IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE

IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIZIONALELe fonti del d.p.c. sono: la Costituzione, le carte internazionali dei diritti vigenti in Italia, il codice di procedura civile con le relative disposizioni attuative e la normativa sullordinamento giudiziario.

Il c.p.c. opera di illustri processualisti (Calamandrei, Carnelutti, Conforti, Redenti), stato emanato nel 1940 ed entrato in vigore nel 1942.

Il precedente storico del c.p.c. il codice del 1865, il quale si rifaceva al codice degli stati sardi e questo al c.p.c. napoleonico.

Tra le pi importanti riforme intervenute vi la novella del 1950, la riforma del processo del lavoro del 1973, la novella del 1990 in parte modificata nel 1995, la L. 374/1991 istitutiva dei giudici di pace, la L. 51/1998 istitutiva del giudice unico di 1 grado.

Ultime riforme sono le L. 80/2005 e 263/2005 (in vigore 1/3/2006) sul processo di esecuzione forzata e sul processo di cognizione ordinaria e il D.Lgs. 40/2006 su arbitrato e giudizio di cassazione.

1) Il diritto processuale civile e la giurisdizione.Il diritto processuale la branca del diritto che disciplina linsieme dei procedimenti con i quali si esercita la giurisdizione, che costituisce una delle funzioni essenziali dello Stato insieme a quella legislativa e amministrativa.

Il diritto sostanziale regola in astratto tutti i conflitti tra soggetti con lattribuzione di posizioni di vantaggio (diritti, poteri, facolt) o svantaggio (doveri, obblighi, soggezioni); il diritto processuale disciplina lintervento del giudice quando sia necessario per rendere concreto ed effettivo lassetto degli interessi prospettato dal giudice sostanziale.

Quali sono i rapporti tra diritto sostanziale e processuale?

Si tende a dire che il diritto processuale strumentale rispetto al diritto sostanziale e che vi una non neutralit del diritto processuale rispetto a quello sostanziale.

Strumentalit significa che il diritto processuale mira a consentire lattuazione del diritto sostanziale in assenza di cooperazione dellobbligato, ma tale strumentalit non significa una posizione secondaria, infatti limpostazione pi corretta quella secondo la quale vi interdipendenza tra diritto processuale e sostanziale.

E agevole cogliere la differenza tra attivit giurisdizionale e legislativa: nella prima il giudice applica la norma, nella seconda la crea.

Deroghe si possono creare nellipotesi in cui il giudice sia chiamato ad interpretare norme generiche, cio che contengono clausole generali, per cui egli svolge unattivit connotata da discrezionalit interpretativa e nellipotesi in cui lo stesso sollevi questioni di legittimit costituzionale.

Meno semplice definire la differenza tra attivit giurisdizionale e amministrativa, laddove i giudici applicano, comunque, la norma.

Sul piano oggettivo non mancano elementi di commistione:

- il c.p.c. riconduce alla giurisdizione due fenomeni, la giurisdizione contenziosa e quella volontaria.

Questultima molto vicina, dal punto di vista funzionale, allattivit amministrativa dello Stato;

- vi sono organi che, pur essendo estranei alla giurisdizione (es. Autorit garante delle comunicazioni o della concorrenza e del mercato), si vedono attribuire funzioni consistenti nella composizione di conflitti e controversie tra privati o irrogazione sanzioni per violazione dei precetti, che sono tipiche dellattivit giurisdizionale.

Sembra preferibile, quindi, privilegiare laspetto soggettivo, per cui attivit giurisdizionale quella che il legislatore ha espressamente qualificato come tale e che promana dal giudice.

Art. 102 Cost.: la funzione giurisdizionale esercitata dai magistrati. ed escluso, quindi, ogni altro organo non appartenente alla magistratura.

Questo non significa, per, che ogni atto emanato da un ufficio giudiziario abbia natura giurisdizionale, perch frequente che alcuni organi accentrino funzioni giurisdizionale ed amministrative insieme, come ad esempio il presidente del tribunale che pur investito di compiti puramente giurisdizionali, esercita attivit amministrativa in materia di direzione ed organizzazione degli uffici.

Lattivit giurisdizionale si distingue in giurisdizione contenziosa e giurisdizione volontaria.

2) La giurisdizione contenziosa

Obiettivo tipico dellattivit giurisdizionale quello di attuare il diritto sostanziale nel caso in cui sorgano conflitti intersoggettivi.

Nella maggior parte dei casi il titolare del diritto riesce a realizzare il vantaggio a lui assicurato dal diritto sostanziale, grazie al comportamento dellobbligato che effettua la prestazione di dare o fare, o si astiene da compiere atti; in altri casi, invece, questo non avviene per il sorgere di contrasti circa lapplicazione delle norme sostanziali o per la c.d. crisi di cooperazione da parte del soggetto obbligato.

Il conflitto potrebbe ricomporsi comunque utilizzando strumenti offerti proprio dal diritto soggettivo (es. transazione) o per linerzia del soggetto che potrebbe reagire; in questi casi lordinamento non interviene sul modo di risoluzione del conflitto perch gli interessi coinvolti sono privati e solo le parti possono invocarne la tutela.

La giurisdizione interviene quando nella controversia il titolare del diritto chieda tutela allordinamento, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato.

Si rende cos necessario il ricorso al processo nel quale il giudice, organo pubblico autonomo, indipendente ed imparziale, accerta lesistenza del diritto leso verificando i presupposti ai quali la norma sostanziale subordina il diritto stesso.

La giurisdizione detta contenziosa perch presuppone un conflitto intersoggettivo la cui composizione sar autoritativa.

3) Il diritto dazione (art. 24 Cost.) ed i suoi possibili condizionamenti.

La funzione della giurisdizione contenziosa secondaria e strumentale al diritto sostanziale e la sua giustificazione st nel c.d. divieto di autotutela disciplinato dagli artt. 392 e 393 c.p., per i quali sanzionato ogni esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante violenza a cose o persone.

La giurisdizione contenziosa trova riconoscimento nella nostra Cost.:

- art. 24 tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

- art. 113 contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

La Cost., quindi, consacra un autonomo diritto, c.d. diritto di azione: al riconoscimento di un diritto da parte di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente, il riconoscimento di adire lautorit giudiziaria per ottenerne la tutela (c.d. atipicit del diritto dazione).

Il diritto di ricorrere al giudice, per, potrebbe essere subordinato a condizioni, modalit o limitazioni (c.d. giurisdizione condizionata) e, in questo caso, si deve stabilire se questa compressione del diritto dazione sia compatibile con quanto previsto dalla Cost.

Lorientamento della C.C. quello del bilanciamento degli interessi coinvolti, con la valutazione della ragionevolezza della limitazione in rapporto ad altri principi cost., principalmente quello delluguaglianza sostanziale (art. 3 c. 2 Cost.).

Es. incostituzionalit art. 98 c.p.c. (anno 1960) che consentiva al giudice di imporre allattore, pena lestinzione del processo, il versamento di una cauzione a garanzia, in caso di soccombenza, del pagamento delle spese di giustizia.

La C.C. dedusse che il diritto di azione, come il diritto alla difesa, non poteva essere limitato dalle condizioni economiche delle parti.

Altre limitazioni, invece, sono state ritenute compatibili con quanto dettato dalla Cost.: es. la C.C. ha ritenuto ragionevoli, al fine di evitare elusione della riscossione imposte, le disposizioni che negavano ad alcuni soggetti (coniuge, parenti e affini del debitore) la possibilit di dimostrare un proprio diritto di propriet su beni mobili pignorati al contribuente.

Si dibatte se lesercizio del diritto dazione possa differirsi nel tempo ed essere subordinato al preventivo esperimento di rimedi non giurisdizionali (es. ricorso amministrativo e conciliazione stragiudiziale); la C.C. legittima tale differimento a patto che:

- sia giustificato dalla salvaguardia di interessi generali o da finalit di giustizia (es. esigenza di evitare sovraccarichi agli uffici giudiziari);

- sia congruo e non paralizzi la tutela giurisdizionale per un tempo eccessivo;

- non pregiudichi definitivamente il diritto dazione;

4) La tutela giurisdizionale c.d. differenziata.Dopo la riforma del processo del lavoro nel 1973, la dottrina si interrog sulla legittimit e opportunit della c.d. tutela giurisdizionale differenziata, cio forma di strumenti processuali diversi a seconda della situazione soggettiva dedotta in giudizio.

Tale diversificazione non solo legittima ma anche doverosa perch, tenendo conto della particolarit dei diritti da tutelare, consente allattore, in caso di sua ragione, di conseguire le utilit ed i vantaggi assicuratigli in astratto dal diritto sostanziale, cosa che il processo ordinario non sempre in grado assicurare a determinate situazioni soggettive che richiedono interventi ristretti o tengono conto del divario esistente tra le parti.

Es. statuto dei lavoratori: il processo a cognizione piena difficilmente assicurerebbe la pratica attuazione del diritto di sciopero poich gli effetti del giudizio potrebbero arrivare con troppo ritardo rispetto alla sua violazione e garantirebbero solo un risultato risarcitorio, certamente inadeguato per la natura del diritto tutelato.

Per questo stato previsto uno speciale ed autonomo procedimento per reprimere la condotta antisindacale, caratterizzato da cognizione sommaria, durata brevissima e pronuncia di un decreto di cessazione del comportamento illegittimo, pena sanzioni penali.

5) La giurisdizione c.d. volontaria.

Alla giurisdizione contenziosa si contrappone quella volontaria, cos chiamata perch si esercita esclusivamente inter volentes, cio senza contrasto tra le parti.

Essa non mira a risolvere conflitti tra diritti ma a tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati, persone fisiche o entit diverse.

Il campo della giurisdizione volontaria molto vasta e riguarda tutte le ipotesi in cui il processo non ha come oggetto un diritto ma uno status (es. nomina del curatore dello scomparso, provvedimenti nellinteresse di minori, interdetti, inabilitati, nomina, revoca o sostituzione del curatore delleredit giacente, ecc.)

Il giudice deve valutare in modo molto discrezionale, le misure e le soluzioni pi idonee a tutelare gli interessi di un soggetto ed il suo provvedimento condiziona la capacit di agire dello stesso con riflessi anche nei confronti dei terzi.

