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La interpretacin de la ley Por Giovanni Tarello

La argumentacin de la interpretacin y los esquemas de motivacin de la

atribucin de significado a documentos normativos 56. Premisa. Para un censo o un reconocimiento de los argumentos interpretativos Como ya se ha dicho, el control por parte de la sociedad o en algunos casos por parte

de rganos jurdicos formales sobre las decisiones, las motivaciones y las propuestas segn la atribucin de significado a documentos que expresan normas reguladoras de la vida social, y que se ejercita sobre aquellas que en la cultura social se consideran decisiones heternomas o propuestas de decisiones heternomas, es un control relativo a procedimientos intelectuales que conducen a la decisin sobre los significados, y se revelan habitualmente en la motivacin, o bien conducen a una propuesta de decisin sobre los significados y se revelan habitualmente en argumentaciones.

Una atribucin de significado a un documento normativo sucede en un contexto histrico-cultural caracterizado por reglas y costumbres interpretativas, la adhesin a las cuales vuelve no criticable la atribucin misma. Las costumbres que se han constituido en nuestro ambiente segn el valor que se atribuya a la puntuacin, a las enumeraciones, a las clasificaciones, al reenvo a presupuestos de hecho inexistentes; las costumbres segn el peso que se da a las definiciones legislativas o a las leyes interpretativas; las costumbres segn las disposiciones sobre la interpretacin; las actitudes prevalecientes segn la configuracin de jerarquas de normas, constituyen otros tantos vnculos para el intrprete y otros tantos criterios para aprobar o desaprobar una actividad interpretativa o bien para proponer un resultado interpretativo.

Como se ha visto, estas costumbres dejan amplios espacios de indeterminacin. Dentro de estos amplios espacios, se sitan ulteriores posibilidades de constituir costumbres y criterios de evaluacin de procedimientos interpretativos. Costumbres para emplear reconocidos esquemas de eleccin o de justificacin de una ms que de otra atribucin de significado, y criterios de evaluacin de las elecciones, que se formalizan como esquemas de argumentacin o, simplemente, como argumentos interpretativos. Es de estos argumentos que nos disponemos a tratar.

La tarea que se pone a quien quiere dar cuenta de los procesos habitualmente llamados de interpretacin jurdica (las atribuciones de significado a enunciados normativos y la eleccin y combinacin de tales enunciados a los fines de atribucin de significado, en los momentos de la motivacin de la decisin y de la argumentacin de las propuestas) es aquella de registrar los esquemas de motivacin y de argumentacin efectivamente practicados, y efectivamente objeto de expectativa social, en el mbito de cada cultura jurdica y de cada organizacin jurdica. Tarea, en primer lugar de registracin, o sea descriptiva.

Esta tarea implica una serie de dificultades, de diverso orden. Dejando de considerar las dificultades de hecho, es necesario hacer mencin a las siguientes dificultades.

Antes que nada hay dificultades relativas a la relacin entre la utilizacin de un esquema al interior de una organizacin jurdica dada, y la historia de ese mismo esquema a travs de las organizaciones y de las culturas jurdicas. Algunos esquemas de argumentacin por ejemplo la argumentacin analgica tienen hoy y en nuestra organizacin un uso solamente interpretativo, mientras que en pocas anteriores eran utilizados no tanto para atribuir significado a complejos de enunciados y para combinar complejos de enunciados,

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cuanto para producir normas nuevas, a travs de la produccin de enunciados normativos no pre constituidos. La dificultad nace del hecho que la elaboracin doctrinal de tales esquemas de argumentacin, a menudo, ha sido cumplida cuando la utilizacin del esquema mismo era distinta de la actual, y responda por eso a exigencias prcticas distintas; y que las continuidades doctrinales ejercitan a veces sobre la descripcin un efecto distorsionador.

Hay adems dificultades relativas a la relacin entre la utilizacin de un esquema al interior de una organizacin jurdica dada y las utilizaciones del mismo esquema (o de un esquema aparentemente idntico) en operaciones que se colocan fuera de la organizacin jurdica. Por ejemplo, el argumento sistemtico que se usa en el mbito de la interpretacin y aplicacin del derecho es el mismo argumento sistemtico utilizado en el mbito de la crtica literaria o historiogrfica o filosfica? Las elaboraciones del argumento hechas en un mbito juegan de hecho en el empleo en otro mbito ? Y alguien considera que deban jugar?

Otra dificultad depende de las relaciones entre esquemas de argumentacin y normativa sobre la interpretacin. Si un enunciado del legislador se refiere a un esquema de argumentacin para imponerlo o para prohibirlo, el uso o respectivamente el no uso del argumento en el mbito de la interpretacin de (otros) enunciados normativos jurdicos se interpreta como uso o no uso del argumento o como aplicacin de una norma que constituye interpretacin aceptada del enunciado legislativo sobre la interpretacin? Es posible y fructuoso dar respuestas distintas con referencia a diversos operadores de la interpretacin?

Estas son solo algunas de las dificultades con las que se encuentra la registracin. Es necesario, en todo caso, proceder por grados y comenzar haciendo una lista, lo ms extensa posible, de los argumentos que aparentemente se usan en nuestra organizacin jurdica y estn dentro de ciertos lmites aceptados y acogidos en nuestra cultura jurdica como criterios (cuya fuerza absoluta y relativa es por lo dems indefinida) de evaluacin y de gua para las decisiones y las propuestas de atribucin de significado a documentos normativos.

Se agrega adems, que tanto que se habla de nueva retorica en trminos generales, listas o censos de este tipo se han hecho poqusimos. De esto, se han dado varias explicaciones; una sera aquella segn la cual una Tpica es decir una lista de los loci de la argumentacin de los juristas es tanto ms eficaz cuanto menos es revelada; otra seria aquella segn la cual es progresiva la erosin del campo de la argumentacin retrica y de los medios culturales de persuasin por va de la legislacin sobre la interpretacin y sobre la aplicacin, tanto que muchos argumentos tradicionales no son ms tales, pero son cumplimientos de leyes que los prescriben; una tercera razn ha sido parafraseada as: Una tpica jurdica material como coleccin de las opiniones de los expertos o de los ilustres que se usa para resolver las controversias jurdicas, tiene pocas probabilidades de xito, en una sociedad dinmica, relativista, que no sufre del principio de autoridad, dado que representara la cristalizacin, ms o menos autoritaria, de determinadas opiniones. Estas razones, y especialmente la ltima, no son del todo convincentes; es probable que la verdadera razn per la cual se han hecho pocas encuestas sobre los argumentos jurdicos, y pocas listas de los argumentos efectivamente usados, se busque en el hecho que gran parte de los estudios sobre la interpretacin jurdica son principalmente no ya descripciones, registraciones, anlisis, sino obras doctrinales de persuasin, propaganda, e ideologa; no buscan cuales argumentos son efectivamente usados, y cuanto y por quien, pero prescriben

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cuales argumentos usar, cuales privilegiar, cuales desacreditar y por eso no son necesarias registraciones.

Pero, sobre todo, aqu como en otra parte, est bien en no insistir demasiado sobre las dificultades y proseguir en la bsqueda. Hagamos entonces un censo de los argumentos retricos, o argumentos persuasivos, usados por operadores de la interpretacin, en el mbito de nuestra cultura, para motivar interpretaciones del derecho y para sugerir y proponer interpretaciones directa o indirectamente a los rganos de la aplicacin del derecho. Se trata de esquemas de argumentacin o de razonamiento que en algunos casos tienen sobre sus hombros una larga historia de usos no solo en el ambito interpretativo es decir, de eleccin de enunciados normativos y de atribucin a ellos de un significado sino tambin en el mbito de produccin de normas a travs de la creacin o explicitacin de enunciados normativos nuevos; larga historia, a travs de las culturas y las organizaciones jurdicas, que induce a no pocos estudiosos a pensar que se trata de argumentos especficamente jurdicos, aunque si, se mira bien, los usos jurdicos son solo casos de utilizacin de esquemas persuasivos generales.

Aqu est el censo. Los argumentos que se consideran son: I. El argumento a contrario II. El argumento a simili ad simile, III. El argumento a fortiori, IV. El argumento de lo completo de la disciplina jurdica V. El argumento de la coherencia de la disciplina jurdica VI. El argumento psicolgico VII. El argumento histrico VIII. El argumento apaggico IX. El argumento teleolgico X. El argumento econmico XI. El argumento autoritativo XII. El argumento sistemtico XIII. El argumento naturalstico XIV. El argumento equitativo XV. El argumento a partir de principios generales. Consideramos ahora estos quince argumentos en particular. 57. El argumento a contrario. El argumento a contrario es aquel argumento por el cual, dada una norma que predica

una calificacin normativa cualquiera (por ej. un poder, una obligacin, un status) de un sujeto o de una clase de sujetos, a falta de otra norma expresa se debe excluir que valga (que exista, que sea vlida) una norma distinta la cual predica esa misma calificacin normativa para cualquier sujeto o clase de sujetos. En esta explicacin el argumento a contrario se presenta como una regla sobre la produccin jurdica, y precisamente como una regla que excluye la produccin, mediante implicacin o analoga, de normas ulteriores respecto a aquellas ya expresas. Efectivamente en sus ms antiguas aplicaciones el argumento a contrario era una regla sobre la exclusin de produccin normativa nueva; ahora, y en nuestra cultura, funciona como regla (y relativo argumento) de interpretacin, y precisamente como regla segn la cual: siendo dado un enunciado normativo que predica una calificacin normativa de un trmino del enunciado que est para un sujeto o una clase de sujetos, se debe evitar de extender el significado de aquel trmino hasta comprender

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sujetos o clases de sujetos no estrecha y literalmente incluidos en el trmino calificado por el primer enunciado normativo.

Sea en cuanto a regla sobre la exclusin de produccin normativa, sea en cuanto regla de la interpretacin, el argumento a contrario se expresa en la mxima jurdica: ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit. En cuanto a regla de interpretacin, el argumento a contrario es el argumento que sirve para motivar o para proponer, aquella que en general se llama interpretacin literal, o interpretacin restrictiva.

