteriormente en febrero 521.139, en marzo 508.850, en abril 515.493, en mayo 512.425 y en junio 489.293 (ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES -ACOSET-, 2016). Estos índices, evidentemente inestables, muestran que la figura se ha interpretado como una prerrogativa para contratar temporalmente operarios, pues la demanda de trabajadores en misión no es constante, motivo por el cual su vinculación con las EST tampoco. 8 Este término fue usado en 1989 por el economista John William y actualmente se utiliza para describir un conjunto de diez fórmulas específicas constitutivas de un paquete de reformas estándar para que los países en desarrollo salieran de la crisis, según las instituciones bajo la órbita de Washington DC como el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos; las fórmulas consisten en políticas que promueven la estabilización macroeconómica, la liberalización económica con respecto tanto al comercio como a la inversión, la reducción del Estado, y la expansión de las fuerzas del mercado

22

precisamente con la Ley 50 del mismo año-, en dónde “se reformuló la protección

frente al despido y se ‘flexibilizo’ el contrato de trabajo argumentando que los

cambios incidirían favorablemente sobre el desempeño del empleo” (2002, pág.

464). En Colombia la reforma fue hibrida toda vez que si bien la orientación global

propendía por disminuir la protección laboral algunas modificaciones en áreas

específicas favorecieron a los trabajadores, por ejemplo, el artículo 21 de la Ley 50

de 1990 adiciona al Código Sustantivo del Trabajo la obligación de los

empleadores con más de cincuenta trabajadores, que laboren cuarenta y ocho

horas a la semana, de otorgarles dos horas por jornada para que se dediquen

exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.

No por ello se deja de tratar de una reforma que disminuye las condiciones

laborales de los trabajadores.

Específicamente, estas reformas se dirigieron a ampliar el rango de situaciones

exentas, parcial o totalmente, de protección legal del empleo. En este contexto:

Para extender la exclusión, se crearon modalidades de empleo temporal y ocasional u otros

contratos específicos no protegidos, o bien se eliminaron o redujeron las restricciones que

limitaban la utilización de modalidades ya existentes; también se establecieron “zonas francas”

o de “maquilas”, no protegidas por las leyes sino reguladas por una legislación específica

menos rigurosas. Son varios los ejemplos del propósito de facilitar contratos de trabajo más

flexibles, con derechos más restringidos a diversos beneficios sociales: […] el debilitamiento en

1990 de las limitaciones a las contrataciones temporales –ya extremadamente fáciles- en

Colombia (eliminación del mínimo un año para los contratos) […]. En contraste con estos

cambios, en esos mismos años otros países reforzaron las restricciones a los contratos

temporales, coherente con su orientación global hacia el mejoramiento de la protección laboral

(Chile, Venezuela) (DE LA GARZA TOLEDO, 2002, págs. 464,465).

dentro de la economía doméstica (CASILDA BEJAR, 2004). Conviene anotar que sobre estos parámetros se realizó el Memorando 57 de la Organización Mundial del Comercio –citado anteriormente- conforme al cual se ha estructurado la política colombiana en materia de seguridad social.

23

Ahora bien, en lo que refiere a cuando se requiera reemplazar personal en

vacaciones, en uso de licencia, o incapacidad por enfermedad es preciso afirmar

que todas estas contingencias tienen limitaciones temporales. En este sentido, el

artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que por cada año de

servicio prestado un trabajador tiene derecho a quince días hábiles consecutivos

de vacaciones remuneradas; exceptuándose, los trabajadores de la tuberculosis y

ocupados en la aplicación de rayos X, quienes tendrán quince días de vacaciones

por cada seis meses laborados. Estas podrán ser acumuladas hasta por dos años

para los trabajadores ordinarios y hasta por cuatro años para los trabajadores de

dirección, confianza y manejo; en todo caso, todos los trabajadores gozarán

anualmente por lo menos de seis días hábiles de vacaciones, los cuales no son

acumulables (D.2663/1950 art. 190). De tal forma que un periodo vacacional

comprende aproximadamente entre nueve y treinta y seis días hábiles.