Sono funzioni giurisdizionali non necessarie costituzionalmente, tanto che potrebbero essere affidate dalla L. a soggetti privati (es. notaio) o alla P.A.; sono riservate al giudice solo per ovvie ragioni di garanzia.

A volte la differenza tra giurisdizione contenziosa e volontaria evidente poich questultima, mancando una parte controinteressata, ha struttura unilaterale (es. autorizzazione chiesta dal tutore per compiere atti di straordinaria amministrazione del patrimonio del minore).

La differenza incerta se anche il procedimento di volontaria giurisdizione assume struttura bilaterale ed il provvedimento richiesto al giudice pu incidere su diritti soggettivi o status (es. disposizione di revoca dellamministratore di condominio o societ).

La volontaria giurisdizione legata alla particolare forma di procedimento in camera di consiglio ma il legislatore ha adottato questo rito anche per la trattazione di controversie appartenenti alla giurisdizione contenziosa (es. dichiarazione di ammissibilit dellazione per la dichiarazione di paternit o maternit naturale).

La distinzione tra le due forme di giurisdizione assume rilievo quando il legislatore non abbia dettato disposizioni ad hoc, soprattutto nella individuazione dei rimedi contro il provvedimento conclusivo del procedimento.

6) Larbitrato.La giurisdizione contenziosa monopolio dello Stato ed esercitata dalla magistratura; la giurisdizione arbitrale la volont delle parti di attribuire ad arbitri, con un mandato, lincarico di decidere una controversia gi insorta oppure che potrebbe nascere da un determinato contratto.

- arbitrato rituale: lattivit dellarbitro identica a quella del giudice, con la differenza che la decisione (lodo) si collega al mandato ricevuto e, quindi, risente di eventuali vizi di questultimo.

La decisione arbitrale ha gli stessi effetti della sentenza pronunciata dallautorit giudiziaria ma priva dellimperativit che permette la sua attuazione coattiva; essa pu acquistarla con il procedimento exequatur, cio un provvedimento del tribunale che, accertata la sua regolarit, la dichiara esecutiva.

- arbitrato irritale o libero: gli arbitri definiscono la controversia mediante una determinazione contrattuale che opera solo sul piano sostanziale e non ha efficacia di sentenza.

LA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA

LE FORME DI TUTELA

7) Generalit: tutela cognitiva, esecutiva e cautelare.Nella giurisdizione contenziosa si distinguono 3 tipi di tutela:

1) cognitiva mira a verificare lesistenza o meno di un diritto o altra situazione giuridica, che lattore vanta nei confronti del convenuto; a determinare leventuale obbligo che scaturisce nei confronti di questultimo o a determinare le modifiche giuridiche chieste dallattore e destinate a prodursi anche nella sfera giuridica del convenuto.

2) esecutiva diretta a conseguire la soddisfazione del diritto accertato a seguito di tutela cognitiva o risultante da un titolo esecutivo formatosi al di fuori del processo (mancata collaborazione del soggetto obbligato).

3) cautelare strumentale alle prime due; provvisoria perch dura il tempo necessario alla conclusione del processo di cognizione o allavvio di quello esecutivo.

8) La tutela cognitiva ed il suo rapporto con il giudicato.La tutela cognitiva mira, per il tramite di un processo, ad accertare lesistenza di una determinata situazione giuridica e, se del caso, condannare il convenuto ad un fare, non fare, ad una consegna, ad un rilascio o, previo sempre laccertamento, a costituire o modificare determinate situazioni giuridiche.

In questa tutela cognitiva vi un minimum imprescindibile che sempre laccertamento del diritto sostanziale che lattore fa valere con lazione.

La certezza del diritto risultante dalla tutela cognitiva pu essere di per s sufficiente a soddisfare linteresse dellattore o, in altri casi, apre la strada ad altri strumenti processuali che, rientrando nella tutela esecutiva, garantiscono la realizzazione di tale diritto.

Perch un minimum? Perch possibile che questa tutela cognitiva non possa arrestarsi al mero accertamento del diritto, ma debba tradursi in un contenuto ulteriore, di condanna o costitutivo.

Di condanna perch se viene in rilievo una violazione, quale quella ad es. del diritto di propriet, logico che il diritto del soggetto non potr mai essere soddisfatto con il mero accertamento della violazione: se sono proprietario di un terreno e la controparte vi ha illegittimamente costruito unopera, non sufficiente che il processo accerti che quellopera illegittima, dovr anche condannare il convenuto a distruggerla.

Ecco perch, a seconda del tipo di violazione, viene in rilievo un diverso provvedimento di tutela; il contenuto della tutela cognitiva pu arrestarsi al minimum dellaccertamento o pu andare oltre: in questa ipotesi la condanna, in altre ipotesi un effetto costitutivo o modificativo di un rapporto giuridico.

Es. art. 2932 c.c., contratto preliminare e definitivo.

Ho bisogno che si produca leffetto costitutivo del contratto definitivo che non riesco ad ottenere sul piano del diritto sostanziale perch la controparte non lo vuole stipulare volontariamente: a quel punto lordinamento mi appresta una tutela, qualificata come costitutiva, per la quale posso, tramite un processo, ottenere comunque quelleffetto costitutivo e lo ottengo con una sentenza del giudice che si sostituisce a quel contratto definitivo che si sarebbe dovuto stipulare sulla base delladempimento volontario del soggetto.

Art. 2909 c.c.: laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Per sentenza passata in giudicato si intende quella che ha raggiunto un certo grado di stabilit perch non pi soggetta alle impugnazioni ordinarie ma solo straordinarie (giudicato formale)

Il giudicato come se fotografasse quel determinato rapporto giuridico in un determinato momento storico, come se divenisse in qualche modo la legge speciale di quel determinato rapporto giuridico.

I diritti dovrebbero trovare la loro attuazione spontanea sul piano del diritto sostanziale, se ci non avviene interviene il processo il quale giunge ad un provvedimento conclusivo che, per la cognizione piena, la sentenza che, per, necessita di un altro elemento che la stabilit che costituito dal giudicato.

Il giudicato fa stato tra le parti, eredi e loro aventi causa.

Il giudicato copre il dedotto e il deducibile, cio i risultati di quella sentenza non potranno pi essere messi in discussione in un futuro processo.

Es. 1 - la sentenza accerta che Tizio debitore di Caio; passata in giudicato, Tizio non potr pi contestare lesistenza del suo debito se non adducendo fatti successivi a quel momento (pagamento dopo la pronuncia della sentenza).

Es. 2 la sentenza accerta linesistenza del credito vantato da Caio che non potr riproporre la domanda in un nuovo processo se non adducendo fatti successivi ad essa.

9) Cognizione ordinaria e sommaria.Allinterno della tutela cognitiva vi un ulteriore distinguo fondamentale tra cognizione ordinaria e sommaria.

La cognizione ordinaria, al cui interno si collocano le azioni di mero accertamento, condanna e costitutive, quella che si qualifica anche come cognizione piena ed esauriente.

- cognizione ordinaria (piena ed esauriente) al cui interno si collocano le azioni di mero accertamento, condanna e costitutive, quella che si qualifica anche come cognizione piena ed esauriente.

La decisione ha il massimo grado di affidabilit poich sono assicurate tutte le garanzia che attengono allattivit delle parti (principio del contraddittorio), allattivit del giudice (conoscenza di tutti i fatti rilevanti) ed al sistema di rimedi contro eventuali errori di questultimo (impugnazioni).

Il concetto di cognizione ordinaria diverso da quello di processo ordinario.

Il processo ordinario il processo-tipo per la tutela di qualsiasi diritto per cui non sia previsto un rito diverso e rappresenta uno dei tanti processi a cognizione ordinaria previsti dallordinamento.

- cognizione sommaria: non fornisce uguali garanzie di attendibilit ed affidabilit del risultato a cui il giudice perviene per vari motivi:

1) semplificazione del contraddittorio o sua esclusione (es. procedimento per ingiunzione), la cognizione sommaria parziale.

2) prove utilizzate dal giudice (es. repressione condotta antisindacale per la quale sono sufficienti informazioni sommarie),

3) il provvedimento di accoglimento della domanda si fonda sul comportamento omissivo del convenuto che, di regola, non sarebbe sufficiente per decidere (es. ordinanza di convalida sfratto che pronunciabile anche se il convenuto ometta di comparire).

4) laccertamento del giudice riguarda solo alcuni fatti rilevanti (es. idem sfratto, il giudice ordina il rilascio senza esaminare tutte le difese del convenuto-conduttore).

Un elemento di distinzione tra la sommariet di un procedimento e le caratteristiche di un processo ordinario pu essere rappresentato dalla forma del provvedimento che il legislatore prevede per la sua definizione: per la definizione di un processo a cognizione piena ed esauriente prevista una sentenza, per quella di un processo a cognizione superficiale e sommaria prevista una ordinanza o un decreto.

Anche questo elemento, per, non risolutivo poich non mancano casi in cui la scelta della forma dellordinanza o del decreto, non si collega alla sommariet della cognizione ma allesigenza di semplificare la pronuncia del provvedimento da parte del giudice (ordinanza ex art. 186-quater)

La cognizione sommaria si distingue in: cognizione sommaria in quanto parziale e in quanto superficiale.

La cognizione sommaria in quanto superficiale si ha quando il procedimento viene disciplinato in modo sommario ed rimesso per la gran parte ai poteri discrezionali del giudice (es. procedimento di ingiunzione: si chiede lemissione di un decreto ingiuntivo allegando una serie di fatti, il giudice lo emetter, il contraddittorio eventuale perch se il convenuto fa opposizione si avr giudizio pieno di cognizione e il giudice conoscer anche le eccezioni del convenuto).

Nella cognizione sommaria in quanto parziale, alcune volte il giudice decide solo sulla base dei fatti allegati dallattore, riservandosi di esaminare le eccezioni del convenuto in un secondo momento.

10) Il rapporto tra tutela ordinaria e quella sommaria cautelare e non cautelare.Nellambito della cognizione sommaria si distingue tra tutela cautelare e non cautelare.

Questo tipo di distinguo si accentra sulla diversa funzione che svolge la tutela sommaria.

La tutela sommaria pu essere prevista dal legislatore per esigenze di economia processuale, cio perch si vuole che quel diritto abbia una tutela in termini rapidi, o per esigenze cautelari.

- Tutela sommaria cautelare: strumentale rispetto al processo a cognizione piena o esecuzione forzata.