En cuanto acto para motivar o proponer interpretaciones segn la letra, el argumento a contrario es generalmente apreciado y dotado de notable fuerza persuasiva en las culturas en las cuales: a) se atribuye gran valor a la letra documental; b) se tiende a endurecer el vnculo de subordinacin de los rganos de la aplicacin en comparacin al rgano de produccin normativa. Como es evidente estas condiciones se realizan cuando, por ejemplo, la letra documental es considerada emanacin directa de la divinidad (1), o bien cuando escasa es la confianza del rgano de produccin normativa en comparacin a los rganos de la aplicacin y esta desconfianza encuentra soporte en la aceptacin generalizada de la preeminencia del rgano de la produccin.

(1) A nivel doctrinal, el empleo masivo del argumento a contrario se encuentra en la teoras teolgico-jurdicas voluntarsticas, que vean en cada orden divina un orden vlido solo hicet nunc: los escritos polticos de Guillermo Ockham son en este sentido tpicos. Cuando el argumento a contrario se aplica a enunciados normativos que consisten en descripciones de comportamiento asumidos como ejemplares, nacen problemas dificilsimos: para algunos ejemplos cfr. G. Tarello, Perfiles jurdicos de la cuestin de la pobreza en el franciscanismo antes de Ockham, en Anales de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Gnova, 1964, pg. 338 ss.

La historia del uso del argumento a contrario en materia de interpretacin del derecho puede datarse (en nuestra tradicin) al IV siglo. Este argumento presupone la disponibilidad de series de enunciados normativos estables y no manipulables; en particular, en el campo jurdico, presupone que cuanto se considera derecho sea dado a documentos ciertos y estables ; pero toda la cultura jurdica romana hasta la edad imperial avanzada mostraba un alto grado de indiferencia (sacado de las fuentes) por la tutela de textos y por la estabilidad de ellos, es decir, por la rigurosa fijacin de las fuentes documentales del derecho (tambin en aquel de produccin paralegislativa) y correspondientemente no se encuentran en la edad republicana y hasta la edad imperial avanzada caso de usos jurdicos de argumentos a contrario; el cuidado de la certeza documental era desconocida a la historiografa antigua, que desde Tucdides en adelante se haba desarrollado directamente como retrica misma y en el explicar hechos polticos y militares segua finalidades perceptivas y gnmicas y no se aliaba para nada con disciplinas como la filologa, la gramtica y la arqueologa (las cuales emergieron, y se desarrollaron , autnomamente de la historiografa). En cambio el cuidado del documento y de su certeza, propia y peculiar de la tradicin religiosa hebraica, pasa a la cultura cristiana y en particular con Eusebio de Cesarea- a la historiografa eclesistica cristiana: historiografa que, narrando la historia de la iglesia como depositaria de la doctrina de Cristo, se caracteriza por la posicin central que ocupan las controversias doctrinarias y por el amplio uso de documentos. Los emperadores cristianos, que legislaban en nombre de Dios comienzan a cuidar de la certeza documental, volviendo as materialmente posible el uso de argumentos a contrario en la operaciones jurdicas (en particular en el mbito judicial); por otra parte en el bajo imperio las mismas controversias teolgicas fueron planteadas como procedimientos judiciales con intervencin de la

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autoridad pblica, los autores cristianos dan una particular importancia a las fuentes documentales conservadas en archivos pblicos, y por eso tanto en la cultura general como en la cultura jurdica el argumento a contrario sobre la base de la letra documental se vuelve un argumento privilegiado.

Por cuanto antiguo, y frecuentemente privilegiado en el alternarse de las culturas jurdicas, el argumento a contrario tuvo nueva fortuna con la codificacin moderna, especialmente del derecho civil; esto va adscrito sea al dogma de la separacin de los poderes, sea a la insistencia, sobre la interpretacin literal, que caracterizaron la escuela de los civilistas franceses del perodo inmediatamente sucesivo al code civil de 1804, la llamada escuela de la exgesis.

Como es evidente, siendo el uso del argumento contrario fundado sobre una particular veneracin de la letra de los enunciados normativos y dando igual uso a interpretaciones del tipo llamado rgido o estrecho, el favor por este argumento y su privilegio respecto a otros argumentos viene no raramente concebido como el carcter tpico del c.d. formalismo interpretativo el cual a su vez es concebido como un vicio tpico del hombre de ley. Mientras ciertamente el favor por el argumento a contrario es ndice de una actitud (de nicos operadores, o de culturas jurdicas complejamente consideradas) que puede llamarse descriptivamente formalismo interpretativo, es inoportuno configurarlo como vicioso. En efecto el argumento a contrario opera con efectos distintos, en relacin a la estructura formal de los enunciados normativos a los cuales se aplica.

En particular, en relacin a enunciados formulados en trminos de adscripciones de libertad, derechos, poderes, el argumento a contrario lleva a restringir el campo de las libertades, de los derechos y de las capacidades (extendiendo al contrario el campo de los deberes, de las obligaciones, de las incapacidades); mientras en relacin a los enunciados formulados en trminos de adscripcin de deberes y de obligaciones o de calificaciones de incapacidad el argumento a contrario lleva a restringir el campo de los deberes, obligaciones y incapacidades (extendiendo al contrario el campo de la libertad, de los derechos, de los poderes).

Tal vez la idea que el uso privilegiado del argumento a contrario favorezca la extensin de caracteres represivos o fastidiosos del derecho se asocia a una observacin referida principalmente al derecho privado y a aquellas partes del derecho administrativo que responden a exigencias de reparticin de servicios, de subvencin de actividades y de promocin, y desatenta a las normas penales incriminadoras. En efecto, la normativa del derecho privado, como aquella del derecho administrativo en sentido lato promocional, se expresa prevalentemente mediante enunciados que adscriben posiciones favorables (la puesta a disposicin de procedimientos) all adonde las normas penales incriminadoras se expresan mediante prohibiciones y la adscripcin de posiciones subjetivas desfavorables (sujecin a sanciones negativas). Est claro que el privilegio del argumento a contrario y en general del formalismo interpretativo, del literalismo, de las interpretaciones rgidas realiza, en el sector del derecho especficamente represivo, el mximo de compresin de las posibilidades de expandir la represin y el mximo de garantas precisamente formales. Por otra parte se considera que todo el derecho promocional utiliza habitualmente frmulas de exclusin de los beneficios, frecuentemente bajo forma de enumeraciones de los casos en los cuales el beneficio no viene concedido: en estos casos el uso del argumento a contrario para interpretar la enumeracin de las exclusiones del beneficio, realiza el mximo de ensanchamiento del beneficio mismo, y cuando el beneficio es un poder de participacin realiza el mximo de extensin de la participacin. Es as que, tambin fuera

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del sector represivo, el argumento a contrario puede absolver a una funcin liberal. A veces el argumento a contrario es sugerido por especficos elementos estructurales o sustanciales del enunciado interpretando; y, en tal caso, es bien difcil reconocer una valencia liberal o iliberal del argumento: se piense en los enunciados que fijan procedimientos para instituir un status o configuran un poder excepcional.

58. II) El argumento a simili ad simile (o tambin argumento analgico) El argumento a

simili, llamado tambin analgico, es en cierto sentido opuesto, en el procedimiento intelectual y en el modo de funcionar al argumento a contrario. Cuando se habla de argumento analgico se debe entender la expresin en sentido restricto, que tradicionalmente se manifiesta en la locucin latina analoga legis (que se distingue de la analoga iuris bajo cuya locucin se esconden argumentos retricos distintos de aquel ahora en discusin).

El argumento a simili es aquel argumento por el cual, dada una norma que predica una calificacin normativa cualquiera (por ejemplo un poder, una obligacin, un status) de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que exista, que sea vlida) una norma distinta la cual, predique esa misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de sujetos, que tenga con el primer sujeto o con la primera clase de sujetos una semejanza o analoga asumida como relevante segn la identidad de disciplina jurdica ( al menos por cuanto concierne a la calificacin en cuestin). En esta explicacin el argumento a simili se presenta como una regla sobre la produccin jurdica, y precisamente como una regla que impone la produccin de normas que tengan el efecto de obtener para el segundo trmino de la analoga, la disciplina que una norma preexistente impone al primer trmino de la analoga: y efectivamente, en sus ms antiguas aplicaciones en el campo jurdico, el argumento a simili era una regla sobre la produccin normativa, sobre la produccin de normas nuevas. Ahora en nuestra cultura funciona como regla (y relativo argumento) de interpretacin, y precisamente como la regla segn la cual: dado un enunciado normativo que predica una calificacin normativa de un trmino del enunciado que est para un sujeto o una clase de sujetos, se debe extender el significado de aquel trmino a comprender sujetos o clases de sujetos tambin no incluidos estricta y literalmente, que sin embargo presentan con los sujetos literalmente incluidos una similitud o analoga asumida como relevante segn la identidad de disciplina jurdica (al menos en cuanto concierne a la calificacin en cuestin); y se debe excluir en este mismo caso la aplicacin del argumento interpretativo a contrario.

En cuanto regla de la interpretacin (pero no en cuanto regla sobre la produccin normativa) el argumento a simili se expresa en la mxima jurdica: lex minus dixit quan voluit. Esta mxima expresa, tambin el uso de otro argumento, aquel a fortiori que discutiremos a continuacin. Es necesario en este punto desarrollar alguna consideracin sobre el hecho que el argumento a simili funciona, en el mbito interpretativo, como vehculo de interpretacin extensiva (del mismo modo que el argumento a fortiori), mientras en cuanto a regla sobre la produccin normativa se distingue por una extensin.