Así mismo, el Estatuto del Trabajo confiere una serie de licencias y descansos

remunerados con ocasión a situaciones tales como el ejercicio del derecho al

sufragio, asistir a comisiones sindicales, concurrir al entierro de un compañero, la

calamidad doméstica, el fallecimiento de un familiar, la época del parto, el aborto y

la enfermedad. Todas ellas se caracterizan por tener límites temporales taxativos.

De manera general las licencias se prestan por horas o pocos días y sus

condiciones son reguladas por los reglamentos internos del trabajo de las distintas

compañías, aunque cuando se trate del fallecimiento del cónyuge, compañero

permanente o pariente hasta dentro del segundo grado de consanguinidad,

primero de afinidad y primero civil la norma determina que se deberá conceder por

cinco días hábiles (D. 2663/1950 art. 57). En lo correspondiente a la época del

parto y el aborto los periodos de descanso y de licencia están rigurosamente

definidos en la norma; las trabajadoras en estado de embarazo tienen derecho a

doce semanas de descanso, el cónyuge o compañero permanente de la mujer que

dé a luz –aun cuando no sea el padre biológico de la creatura- tiene una licencia

24

de ocho días y la mujer trabajadora que en el curso de su embarazo sufra un

aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia de entre dos y

cuatro semanas.

En lo que respecta a la licencias por enfermedad la norma no expresa

concretamente hasta cuánto tiempo puede durar; ello es lógico por cuanto no se

puede limitar la duración de una enfermedad. No obstante, a voz del numeral 15

del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, es una justa causa para terminar

el contrato de trabajo la cesación de actividades por enfermedad de origen común

que no haya sido posible de curar en 180 días. Cuando se trata de enfermedades

de origen profesional, pasados 180 días de incapacidad, en caso de que el

trabajador ostente capacidad para laborar, el empleador deberá reubicarlo en otra

dependencia y, en caso, de no poder hacerlo, podrá solicitar la autorización para

despedirlo ante Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo (L. 361/1997 art.

26). En consecuencia, generalmente, no existen licencias por enfermedad que

sobre pasen en gran medida los 180 días que determina la norma, pues a partir

del cumplimiento de dicho plazo se inicia un debate respecto a la discapacidad y

pérdida de capacidad laboral del trabajador.

Finalmente, cuando se trate de contratar con una EST para atender

incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o

mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios,

el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 es claro en establecer que está permitido hasta

por seis meses prorrogables una vez por el mismo lapso. Lo expuesto hasta aquí

permite ultimar que las causales para contratar trabajadores a través de las EST

presentan limitaciones temporales expresas cuyo máximo es de un año.

25

En este punto es preciso resaltar el funcionamiento jurídico-comercial de las

EST: se trata de una empresa usuaria que necesita de otra organización una

colaboración temporal con personal (personas naturales/trabajadores) en el

desarrollo de sus actividades. Entre la usuaria y la EST se establece una “relación

jurídica comercial” la cual debe regirse por un contrato en el cual se deben

especificar temas como el pago de salarios, prestaciones sociales, seguridad

social y salud (L.50/1990 art. 81) (PÉREZ GARCÍA, 2012, pág. 12). Mientras que

entre quien presta sus servicios (el trabajador) y la EST se concreta una “relación

jurídica laboral”, correspondiéndole el carácter de empleadora, y,

consecuentemente, desvinculándose a la empresa usuaria de responsabilidades

jurídicas laborales respecto de los trabajadores en misión (pág. 13). Traducido al

ámbito ordinario significa que una empresa usuaria pide a una intermediadora que

le proporcione personal para la producción de una actividad que puede durar días,

meses, e incluso, hasta un año, para lo cual establecen un contrato de naturaleza

comercial en el cual quien se beneficia del servicio no tiene responsabilidades

laborales respecto de quien le presta los servicios.

Las personas naturales mencionadas en la norma –los trabajadores-, deben

realizar la prestación personal del servicio en las instalaciones para la empresa

usuaria y así perfeccionar el contrato comercial suscrito por dos empresas.