I provvedimenti cautelari servono ad impedire che nel tempo occorrente per la definizione del processo, il diritto subisca pregiudizio non rimediabile o intervengano modifiche tali da rendere inutile, per lattore, laccoglimento della domanda (es. sequestro conservativo).

Il semplice rimanere in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo a cognizione ordinaria, pu in qualche modo pregiudicare il diritto e, in questi casi, vengono in rilievo provvedimenti cautelari anticipatori: se il mio danno pu derivare dal fatto che il mio diritto rimane in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata del processo, lunico modo per superare questa situazione che, in via cautelare, un provvedimento anticipi quelli che saranno i possibili effetti della sentenza resa allesito del processo di cognizione ordinario.

E possibile, invece, che questo diritto subisca un danno per effetto di una serie di iniziative del convenuto nello svolgimento del processo a cognizione ordinaria: in questo caso vengono in rilievo dei provvedimenti cautelari conservativi, perch sufficiente che il provvedimento cautelare mantenga lo status quo durante tutta la durata del processo.

Es. io instauro un processo a cognizione ordinaria perch vi stato un sinistro automobilistico ed ho subito dei danni; la controparte sar tenuta a corrispondermi un risarcimento, non lo vuole corrispondere (crisi di cooperazione) ed io agisco davanti al giudice chiedendo non una sentenza di mero accertamento, ma una condanna perch ho bisogno che la controparte sia condannata a risarcire il danno.

Dovr fare questo con gli strumenti della cognizione ordinaria, per cui processo a cognizione piena di cui agli artt. 183 e seg.; con la durata dei processi nellambito del nostro ordinamento, il rischio che il mio debitore possa disperdere il suo patrimonio, vanificando cos la garanzia patrimoniale.

Mi serve, quindi, una misura cautelare che nella durata del processo mi tuteli da questo punto di vista e lordinamento prevede degli strumenti conservativi, tipo il sequestro conservativo, che creano un vincolo sui beni di cui proprietario il debitore e mi assicurano che egli, pendente il processo, non possa vendere i suoi beni.

Ci sono ipotesi in cui io potrei subire pregiudizio irreparabile dalla costruzione realizzata sul mio fondo ed a quel punto avr bisogno di un provvedimento che anticipi eventualmente gli effetti: i provvedimenti anticipatori sono pi delicati perch potrebbero determinare effetti irreversibili.

Se io proprietario subisco un danno per effetto di una costruzione illegittima di unopera sul mio fondo ed il pregiudizio divenga irreparabile per il continuo permanere di questa opera, in questo caso la misura cautelare intanto mi potr essere di aiuto, in quanto anticipa gli effetti e anticipare gli effetti significa un provvedimento cautelare che mi consenta la distruzione dellopera prima di arrivare alla sentenza definitiva.

- Tutela sommaria non cautelare: una scorciatoia rispetto alla cognizione ordinaria quando ricorrano situazioni particolari che renderebbero superfluo un provvedimento a cognizione piena (es. il comportamento processuale del convenuto fa supporre la fondatezza della domanda dellattore).

Altre eventuali differenza tra le due:

1) per contenuto- il provvedimento sommario non cautelare, poich un surrogato alla cognizione ordinaria, ha un contenuto simile, cio una anticipazione degli effetti che deriverebbero da un accoglimento della domanda.

- il provvedimento cautelare, invece, ha contenuto vario che potrebbe non coincidere con quello di cognizione ordinaria.

2) per stabilit del provvedimento:

- la tutela cautelare provvisoria perch produce effetti per un tempo limitato.

- la tutela non cautelare nasce come provvisoria, cio pu essere superata da un successivo provvedimento a cognizione ordinaria, ma se le parti rinunciano ad instaurare il processo a cognizione piena, pu fornire allattore una tutela definitiva.

Questo elemento distintivo si attenuato con le recenti riforme, oggi, infatti, unampia categoria di provvedimenti cautelari stata assoggettata ad un nuovo regime che praticamente identico a quello tipico dei procedimenti sommari non cautelari.

E previsto che questi provvedimenti conservino intatta la loro efficacia a tempo indeterminato, indipendentemente dalla instaurazione e/o prosecuzione del giudizio a cognizione piena e fino al momento della sentenza che dovesse accertare linesistenza del diritto oggetto della tutela sommaria (provvisoriet attenuata).

Relazioni tra tutela sommaria non cautelare e tutela ordinaria:

1) i procedimenti sommari possono, su iniziativa del convenuto, recuperare le garanzie proprie della cognizione ordinaria;

es. - procedimento di ingiunzione, entro 40 gg. dalla notifica del decreto ingiuntivo il debitore pu fare opposizione instaurando cos un processo a cognizione piena che si concluder con una sentenza idonea al giudicato.

- procedimento di convalida sfratto, non necessario che il convenuto-conduttore instauri un processo a cognizione piena, basta che egli si presenti alludienza e contesti il diritto di rilascio del locatore perch il processo prosegua con le modalit della cognizione ordinaria, anzich concludersi con la pronuncia di un provvedimento sommario.

Se il convenuto, in tutti i casi, rimane inerte, il provvedimento sommario produce effetti simili alla sentenza passata in giudicato che offre allattore tutela definitiva.

2) in alcuni casi il procedimento sommario, invece di nascere autonomamente, si innesta in un processo a cognizione piena gi istaurato, per anticipare gli effetti di una sentenza di accoglimento della domanda.

11) La tutela esecutiva.La tutela esecutiva serve a garantire la concreta realizzazione dellinteresse del titolare del diritto che potr conseguire il bene giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale, in modo coattivo con attivit materiali che possono implicare luso della forza (es. la ricerca di cose da assoggettare a pignoramento potrebbe comportare lapertura di porte, cassetti, contenitori art. 513 c. 2) o produrre modificazioni giuridiche nella sfera del soggetto esecutato (es. vendita forzata o assegnazione beni pignorati).

La tutela esecutiva ha come condizione necessaria e sufficiente il possesso di un titolo esecutivo da parte del creditore.

La nozione di titolo esecutivo comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore abbia esplicitamente considerato tali; lart. 474 elenca 3 categorie di titoli giudiziali e stragiudiziali ma non ne d un elenco esaustivo.

E impossibile determinare una categoria unitaria di titolo esecutivo dal punto di vista sostanziale:

- nei titoli giudiziali, ad esempio, le sentenza di condanna passate in giudicato forniscono il massimo grado di certezza del diritto anche se, in nessun caso, si tratta di certezza assoluta poich contro il giudicato possono esservi le impugnazioni c.d. straordinarie, o il diritto potrebbe essersi estinto dopo la sentenza.

- per i titoli stragiudiziali da escludersi che essi si fondino su un accertamento del diritto; in alcuni casi, il favore di alcune categorie di creditori (amministrazioni dello Stato ed Enti pubblici) fa s che venga attribuita la qualit di titolo esecutivo anche a documenti formati dallo stesso ente creditore (es. ruoli)

Nellambito dellattribuzione della qualit di titolo esecutivo la discrezionalit del legislatore notevole perch limitata solo alla esigenza di complessiva coerenza e dalla necessit di assicurare al debitore i mezzi idonei di tutela preventiva.

La tutela esecutiva si esercita con pi procedimenti, ordinari o speciali, e questi ultimi sono al di fuori del c.c. (es. esecuzione elettorale):

- espropriazione forzata (o esecuzione generica), realizza un diritto avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro.

- esecuzione in forma specifica, consente lattuazione coattiva di un obbligo di rilasciare un immobile, di consegnare un bene mobile o di fare o disfare qualcosa.

Lesecuzione forzata vera e propria attivit sostitutiva rispetto a quella del debitore ma non attuabile per gli obblighi infungibili per i quali essenziale la cooperazione dellobbligato (es. scrittore che si sia impegnato a scrivere un romanzo).

12) La tutela cautelare.Essa ha la funzione di tutela provvisoria finalizzata ad evitare che un diritto subisca danno o pregiudizio durante il tempo necessario al compimento del processo di cognizione o esecuzione.

La tutela cautelare strumentale al diritto sostanziale perch assicura il proficuo esperimento del processo di cognizione ed, eventualmente, dellesecuzione forzata e si utilizza prima che il processo sia instaurato; tale strumentalit considerata di secondo grado perch gi la tutela giurisdizionale strumentale rispetto al diritto sostanziale e la tutela cautelare strumentale alle altre due.

Per molto tempo la C.C. aveva negato che la tutela cautelare potesse essere inclusa nella garanzia riconosciuta dallart. 24 Cost. (diritto di azione) ma nel 1985, con la nota sentenza n. 190 riguardante la tutela dei diritti soggettivi dellimpiegato pubblico nel processo amministrativo, la Consulta sanc lessenzialit della tutela cautelare.

Nella tutela cautelare si distinguono due fasi inscindibilmente collegate tra loro: fase cognitiva e fase preordinata allattuazione del provvedimento.

La prima priva di autonomia e serve solo a verificare la sussistenza delle condizioni cui subordinata la concessione della misura cautelare; queste condizioni sono 2:

1) Fumus boni iuris probabile esistenza del diritto di cui si chiede la tutela in via principale.

2) Periculum in mora si suppone una situazione di pericolo per il diritto tutelato che pu derivare:

- dalla possibilit che durante il tempo necessario ad espletare il processo di cognizione e/o esecuzione, la situazione di fatto si alteri o si modifichi irreversibilmente (es. il bene oggetto dellazione potrebbe distruggersi); a questo pericolo rispondono le misure conservative, cio quelle dirette a congelare la situazione (es. sequestro giudiziario del bene che pu assicurarne la custodia);

- dalla possibilit che la soddisfazione tardiva del diritto da tutelare sia inutile per il creditore o, comunque, gli arrechi danno non rimediabile ex post (es. controversie circa gli alimenti, laddove il creditore sia in stato di bisogno e non in grado di mantenersi); se il pericolo riguarda il protrarsi di uno stato di insoddisfazione del diritto, il provvedimento cautelare sar anticipatorio, cio produrr provvisoriamente gli stessi effetti di una sentenza di accoglimento della domanda (es. il creditore degli alimenti potrebbe ottenere limmediato pagamento di una somma corrispondente a quella da lui pretesa).