Antes que nada se observa que el antiguo esquema retrico de la analoga est compuesto de cuatro miembros reunidos en parejas, como sigue: A tiene una relacin con B como C tiene una relacin con D. La fuerza persuasiva del esquema no reside simplemente en la semejanza entre miembros (que deben pasar entre A y C y entre B y D), pero tambin en las semejanzas entre dos relaciones que separadamente subsisten (entre A y B; entre C y D). El modelo de la analoga quizs tambin histricamente, en las doctrinas pitagricas

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del cuadrado- es la proporcin matemtica. Como la institucin de una proporcin matemtica, as tambin la institucin de una analoga tiene generalmente la mira de encontrar uno de los cuatro miembros que es incgnito. La diferencia entre la proporcin matemtica (que permite individualizar analticamente el miembro incgnito) y la analoga (que persuade retricamente del trmino incgnito) reside obviamente en el carcter necesario del trmino numrico incgnito de un lado y en la mera persuasin de la existencia del trmino incgnito de la analoga del otro lado. Como instrumento de invencin normativa, es decir como regla sobre la produccin jurdica, la analoga funcionaba frecuentemente, en culturas primitivas como relacin entre dos parejas o entre ms de dos parejas como el siguiente ejemplo: Sabais bien que las injusticias que los griegos sufran por parte de los espartanos o por nosotros, venan al menos de hijos legtimos de la Grecia como cuando en una familia importante el hijo legitimo administra de modo ni lindo ni justo su fortuna, se lo puede considerar digno de reproche o de acusacin, pero no se puede decir que no tenga derecho a aquella riqueza o que no sea heredero legtimo. Pero si un esclavo arruina o destruye aquello que no es suyo de derecho, cuanto ms indigno y escandaloso, por Hrcules, ser juzgado su comportamiento por todos. Pero no as, se acta en comparacin de Felipe y de su conducta de aquel Felipe que no solo no es un griego y que no tiene nada en comn con los griegos, pero que tambin como brbaro no es de origen noble. Aqu hay un sistema de dos analogas y el trmino que se tiene que encontrar (la calificacin de Felipe de Macedonia) recurre solo en una de las dos: A (conducta del hijo de familia que destruye el patrimonio) es B (deplorable pero lcita) y anlogamente C (la conducta de los espartanos y de los atenienses) es D (deplorable pero lcita); E (la conducta del esclavo) es F (deplorable e ilcita) y anlogamente G (la conducta de Felipe que destruye la Grecia) debe ser considerada X (cmo ser considerada?. Por analoga, deplorable e ilcita, sugiere Demstenes seguro de contar con la semejanza entre el esclavo antepuesto a los negocios de familia y el brbaro antepuesto a los negocios de los griegos). De este modo ha continuado funcionando tambin en consideraciones filosficas hechas sobre el derecho general y en esencia, o sobre el derecho que sera oportuno producir (consideraciones llamadas de iure condendo). A modo de ejemplo de las consideraciones filosficas sobre el derecho en general se puede recordar la obra de Joseph Butler sobre La Analoga de la Religin, Natural y revelada, con la Constitucin y el Curso de la Naturaleza: en esta obra se observa como la represin penal sea anloga a los males que la naturaleza hace derivar de conductas viciosas, y ambas sanciones hacen evidente por analoga el Infierno. A modo de ejemplo de la analoga usada para convencer al legislador se puede aducir todo el proporcionalismo penal del siglo XVIII que sostena la oportunidad de castigar anlogamente comportamientos que deban desalentarse por razones anlogas.

Por lo dems en los usos jurdicos el argumento analgico se convirti enseguida en un esquema basado no ya sobre dos parejas de miembros, sino sobre una serie de tres miembros solos: es decir se transform en un argumento por el cual, puestos dos trminos relacionados entre ellos por una semejanza relevante (propiamente analoga), se debe atribuir tambin al segundo trmino el predicado (o mejor la disciplina jurdica) del primer trmino. De tal modo, la analoga en los usos jurdicos se presenta como si fuese resoluble en dos relaciones de identidad: p es A, tambin q es A (A es el elemento que une p y q); as que, si p es Z tambin q debe ser Z. En estos usos jurdicos, el esquema de la analoga es argumento productivo de normas nuevas solo en cuanto se lo considere como dirigido a afirmar la existencia de una norma que q es Z mientras exista solo la norma que p es Z;

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pero si se, considera un argumento interpretativo de un enunciado p es Z aparece como una extensin del vocablo representado por p para cubrir tambin q, de modo de atribuir al enunciado normativo p es Z el significado normativo que p y q son Z.

Naturalmente, la fuerza persuasiva del argumento analgico depende de la propensin del auditorio a aceptar la relevancia de la similitud o analoga de p y q con el fin de disciplinarlos igualmente. Dado que esta relevancia necesita ser argumentada a su vez, el argumento analgico tiende a asociarse a otros argumentos que funcionan como soportes de dicha relevancia.

La razn por la cual frecuentemente la analoga se diferencia de una interpretacin extensiva se busca en las prohibiciones de analoga que algunas organizaciones jurdicas ponen en algunos casos (por ejemplo, en materias de normas penales, en materias de normas especiales).

Como el argumento a contrario, as tambin el argumento analgico es considerado por algunos un argumento lgico o casi lgico. Quien considera la analoga un procedimiento meramente interpretativo generalmente evita considerarla un razonamiento lgico.

59. III) El argumento a fortiori - El argumento a fortiori es el argumento por el cual,

dada una norma jurdica que predica una obligacin u otra calificacin normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que exista, que sea vlida) una norma distinta que predique esa misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de sujetos, que se encuentre en situacin tal de merecer, a mayor razn del primer sujeto o clase de sujetos, la calificacin que la norma dada acuerde al primer sujeto o clase de sujetos. En cuanto argumento interpretativo, el argumento a fortiori permite motivar o fundar la propuesta de una interpretacin extensiva de un enunciado normativo, de modo de incluir en uno de sus trminos aparentemente referente a un nico sujeto o clase de sujeto, tambin otros sujetos o clases de sujetos; o de incluir en uno de sus trminos referente a un nico comportamiento o clase de comportamientos tambin otros comportamientos u otras clases de comportamientos.

No se trata, no obstante la apariencia, de un subcaso del argumento analgico o de un argumento analgico particularmente fuerte o persuasivo; en efecto el argumento a fortiori no se funda sobre la semejanza, sino solo sobre la razn o ratio de la norma o del enunciado normativo (segn el punto de vista que se asuma). No es necesario que la conducta en la cual se extiende el significado del enunciado sea semejante o anloga a aquella a la cual sin dudas el enunciado ya se refera, basta que la prima merezca a mayor razn la calificacin normativa reservada a la segunda.

Justamente porque se funda sobre el mrito y no sobre la semejanza, no se puede decir que el argumento a fortiori produzca resultados distintos segn se aplique a enunciados formulados en trminos de calificaciones ventajosas o desventajosas. Se puede decir, en cambio, que el argumento a fortiori da lugar a dos esquemas distintos segn que se aplique a la interpretacin de enunciados formulados en trminos de calificaciones ventajosas o en trminos de calificaciones desventajosas, esquemas distintos que la tradicin retrica identifica como:

a) El argumento a minori ad maxius; b) El argumento a maiori ad minus. El argumento a minori no es otro que el argumento a fortiori aplicable a las

calificaciones desventajosas, como por ejemplos las prohibiciones. El argumento a maiori

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no es otro que el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas, como por ejemplo los derechos, las autorizaciones.

Muy frecuentemente los estudios de lgica jurdica que tienden a considerar lgicos o casi lgicos los argumentos a contrario e a simili, tienden a considerar lgico o casi lgico tambin el argumento a fortiori, confundindolo con el simili, y aun, ms especficamente, con el argumento a maiori porque recuerda razonamientos analticos hechos con nmeros.

Cuanto esto sea inexacto se manifiesta si se piensa que las cuantificaciones del argumento a fortiori no conciernen nmeros predefinidos, pero conciernen la razn o ratio de la norma que funciona como criterio de cuantificacin. Mientras el nmero uno est siempre comprendido, por definicin, en el nmero dos, no es verdad que sea inimaginable una razn normativa que no comprenda el permiso de un comportamiento comparable a una unidad en el permiso del mismo comportamiento comparable a dos unidades. El ejemplo ya tradicional es aquel de la legislacin que en algunos pases consiente a algunos ejercicios de vender dos botellas de licor a cada adquiriente: quien argumentase a maiori que se autoriza tambin la venta a un adquiriente de una botella no solo no producira un razonamiento lgico, pero usara ineficazmente el argumento retrico a maiori dado que la audiencia probablemente reconocera la ratio de la norma, e interpretara el enunciado, como expresin de un diseo poltico dirigido a desalentar la venta de licor ( a quien tiene poco dinero). Ms en general, la inclusin de la entidad, menor en la entidad mayor, sobre la cual se funda el argumento a fortiori, debe concernir la mayor razn y la menor razn, no la mayor cantidad y la menor cantidad de la conducta que se califica o del objeto de esta conducta.

60. IV) El argumento de lo completo de la disciplina jurdica. El argumento de lo completo de la disciplina jurdica es por un parte un argumento dotado de notable eficacia persuasiva, y por otra parte un argumento subordinado y subsidiario. Est dotado de notable fuerza persuasiva porque se funda sobre la creencia que el derecho o el sistema jurdico o el ordenamiento jurdico (segn la locucin preferida en los distintos ambientes culturales) provee una disciplina completa privada de lagunas de la vida asociada, y esta creencia est ampliamente difundida entre los operadores jurdicos operantes en todas las organizaciones modernas, y en particular, entre los jueces. Es un argumento subordinado y subsidiario, porque ste no alcanza jams, por si solo, a decidir un problema de aplicacin del derecho, o un problema de interpretacin en sentido lato, pero tiene que ser integrado por al menos otro argumento retrico o tambin tiene que ser completado con la asuncin de un principio general productivo de normas, como ser mostrado en breve.

Puede ser definido como el argumento per el cual, no habiendo encontrado una norma que, por un comportamiento dado o por un sujeto dado, adscriba una calificacin normativa a ese mismo comportamiento, se debe concluir no obstante que valga ( que sea vlida, que exista), una norma que adscriba al comportamiento no reglado, alguna calificacin normativa. En cuanto argumento interpretativo, el argumento de lo completo sirve para impedir el camino a atribuciones de significado a los enunciados normativos tales de hacer llegar al intrprete a configurar las disposiciones que llevaran al resultado de hacer considerar no disciplinado por el derecho, es decir no calificado, cualquier comportamiento.