Entendiéndose que la EST es la empleadora directa del trabajador y quien debe a

estos últimos, salarios y prestaciones, pero la subordinación y la prestación social

del servicio van a favor de la empresa usuaria, quien no tiene ninguna obligación

legal frente a los trabajadores aunque estén laborando para ella. Ahora bien, los

trabajadores vinculados a este tipo de empresas son de dos categorías, a saber;

trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los primeros son aquellos que

desarrollan sus actividades laborales en las dependencias o instalaciones de la

EST; entre tanto, los segundos son aquellos a los cuales esta envía a las

instalaciones de la empresa Usuaria para cumplir los servicios por los cuales son

26

contratados (L.50/1990 art., 74). A los trabajadores en misión se les reconoce

como trabajadores, en tanto se les aplican las disposiciones del Código Sustantivo

del Trabajo. A continuación se esboza la relación tripartita planteada.

Como se evidencia, los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo se

encuentran segregados. Por una parte, la prestación personal del servicio se

realiza para la empresa usuaria bajo su subordinación y dependencia, mientras

que, de la otra, la remuneración o salario y las prestaciones sociales son pagados

por la EST. De manera que surge la cuestión acerca de ¿contra quién se pueden

sindicalizar los trabajadores en misión?

Es pertinente explicar el sentido y el alcance de la cuestión referida. Se trata,

por una parte, de qué una de las clasificaciones de los sindicatos es la de

sindicatos de empresa, caracterizados por estar conformados por “individuos de

varias profesiones, oficios y especialidades, que prestan sus servicios en una

misma empresa, establecimiento o institución” (Cursiva adicionada) (L. 50/1990

Grafico No. 1. Relaciones entre la ETS, la Usuaria y el Trabajador.

27

art. 356, lit. a.); de la otra, de que la EST tiene respecto a los trabajadores el

carácter de empleador (art. 71) y que a los trabajadores en misión se les aplicarán

las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen

laboral (art. 75). Como se determinó líneas atrás los sindicatos tienen origen

constitucional y desarrollo en el Estatuto del Trabajo; los mismos surgen como un

mecanismo para equilibrar las relaciones asimétricas entre el empleador y sus

trabajadores, incluso, mediante la negociaciones que propendan por el

mejoramiento de las condiciones en el ambiente laboral –Vr. gr. capacitación,

recreación, cultura, etc.-, es decir, son movimientos de lucha contra la

arbitrariedad que puede tener la parte fuerte de la relación contractual –el

empleador-. En efecto, lo que se pregunta es si los trabajadores en misión pueden

constituir sindicatos en las empresas usuarias para mejorar sus condiciones

laborales a través de la negociación con los empresarios para quienes prestan sus

servicios.

La respuesta a este interrogante puede ser negativa o positiva. Es negativa

cuando se percibe que el empleador directo de los trabajadores en misión son las

EST, quienes tienen obligaciones taxativas, no compartidas con la usuaria, como

la de encargarse de la salud ocupacional de los trabajadores9 (L. 50/1990 art. 73)

y la de afiliar al trabajador al sistema de seguridad social en salud, pensiones y

riesgos laborales (L.100/1993 art. 161). De manera, que los trabajadores sólo se

podrían sindicalizar contra las EST. Por el contrario, es positiva, cuando se percibe

que la norma que desarrolla los sindicatos de empresa habla de la prestación de

servicios en una empresa y no de la vinculación laboral o quien pague los salarios

y las prestaciones sociales. Ello, interpretado desde una óptica amplia, sugiere

9 Según la Organización Mundial de la Salud –OMS- la salud ocupacional es “el proceso vital humano no sólo limitado a la prevención y control de los accidentes y la enfermedades ocupacionales dentro y fuera de su labor, sino enfatizado en el reconocimiento y control de los agentes de riesgo en su entorno biopsicosocial” (MARÍN BLANDÓN & PICO MERCHÁN, 2004, pág. 16). Este concepto permite evidenciar que la salud ocupacional va más allá de prevenir riesgos y analiza al trabajador como ser físico y psíquico a quien debe mejorarse sus condiciones laborales para evitar contingencias en el trabajo.