LE AZIONI DI COGNIZIONE E LE SENTENZE CUI CONDUCONO

13) Lazione e la sentenza di mero accertamento.Le azioni di cognizione si classificano in base al tipo di pronuncia che lattore chiede al giudice: azioni di mero accertamento, azioni di condanna e azioni costitutive.

Le azioni di mero accertamento mirano esclusivamente a fare certezza circa lesistenza di un rapporto giuridico (accertamento positivo) o circa linesistenza di un diritto da altri vantato (accertamento negativo).

Il problema dei limiti di tale azione molto dibattuto in dottrina: da stabilire se questa azione ammissibile in via generale o solo nei casi previsti dalla L., in quanto nel ns. ordinamento, a differenza di altri (es. tedesco), non esiste una norma generale per lammissibilit della tutela di mero accertamento.

Non vi sono molti dubbi circa lammissibilit per ai diritti reali ed assoluti in genere: es. art. 949 c.c. in tema di propriet il proprietario pu agire per far dichiarare linesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio, mentre ve ne sono circa lammissibilit del mero accertamento di diritti relativi, cio specifiche prestazioni da parte di un soggetto determinato: es. se lattore chiede di accertare linesistenza di un credito vantato nei suoi confronti dal convenuto, non chiaro quale diritto egli voglia fare valere in giudizio, per cui messa in crisi la relazione tra diritto sostanziale e diritto di azione.

Perch si tende ad ammettere lammissibilit per diritti assoluti rispetto a quelli relativi?

Perch con riferimento ai diritti reali ed assoluti c una norma molto significativa che lart. 2653 n. 1 c.c. in tema di trascrizioni, che ammette implicitamente la possibilit di unazione di mero accertamento in relazione a tali diritti e prevede che siano trascritte le domande dirette a rivendicare la propriet o altri diritti reali di godimento su beni immobili e le domande dirette allaccertamento dei diritti stessi.

Alla cautela della dottrina fa riscontro la disinvoltura della giurisprudenza che non si crea dubbi circa lammissibilit delle azioni di mero accertamento positivo o negativo, anche se tale azione incontra concretamente rigorose limitazioni.

Un primo limite riguarda loggetto: lazione di accertamento verte sempre su un diritto o uno status e non sullesistenza o interpretazione di norme giuridiche astrattamente considerate, oppure su fatti inseriti nel contesto di un certo rapporto giuridico - es. non pu esserci azione semplicemente diretta ad accertare la consegna di una somma di denaro da parte dellattore senza la deduzione in giudizio del diritto che trae origine da questo fatto (es. diritto di restituzione della somma maggiorata di interessi se trattasi di mutuo).

Il motivo per cui la tutela di mero accertamento non pu avere ad oggetto un fatto o una norma legato alle esigenze fondamentali di difesa del convenuto (tutelate anche costituzionalmente ex art. 24 c. 2) perch egli potr difendersi solo se lattore far valere un diritto ben preciso e non un semplice fatto che potrebbe far scaturire una pluralit di effetti giuridici, o una norma che potrebbe trovare applicazione in una pluralit di fattispecie.

Fanno eccezione a questo limite alcune azioni espressamente previste dalla legge che riguardano la verifica di una scrittura privata al fine di accertare la veridicit della sottoscrizione (artt. 216 ss.) e la querela di falso nei confronti di atto pubblico o scrittura privata (artt. 221 ss.)

Altro limite la condizione della sussistenza dellinteresse di agire che, comunque, presupposto necessario di qualunque azione ma determinante proprio nelle azioni di mero accertamento.

14) Lazione e la sentenza di condanna. Gli effetti della condanna.Sono azioni tendenti ad ottenere dal giudice, previo accertamento del rapporto giuridico, la verifica dellintervenuta lesione a causa dellinadempimento del debitore e, di conseguenza, la condanna di questultimo ad eseguire la prestazione dedotta in giudizio.

Sia le azioni di accertamento che quelle di condanna hanno un minimum in comune che il mero accertamento del diritto.

Le caratteristiche delle sentenze di condanna sono tre:

1) sono idonee allattuazione coattiva del diritto (esecuzione coattiva);

2) anche se non passate in giudicato, costituiscono titolo esecutivo per liscrizione di ipoteca giudiziale;

3) qualora il diritto dedotto in giudizio sia soggetto a prescrizione pi breve rispetto a quella ordinaria (es. prescrizione biennale del diritto al risarcimento del danno provocato dalla circolazione di veicoli), la sentenza di condanna passata in giudicato determina la conversione della prescrizione breve in ordinaria (10 anni).

15) Condanna ed esecuzione forzata.Si esamina il rapporto tra azione di condanna ed esecuzione forzata.

La domanda di condanna mira a procurare allattore un titolo che gli consenta, in caso di mancato adempimento spontaneo del debitore del comando contenuto nella sentenza, di avviare un processo esecutivo.

Leffetto tipico della sentenza di condanna , quindi, quello di costituire titolo esecutivo e ci fa ravvisare una correlazione tra azione di condanna ed esecuzione forzata.

Il processo esecutivo, per, incontra un limite nella eventuale infungibilit totale o parziale dellobbligo gravante sul debitore (es. cantante che si sia impegnato a tenere un concerto): in questa situazione il diritto si attua solo con la cooperazione dello stesso debitore.

Anche nel caso di obblighi di natura negativa, cio di non fare (es. diritti assoluti che implichino il dovere di astenersi da comportamenti che turbino il godimento della cosa), lesecuzione forzata non in grado di assicurare lattuazione del diritto perch non impedisce che si compia lattivit che ne costituisce la violazione.

Se la sentenza di condanna non pu trovare attuazione attraverso il processo esecutivo, da escludersi la possibilit di proporre domanda di condanna: sono necessari strumenti di esecuzione indiretta.

16) Lesecuzione indiretta attraverso le c.d. misure coercitive.Il titolare del diritto risultato vittorioso nellesercizio dellazione di condanna, pu esercitare forme speciali di esecuzione forzata, cio le c.d. misure coercitive che mirano ad incentivare il debitore alladempimento dellobbligo impostogli dalla sentenza di condanna.

Le misure coercitive possono essere vere e proprie sanzioni penali o sanzioni civili, tutte miranti a rendere pi gravose le conseguenze dellinadempimento.

Nel nostro sistema mancano misure coercitive di carattere generale che si prestino ad assicurare lattuazione di ogni provvedimento di condanna del giudice civile, al contrario di altri sistemi, es. francese, dove il giudice che pronuncia la sentenza di condanna fissa anche una somma di denaro per ogni eventuale successiva violazione commessa dal soggetto a fronte della condanna medesima, o tedesco nel quale il mancato adempimento del comando contenuto nella sentenza pu dare luogo a conseguenze penali e leventuale sanzione in denaro va allo Stato.

Lunica disposizione riconducibile alla esigenza di attuazione del procedimento di condanna, quella contenuta nell 388 c. 1 c.p. che sanziona, con reclusione o multa, chi per sottrarsi agli obblighi di una sentenza di condanna, compie sui propri o altrui beni, atti simulati o fraudolenti.

Il legislatore pu impiegare le misure coercitive per rafforzare una tutela gi offerta dallesecuzione forzata, ma esse sono obbligate in presenza di obblighi di fare infungibili o di non fare, laddove lesecuzione forzata non utilizzabile.

La condanna pu avere ad oggetto un obbligo non suscettibile di esecuzione forzata ma deve essere sempre abbinata ad una misura coercitiva.

Il dubbio si ha se la sentenza di condanna non attuabile n attraverso lesecuzione forzata, n lesecuzione indiretta: in questi casi la sentenza di condanna vale per lattore vittorioso, come una sentenza di mero accertamento, poich se il debitore non adempie spontaneamente, lunico rimedio sar una nuova azione tendente al risarcimento del danno.

17) Ipotesi particolari di condanna: la condanna generica.Art. 278 c. 1: allorquando sia accertata la sussistenza di un diritto ma sia ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il giudice, su istanza di parte, pu promuovere una sentenza di condanna generica disponendo che il processo prosegua per la liquidazione (es. giudizi risarcitori nei quali le parti si palleggiano la responsabilit del danno).

Il giudice si pronuncia solo sullan e rinvia il quantum ; con ordinanza dispone la prosecuzione del giudizio ponendo un punto definitivo sullan, cio sullesistenza o meno della responsabilit.

Stante il suo contenuto, discussa la natura stessa di questa sentenza di condanna che alcuni avvicinano pi ad una sentenza di mero accertamento, posto che si limita a pronunciarsi solo sullan e non anche sul quantum; altri la riconducono, invece, comunque, tra le sentenze di condanna.

Quale utilit ha questa sentenza?

La prima utilit fondamentale la possibilit di applicazione dellart. 2818 c.c.: si potr iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore gi sulla base della condanna generica in attesa che si determini il quantum.

Questa iscrizione di ipoteca pu svolgere la funzione di misura coercitiva; siccome la sentenza di condanna si pronuncia solo sullan e non sul quantum, sar io a poter determinare nella nota di trascrizione dellipoteca presso la conservatoria, per quale somma landr ad iscrivere.

Iscrivendola per una somma elevata, ci potrebbe fungere da misura coercitiva nei confronti del soggetto obbligato il quale potrebbe per questo essere spinto ad adempiere.

La condanna generica dotata della prima delle 3 caratteristiche proprie delle sentenze di condanna: abilit alla iscrizione di ipoteca.

Sicuramente la condanna generica titolo per liscrizione di ipoteca, ma titolo esecutivo?

No, non pu esserlo proprio perch reca un an ma non un quantum e come si potrebbe eseguire se non indicata nessuna somma per la quale si possa procedere allesecuzione forzata?

Terza caratteristica: determina la conversione della prescrizione breve in prescrizione ordinaria?

Questo molto discusso in dottrina; vi una tesi che nega questa possibilit ed unaltra, prevalente, la afferma.

Si tende a dire che lart. 2953 c.c. non reca alcuna controindicazione alla possibilit che anche la semplice condanna generica determini la conversione del termine di prescrizione da breve a ordinario.

La sentenza di condanna generica non potr essere modificata dallo stesso giudice nel prosieguo del giudizio, forse sar soggetta a mezzi di impugnazione, ma non pu essere revocata.

Il fatto che sia stato accertato lan, non significa che il giudice debba necessariamente riconoscere un quantum: possibile che il giudice dica che questo quantum ammonta a zero e sar cos vanificato il contenuto della sentenza al momento in cui non viene riconosciuto il risarcimento del danno.