El carcter subordinado y subsidiario de este argumento est ligado al hecho de no ser completo. Una vez que se ha decidido de no atribuir, a los enunciados normativos a disposicin del intrprete, un significado tal que configure cualquier comportamiento como

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no calificado, el intrprete se encuentra frente a la necesidad de atribuir en concreto significados a los enunciados normativos a disposicin, y puede hacerlo de varios modos. Por ejemplo, fundando sobre la previa aceptacin del argumento de lo completo el recurrir a un ulterior argumento, elegido entre aquellos que sirven (aparentemente) a producir o a excluir la produccin de normas nuevas, como respectivamente el argumento a simili o el argumento a contrario. Una posibilidad distinta que se abre al intrprete que haya recogido el resultado de un empleo del argumento de lo completo consiste en el asumir un particular principio general productivo de normas, relativo a los comportamientos no calificados: todos los comportamientos (aparentemente) no calificados deben considerarse calificados en un modo particular, por ejemplo todos permitidos. (41)

(41) Podra tambin asumirse que todos los comportamientos no calificados deben considerarse prohibidos. Pero una asuncin smil vendra a determinar dificultades para la vida asociada, gravsimas tensiones que determinaran la ineficacia de las normas y sera por sobre todo difcilmente practicable tambin por la dificultad de proveer una prohibicin smil generalizada de sanciones apropiadas.

Una asuncin general de equiparacin del no calificado al prohibido sera practicable solo en las siguientes condiciones: a) para un derecho que rige solo en una pequea comunidad de personas, b) en la cual todos los actos de la vida cotidiana fueran expresamente previstos (en cuales horas dormir, en cuales alimentarse, con cuales alimentos, que trabajos hacer, que palabras pronunciar, etc.) y en la cual la sancin por realizar actos no expresamente previstos como obligatorios o como permitidos consistiese en una nica y simple medida (como la expulsin de la comunidad o como tambin la muerte).

Describiendo las condiciones de posibilidades de un sistema normativo cuya regla de completamiento fuese la prohibicin del no expresamente calificado, nos damos cuenta de haber descripto un modelo organizativo practicable solo (e histricamente alguna vez practicado) por pequeas comunidades religiosas, rdenes o sociedades secretas o smiles.

Como es evidente, la fuerza persuasiva del argumento de lo completo de la disciplina jurdica, descansa sobre la amplia aceptacin por parte de los operadores jurdicos, del dogma de lo completo del derecho (o del sistema jurdico o del ordenamiento jurdico). Tal dogma ha sido elaborado y afirmado, en el curso del prevalecer del positivismo jurdico, y donde tal prevalencia se ha verificado, por juristas o por tericos del derecho, en particular como doctrina de la inexistencia de la llamadas lagunas. Como es igualmente evidente, el dogma de lo completo del ordenamiento jurdico constituye una ideologa jurdica, la cual mira cada tanto a distintos fines prcticos, entre los cuales, precisamente aquel de acreditar el correspondiente argumento retrico en el mbito de la interpretacin.

Muchos estudiosos de lgica jurdica se han ocupado del problema de lo completo de la disciplina jurdica, si bien la mayor parte de las veces bajo el perfil de la estructura de un ordenamiento y no bajo el perfil de los fundamentos del argumento retrico. No es infrecuente que, cuando los estudiosos de lgica se ocupan de lo completo como argumento, tienden a considerar este argumento como argumento lgico.

61. V) El argumento de la coherencia de la disciplina jurdica El argumento de la coherencia de la disciplina jurdica es como el de lo completo por una parte un argumento dotado de notable eficacia persuasiva, y por otra un argumento subordinado y subsidiario. Est dotado de notable fuerza persuasiva porque se funda sobre la creencia que el derecho o el sistema jurdico o el ordenamiento jurdico (segn la locucin preferida en los distintos ambientes culturales) provee una disciplina coherente privada de

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antinomias de la vida asociada, y esta creencia est ampliamente difundida entre los operadores jurdicos operantes en todas las organizaciones modernas, en particular entre los jueces. Es un argumento subordinado y subsidiario, porque no basta, por si solo para decidir la aplicacin del derecho o para resolver un problema de interpretacin en sentido lato, cuando se encuentra frente a un llamado conflicto de normas, pero debe ser integrado al menos por otro argumento retrico o tambin debe ser completado con la asuncin de un principio general sobre la solucin de los conflictos de normas. A diferencia de cuanto se verifica en el caso del argumento de lo completo (en el cual es rara la disposicin de derecho positivo que provee a cerrar el sistema adoptando en lnea general una calificacin para el no-calificado) en las organizaciones jurdicas modernas son frecuentes las disposiciones relativas a los conflictos de normas.

Puede ser definido como el argumento por el cual, en presencia de dos normas que respectivamente predican dos calificaciones normativas incompatibles, se debe concluir que al menos una de las dos normas no valga (no sea vlida, no exista) en lnea general, o tambin que no sea aplicable en ese caso en particular. En cuanto argumento interpretativo, el argumento de la coherencia sirve para cerrar el paso a las atribuciones de significado a los enunciados normativos tales de configurar disposiciones que llevaran al resultado de hacer emerger un conflicto de normas; es decir impone la bsqueda de aquella que (acogiendo una vieja tradicin lexical de la retrica jurdica) Bobbio ha llamado interpretacin correctiva.

El carcter subordinado y subsidiario del argumento de la coherencia deriva del hecho que, con el fin de no hacer emerger conflicto de normas de la interpretacin de dos enunciados normativos, se necesita proceder a una ulterior interpretacin de uno de tales enunciados o tambin de ambos: eso deber hacerse recurriendo a otros argumentos interpretativos, por lo que el argumento de la coherencia funciona como criterio de eleccin de ulteriores argumentos (en base a los resultados de estos ltimos: sern excluidos aquellos que llevan a un conflicto de disposiciones).

El notable grado de persuasin del cual el argumento de la coherencia est provisto, tanto de hacerlo uno de los preferidos de los jueces en todas las organizaciones jurdicas europeas continentales, depende al menos en parte del hecho que este argumento consiente de justificar, por parte de los rganos judiciales, la conservacin del mayor nmero posible de documentos legislativos y consiente de eliminar por incompatibilidad el menor nmero posible. Es elemento constante, en las culturas jurdicas caracterizadas por una general adhesin a los rganos al principio de la fidelidad a la ley, la indecisin de los rganos mismos a considerar los textos documentales de la ley anulados o decados por incompatibilidad. El uso del argumento interpretativo de la coherencia produce tendencias a la conservacin del conjunto documental de la ley en concomitancia con otras dos tendencias y precisamente: I) la tendencia a cambiar con rapidez los significados normativos atribuidos a los textos de leyes menos recientes (para evitar declarar tales leyes anuladas o decadas en virtud del principio lex posterior derogat legi priori), II) la tendencia a cambiar los significados atribuidos a textos de leyes jerrquicamente subordinada ( para hacerlos a toda costa compatibles con los significados ya atribuidos a los textos de ley sobreordenados, de modo de no tener que declarar los textos subordinados anulados por incompatibilidad en virtud del principio lex superior derogat legi inferiori).

Esta ltima consideracin vale para hacer entender con claridad la profunda diversidad desde el punto de vista del funcionamiento efectivo de la organizacin jurdica entre la difusin del empleo del argumento de la coherencia para motivar la atribucin de

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significado a los documentos de la ley, por un lado, y por el otro lado la difusin de la tesis doctrinal segn la cual la organizacin jurdica es un sistema coherente: se dice con mxima fuerza que la adhesin al argumento y la adhesin a la tesis doctrinal no dan lugar a resultados unvocos desde el punto de vista funcional.

Se suponga que el enunciado A y el enunciado B (haciendo parte de la legislacin de un mismo sistema) sean interpretables en modos diversos (respectivamente: a (I), a (II), a (III), b (I), b (II)) tanto que para algunos de estos modos se d antinomia (por ejemplo, preeligiendo a (II) y b (II); o a (III) y b (II). En esta hiptesis el sostenedor de la tesis de que el sistema es por naturaleza coherente podr elegir indiferentemente entre estas dos posibilidades: considerar inaplicable B en base a un regla para la superacin de conflictos ( por ejemplo A es jerrquicamente superior) o tambin preelegir una interpretacin que no provoque conflicto ( por ejemplo, a(I) en cada combinacin, a(II) y b (I); a (III) y b (I); en cambio el sostenedor del uso del argumento interpretativo de la coherencia se encontrar frente a un obstculo al considerar retorcido B, y por eso preelegir la interpretacin a (II) y b (II) o a (III) y b (II) y se limitar a la segunda alternativa: es decir a elegir entre a(I); o tambin a (II) con b (I), o tambin a (III) con b (I). En otra palabras, quien sostiene el uso del argumento de la coherencia tiende, en mayor medida de quien sostiene la tesis que el derecho es coherente, a la conservacin de los enunciados del sistema; y eso deriva del hecho que el argumento de la coherencia es en cuanto argumento una directiva interpretativa que presupone dados los enunciados normativos; mientras la tesis de la coherencia es una tesis sobre el sistema y sobre las normas (no sobre los enunciados).

Es por eso evidente que nuevamente, a diferencia de cuanto se verifica en relacin a lo completo, el uso del argumento de la coherencia no encuentra necesariamente su fundamento en la creencia que la disciplina jurdica sea coherente, aunque si desde el punto de vista psicolgico la difusin de la creencia da fuerza al argumento. El uso del argumento puede acreditarse tambin sobre las bases de consideraciones prcticas.

La escasa conciencia de esta no completa univocidad de la tesis de la coherencia y del argumento de la coherencia hace, en general, poco til la doctrina de las antinomias. Generalmente esta doctrina concentra toda su atencin en la tesis de la coherencia; y eso es comprensible, por el hecho que, la mayor parte de los casos, trata la coherencia de la disciplina jurdica como una tesis lgica en vez de una ideologa, lo que sera aun ms difcil, o mejor sera imposible, si concentrase la atencin sobre el argumento de la coherencia.

Uno de los sectores de nuestro derecho en el cual el argumento de la coherencia es ms frecuentemente usado es aquel constitucional, dado que la Corte constitucional ha ampliamente adoptado la praxis de poner el problema de la legitimidad constitucional segn no los textos de ley, sino a las normas (es decir, a las interpretaciones de los textos). Las pronunciaciones de la Corte que declaran legtima una ley, en cuanto interpretada en un cierto modo o declaran ilegtima la norma extrada de un texto de por s errado, se basan en el uso (frecuentemente disfrazado) del argumento de la coherencia.