28

que en el derecho de sindicación prevalece el lugar de prestación del servicio

como el escenario para asociarse y “luchar” por mejorar las condiciones laborales.

Sin embargo, ante estas dos posibilidades la respuesta no es precisa, pues lo que

caracteriza a los trabajadores misionales es la prestación de servicios cortos y, en

contraste, los sindicatos son organizaciones de carácter permanente en el tiempo.

Como aclara el Consejo de Estado la temporalidad y transitoriedad en la

prestación de los servicios por parte de los trabajadores misionales es apenas una

presunción de hecho, por lo tanto, se puede desvirtuar cuando se superen los

límites temporales delimitados en las normas; tratándose, en estos casos, de

vinculaciones laborales “disfrazadas” de temporalidad que obligan como

empleador a la empresa usuaria (Rad. 66001-23-31-000-1999-00860-01). De

manera que en estos eventos los trabajadores podrían conformar sindicatos para

negociar sus condiciones laborales con los empresarios “usuarios”, en aras de

mejorarlas. Sin embargo, aun cuando no se pruebe el cumplimiento de los lapsos,

los trabajadores en misión, en concepto propio, tienen derechos sindicales

respecto de la empresa usuaria, pues podrán legalmente vincularse a los

sindicatos establecidos en la misma, así los estatutos sindicales de las empresas

sostengan que para vincularse a los mismos deba tenerse la calidad de trabajador

de la empresa, es decir, estar vinculado laboralmente, por prestación de servicios,

obra o labor u otras formas.

En este sentido, estatutos sindicales de importantes compañías colombianas,

tanto del sector público como privado, afirman como condición sine cua nom para

pertenecer a los sindicatos de trabajadores el estar vinculados con la empresa

para la cual se presta los servicios. Así se percibe en el Estatuto del Sindicato de

Empleados de Cortolima, llamado Sintracortolima (2016), el cual dispone en su

artículo quinto que “Para afilarse al Sindicato se requiere: […] 2. Estar vinculado

29

como empleado o empleada, bajo cualquiera de las siguientes modalidades de

trabajo: contrato de trabajo, contratos civiles de prestación de servicios, contrato

de obra u otras formas”. De la misma manera, el Estatuto del Sindicato Nacional

de Empleados de la Dirección Nacional de Impuestos, Sinedian (SINEDIAN,

2016), afirma en su artículo sexto “Para ser miembro del Sindicato se requiere: a)

Encontrarse vinculado como servidor público de la Unidad Administrativa Especial

Dirección de Impuestos y Aduanas de la República de Colombia”. Así mismo, el

Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano, Sintraestatales

(2016), preceptúa como condición de afiliación estar “vinculado como trabajador o

trabajadora” (art. 5 núm. 5.1). Otros sindicatos, son más flexibles al respecto,

señalando simplemente como condición el trabajar en la empresa, por ejemplo, el

Estatuto del Sindicato Nacional de Trabajadores y Empleados Universitarios de

Colombia (art. 5 núm. a.) (SINTRAUNICOL, 2016). Con todo, la tendencia es hacia

el desconocimiento del derecho de asociación de los trabajadores misionales en la

empresa usuaria.

Conforme a lo expuesto hasta aquí, los trabajadores en misión, vinculados

laboralmente a las EST, no tienen ningún vínculo jurídico con la empresa usuaria,

más bien una obligación unilateral temporal de subordinación y dependencia; se

utiliza esta expresión toda vez que no existen compromisos de la empresa usuaria

para para el operador misional, mientras que este último tiene el deber de acatar

las órdenes y trabajar con sus suministros de la primera. Por lo tanto,

aparentemente su derecho a constituir y afiliarse a los sindicatos, para negociar

con los empresarios usuarios sus condiciones de trabajo, está limitado, existiendo

múltiples Estatutos Sindicales que no permiten su incorporación en la

asociaciones, y condiciones de temporalidad que hacen poco factible su

conformación autónoma. Aun cuando generalmente los trabajadores misionales

prestan sus servicios en condiciones precarias e inestables, bajo una expectativa

de alcanzar una vinculación laboral formal, lo cual se traduce en un largo periodo

de prueba en el cual se discrimina, se somete y se instrumentaliza a las personas

30

vulnerables -por sus circunstancias personales de formación técnica y profesional,

generalmente jóvenes- para el aumento de la producción empresarial.