18) La condanna provvisionale.Art. 278 c. 2: il giudice, su istanza di parte, pu condannare il debitore al pagamento di una provvisionale nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova.

La condanna provvisionale non si limita a stabilire lan ma anche il quantum, seppure in parte: anticipa parzialmente quella che sar la pronuncia definitiva.

Questa condanna, per come stata concepita, contiene tutti e 3 i requisiti generali della tutela di condanna: posto che reca lindicazione di una somma di denaro anche titolo esecutivo; costituisce titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale e non si vede per quale motivo non dovrebbe determinare la conversione della prescrizione.

In alcune ipotesi il legislatore prevede la pronuncia di condanne provvisionali con ordinanza anzich con sentenza:

- art. 423 c. 2, nel processo del lavoro il giudice, su istanza del lavoratore, pu disporre il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando ritenga accertato il diritto e nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova.

- art. 24 L. 990/1969, giudizi di risarcimento danni derivanti dalla circolazione di veicoli, gli aventi diritto che a causa del sinistro si trovino in stato di bisogno, possono ottenere, qualora da un sommario accertamento risultino gravi responsabilit a carico del conducente, lassegnazione di una somma provvisoria non superiore ai 4/5 della presumibile entit del risarcimento che sar liquidato in sentenza.

19) La condanna con riserva di eccezioni.Il legislatore prevede che in presenza di eccezioni del convenuto che non si prestano ad una pronta soluzione, il giudice possa separare loggetto della sua cognizione e, accogliendo la domanda, pronunciare la sentenza senza tenere conto di tali eccezioni che saranno esaminate in una fase successiva del giudizio (condanna con riserva di eccezioni).

La condanna si basa su un accertamento incompleto ed , dunque, sommaria in quanto parziale; si deve considerare provvisoria e annullabile in relazione allesito della fase successiva del processo, laddove si valuteranno i fatti eccepiti dal debitore.

Fattispecie:

- art. 57 r.d. 1736/1933 sullassegno bancario

- art. 65 r.d. 1669/1933 sulla cambiale.

Nei due casi la condanna pronunciata con sentenza.

- art. 665 c.p.c., procedimento per convalida di licenza o di sfratto per finite locazione o morosit; se il conduttore comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pu pronunciare ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto.

20) La condanna in futuro.Di regola la sentenza di condanna presuppone un danno attuale del diritto, cio che linadempimento si sia gi verificato.

In alcune ipotesi, per, lordinamento deroga a questo principio ed ammette azioni che mirino ad ottenere una condanna che operer in futuro, se e quando linadempimento dovesse verificarsi.

Fattispecie: art. 657: il locatore o il concedente pu intimare al conduttore, allaffittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono, licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali.

Si consente al locatore di promuovere azione di rilascio, con procedimento per convalida di licenza o sfratto, prima dello scadere del contratto di locazione, procurandosi cos una ordinanza di condanna e, quindi, un titolo esecutivo, utilizzabile in caso di mancato rilascio dellimmobile.

Il vantaggio pratico dellattore di avere un titolo esecutivo che ha sicuramente potere dissuasivo sul debitore e, in caso di inadempimento, di non perdere altro tempo per accedere al processo esecutivo.

Dov che il confine meno netto rispetto alla condanna inibitoria?

Oltre alla ipotesi tipo ex art. 657, si tendono a ricondurre nellambito della condanna in futuro anche altre ipotesi in tema di obbligazioni periodiche.

Anche in questo caso questa condanna si proietta verso il futuro perch, a fronte di obbligazioni periodiche il giudice non si limita ad accertare leventuale violazione di un unico momento di tale obbligazione, ma pronuncia anche una condanna che attiene ai futuri adempimenti della stessa obbligazione.

Es. art. 664 c. 1: nel caso previsto nellart. 658, il giudice adito pronuncia separato decreto di ingiunzione per lammontare dei canoni scaduti e da scadere fino allesecuzione dello sfratto, e per le spese relative allintimazione.

Ecco perch obbligazioni periodiche: al momento in cui il giudice si trova a pronunciare sui canoni scaduti, pronuncia una sentenza di condanna anche per i canoni futuri.

Altra ipotesi normalmente ricondotta a questa tutela quella dellart. 148 c.c. in materia di doveri dei genitori verso i figli: i coniugi devono adempiere allobbligazione in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacit di lavoro.in caso di inadempimento il presidente del tribunale.pu ordinare con decreto che una quota dei redditi dellobbligato sia versata allaltro coniuge.

Ad ogni violazione dellobbligo di mantenimento del padre (di solito il figlio viene affidato alla madre) si dovrebbe promuovere una nuova azione; in questo modo il legislatore ha previsto che una volta per tutte il giudice si pronunci su questo obbligo, ordinando direttamente che quota dei redditi dellobbligato (stipendio, pensione, ecc.), in proporzione agli stessi, sia versato allaltro coniuge che sopporta le spese del mantenimento.

Da questo esempio si evince come si atteggia questa strumentalit del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale: strutturare un diverso rimedio processuale in un modo o nellaltro, pu significare assicurare ad un diritto sostanziale una tutela meramente sulla carta o una tutela effettiva, come in questo caso.

Qual il profilo pi discusso circa la condanna in futuro?

La sua ammissibilit in via generale.

E ammissibile che il giudice pronunci una condanna in futuro per ipotesi non previste testualmente dalla legge?

C una impostazione dottrinale totalmente contraria a questa possibilit, mentre altre posizioni sono possibiliste; la tesi di Protopisani nel senso della ammissibilit in via generale della condanna in futuro perch ritiene che gli eventuali pericoli da essa rappresentati possono essere superati attraverso un uso oculato e corretto della norma sullinteresse ad agire.

I motivi di opportunit sono per un verso lattribuzione di una maggiore effettivit di tutela allattore, perch gli si consente anticipatamente di ottenere un provvedimento prima dellinadempimento; dallaltro verso sono motivi di esigenze di economia di giudizio, perch pensando alle obbligazioni periodiche, se non ci fosse questo tipo di condanna si dovrebbe instaurare un giudizio ad ogni violazione.

Le argomentazioni contrarie sostengono, invece, che si rischia di vessare eccessivamente la posizione del convenuto perch si consente allattore di agire prima che si sia verificato linadempimento o la violazione.

Ecco perch parte della dottrina opera questa apertura ma con luso oculato dellinteresse ad agire, perch quel giudizio di eccessiva vessazione del convenuto superabile proprio se si utilizza bene questa norma, in quanto linteresse ad agire un filtro di accesso alla tutela.

La posizione di Balena , invece, contraria alla possibilit in via generale, ma fa qualche apertura perch diversifica le ipotesi: per le obbligazioni periodiche tende ad ammettere che si possa trarre dallesistenza di una pluralit di norme di questo tipo, un principio di carattere generale che consenta al giudice di pronunciarsi non solo sul primo inadempimento intervenuto, ma anche per il futuro su eventuali successive violazioni.

21) Lazione e la sentenza costitutiva.Azione costitutiva tende ad una sentenza che costituisca un diritto o uno status (azione costitutiva in senso stretto), oppure modifichi o estingua rapporti giuridici preesistenti.

Essa caratterizzata dalla tipicit, cio consentita solo nei casi previsti dalla L.

Es. art. 2932 c.c. consente, in caso di inadempimento contrattuale, la pronuncia di una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Le azioni costitutive rappresentano un diritto ad una modificazione giuridica sostanziale:

- azioni costitutive non necessarie nelle quali leffetto costitutivo, modificativo, estensivo potrebbe ottenersi al di fuori del processo con la collaborazione del debitore (es. precedente art. 2932 c.c.).

- azioni costitutive necessarie, mirano ad una modificazione (di un diritto indisponibile) che le parti non avrebbero la possibilit di conseguire autonomamente in altro modo, neppure se entrambe lo volessero (es. impugnazioni di matrimonio, domanda di divorzio).

In questi casi non possibile individuare un diritto sottostante preesistente al processo, tanto che parte della dottrina utilizza, per alcune ipotesi di tali azioni (es. giudizio di interdizione o inabilitazione, dichiarazione dello stato di adattabilit, ecc.) il concetto di giurisdizione a contenuto oggettivo per sottolineare come tali processi vertano non direttamente su un diritto o uno status, ma sul dovere del giudice di provvedere.

22) Le sentenza c.d. determinative.Secondo una prima impostazione le sentenze determinative erano una categoria trasversale rispetto a tutte le altre sentenze; secondo la dottrina pi recente, invece, sarebbero una specie delle sentenze costitutive.

Nelle sentenze determinative il giudice chiamato ad integrare o specificare il contenuto di un diritto o di un obbligo che preesistente sul piano sostanziale, al suo intervento, ma non compiutamente determinato.

Es. art. 1176 c.c.: esecuzione della prestazione secondo la diligenza del buon padre di famiglia;

art. 1375 c.c.: secondo buona fede; ogni volta che il legislatore utilizza concetti giuridici determinati il giudice, andando ad applicare la norma, ne va ad integrare il contenuto e determina la prestazione.

Questa categoria di sentenze fortemente contestata dalla dottrina prevalente perch si ritiene che la genericit della norma non pu essere un elemento per contraddistinguere autonomamente una categoria giuridica; la norma tendenzialmente generica quella che potrebbe rilevare, in queste ipotesi, solo una operazione interpretativa del giudice.

IL DIRITTO E LAZIONE

23) La relativit del concetto di azione.Azione: diritto soggettivo pubblico diretto ad ottenere un provvedimento dallautorit giudiziaria su una determinata domanda.

3 teorie:

1) diritto ad ottenere un qualsiasi provvedimento poich si collega al dovere del giudice di rispondere comunque alla domanda, indipendentemente dalla decisione;

2) diritto ad ottenere un provvedimento di merito favorevole allattore, cio una decisione di accoglimento della domanda;

3) diritto ad ottenere un provvedimento di merito, cio una pronuncia che decida sulla fondatezza della domanda, anche se sfavorevole allattore.

La terza definizione oggi la pi diffusa; il diritto dazione, quindi, svincolato dalla concreta esistenza del diritto dedotto in giudizio dallattore e dipende, invece, dalle condizioni dellazione: la legittimazione e linteresse ad agire.