62. El argumento psicolgico (o recurso a la voluntad del legislador concreto) es el argumento por el cual a cada enunciado normativo se le debe atribuir el significado que le corresponde a la voluntad del emisor o autor del enunciado, es decir del legislador en concreto, del legislador histrico.

El fundamento de este argumento reside en la doctrina imperativa de la ley, en la doctrina para la cual la ley es un comando, dirigido del superior al inferior: el comando se manifiesta, en un documento, y atribuir significado al documento significa regresar a la

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voluntad del cual el documento es expresin. Se trata de un argumento interpretativo antiqusimo, en cuanto modo obvio de atribuir significado a documentos normativos en todas las organizaciones en las cuales documentos smiles expresan o se presume que expresan la voluntad de un individuo. En las culturas jurdicas modernas, esta doctrina encuentra completa elaboracin en el voluntarismo propio de algunas doctrinas del absolutismo de los siglos XVII y XVIII de modo particular de Pufendorf; y ha encontrado un notable sostn en la sucesiva doctrina de la c.d. separacin de poderes (o ideologa segn la cual la funcin de hacer las leyes y aquella de juzgar en base a las leyes son conceptualmente separables y tienen que ser dadas a rganos distintos) por la cual el juez no recurre a la propia voluntad. A veces, sobre la base de teoras similares, se ha considerado de tener que excluir la actividad interpretativa, y de tener que imponer al juez, en el caso de oscuridad o dudas sobre el significado de los documentos legislativos, de dirigirse directamente al legislador para obtener una interpretacin autntica.

Pero, muy frecuentemente, debido tambin al fracaso de tales institutos, la doctrina imperativa del derecho combinada con aquella de la separacin de poderes ha inducido a los operadores jurdicos a privilegiar el argumento psicolgico para motivar y proponer decisiones en base a normas, considerando as de asegurar la fidelidad de la ley y la no responsabilidad poltica del judicial. Como es claro el pasaje desde una normativa al menos tericamente producida por un individuo (o por individuos delegados) a una normativa de asamblea legislativa habra podido implicar notables dificultades prcticas en el privilegiar el argumento psicolgico: pero por una parte la intervencin directa (real o difundida) de Napolen en la produccin de cdigos napolenicos logr sacar este obstculo al menos en los primeros tiempos del gran favor por este argumento, y por otra parte, precisamente las asambleas, con sus discusiones registradas y con sus votos o opiniones sobre cada proyecto y fragmentos de proyectos, dieron vida a estos trabajos preparatorios (generalmente publicados) que podan dar precisamente los indicios necesarios para la reconstruccin de la voluntad psicolgica del legislador histrico. Toda la cultura positivista continental de la primera mitad del Ochocientos, en Francia con la Escuela de la exgesis primero por fidelidad a Napolen y luego por exigencias de preservacin de su obra legislativa, y en el rea alemana por razones polticas al menos entre los juristas liberales (desconfiados de la Escuela histrica) privilegi o en cierto modo valor mucho el argumento psicolgico y el uso de los trabajos preparatorios.

Se hacen, brevemente, las siguientes observaciones. El uso del argumento psicolgico est condicionado por la adhesin (de quien lo usa

para motivar o del destinatario de la propuesta de interpretacin) a la ideologa imperativa y a aquella de la fidelidad a la ley por parte del juez. Por lo tanto tal uso se desacredita en la medida en que prevalecen opiniones segn las cuales la formacin del derecho no tiene carcter voluntario (por ejemplo, porque tiene carcter orgnico o funcional) o bien segn el cual la formacin del derecho tiene, o debe tener, entre sus componentes, la voluntad de los operadores de la aplicacin del derecho o de los doctores. Esto explica porque no pocas escuelas jurdicas a partir de la Restauracin si hayan usado para desacreditar el uso de este argumento.

En segundo lugar, el argumento psicolgico por su misma naturaleza logra ser ms eficaz cuanto mayor el tiempo en el cual el enunciado objeto de interpretacin es emitido, est cerca al tiempo en el cual la atribucin de significado le es decidida, motivada o propuesta. El argumento psicolgico en efecto ha tenido su momento de gran auge inmediatamente despus de las codificaciones napolenicas, y por breves periodos, despus

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de las otras codificaciones nacionales del ochocientos en el mbito de las respectivas reas. En los otros periodos y en el mbito de organizaciones de derecho no codificado, el privilegio se verifica solo segn la legislacin especial innovadora, y en relacin a tal legislacin. Espordicamente, adquiere fuerza en relacin a documentos de normativa de tipo patricio tratados internacionales, contratos colectivos de trabajo, acuerdos normativos por breves tiempos e inmediatamente sucesivos a la redaccin del documento (salvo cuanto se dir apenas conocido).

En tercer lugar, el argumento psicolgico puede ser utilizado fructuosamente si y solo si la voluntad normativa del autor del documento subsiste efectivamente. Esto no sucede, segn algunos, cuando el iter y los procedimientos de formacin de los documentos legislativos son demasiados complejos y participan demasiadas personas en demasiados momentos sucesivos. Esto, en todo caso, no sucede cuando al iter de formacin del documento participan portadores de diversos y conflictivos intereses, voluntades y pretensiones, y estos sujetos llegan a una solucin de compromiso no ya sobre la norma sino sobre la frmula, es decir sobre el enunciado normativo, justamente por obra de su interpretabilidad en sentidos diversos y conflictivos; en estos casos, obviamente, se acta en la sustancia una delegacin de poder normativo a los operadores de la interpretacin, los cuales podrn basarse o hacerse convencer por los ms diversos argumentos, excepto por aquel relativo a la voluntad psicolgica del legislador histrico.

En cuarto lugar, el privilegio del argumento psicolgico hace imposible cumplir las operaciones de descomposicin y recomposicin de los argumentos legislativos producidos en tiempos y en sectores diversos, que permiten a los operadores jurdicos de adaptar en modo diverso e inclinar el complejo legislativo con fines cambiantes y tambin en permanecer los mismos enunciados normativos; y hace ms fcil el emerger de antinomias y la manifestacin de lagunas en la opinin de los operadores. El privilegio del argumento psicolgico promueve por eso la fijacin de la aplicacin normativa, requiere para cada cambio la accin del rgano legislativo y en los casos en el cual este es inmovilista o est obligado a ser inmvil puede cooperar a determinar notables tensiones al interior de la sociedad y de la organizacin jurdica.

Por todas estas razones tal argumento es hoy en nuestra cultura utilizado menos de cuanto haya sido utilizado en el pasado, y prevalentemente en relacin a legislacin especial. Y es tambin verdad que, generalmente, este argumento sirve hoy en cambio a desacreditar aquellas interpretaciones que manifiestamente chocan contra la voluntad de los autores de la ley que no a acreditar las interpretaciones conformes a aquella voluntad: es ms fcil determinar qu cosa no ha sido querida, que qu cosa ha sido querida.

63. VII El argumento histrico (o presuncin de continuidad, o hiptesis del legislador conservador) El argumento histrico (llamado tambin, a veces, presuncin de continuidad del sistema jurdico o tambin especialmente en tiempos recientes hiptesis del legislador conservador) es el argumento por el cual, dado un enunciado normativo, a falta de expresas indicaciones en contrario se debe a l atribuir el precedente y preexistente enunciado normativo que disciplinaba la misma materia en la misma organizacin jurdica, o bien el mismo significado normativo que tradicionalmente se atribua al enunciado normativo contenido en un documento fundador de otra organizacin (por ejemplo, atribuir a un artculo del cdigo civil vigente el significado tradicionalmente atribuido al artculo correspondiente del cdigo civil francs del 1804).

El fundamento de la persuasin de este argumento se busca en la hiptesis que, a travs del cambio de las formulaciones documentales, las normas disciplinadoras una materia sean

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constantes; y que los legisladores, al enunciar legislaciones, sean movidos hasta prueba en contrario por el deseo de conservar una disciplina precedente tomada como modelo, eventualmente perfeccionando la formulacin lexical. Las hiptesis que fundan la persuasin del argumento histrico expresan, a su vez, o la creencia que de hecho las normativas formales conciernen prevalentemente las frmulas, o la ideologa que la legislacin no deba o eventualmente no deba en un particular campo sectorial innovar en la substancia.

En relacin a algunas organizaciones o en relacin a algunos sectores, la creencia encuentra alguna justificacin en la persistencia de formulaciones normativas, en la imitacin del legislador, en su voluntad de proceder a innovaciones solo para formular mejor preceptos que ya la mayora de los intrpretes atribua como significado propio a enunciados normativos pre vigentes. Y, en efecto, el campo donde ms ha sido usado el argumento histrico es aquel del derecho civil y del derecho comercial en las organizaciones jurdicas de derecho codificado, y tributario de un cdigo-arquetipo, como en el caso del derecho civil y comercial italiano post unitario respecto a cdigos napolenicos; o en menor medida como en el caso del derecho civil italiano y alemn respecto a las formulaciones del Corpus Justiniano o a las formulaciones doctrinales de los doctores de la tradicin romanstica.

Es evidente que esta opinin, en todo caso fundada, se entrecruza variadamente con la mencionada ideologa: por otro parte el sustraer el derecho privado a la innovacin legislativa ha sido el fin de no pocas entre ellas muy distintas operaciones culturales, desde Domat a los juristas de la poca liberal.

La persuasin del argumento histrico era hasta ayer reforzada por los sistemas educativos de los juristas y por las escuelas de jurisprudencia, en los cuales los nexos de derivacin entre normas se ponan en evidencia. Hoy, con la disminucin de los estudios jurdicos e histrico-jurdicos, est destinado a perder fuerza: lo que es probablemente un mal, porque este argumento usado en sus propios lmites peculiares constituye un freno a interpretaciones extravagantes y bizarras.

64. VIII El argumento apaggico (o ab absurdo, o reductio ad asburdum, o hiptesis del legislador regional). El argumento apaggico es el argumento por el cual se debe excluir aquella interpretacin de un enunciado normativo que d lugar a una norma absurda. El fundamento del carcter persuasivo de este argumento interpretativo se encuentra en la difusin de la creencia que el derecho no contenga normas absurdas: sea porque se hipotiza la racionalidad del legislador (de donde el nombre de hiptesis del legislador razonable que se da a este argumento), sea porque se considera que la norma absurda no puede ser vlida.