Denotándose que ellos tienen muchos motivos para sindicalizarse contra para

quienes prestan sus servicios.

3. CONTROL LAXO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ESTATUTOS

SINDICALES

Como afirma Pérez García (2016), y como se ha disertado a lo largo del

acápite anterior, “la viabilidad de que un trabajador en misión se vincule a un

sindicato de la empresa usuaria, con la sola afirmación del libre ejercicio del

Derecho de Asociación, se aleja de las disposiciones de OIT y de la legislación

colombiana” (pág. 10). Esto por cuanto los trabajadores, sin distinción de ninguna

clase, tienen derecho el derecho constitucional a unirse para concurrir al fin de

mejorar sus condiciones con la condición legal de observar los estatutos de los

sindicatos, los cuales, en armonía con la Ley 50 de 1990 y las disposiciones sobre

los sindicatos contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo –fruto de los

pronunciamientos de la OMC y la OIT-, no permiten su afiliación, por cuanto se

considera que son trabajadores temporales incompatibles con el carácter

permanente de las organizaciones sindicales. De manera que existe una

interpretación del ordenamiento jurídico que afecta el núcleo duro del derecho de

asociación, y, en derivación, una posible inconstitucionalidad del inciso segundo

del numeral dos del artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo10 y de algunos

Estatutos Sindicales.

10 Recuérdese qué esta norma preceptúa: “Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (cursiva adicionada).

31

Esta posible inconstitucionalidad, o “categoría sospechosa”11 (TREACY, 2011),

en estricto uso del lenguaje jurídico, se funda en la limitación al núcleo duro del

derecho de sindicación que hace la ley al someter también a los trabajadores en

misión a los estatutos de los sindicatos conformados, afectando la discriminación

positiva que les corresponde por la situación de vulnerabilidad en la que se

encuentran. Como se evidencia no se trata de un texto que deba ser declarado

inexequible sino de la necesidad de que se fije precedente sobre cómo debe

interpretarse la norma legal y los estatutos respecto a los trabajadores misionales.

Por ello se sugiere el deber de realizar un control laxo de constitucionalidad por

parte, no solo de los jueces, sino de todos los intérpretes del derecho, incluida las

juntas directivas de las asociaciones sindicales. Debe ser laxo, en contrariedad

con el control estricto de constitucionalidad, porque no se busca declarar la

inexequibilidad de una norma sino de fijar la manera en que ha de entenderse. De

permitirse un control de constitucionalidad estricto sobre los estatutos sindicales

posiblemente se limitaría la autonomía de los trabajadores para sindicalizarse y

ello posiblemente también conduciría a una afectación del derecho fundamental.

CONCLUSIONES

La hipótesis planteada al inició de este trabajo ha quedado convalidada con

los argumentos expuestos por cuanto se determinó que el núcleo duro del derecho

de asociación sindical es, en sentido positivo, la posibilidad de unirse libremente

para mejorar los condiciones laborales de los trabajadores, principalmente, ante la

asimetría que se presenta con sus empleadores o los que se benefician de sus

servicios. Este contenido esencial no puede ser desconocido por el intérprete del

derecho pues de ser así se configuraría una inconstitucionalidad y una violación

11 Las “categorías sospechosas” son pautas fijadas por los jueces constitucionales para determinar si hay una violación del derecho a la igualdad de las personas. Una de ellas es la referente a igualar a las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad por circunstancias económicas, educativas o físicas, con las que no (TREACY, 2011).