24) Le c.d. condizioni dellazione di cognizione e i presupposti processuali.Gli elementi costitutivi del diritto di azione e, dunque, del diritto ad ottenere una pronuncia sul merito della causa (fondatezza), sono la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam) e linteresse ad agire.

La decisione che neghi una delle due condizioni non una decisione di merito ma rientra nelle pronunce meramente processuali.

Le condizioni dellazione si distinguono dai presupposti processuali che sono una quantit di requisiti che possono riguardare linstaurazione stessa del processo (es. giurisdizione e competenza) o la possibilit che esso prosegua fino alla decisione sul rapporto giuridico controverso (es. nelle controversie di lavoro la procedibilit della domanda subordinata al tentativo di conciliazione stragiudiziale).

Le condizioni dellazione possono sopravvenire nel corso del processo poich devono sussistere al momento della decisione.

I presupposti processuali devono necessariamente preesistere allinstaurazione del processo..

25) La legittimazione ad agire e le ipotesi di sostituzione processuale.La legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarit dellazione, cio a chi essa spetti.

Il diritto di azione compete a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di esserne il titolare.

Di regola il titolare del diritto sostanziale il soggetto legittimato ad agire, quindi vi correlazione tra diritto sostanziale e titolarit del diritto di azione.

Nellambito del processo civile la regola generale quella della disponibilit dei diritti soggettivi e leccezione lindisponibilit di tali diritti.

Cosa significa disponibilit del diritto?

La possibilit per il titolare di quel diritto di esercitarlo sul piano sostanziale e la legittimazione ad attuarne la tutela sul piano processuale.

Esistono ipotesi di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale.

Lart. 81 prevede casi tassativi in cui consentito far valere nel processo, in nome proprio, un diritto altrui: il sostituto processuale legittimato ad agire in nome proprio per ottenere una decisione circa un rapporto giuridico cui egli estraneo ed il cui titolare il sostituito.

Es. art. 2900 c.c. azione surrogatoria che consente al creditore di esercitare diritti ed azioni verso i terzi che spettano al proprio debitore il quale, per, omette di farlo.

Legittimazione a contraddire: titolarit passiva dellazione.

Spetta a chi, nella domanda, venga indicato come titolare dellobbligo dedotto in giudizio.

La legittimazione ad agire si pone in termini pi concreti con riguardo allistituto del litisconsorzio necessario, laddove il giudice ha il potere-dovere di verificare che al giudizio partecipino tutti coloro nei cui confronti la decisione produrr effetti.

Il difetto di legittimazione ad agire rilevabile dufficio o su istanza di parte in ogni stato e grado del processo.

26) Linteresse ad agire.

Art. 100: per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse.

La norma estremamente generica e da tempo si discute in dottrina circa la sua rilevanza e contenuto.

Oggi sembra prevalere lopinione secondo la quale linteresse ad agire sarebbe rilevante a secondo del tipo di tutela che viene in rilievo: ha particolare importanza nelle azioni di mero accertamento e cautelari, ma non nellazione costitutiva o di condanna.

Costitutiva perch essendo tale azione consentita solo in alcune ipotesi tipiche, la valutazione dellinteresse ad agire fatta a monte dallo stesso legislatore.

Di condanna perch la sentenza presuppone linadempimento e, quindi, una lesione attuale dalla quale non pu non scaturire un interesse alla tutela.

Perch il legislatore ha voluto subordinare laccesso alla tutela giurisdizionale prevista dallart. 24 Cost. alla sussistenza dellinteresse ad agire e non alla mera affermazione del diritto?

Per due motivi: per evitare azioni vessatorie nei confronti del convenuto e per economia processuale, cio per evitare di impegnare organi giudiziari quando non sia necessario.

Si cercato di bilanciare due contrapposti interessi, da una parte assicurare al titolare di un diritto di trovarne piena tutela, dallaltra di non costringere il convenuto a doversi difendere in giudizio senza motivo; il filtro di accesso alla tutela giurisdizionale linteresse ad agire.

Cos linteresse ad agire?

Si ritiene che per agire in giudizio non sia necessario un danno in senso proprio, sufficiente che sia minacciata la lesione di un diritto ma tale minaccia deve avere un riscontro obiettivo.

IL PROCESSO CIVILE E LA COSTITUZIONE

27) Le garanzie costituzionali del processo.Artt. 24-25 e 111 Cost.: lultimo stato di recente riformato e, sebbene sia stato riformato in riferimento essenzialmente al settore penale, contiene principi generali che dovrebbero trovare attuazione anche nel processo civile.

28) La precostituzione del giudice per legge.Art. 25 Cost.: nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Questo art. mira ad assicurare la predeterminazione per legge dei criteri base per lindividuazione del giudice competente ed evitare, quindi, che ci avvenga con valutazioni discrezionali.

E per questo motivo che loriginaria disciplina circa la responsabilit dei magistrati, suscitava dubbi di legittimit costituzionale nella parte in cui prevedeva che il giudice che si doveva occupare di questa materia fosse individuato volta per volta dalla cassazione.

Altra garanzia prevista dallart. 25 limpossibilit che la controversia, una volta attribuita al giudice, gli sia sottratta ricorrendo al caso di avocazione di un magistrato superiore.

29) Il diritto di azione e di difesa.Art. 24 c. 1: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. (diritto dazione).

Si costituzionalizza il diritto dazione come diritto strumentale e autonomo rispetto al diritto sostanziale.

Nel momento in cui la legislazione ordinaria attribuisce un diritto soggettivo in capo al singolo, automaticamente lo abilit alla tutela in sede giudiziaria.

Da ci si rileva la atipicit del diritto di azione poich per il suo esercizio non c bisogno di nessuna previsione normativa essendo espressamente sancito dalla Cost.

Esistono dei limiti al diritto di azione (c.d. giurisdizione condizionata) perch in certi casi esso condizionato da previsioni legislative: es. tentativo obbligatorio di conciliazione, e ci ha fatto sorgere subbi di legittimit costituzionale di tali limiti.

Varie pronunce della C.C. hanno mirato a ritenerli ammissibili, in via di principio, purch non si renda eccessivamente difficile lesercizio del diritto di azione e, soprattutto, purch la ratio della previsione legislativa sia riconducibile ai fini interni e non esterni del processo (es. per evitare un eccessivo carico giudiziario si ricorre ad un preventivo tentativo di conciliazione).

Art. 24 c. 2 Cost.: il diritto di difesa inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. (diritto di difesa).

Questa disposizione ha consacrato costituzionalmente il principio del contraddittorio gi riconosciuto dallart. 101 c.p.c. e recentemente ribadito dal nuovo testo dellart. 111 Cost.: la parte deve essere regolarmente citata per darle la possibilit di costituirsi in giudizio.

La portata degli artt. 24 e 111 Cost. non copre solo il momento iniziale del processo ma ogni fase di esso; si impone che ognuna delle parti abbia la concreta possibilit di replicare a nuove allegazioni o richieste dellavversario, nonch ad iniziative del giudice dalle quali possa scaturire un ampliamento del processo o un possibile pregiudizio ad una delle parti.

Lart. 24 si ricollega anche al computo dei termini, infatti, per effetto di tale art. e del diritto di difesa in esso sancito, la C.C. ha dichiarato incostituzionali alcune norme del c.p.c. che avevano ad oggetto la decorrenza del termine (dies a quo); alcuni di questi termini decorrevano dal verificarsi di un determinato evento che prescindeva dalla conoscenza del soggetto che doveva esercitare il corrispondente potere.

La Corte ha dichiarato che la decorrenza deve essere agganciata alla conoscenza effettiva da parte del soggetto, dandogli, cos, la possibilit di esercitare il suo corrispondente potere a pena di decadenza.

Lart. 24 c. 2 sancisce anche il diritto (non obbligo) alla c.d. difesa tecnica (avvocato) per sostenere le proprie ragioni davanti agli organi giudiziari ed il comma seguente, a conferma, aggiunge che sono assicurati ai non abbienti, i mezzi per agire e difendersi.

Art. 111 Cost.: ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti.

Questo ha suscitato dubbi circa la legittimit dei procedimenti speciali nei quali il codice prevede o consente che il contraddittorio si instauri dopo la pronuncia del provvedimento (es. procedimento per ingiunzione).

Da un lato tutti riconoscono che, in certe situazioni, il principio del contraddittorio debba essere temporaneamente compresso in nome di altri valori primari di rango costituzionale come la tutela giurisdizionale (es. ipotesi di richiesta sequestro di un bene che il debitore, se fosse informato dellavvio del processo, potrebbe vendere o occultare), ma anche vero che tali deroghe dovrebbero essere ben circoscritte ed operare per il tempo necessario alla successiva instaurazione del contraddittorio, cosa alla quale, solitamente, il legislatore ordinario non sempre si attiene.

30) La c.d parit delle armi.

Art. 111 c. 2 Cost.: il processo deve svolgersi in condizioni di parit tra le parti.

Sembra una specifica dello stesso principio di uguaglianza c.d. sostanziale, sancita dallart. 3 c. 2 Cost., ed per questo che non si esclude in assoluto la legittimit di un trattamento processuale diverso tra le parti, quando tale discriminazione sia giustificata da una oggettiva disparit tra di esse (es. posizione del lavoratore dipendente) e non comprima il diritto di azione e difesa.

31) La ragionevole durata del processo.Art. 111 c. 2 Cost.: la legge assicura la ragionevole durata del processo.

E un principio di primaria importanza che potrebbe discendere dallo stesso art. 24 Cost., poich una decisione tardiva, anche se favorevole, potrebbe risultare inutile e, sostanzialmente, una negazione di tutela (es. imprenditore che non riuscendo ad ottenere in tempi ragionevoli il riconoscimento e la soddisfazione dei propri crediti, divenga a sua volta insolvente e fallisca).

Il legislatore italiano, pressato da numerose condanne della Corte europea dei diritto delluomo, intervenuto a disciplinare il diritto ad una equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole previsto dallart. 6, par. 1, della Convenzione (L. 24/3/2001 n. 89 legge Pinto).

32) Il principio del giusto processo regolato dalla legge.Art. 111 c. 1 Cost.: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Il processo giusto quello che d concreta e fedele attuazione agli interessi tutelati ed astrattamente delineati nel diritto sostanziale.

Il giusto processo rispettato se:

1) congegnato in modo da rendere laccertamento del giudice il pi possibile attendibile e conforme alla realt dei fatti (c.d. verit materiale).