Como se ha observado, este argumento encuentra en las organizaciones jurdicas modernas un momento de gran boga porque se relaciona, es ms es: au centre de tous le raisonnements qui se preoccupent des consequences dune decisin judiciaire, du fait queelle est juste ou injuste, ; es decir es armonizable con otros argumentos y especialmente con aquel teleolgico y con aquel equitativo. En efecto, quien analiza las argumentaciones usadas por jueces en la motivacin de las sentencias encuentra ejemplos frecuentes. Muy frecuentemente es usado para reforzar una tesis interpretativa: el enunciado A debe ser interpretado como a (I), segn la interpretacin teleolgica, porque la otra posibilidad, es decir interpretarlo como a (II) dara lugar a un absurdo.

Por otra parte, se trata de un argumento bastante frgil por una parte y equvoco por la otra. La fragilidad depende del hecho que el absurdo es una nocin histricamente

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relativa y cambiante, y rara vez adquiere objetividad social (es decir, permanece consideracin subjetiva): cuando una norma es verdaderamente considerada por todos, en un determinada rea socio-cultural, absurda, el argumento es intil porque a nadie le viene en mente de interpretar un enunciado normativo en el sentido de la absurdidad; cuando en cambio, esta norma es absurda, solo en opinin subjetiva de algunos, el argumento adquiere utilidad pero pierde vigor. La equivocidad depende de una equivocidad radical del absurdo en el mbito normativo, dado que la absurdidad puede referirse a) aplicacin de una norma en cada caso o la generalizacin de su aplicacin, y b) los resultados o efectos de su aplicacin en cada caso o de la generalizacin de su aplicacin; y puede tratarse luego de absurdidad lgica o paralgica, o tambin prctica, o tambin tica. Esta equivocidad deja suponer que, ms que de un argumento nico armonizable con otros argumentos teleolgicos o equitativos, se encuentra frente a una pluralidad de argumentos sustancialmente distintos caracterizados por ser usados en forma negativa, ad excludendum.

65. IX. El argumento teleolgico (o hiptesis del legislador provisto de fines) El argumento teleolgico es aquel por el cual a un enunciado normativo debe atribuirse aquel significado que corresponde al fin mismo de la ley del cual el enunciado es documento. Este argumento no debe confundirse con el psicolgico que impone el recurso a la voluntad del legislador concreto: quien usa el argumento teleolgico reconstruye los fines de la ley ( o del legislador: pero en este caso se trata de una entidad abstracta) a partir del texto de la ley o de una clasificacin de los fines o intereses que el derecho protege, en vez de documentos distintos (como los trabajos preparatorios) concebidos como indicios de la voluntad de un individuo o de una asamblea entendida concretamente.

El argumento teleolgico est ligado a la fortuna de algunas escuelas jurdicas modernas, en particular la jurisprudencia teleolgica y la jurisprudencia de los intereses. Ms all de estas escuelas su uso se va difundiendo, sobre todo cuando se trata de decidir la extensin de un enunciado normativo antiguo a situaciones nuevas. En estos casos el argumento teleolgico funciona como opuesto al argumento a contrario y como concurrente del argumento analgico. Opuesto al argumento a contrario, y como aquel analgico, sirve para motivar la extensin de significado, es decir a interpretar el enunciado normativo como expresin de una norma que incluye en el propio dispuesto la situacin nueva o no prevista; a diferencia de aquel analgico, que se basa sobre la similitud del caso, el argumento teleolgico se basa sobre la oportunidad de disciplinar del mismo modo los casos aunque distintos: podra decirse que el argumento analgico se basa sobre analoga estructural y aquel teleolgico sobre analoga funcional. No es raro que dos argumentos conspiren, y que a analogas estructurales correspondan analogas funcionales.

66. X. El argumento econmico (o hiptesis del legislador no redundante). El argumento econmico es aquel por el cual se excluye la atribucin a un enunciado normativo de un significado que viene ya atribuido a otro enunciado normativo, preexistente al primero o jerrquicamente superior al primero o ms general del primero; y eso porque si aquella atribucin de significado no viniese excluida, se encontrara frente a un enunciado normativo superfluo.

La persuasin de este argumento se funda sobre la creencia que el legislador siga criterios de economicidad y no sea repetitivo; es decir que no produzca a travs de la enunciacin de enunciados nuevos, o ms particulares, o subordinados la misma norma que era ya vlida y eficaz. Se trata de una creencia que donde fuese efectivamente mantenida sera considerada sin duda optimista; por otra parte en este caso no se trata

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tanto de una creencia cuanto de un modelo de buen legislador, que se adopta efectivamente, en muchas organizaciones jurdicas, justamente con el fin de racionalizar la interpretacin. Se trata de un argumento que encuentra uso efectivo en nuestra cultura jurdica, al menos a nivel de las declaraciones contenidas en las motivaciones, segn los enunciados que provienen de la misma fuente formal: en el caso de los enunciados de distinta fuente formal, y especialmente si de nivel jerrquico distinto (ejemplo constitucin ley ordinaria; ley ordinaria ley regional), la repeticin es frecuentemente practicada y aparentemente muy apreciada, tanto que el operador de la interpretacin debe tomar acto y no usar el argumento econmico en el caso de enunciados interpretables en el mismo modo pero jerrquicamente unidos.

Las consideraciones que preceden dan razn del hecho que, en nuestra cultura jurdica, la hiptesis de la no redundancia del legislador rige algunas consolidadas costumbres interpretativas por cuanto concierne la atribucin de significados distintos a pares de enunciados del mismo nivel, como ya se ha tenido la ocasin de indicar: mientras ninguna invocacin de tal hiptesis se asoma cuando se ponen problemas interpretativos prejuzgados por jerarqua normativa.

67. XI El argumento autoritativo (o ab exemplo) El argumento autoritativo es aquel por el cual a un enunciado normativo se atribuye aquel significado que ya le ha sido atribuido por alguien o por este solo hecho. Se trata de un argumento que invita a atenerse a precedentes aplicaciones- producto o interpretaciones-producto, es decir a la praxis explicativa consistente en el producto de la interpretacin oficial o judicial, o sea a la interpretacin de la doctrina.

Naturalmente este argumento no se usa en aquellos casos en los cuales la adhesin al precedente es impuesta o en aquellos casos en los cuales la opinin doctrinal se considera fuente del derecho en sentido formal: en estos casos, en efecto, la motivacin en base al precedente o en base a la doctrina se considera aplicacin normativa de enunciados ya interpretados, y la actividad interpretativa se dirigir a veces a los enunciados que constituyan precedente (interpretacin del precedente) o a los enunciados de la doctrina (interpretacin de los textos doctrinales), pero, de nuevo, el argumento autoritativo ser til porque tambin el precedente interpretativo o la doctrina interpretativa sern considerados fuentes.

En cambio el argumento autoritativo tiene gran fuerza persuasiva y en efecto uno de los argumentos retricos ms antiguamente identificados o estudiados justamente all donde los precedentes oficiales, jurisprudenciales y doctrinales no constituyen fuentes del derecho en sentido formal, y este argumento preside la continuidad de las organizaciones jurdicas.

En general, la aceptacin de un argumento ad exemplo se funda sobre el llamado principio de inercia, es decir sobre la tendencia a la conservacin de los modelos de comportamiento que es propia en mayor o menor medida de todos los agregados sociales. En el campo de las operaciones jurdicas pero, el principio de inercia es generalmente reforzado por el convencimiento generalizado entre los operadores en casi todas las organizaciones modernas que la persistencia de las interpretaciones sea doblemente apreciable en relacin a dos valores: aquel de la certeza y de la previsibilidad de las futuras aplicaciones del derecho, y aquel de igualdad en el tratamiento de los casos que se considera vayan disciplinados por (el resultado de la interpretacin de) un mismo enunciado normativo.

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Por otro lado los modos de uso del argumento ab exemplo estn bien lejos de ser aproblemticos. Antes que nada los problemas conciernen a la base artificial del ejemplo, dado que bien pueden ser conflictos internos a la jurisprudencia y a la doctrina. Si el problema de la diversidad de las direcciones jurisprudenciales es relativamente de fcil solucin, dada la organizacin jerrquica de las jurisprudencias, no as sucede en el caso de las direcciones doctrinales, donde la autoridad es opinable: y distintas actitudes se manifiestan tambin estilsticamente, en el modo de usar el argumento autoritativo, en frmulas de reenvo a la mayor parte de la doctrina o tambin a la mejor doctrina. En segundo lugar los problemas conciernen los modos de recoger el ejemplo: y aqu la solucin es relativamente simple para la doctrina jurdica, que (cuando es comprensible y utilizable, lo que no siempre sucede) dice explcitamente cual significado trata de atribuir y propone atribuir a los enunciados normativos que toma en consideracin, aisladamente o combinadamente; mientras la jurisprudencia consta de decisiones, que son con certeza motivadas, pero que no siempre estn rigurosamente unidas a su motivacin. Por lo tanto, por lo que se refiere al exemplum jurisprudencial una larga tradicin cultural, comn a todas las organizaciones jurdicas modernas y de palabra aceptada por todos los operadores jurdicos, quiere que ese sea reconocido en la decisin y no en la expresin verbal que la acompaa: tanto que es en la decisin, y no en las palabras puestas en la motivacin, que se individualizara la interpretacin de los (es decir, la atribucin de significado a los) enunciados normativos en base a los cuales se decide; y en aquellos ordenamientos que han tenido como precedente jurisprudencial una prescripcin positiva as cambiando la naturaleza del argumento ab exemplo se mira efectivamente a la decisin, en relacin a la cual se saca la interpretacin que a ella preside (ratio decidendi) y se descartan las expresiones no directamente a ella necesarias (obiter dicta). Tambin en nuestra cultura jurdica, tradicionalmente, se considera que el exemplum se encuentra en la decisin individualizada a travs la expresin de su ratio: tanto que las buenas reglas de extraccin de la mxima jurisprudencial prescriben de extraer de la sentencia la expresin de tal ratio; pero, no obstante la masa de las razones de orden histrico, prctico, jurdico sobre las cuales tanto insiste oportunamente Gorla muy frecuentemente las mximas son extradas mal, es decir vienen maximizadas expresiones que constituyen de los obiter dicta, y sobre la base de estos obiter dicta (que tal vez resultan tiles para alguna operacin doctrinal) por parte de alguien se constituye el exemplum a los fines de un argumento autoritativo.