32

de la dignidad humana que va más allá de las normas positivas. Así mismo, que

los trabajadores de las EST, generalmente, son jóvenes que carecen de formación

técnica y profesional, sometidos a condiciones laborales inestables, que requieren

un trato diferenciado para garantizarles la igualdad material, por lo cual, en

principio, se debe ejercer un control de constitucionalidad rígido ante las posibles

“categorías sospechosas” existentes en las normas, especialmente en los

estatutos sindicales que no permiten la afiliación de los trabajadores en misión.

No obstante, un control rígido, implicaría la declaratoria explicita de

inconstitucionalidad –es decir la inexequibilidad de los normas laborales y,

también, de los estatutos sindicales-, lo cual raya con la autonomía que el

constituyente confió a los trabajadores. Por ello se considera pertinente ejercer un

control laxo en el cual se fije un precedente al respecto. Para ello se requiere

accionar en tutela en un caso concreto en el cual se le niegue al trabajador

misional la afiliación o el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.

Para concluir se refiere para la reflexión del lector la frase usada por el editor del

título citado de De La Garza Toledo (2002) en la que se dice: “Hoy nos parecen

lejanos los días que la mayoría de las teorías sociales reconocían la centralidad

del trabajo en la sociedad, sin embargo están más cerca de lo que se cree”

(contraportada).

33

BIBLIOGRAFÍA

ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES -

ACOSET-. (5 de Junio de 2016). Observatorio del mercado laboral.

Obtenido de Informe estadístico a junio de 2015:

http://www.slideshare.net/jorgeaherrera963/informe-estadistico-final-2015-

acoset?ref=http://acoset.org/index.php/estadisticas

BAILÓN VALDOVINOS, R. (2004). Legislación Laboral. México: Editorial Limusa &

Grupo Noriega Editores.

BANCO DE LA REPÚBLICA. (6 de Junio de 2016). Banco Central de Colombia.

Obtenido de Memorando Técnico 57 con el Fondo Monetario Internacional;

Acuerdo de Colombia :

http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/memoran

do_tecnico.pdf

BERMÚDEZ RICO, R. (2008). La vida esta en otra parte: de la parcela a la

empresa. En C. LÓPEZ PINO, L. LÓPEZ RODRÍGUEZ, J. PINEDA

DUQUE, & S. VANEGAS MAHECHA, Vías y escenarios de la

transformación laboral: aproximaciones teóricas y nuevas aproximaciones

(págs. 237-259). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.

CAMPOS RIVERA, D. (2000). Derecho Laboral Colectivo. Bogotá: Editorial Temis.

CASILDA BEJAR, R. (2004). América Latina y el Consenso de Washingtong.

Boletín Económico de ICE No. 2803, 19-38.

DE ALFREDO, A., & DEPALMA, R. (2011). Límites a las reformas

constitucionales: teoría de las claúsulas pétreas, poder contituyente y

reforma constitucional. Madrid: Editorial Dykinson.

DE LA GARZA TOLEDO, E. (2002). Tratado latinoamericano de sociología del

trabajo. México: Ediciones del Fondo de Cultura Económica.

FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y

SOCIAL. (2009). Reformas a la Constitución y claúsulas pétreas. Boletín de

Estudios Legales. No. 99., 1-12.

HÄBERLE, P. (2003). La garantía del contenido esencial de los derechos

fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Editorial Dykinson.

KELSEN, H., & CASIÓ, G. (1995). ¿Quién es el defensor de la Constitución?

Madrid: Editorial Tecnos.

34

MARCUCCI DÍAZ-GRANADOS, C. (2005). Panorama contextualizado del Derecho

Laboral sustancial colombiano. Bogotá: Editorial Universidad Cooperativa

de Colombia.

MARÍN BLANDÓN, M., & PICO MERCHÁN, M. (2004). Fundamentos de salud

ocupacional. Manizales: Editorial Universidad de Caldas.

MARTÍN ARTILES, A. (2003). Actores y modelos de relaciones laborales. En J.

BLANCH RIBAS, M. ESPUNY TOMÁS, C. GALA DURÁN, & A. MARTÍN

ARTILES, Teoria de las relaciones laborales (págs. 199-328). Barcelona:

Editorial UOC.