2) munito degli strumenti occorrenti a far conseguire alla parte che ha invocato la tutela giurisdizionale ed ottenuto il riconoscimento del diritto, tutte le utilit che il legislatore sostanziale le aveva astrattamente garantito.

Lesigenza che il processo sia regolato dalla legge non inteso in termini assoluti perch inevitabile che alcuni suoi aspetti (es. fissazione dei termini) siano rimessi alla discrezionalit del magistrato; ogni deroga al principio di precostituzione legislativa deve essere giustificata dalle esigenze peculiari del processo e deve essere precisa e circoscritta per quello che riguarda i poteri attribuiti al giudice, per evitare di sconfinare nella discrezionalit assoluta (es. dubbio di legittimit dellart. 421 circa i poteri del giudice nel rito del lavoro).

33) Lobbligo della motivazione e la garanzia del ricorso per Cassazione: rinvio. Cenni sulla pronuncia secondo equit.Art. 111 c. 6 Cost.: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivate.

La motivazione requisito indispensabile per ricostruire liter della decisione e verificare che essa corrisponda a canoni oggettivi derivanti dal diritto e non da intuizioni soggettive del giudice.

Si ritiene che il legislatore costituzionale abbia voluto riferirsi solo ai provvedimenti aventi contenuto decisorio.

Art. 111 c. 7 Cost.: ammissione del ricorso in Cassazione per violazione di legge contro sentenze pronunciate dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali.

Tale disposizione presume lobbligo per il giudice di decidere secondo la legge sostanziale e processuale.

Questo obbligo ribadito dallart. 113 c.p.c. per il quale il giudice, nel pronunciare sulla causa, deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equit; in questa ultima ipotesi si distingue il giudizio secondo equit necessario in quanto previsto dalla legge, oppure per volont della parti (equit concordata).

La seconda ipotesi (art. 114) non comporta problemi; la prima, invece, prevista dallart. 113 per tutte le decisioni dei giudici di pace in cause di valore > euro 1100, comporta dubbi di illegittimit costituzionale perch lart. 101 c. 2 Cost. vuole che i giudici siano soggetti soltanto alla legge e perch contro le decisioni secondo equit, fino a poco tempo fa, non era proponibile appello, n ricorso in Cassazione per violazione di legge.

I dubbi sono stati superati da una sentenza della C.C. che ha ritenuto illegittimo lart 113 c. 2 c.p.c. (per contrasto con gli artt. 24 e 101 Cost.) nella parte in cui non prevede che il giudice di pace, pur decidendo secondo equit, sia vincolato allosservanza dei principi informatori della materia; successivamente il legislatore ha ammesso lappello anche per queste sentenze, esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, di norme costituzionali o comunitarie e dei principi regolatori della materia.

LA DOMANDA E LE DIFESE DEL CONVENUTO.

34) I fatti rilevanti per la decisione: in particolare, i fatti principali.Fatti rilevanti ai fini della decisione della causa: fatti principali e fatti secondari.

I fatti principali sono quelli che rilevano in via diretta per laccertamento dellesistenza o meno del diritto dedotto in giudizio, poich appartengono alla fattispecie astratta cui la domanda si riferisce e ne condizionano, positivamente o negativamente, la fondatezza.

La loro individuazione va compiuta in base ad una analisi di natura strettamente sostanziale (es. pag. 69 diritto alla risoluzione del contratto per vizi della cosa venduta).

I fatti principali si distinguono in:

1) costitutivi, da cui dipende la nascita del diritto dedotto in giudizio.

2) impeditivi, che rendono inefficaci i fatti costitutivi impedendo la nascita del diritto; impediscono il prodursi delleffetto giuridico.

3) estintivi, che determinano lestinzione di un diritto anteriormente nato (es. adempimento, prescrizione).

4) modificativi, che modificano un diritto gi sorto.

Per accogliere la domanda il giudice dovr verificare la sussistenza di tutti i fatti costitutivi e la sussistenza di quelli impeditivi, estintivi o modificativi eventualmente allegati dal convenuto o rilevati dufficio dal giudice stesso.

Al contrario, per il rigetto della domanda, dovr essere accertata linesistenza di uno solo dei fatti costitutivi o lesistenza di uno solo degli altri fatti.

Il giudice, nella scelta del motivo fondante il rigetto, non vincolato al rispetto di nessun ordine preordinato circa lesame dei fatti impeditivi, estintivi o modificativi: es. la domanda di condanna alladempimento potrebbe essere rigettata per prescrizione, oppure per mancata prova della conclusione del contratto, oppure per sua nullit).

35) I fatti secondari.Sono quelli che rilevano in via indiretta circa lesistenza o meno del diritto dedotto in giudizio, perch estranei alla fattispecie astratta invocata dallattore.

Sono fatti meramente probatori che consentono al giudice di affermare lesistenza, linesistenza o il modo di essere di un fatto principale: es. giudizio per nullit di contratto per stipula da parte di persona incapace di intendere e volere, i fatti secondari potrebbero riguardare episodi anteriori o successivi alla conclusione del contratto, idonei a dimostrare il vizio di mente del contraente.

La distinzione tra fatti principali e secondari non sempre netta, ma parte della dottrina fa riferimento al diverso ruolo che tali fatti svolgono nella individuazione della domanda e delle eccezioni, designando come fatti secondari quelli che, pur non essendo estranei alla fattispecie dedotta in giudizio, per la loro marginalit non concorrono ad identificare la domanda o leccezione.

36) Lintroduzione dei fatti nel processo.Regola fondamentale che lingresso dei fatti nel processo avviene solo ad opera delle parti e mai dufficio su iniziativa del giudice.

Un punto concordante, infatti, riguarda il divieto per il giudice di usare la c.d. scienza privata, cio di fare uso della diretta conoscenza dei fatti, sia se gi allegati nel processo e, quindi, oggetto di prova, sia se ancora non introdotti.

Per i fatti secondari si riconosce al giudice la possibilit di utilizzare tutto ci che sia stato acquisito al processo, non solo tramite allegazioni delle parti, ma anche con dichiarazioni di terzi (es. testimoni) risultanti dagli atti della causa.

Per i fatti principali, la loro introduzione spetta alle parti tramite la domanda (fatti costitutivi) o leccezione (fatti impeditivi, estintivi, modificativi).

Per i fatti impeditivi, estintivi o modificativi rilevabili dufficio, vale, come per quelli secondari, la possibilit del giudice di tenere conto di tutto ci che risulti dagli atti della causa.

37) La domanda giudiziale: rilievi introduttivi.La domanda giudiziale latto introduttivo del processo; latto di parte con il quale si fa valere un diritto, cio si chiede al giudice un provvedimento a tutela di una certa situazione soggettiva.

Lattore pu introdurre il processo attraverso due tipi di atti: atto di citazione e ricorso.

Latto di citazione viene portato a conoscenza prima della controparte e poi del giudice; in esso dovranno essere indicati non solo il contenuto della domanda ma anche ludienza alla quale la controparte si dovr presentare.

Il ricorso va presentato prima in cancelleria ed rivolto al giudice il quale, con provvedimento in calce, fisser ludienza alla quale si dovr presentare il convenuto.

La domanda determina loggetto del processo e, in base al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, individua rigidamente i confini della decisione, poich il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa.

Sarebbe vizio della sentenza lultrapetizione, cio un provvedimento che vada oltre la domanda (es. lattore chiede una condanna per 1000 euro e la sentenza gli accerta di pi) o lextrapetizione, cio quando il giudice si pronunci in assenza di domanda o su oggetto diverso da quello in essa contenuto (es. essendo fatta valere la garanzia per vizi della cosa venduta, la sentenza pronunci la risoluzione del contratto quando lattore ha chiesto la riduzione del prezzo).

In base allo stesso principio, se nel giudizio sono state proposte pi domande, la parte pu vincolare il giudice a seguire un determinato ordine nel loro esame (es. che la propria domanda venga decisa dopo laccoglimento o il rigetto di unaltra).

38) Gli elementi identificativi della domanda: soggetti, petitum, causa petendi.Elementi della domanda giudiziale: soggetti, petitum (oggetto), causa petendi (ragione della domanda).

1) soggetti: da chi e nei confronti di chi proposta la domanda.

Rileva anche la qualit in cui qualcuno propone la domanda o ne destinatario.

2) oggetto: coincide con il tipo di provvedimento richiesto al giudice (petitum immediato), cio mero accertamento, condanna, ecc., e con il bene giuridico richiesto dallattore (petitum mediato), cio una certa somma di denaro, un determinato bene mobile o immobile, ecc.

3) titolo (causa petendi): il diritto (o status) per il quale viene rivendicato il bene giuridico di cui al petitum, cio la ragione del domandare.

La causa petendi consiste nella precisa esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda e, tendenzialmente, viene identificata con il fatto costitutivo del diritto.

Es. per il titolo la domanda di condanna al pagamento di una certa somma, diversa se tale somma sia richiesta in forza di un contratto di mutuo o come corrispettivo di un contratto di locazione o come risarcimento di un danno.

Nel corso del processo esclusa la proposizione di nuove domande e la trasformazione di quelle originarie (c.d. mutatio libelli) e per questo:

- preclusa ogni variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno della domanda.

- in caso di rigetto proponibile, in un successivo processo, altra domanda fondata su fatti costitutivi anche parzialmente diversi.

Questi principi sono derogati:

- in relazione ad alcuni diritti per i quali non si ritiene necessaria la specifica dei relativi fatti costitutivi.

- rispetto ad alcune variazioni dei fatti costitutivi che, per, lasciano sostanzialmente invariati i fatti stessi.

39) Lindividuazione del diritto dedotto in giudizio.Un importante distinguo per lindividuazione della causa petendi della domanda giudiziale quello tra diritti autodeterminati e diritti eterodeterminati.

La nostra dottrina contrappone le domande autodeterminate a quelle eterodeterminate.

Diritto autodeterminato (nonch di domanda autodeterminata) quello per la cui identificazione sufficiente il petitum (mediato) e si prescinde dalla specificazione dei fatti costitutivi, la cui variazione non incide sullidentit del diritto stesso.

Es. diritto di propriet: una volta che lattore abbia rivendicato la propriet di un bene, non importa se egli dichiari di averlo acquistato per usucapione, accessione, contratto, ecc. perch il diritto di propriet, rispetto ad uno stesso bene, non pu sussistere pi volte per uno stesso soggetto.