Por estas razones, por cuanto el argumento autoritativo sea entre los ms usados y entre los ms persuasivos, no es posible hacer, a nivel terico general, algn discurso unvoco sobre tal uso.

Un subtipo del argumento autoritativo puede ser considerado (cuando no se identifica con el argumento histrico) el llamado argumento comparativo. El argumento comparativo es aquel que sirve para acreditar la atribucin a un enunciado legislativo de aquel significado normativo que se asume constituyen el significado de enunciados normativos (o de otros documentos-fuentes) de un orden jurdico distinto. Este ordenamiento jurdico distinto se asume como autoridad.

La fortuna del argumento comparativo est evidentemente condicionada por factores culturales y por factores socio-organizativos. Entre los factores culturales se incluyen las relaciones culturales y de dependencia cultural existentes entre los operadores respectivos de las dos reas en cuestin, la difusin intercultural de la literatura jurdica, la propensin de los operadores jurdicos a acoger instancias de uniformizacin de los derechos. Entre los factores socio-cognitivos se incluyen aquellos pertinentes al (mismo o distinto) grado de

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desarrollo econmico de los dos estados, aquellos pertinentes a las respectivas tradiciones jurdicas, aquellos pertinentes a las polticas del derecho de las cuales los documentos normativos son expresin. Como es evidente, factores semejantes operan de otra manera en distintos sectores de la organizacin jurdica; y es obvio que en sectores particulares por ejemplo la disciplina de los trficos comerciales el argumento comparativo sea un argumento bastante fuerte.

68. XII. El argumento sistemtico (o hiptesis del derecho ordenado). El argumento sistemtico (o del derecho por si ordenado) en general, es aquel por el cual a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos (entre ellos asumidos como unidos justamente a los fines de la interpretacin sistemtica) se debe atribuir el significado prescripto, o bien no se debe atribuir el significado impedido, por el sistema jurdico. Como es evidente, esta explicacin no explicita nada, hasta que no sea explicitado el significado de sistema jurdico; pero distintas han sido y son las nociones de sistema jurdico elaboradas por los juristas, y distintos son por eso los modos en los cuales reacciona o se quiere hacer reaccionar el sistema sobre las decisiones segn la atribucin de un significado o sobre las motivaciones sobre las propuestas de interpretacin; es ms, dado que, generalmente el concepto de sistema es elaborado justamente con el fin de dar argumentos interpretativos, no nos encontramos frente exactamente a un argumento sistemtico, pero en cambio a una serie de argumentos que tiene en comn algo ms que el nombre;

a) el argumento topogrfico o de la sedes materiae En una primera acepcin, por sistema se entiende la disposicin de los enunciados normativos que ha sido preelegida por el legislador: por ejemplo, la disposicin de los artculos, de los captulos, de los ttulos de un cdigo. En esta acepcin de sistema, el argumento sistemtico no es otra cosa que el argumento segn el cual a los enunciados se debe dar aquella interpretacin que es sugerida por su colocacin en el sistema del cdigo. La persuasin de este argumento se basa en la opinin que la disposicin de los enunciados sea expresin de la voluntad del legislador, y si este legislador es entendido en sentido concreto el argumento en cuestin se asocia estrechamente al argumento psicolgico: efectivamente la asociacin entre el argumento de la sedes materiae y el argumento psicolgico ha sido caracterstica de una de las grandes escuelas que se sitan temporalmente al inicio de la cultura jurdica europea continental contempornea, es decir la escuela del exgesis. La notable fuerza persuasiva de este argumento, en las materias disciplinadas por un cdigo o en cierto modo por un texto legislativo orgnico y complejo, reside en la apariencia del discurso asertivo o de constatacin que tiene su invocacin, y en el hecho que la directiva presupuesta (el legislador quiere que el intrprete sea vinculado a su sistemtica) permanece implcita.

b) El argumento de la constancia terminolgica En una segunda acepcin, por sistema se entiende el conjunto de conceptos que el legislador en cierto modo entendido, en sentido concreto o abstracto, como sinnimo de la ley usa. Segn esta acepcin de sistema existe en la ley, una rgida correspondencia entre conceptos normativos y trminos de los enunciados, tanto que en el atribuir significado, tanto que cuando es cierto o considerado tal el significado del trmino x (por ejemplo posesin, domicilio) en un enunciado, aquel significado se atribuye a x en todos los enunciados en el cual se repite. Dado que las organizaciones jurdicas consisten en conjuntos de enunciados normativos producidos en tiempos distintos por personas y grupos distintos con fines distintos y para disciplinar situaciones distintas, este argumento que deriva de un modelo irreal del buen legislador est hoy desacreditado. Encuentra algn uso, no

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obstante, en el motivar y proponer correlaciones de interpretacin de enunciados que aparecen en un mismo documento normativo (un cdigo, una ley) o en una misma parte (en un mismo ttulo).

c) El argumento sistemtico-conceptualista o dogmtico En una tercera acepcin, por sistema se entiende el conjunto orgnico de los conceptos del derecho, los cuales se componen para disear partes del derecho, relaciones, cada una de cuyas entidades es precedida por cada organizacin jurdica por propios principios. Segn esta acepcin de sistema a los enunciados normativos deben atribuirse aquellos significados que son sugeridos por el sistema de los conceptos y de los principios del derecho. Se trata de una concepcin del derecho y del sistema jurdico que tiene, en nuestra tradicin, un doble origen: en los sistemas jusnaturalsticos racionalistas (Wolff) y en las ideas de la Escuela histrica (en particular Savigny). Toda la exposicin dogmtica-sistemtica del derecho, de la cual est en gran parte constituida la literatura jurdica cientfica alemana y las literaturas jurdicas derivadas (entre las cuales la nuestra, despus del ltimo decenio del siglo XIX), funciona hoy como soporte de un particular argumento interpretativo. Dado que las elaboraciones conceptuales son generalmente muchas y a veces conflictuales, este argumento considerado fuertsimo es en realidad dbil y requiere frecuentemente el soporte de otros argumentos, sea aquellos de la familia sistemtica (es decir aquel de la sedes materiae y aquel de la constancia terminolgica), sea aquellos distintos, como en particular el argumento autoritario. A su vez, el argumento sistemtico conceptualstico (en competencia o en concomitancia con el argumento teleolgico) da soporte a los argumentos de la familia analgica, es decir al argumento analgico y a aquel que veremos de los principios generales.

69. XIII El argumento naturalstico (o de la naturaleza de las cosas o hiptesis del legislador impotente) El argumento naturalstico nace no ya como argumento interpretativo, sino como argumento productivo: se funda en concepciones del derecho por las cuales las relaciones sociales encuentran en s mismas, en su naturaleza, en la naturaleza del hombre, en la naturaleza de las cosas, su disciplina. En este sentido, el argumento naturalstico es el argumento propio de cada naturalismo jurdico, o jusnaturalismo en aquella particular acepcin en la cual el vocablo designa la creencia que el derecho pueda o deba ser extrado de la naturaleza; y que por eso la obra del legislador es mera apariencia y la ley que quisiese forzar la naturaleza no sera verdadera ley y no sera eficaz (de ah el nombre de hiptesis del legislador impotente). Las ms diversas concepciones de la naturaleza y las ms diversas ideas sobre los mtodos de extraer de ella el derecho se han alternado en la historia de la cultura jurdica y no es este el mbito para trazar ni siquiera sumariamente la historia del jusnaturalismo en cuanto naturalismo jurdico. Basta aqu recordar que la alternativa del naturalismo jurdico ha sido, en la historia de la cultura jurdica, aquella del voluntarismo jurdico, para el cual el derecho es una disciplina que proviene no de una naturaleza pre constituida, sino de una voluntad (se trate de una voluntad divina o de una voluntad humana): y que las organizaciones jurdicas modernas, especialmente aquellas de la familia de los derechos de Europa continental y de la familia de los derecho de los pases socialistas, estn fuertemente inspiradas por la ideologa positivista, es decir por el moderno voluntarismo. Es por eso, la misma estructura de la organizacin jurdica, en la mayor parte de los regmenes modernos, a desvalorizar, a desacreditar y a ocultar (en su operar residuo) el argumento naturalstico en cuanto argumento de la produccin normativa. Bajo el perfil histrico, el argumento naturalstico es desvalorizado por lo obsoleto, en la cultura moderna, de concepciones por las cuales la

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naturaleza fsica es animada, o permeada de valor (por ejemplo, en cuanto divinizada, o en cuanto creada segn un plano providencial); y, adems, por la amplia aceptacin en la cultura moderna de la idea que no sea lgicamente justificada la deduccin de preceptos de solas afirmaciones, de normas de solas descripciones. Esto no quiere decir que los modos de pensar en sentido lato naturalstico-jurdicos no esten ampliamente presentes en la cultura moderna: cada corriente de pensamiento que considere los comportamientos humanos determinados en modo causal y mecnico por la realidad del orden naturalstico no ltima la sociologa del 800 expresa en las proyecciones jurdicas una direccin naturalstica. Esto quiere decir que estas serpenteantes direcciones jus-naturalsticas encuentran escasas posibilidades de utilizacin prctica dentro de la mayor parte de las organizaciones jurdicas modernas, estructuradas todas (aunque si distintamente) sobre la preeminencia sustancial y adems formal de procesos de normativa voluntarios y finalizados (en vez de espontneos y fortuitamente determinados) de tipo general de la legislacin y de la delegacin de poderes de aplicacin de la legislacin.

Justamente por eso, no obstante, el argumento naturalstico, o mejor el vasto y distinto arsenal de argumentos naturalsticos, ofrece hoy de ser usado no tanto como argumento sobre la produccin jurdica cuanto como argumento interpretativo.