PARDO SCHLESINGER, C. (2006). La reforma de la Constitución Política. En C.

PARRA DUSSÁN, & C. PARDO SCHLESINGER, Teoría constitucional:

liber amicorum en homenaje a Vladimiro Naranjo (págs. 251-283). Bogotá:

Editorial Universidad del Rosario.

PÉREZ GARCÍA, M. (2012). Lo básico del servicio temporal en Colombia. Bogotá:

Editorial Legis.

PÉREZ GARCÍA, M. (2016). Sindicalismo y terciarización: ¿Puede el trabajador en

misión pertenecer el sindicato de la empresa usuaria? Revista Acoset No.

13, 10-15.

REPÚBLICA DE EL SALVADOR. (1 de Junio de 2016). CONSTITUTION

SOCIETY. Obtenido de Decreto No. 38 de 1983. Constitución Política de la

República de El Salvador: http://www.constitution.org/cons/elsalvad.htm

SCHNEIDER, B. (2004). Outsourcing: le herramienta de gestión que revoluciona el

mundo de los negocios. Bogotá: Editorial Norma.

SINEDIAN. (12 de Junio de 2016). Sindicato Nacional de Empleados de la

Dirección Nacional de Impuestos. Obtenido de Estatutos Sindicales:

http://sinedian.org.co/pdf/elsindicato/estatutos_febrero2015.pdf

SINTRATESTALES. (12 de Junio de 2016). Sindicato Nacional de Servidores

Públicos del Estado Colombiano. Obtenido de Estatutos Sindicales:

http://www.sintraestatales.org/index.shtml?s=e

SINTRATOLIMA. (1 de Junio de 2016). Sindicato de Trabajaores de Cortolima.

Obtenido de Estatutos Sindicales:

http://www.cortolima.gov.co/sites/default/files/images/stories/sintracortolima/

Estatutos_de_SINTRACORTOLIMA.pdf

SINTRAUNICOL. (15 de Mayo de 2016). Sindicato Nacional de Trabajadores y

Empleados Universitarios de Colombia. Obtenido de Estatuto Sindical:

35

https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&

cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwiE8O70rt_NAhUBlh4KHd-

DDTYQFggsMAM&url=http%3A%2F%2Fsintraunicol.univalle.edu.co%2Farc

hivo.php%3Fn%3D0531&usg=AFQjCNGqCBhL3Q7xoqBXFnihCFq-

58WdeQ&sig2=ecsMmMa2Rnpzd

TREACY, G. (2011). Categorías sospechosas y control de constitucionalidad.

Lecciones y Ensayos No. 89, 181-216.

NORMATIVIDAD

(C. Pol.) Constitución Política de Colombia de 1991.

Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre

Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación.

Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el

derecho de sindicación y de negociación colectiva.

(D. 2663/1950). Decreto Ley 2663 de 1950 “Sobre el Código Sustantivo del

Trabajo”.

(L. 50/1990). Ley 50 de 1990 “Por medio de la cual se introducen reformas al

Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(L. 100/1993). Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social

y se dictan otras disposiciones”.

(L. 361/1997). Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de

integración de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.

(L. 599/2000). Ley 599 de 2000 “Por medio de la cual se adopta el Código Penal”.

(D. 410/1971) Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio”.

JURISPRUDENCIA

(C.CONST.) Corte Constitucional. Sentencia C-591/2010. M.P: Nilson Pinilla

Pinilla.

Sentencia C-551/2003. M.P: Eduardo Montealegre Lynett.

Sentencia C-593/1993. M.P: Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-249/2012. M.P: Juan Carlos Henao Pérez.

Sentencia C-462/2013. M.P: Mauricio González Cuervo.

Sentencia T-220/2012. M.P: Mauricio González Cuervo.

36

(C. EST.) Consejo de Estado. Sala de la Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2006. Radicado No.

66001-23-31-000-1999-00860-01(4096-03). C.P: Alejandro Ordóñez

Maldonado.