Sono autodeterminate le domande basate sul diritto di propriet o su altro diritto reale di godimento, su un diritto assoluto in genere, su uno status, su un diritto di credito avente per oggetto una prestazione specifica (es. esecuzione di unopera).

E diritto eterodeterminato, invece, quello che per la sua individuazione non pu prescindere dai relativi fatti costitutivi, poich esso pu ripetersi un numero infinito di volte tra gli stessi soggetti.

Es. diritto al pagamento di una somma di denaro: lattore potrebbe pretendere tale somma una volta a fronte di un contratto di mutuo, unaltra volta come corrispettivo di una locazione, ecc., in questi casi, dunque, la modifica dei fatti costitutivi implica la deduzione in giudizio di un diritto diverso.

Sono eterodeterminate tutte le domande con le quali si deduca un diritto di credito per prestazione generica (es. dazione di una somma di denaro) o un diritto reale di garanzia (es. pegno o ipoteca).

40) Il mutamento o la modificazione della domanda.Il nostro ordinamento, salvo eccezioni, esclude che, una volta iniziato il processo e dopo gli atti introduttivi, siano proposte domande nuove.

Il legislatore, per, sia nel processo ordinario che nel rito del lavoro, consente espressamente la modificazione e, nel caso del rito ordinario, anche la precisazione della domanda originaria.

La modificazione si potrebbe qualificare come qualunque mutamento di uno degli elementi che identificano oggettivamente la domanda (petitum e causa petendi), a condizione che la diversa domanda risultante da tale modificazione, abbia qualche nesso con quella originaria e ne sia una derivazione.

Il legislatore, con la prima formulazione dellart. 183, sembrava intendere proprio in questo senso la possibilit di modificare la domanda.

Dopo la riforma del 1950 e a tuttoggi, si consolidato lorientamento secondo il quale bisogna distinguere tra:

- mutatio libelli, cio il mutamento radicale della domanda che precluso in ogni caso ed in qualunque momento (a meno che, secondo tesi diffusa, la controparte non accetti il contraddittorio della nuova e diversa domanda);

- emendatio libelli, cio la mera modifica non sostanziale della domanda, che consentita a certe condizioni ed entro certi limiti di tempo.

41) La precisazione della domanda.La precisazione della domanda (art. 185 c. 5) consentita per tutto il corso del giudizio di 1 grado e non soltanto, come per la modificazione, nella sua fase iniziale.

Costituiscono mera precisazione:

- per il petitum e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, lindicazione del quantum inizialmente omesso nella domanda, o la sua variazione anche in aumento;

- per la causa petendi ogni variazione degli elementi di diritto della domanda (es. diversa qualificazione giuridica dei fatti costitutivi o loro collegamento a norma diversa) e la specificazione o modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali, tali da non mutare sostanzialmente i fatti stessi (es. caso in cui ci si limiti a puntualizzare o rettificare le circostanze di tempo o luogo in cui ha avuto origine la vicenda dedotta in giudizio).

Lordinamento ricollega alla domanda giudiziale determinati effetti giuridici processuali e sostanziali.

Effetti processuali: litispendenza, perpetuatio iurisditionis e perpetuatio legittimationis.

1) litispendenza, cio la pendenza di due cause identiche dinanzi a giudici diversi: lordinamento non ammette che una stessa controversia sia decisa da due giudici distinti.

2) perpetuatio iurisditionis, il legislatore considera irrilevanti i mutamenti intervenuti dopo la proposizione della domanda.

3) perpetuatio legittimationis, successione nel processo, il trasferimento del diritto in pendenza del processo non fa perdere la legittimazione al soggetto che ha alienato il diritto.

Effetti sostanziali: conservativi e attributivi.

1) conservativi, impediscono il possibile operare di eventuali fatti estintivi o impeditivi durante la pendenza del processo; principale effetto conservativo linterruzione della prescrizione.

2) attributivi, a differenza di quelli conservativi non si limitano a paralizzare il possibile effetto di fatti estintivi o impeditivi durante il processo, ma attribuiscono qualcosa al soggetto fino dalla proposizione della domanda: mirano a far si che la durata del processo non vada a danno dellattore che ha ragione.

42) Le eccezioni e le difese del convenuto.Di fronte alla domanda il convenuto pu difendersi in vari modi:

1) eccezioni processuali sono quelle in cui si contesta la possibilit di decidere attualmente sulla causa per difetto di un presupposto processuale (giurisdizione, competenza, capacit processuale dellattore, ecc.) o di una condizione dellazione (legittimazione o interesse ad agire) o dellinvalidit di uno o pi atti processuali.

Laccoglimento delleccezione pu portare ad una sentenza di rigetto in rito (per ragioni meramente processuali) o, se il vizio rimediabile, ad un provvedimento diretto alla regolarizzazione del processo.

2) mere difese, consistono in argomentazioni meramente giuridiche dirette a confutare le pretese dellattore o a contestare i fatti che egli abbia allegato a fondamento della domanda.

La formulazione di tali difese onere per il convenuto, da adempiere entro la prima parte del processo.

3) eccezioni di merito, consistono nellallegazione di un fatto impeditivi, modificativo o estintivo diretto a conseguire il rigetto della domanda attraverso laccertamento negativo del diritto posto a suo fondamento, si distinguono in:

- eccezioni in senso stretto: riguardano fatti riservati alle parti non solo per lintroduzione al processo, ma anche per la possibilit del giudice di porli a base della decisione es. prescrizione (il rilievo dufficio escluso dallart. 2938 c.c.), se dallesame degli atti il giudice dovesse appurare che linerzia del titolare del diritto si protratta per il termine di prescrizione, non potrebbe rigettare la domanda se la parte interessata non faccia valere tale fatto estintivo.

Queste eccezioni sono ammesse solo nella fase iniziale del processo di 1 grado.

- eccezioni in senso lato: hanno ad oggetto fatti il cui effetto, una volta acquisiti al processo, deve essere rilevato dufficio dal giudice al fine di rigettare la domanda.

Queste eccezioni sono ammesse anche in appello.

4) eccezioni e domande riconvenzionali: hanno per oggetto un controdiritto, il convenuto non si limita a difendersi, ma, introducendo nel processo un nuovo rapporto o una nuova situazione giuridica, chiede a sua volta la condanna dellatto (es. oggetto del processo la domanda di rilascio di un immobile che lattore usucapito la ritiene essere detenuto senza titolo dal convenuto, questultimo potrebbe eccepire di averne propriet).

La riconvenzionale una domanda autonoma; potrebbe anche proporsi in separato processo, ma consentito inserirla nel processo in corso per il principio delleconomia dei giudizi.

IL GIUDICE E GLI UFFICI GIUDIZIARI43) Giudici ordinari, giudici speciali e sezioni specializzate.Quando il codice o le disposizioni di legge parlano di giudice, si riferiscono, a seconda dei casi, ad un ufficio giudiziario nel suo complesso (es. tribunale o corte dappello) o ad un magistrato (persona fisica) che opera come giudice monocratico o collegiale, nellambito di un ufficio giudiziario.

Art. 102 Cost.: la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sullordinamento giudiziario.

Lo stesso art. vieta listituzione di giudici straordinari o speciali consentendo, invece, listituzione presso gli organi giudiziari ordinari, di sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei, estranei alla magistratura.

Il giudice ordinario ha competenza generica e, teoricamente, illimitata, il giudice speciale viene dallinizio destinato a specifiche materie.

Il criterio per distinguere il giudice ordinario da quello speciale un criterio formale di carattere soggettivo: un determinato organo giurisdizionale incluso negli organi giudiziari considerati ordinari dalle norme sullordinamento giudiziario ed composto da magistrati appartenenti, in base alle stesse norme, allordine giudiziario.

Tali norme sono ancora contenute nel r.d. n. 12 del 30 gennaio 1941, il cui art. 1 attribuisce lamministrazione della giustizia in materia civile e penale ai seguenti organi giurisdizionali: giudice di pace, tribunale ordinario, corte dappello, corte di cassazione, tribunale per i minorenni, magistrato di sorveglianza, tribunale di sorveglianza.

La VI disp. trans. Cost. aveva previsto che entro 5 anni dallentrata in vigore della Cost., fosse attuata una revisione degli organi di giurisdizione speciale allora esistenti, ma ci non avvenne e la C.C., invece di dedurre la loro illegittimit, decise di verificare caso per caso leffettiva autonomia e indipendenza delle singole giurisdizioni.

Fu abrogata per incostituzionalit la competenza giurisdizionale della giunta provinciale amm.va in materia di ricorsi contro atti degli enti locali, dellintendenza di finanza in materia di reati tributari e del comandante del porto in certe materie civili e penali.

Rimasero:

- tribunale amm.vo regionale, organo di giustizia amm.va di 1 grado con competenza esclusiva in importanti materie;

- le commissioni tributarie;

- il tribunale superiore delle acque pubbliche, con sede in Roma, giudice dappello contro le decisioni dei tribunali regionali delle acque pubbliche;

- i commissari liquidatori degli usi civili.

Le sezioni specializzate, invece, non sono organi giudiziari autonomi ma sono articolazioni interne a quelli ordinari e ad esse possono partecipare, per un tempo determinato ed in veste di magistrati onorari esperti, cittadini estranei alla magistratura togata.

Sono sezioni specializzate:

- le sezioni agrarie presso tribunali e corti dappello che giudicano in materia di contratti agrari, con la partecipazione di 2 esperti;

- le sezioni istituite presso ogni corte dappello per conoscere dellimpugnazione dei provvedimenti del tribunale per i minorenni, esse giudicano con lintervento di 2 esperti (un uomo e una donna);

- i tribunali regionali delle acque pubbliche, istituiti presso 8 corti dappello, che giudicano con la partecipazione di un funzionario tecnico del genio civile;

- le sezioni specializzate dei tribunali e delle corti dappello competenti in materia di propriet industriale ed intellettuale.

44) I giudici ordinari: il giudice di pace.Art. 1 c.p.c.: la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, esercitata dai giudici ordinari, cio quelli elencati nellart. 1 r.d. 12/1941.

Il giudice di pace un giudice onorario non professionale istituito con la L. 374/1991 (entrata in vigore nel 1995) in sostituzione del vecchio conciliatore.

Le differenze tra le due figure sono:

- luffici