En cuanto argumento interpretativo, el argumento naturalstico es aquel que sirve para motivar o proponer combinaciones de enunciados normativos y atribuciones de significado a los mismos, tales de reconocer, en las normas expresas por los enunciados a disposicin, las normas que se uniforman o por lo menos no estn en desacuerdo con la (alguna concepcin de la) naturaleza: naturaleza del hombre, naturaleza de las relaciones disciplinadas, etc.

No pocas veces el argumento naturalstico se asocia con otros o se pone en lugar de otros argumentos. En particular, no es infrecuente que el c.d. sistema de los conceptos jurdicos sea estructurado segn una concepcin naturalistica (se recuerda que los primeros esquemas sistemtico-dogmticos fueron de origen jusnaturalstico) y por eso el argumento sistemtico-conceptualstico sea un argumento naturalstico disfrazado; no sucede distintamente que las semejanzas sobre las cuales se funda la analoga, tanto estructurales cuanto funcionales y teleolgicas, encuentren fundamentos en concepciones de la naturaleza de las cosas, tanto que argumentos analgicos (o teleolgicos) y naturalsticos se superpongan; y en algn caso la analoga iuris, o recurso a los principios generales del derecho, se traduce en un recurso a la naturaleza o es sufragado por argumentos naturalsticos.

En un ltimo anlisis, en los usos modernos el argumento naturalstico en el mbito de la interpretacin jurdica consiste en la superposicin a los enunciados normativos de un razonamiento propio de una ciencia descriptiva. Hoy en da la ciencia descriptiva privilegiada es la ciencia econmica: no pocas atribuciones de significado a enunciados normativos son argumentados sobre la base de clculos costos-beneficios relativos a las interpretaciones posibles, con el fin de elegir aquella que el clculo revela ptimo.

70. XIV El argumento equitativo Entre los argumentos interpretativos al cual tradicionalmente se refiere est el llamado argumento equitativo. El vocablo latino aequitas ha tenido muchos significados, alguno de los cuales ha sido sentido a veces por alguien como correspondiente al griego epieikeia; aun distintos significados que vocablos etimolgicamente unidos han asumido en lenguas modernas, especialmente donde son usados como nombre propio de un individualizado sistema normativo, como el ingls equity. Casi todos estos significados han pasado por hechos histrico-culturales, que los

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han especificados a partir de usos objetivistas (reglas) a usos subjetivistas (virtudes) y viceversa, y de usos individualistas (correccin de reglas) a usos generales (reglas) y viceversa. En el lxico jurdico de nuestra legislacin, por ejemplo en juicio de equidad, la cultura ms difundida siente prevaleciente el aspecto objetivista y general, pero no faltan voces en desacuerdo. No obstante el argumento de equidad, en mbito interpretativo, tiene poco que hacer con la gran parte de significados de vocablos como aequitas equity equit; el hecho es que el recurso a algo llamado equidad en el mbito de interpretacin de enunciados legislativos sucede exactamente cuando y en cuanto esto que es llamado equidad no se siente como una fuente de derecho. Las concepciones o ideologas (en cuanto concepciones vistas como instrumentos prcticos) de la equidad presiden a los llamados juicios de equidad: pero el argumento equitativo, como argumento de la interpretacin, no sirve a un juicio de equidad, sino a un juicio de derecho. Y, como tal, se ha especificado en la experiencia de muchas organizaciones modernas.

Como argumento dirigido a motivar o proponer atribuciones de significado a los enunciados normativos, la equidad sirve para acreditar, entre diversas interpretaciones posibles y culturalmente tolerables, aquella que menos choca contra las ideas, que el juez comparte con la sociedad, sobre el buen xito de la aplicacin del derecho en el caso concreto. El argumento equitativo sirve para evitar interpretaciones y aplicaciones sentidas como inicuas.

De esto deriva las razones de la fuerza persuasiva y de la debilidad que este argumento tiene en distintas situaciones socio-institucionales e histricas. La fuerza persuasiva deriva del hecho que el evitar en cada caso interpretaciones que llevaran a resultados inicuos es generalmente apreciado cuando una posibilidad de interpretacin no inicua es culturalmente aceptable (no fuerza demasiado el enunciado de la ley). La debilidad de este argumento persuasivo reside en el hecho que su persuasin se basa en la existencia, en una sociedad dada, de modos de sentir ampliamente generalizados de los cuales son parttcipes todos los operadores jurdicos y todos los espectadores de sus operaciones. Esta ltima condicin no se verifica en una sociedad culturalmente dividida, como hoy la nuestra, en la cual lo que es sentido como inicuo por algunos es considerado por otros como el verdadero fin de atribuir a los enunciados por el legislador.

Un uso al cual el argumento equitativo se presta con mayor facilidad y con cierta frecuencia es aquel de argumento de ltimo recurso en los casos en los cuales se trata de atribuir significado a documentos oscuros de origen conciliativa (es decir que son puestos con el fin de resolver o conciliar intereses conflictivos) como asumen ser al menos en muchos casos los contratos colectivos de trabajo, los tratados internacionales y en general las normativas particulares. En este caso el argumento equitativo sirve para sugerir o para motivar aquella atribucin de significado que mejor realice el equilibrio de los intereses conflictivos. Intil es decir que el frecuente acuerdo sobre la aceptabilidad del argumento equitativo en estos casos tiene el efecto de hacer deslizar los conflictos sobre la determinacin del equilibrio de los intereses.

71. XV El argumento a partir de los principios generales ( o analoga iuris) Se ha hablado mucho, por parte de los juristas y por muchsimo tiempo, de un argumento jurdico productivo o interpretativo, que consistira en el recurso a los principios generales del derecho: argumento productivo, en cuanto utilizado para llenar las llamadas lagunas del derecho, y argumento interpretativo, en cuanto utilizado para decidir de atribuir, o para motivar la atribucin, o para proponer de atribuir, significados a los enunciados normativos. Se trata de un argumento que se asocia al analgico sea bajo el perfil de la (o de una)

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funcin es decir de llenar las lagunas sea bajo el perfil del nombre el argumento analgico es llamado analgico legis y el argumento a partir de los principios generales del derecho es llamado analoga iuris -. Se trata, adems, de un argumento de aquellos hechos objeto de disciplina o por lo menos de mencin por parte de no pocos legisladores modernos: por ejemplo el artculo 3 disp. prel. c.c. 1865, despus de haber hablado del recurso a casos smiles hablaba del recurso a las materias anlogas y finalmente a los principios generales de derecho; por el ejemplo el artculo 12, apartado 2 disp.. prel. c.c. 1942, despus de haber hablado del recurso a las disposiciones que regulan casos smiles o materias anlogas habla del recurso a los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado. No interesa ms, ahora, el significado y la fuerza de estas normas sobre la aplicacin: interesa en cambio realzar que el legislador tambin ha tenido presente un argumento que pareca y parece haber adquirido especificidad en la literatura doctrinal.

Por lo que concierne al lxico, es decir la locucin analoga iuris, su uso primitivo ha sido encontrado por Bobbio en la obra del jurista holands del 500 Joachim Hopper. Este distingue en el mbito de la Jurisprudencia universal (no especial) verdadera (no vulgar) aquella primaria (que pertenece a la posicin de las leyes) de aquella secundaria o dicastica ( que pertenece a la comprensin o a la aplicaciones de las leyes) en la jurisprudencia dicastica distingue la intelligentia (o comprensin) de la executio (o aplicacin) del derecho, y distingue subjetivamente la intelligentia en scolastica, forensis y poltica; la intelligentia scolastica para ser plena y perfecta debe dirigirse a las leyes en su conjunto y lo hace con cuatro modos de acercarse a ellas: intelligentia histrica, intelligentia etymologica, intelligentia practica e intelligentia analgica. Esta intelligentia analgica a la cual los doctores segn Hopper se acercan no es otra que la comprensin mediante comparacin, plures leges inter se comparans. Y en el sentido de comprensin mediante comparacin la locucin analoga iuris continu a ser usada, en modo independiente, hasta el siglo XVIII, de aquel que es el uso moderno de analoga, dado que hasta todo el siglo XVIII los juristas continuaron a llamar analoga en sentido propio con el nombre de argumentum a simili. Naturalmente la comprensin mediante comparacin de una ley con todas las otras tena que reaccionar con el concepto de sistema: y de hecho el conocimiento de esta interaccin est toda desplegada en la primera mitad del 700, cuando se puede escribir que id quod alii sistema dicunt nos analogiam vocamus. Mientras algunos jusnaturalsticos sistemticos, de la corriente wolffiana, tendan a ver el xito de la comparacin de las leyes como la individuacin de los principios del derecho natural-racional (del cual las leyes son desarrollo) bien distinto es el sentido del recurso de la analoga iuris en el mbito de una concrecin orgnica del derecho y del sistema, como aquella de la escuela histrica y en particular de Savigny. Savigny llama analoga a la analoga iuris, y la entiende como aquel procedimiento al cual se debe recurrir cuando falta la ley desde que el derecho positivo debe completarse con elementos sacados de l, en cuanto debe admitirse que ese tenga una fuerza orgnica, por la cual puede integrarse: con esto se hace la distincin, en trminos aceptados por gran parte de la doctrina moderna, entre la antologa legis, como instrumento de interpretacin, y la antologa iuris como instrumento de integracin del derecho. Por cuanto se refiere especficamente a la analoga iuris, o integracin del derecho lagunoso mediante recurso a los principios generales del derecho, la doctrina moderna en los pases de Europa continental se ha producido en largas discusiones, a lo largo de todo el 800 y en la primera mitad del 900, debatiendo si se trataba de los principios de derecho natural o de los principios de los derechos propios de todas las llamadas naciones civiles o bien de los principios inducidos por el conjunto

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de todas las disposiciones en un nico derecho positivo: donde est claro que las tres frmulas derivan respectivamente al debilitarse los nexos con las filosofas y las concepciones en las cuales originariamente se encontraban insertas la primera de la corriente racionalista del jusnaturalismo del 700, la segunda del liberalismo jurdico del 800, la tercera de la concepcin savignyana del derecho como expresin orgnica del espritu del pueblo.

El nexo con cada una y con las ms difundidas concepciones del derecho, la aparente capacidad de exaltar la obra del jurista, la idea que se tratase del instrumento mas importante para la superacin de temidas lagunas, conspiran para hacer del recurso a los principios generales del derecho no obstante des